想必大家在写论文的时候都会遇到烦恼，小编特意整理了一些《关于婚姻家庭纠纷的论文(精选3篇)》，欢迎阅读，希望大家能够喜欢。[摘要]关于诉前离婚协议的法律性质和效力问题，当前司法实务和学界中观点并不统一。文章拟对夫妻双方在起诉离婚前达成的离婚协议效力进行探讨，认为此种协议具备“混合型民事协议”的性质，但是，其中关于财产分割等附随协议附随于“离婚”这一身份上的形成行为，即“离婚”行为不生效，其附随的协议也不生效。
关于婚姻家庭纠纷的论文 篇1：
试评我国关于夫妻财产关系的法律适用规定
一、各国关于夫妻财产关系的法律适用概述
夫妻财产关系在民法和国际私法上又称夫妻财产制，它是双方当事人因成立婚姻而在财产关系上产生的效力的表现。夫妻财产制的内容包括：财产的管理权及报告的义务；财产的使用、收益及处分；原有财产和特有财产的划分；家庭费用的负担，夫妻双方债务的清偿以及结婚后夫妻财产制能否订立、变更、废止等。夫妻财产制的选择不仅关系到夫妻双方合法权益的实现，而且涉及到第三人的利益、交易安全和社会经济秩序维护等问题，在不同的国家，由于受不同历史文化、社会环境、政治因素等影响，夫妻财产制所规定的内容相差很大，在法律适用方面主要涉及以下几个问题：
1、夫妻财产关系是否与婚姻的人身效力适用同一个法律；
2、是否允许当事人自主选择支配财产制的法律；
3、夫妻共同财产中，动产和不动产在法律适用上采用区别制还是同一制；
4、夫妻财产关系应适用的法律是否可以变更。
在涉外夫妻财产关系的法律适用中，因各国对适用准据法的连结点规定不同，导致了夫妻财产制法律适用的冲突。日本法例（明治1898年施行，1989年修订）第十四条关于婚姻的效力的规定“婚姻的效力，夫妻的本国法相同时，依该法律；无其法律时，而夫妻常居所地法律相同时、依该法律；无前述任何一种法律时，依与夫妻有最密切关系地的法律。”第十五条关于夫妻财产制的规定“(1)前条的规定，准用于夫妻财产制。但是，夫妻以其署名的且有确定日期的书面订定应依下列任一法律时，夫妻财产制依其所定法律： 夫妻一方国籍国的法律； 夫妻一方常住地法律； 不动产所在地法律。(2)依外国法的夫妻财产制，关于在日本所为法律行为及在日本财产，不得对抗善意第三人。(3)依外国法所订的夫妻财产契约，在日本进行了登记时，不拘前款规定，可以对抗第三人。”泰国国际私法（1939年制定）第五章亲属法第二十二条规定“夫妻财产关系，婚前无契约时，依本国法。夫妻国籍不同时，依丈夫本国法。但不动产，依物之所在地法。”第二十四条“婚前夫妇缔结财产关系的契约，缔约能力依各当事人本国法。”法国民法典加编之三第九条规定“无财产契约而结婚的夫妻财产制，如果他们有共同的本国法，适用他们的共同本国法。如果没有共同的本国法，适用他们第一个共同住所地法。如果夫妻结婚时成立了契约，夫妻财产制适用第七条确定的法律。”
二、夫妻财产关系准据法的选择和确定
从以上几个国家的法律规定中可以看出，涉外婚姻夫妻财产关系的法律适用，有的国家是以国籍为准据法的连结点，有的国家是以住所为准据法的连结点，同时区分了夫妻共同财产中的动产与不动产的法律适用。国际私法学界认为，在准据法的表述中，连结点的选择不应该是任意的，而是必须在客观上确实能体现事实因素与冲突规范的内在的联系，如果适用或选择的法律不当，将会导致法院管辖不当，反致、转致的发生，法律规避的出现等等。我国涉外民事关系法律适用法第二十四条规定了三个连结点：一方当事人经常居所地、国籍和主要财产所在地，在双方当事人协议的情形下可以选择适用任意一个连结点的法律。当今，大多数国家的婚姻家庭立法均接受了将婚姻视为契约的观点，夫妻财产关系也被看成属于契约的范畴。夫妻财产关系的契约性质，促使了以契约自由或私法自治为理论基础的意思自治原则向夫妻财产制法律适用领域的扩展。夫妻双方对契约性质的夫妻财产关系的形式、内容及争议解决进行约定是“契约自由”原则的贯彻和体现。我们国家在制定此条规定时，充分体现了当事人意思自治的原则，同时三个连结点的选择范围基本上涵盖了有关夫妻财产关系的特征。
三、我国涉外民事法律关系适用法第二十四条规定的不足之处
第二十四条规定：“当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。”涉外婚姻中当事人不一定都有共同经常居所地，夫妻双方常年分隔两地的情况是大为存在的；并且当事人不会因为涉外婚姻的成立而自动取得他国国籍，至少我们国家是没有此项规定，因此夫妻双方的国籍不同也是一个常见的事实。如果按照我国涉外民事关系法律适用法的规定，当事人既没有协议选择财产关系的法律，也没有共同居所并且国籍也不相同时，该如何适用法律？在这一点上，我国法律的设计是不完善不周全的。在国际立法方面，1978年海牙《夫妻财产制的法律适用公约》对夫妻财产制的法律适用规则作了详细的规定: 夫妻双方在婚前可以在其任何一方的本国法、任何一方有惯常居所地国家的法律、结婚后夫妻一方首次设立新的惯常居所地国家的法律中，指定一个法律适用于他们的夫妻财产制（第3条）。如果夫妻双方在婚前没有就夫妻财产制指定准据法，则适用夫妻婚后设立第一个惯常居所地国家的法律。但双方没有在同一个国家设立其第一个惯常居所或者缔约国声明必须适用夫妻共同本国法时，则应适用夫妻双方的共同本国法; 如果没有共同惯常居所，也没有共同国籍，则应适用与婚姻有最密切联系的国家的法律（第4条）。夫妻在婚姻关系存续期间可以重新选择夫妻财产制的准据法，但只能在任何一方的本国法或任何一方的惯常居所地法中进行选择，所选择的法律适用于夫妻双方的全部财产。但不管夫妻在婚前还是在婚姻关系存续期间选择夫妻财产制的准据法，都不影响就不动产的全部或部分单独指定应适用的法律（第6条）。夫妻选择的准据法一直适用于夫妻财产关系，除非重新指定了准据法。夫妻双方在任何时候都可以采用书面的形式，将其全部财产置于新的法律支配，但不能影响第三人的权利（第8条）。夫妻双方指定法律应以“明示条款”，或在婚姻合同中表述。关于夫妻财产制对夫妻双方以及第三人的效力问题，应由公约规定的夫妻财产制的准据法来支配（第9条）。上述立法表明，对于夫妻财产关系，首先应适用夫妻双方以明示的方式选择的法律，选择的法律必须与婚姻有实际联系；在没有选择法律时，则一般适用夫妻的共同本国法或共同惯常居所地法，我国在立法设计上可以借鉴上述规定，以期在司法实践中更为准确的解决当事人的纠纷。
四、对我国涉外民事法律关系适用法第二十四条规定的评价及建议
应该说，涉外夫妻财产关系内容的复杂本身就决定了该法律关系的复杂性；更应指出的是，涉外夫妻财产关系的复杂性主要体现在：(1)分类复杂：按照时间划分则可分为婚前财产关系、婚姻存续期间财产关系、离婚财产分割和离婚后的财产关系；按照与夫妻身份的紧密程度分为扶养关系、继承关系与类似纯粹物权关系的财产关系；按照财产的性质划分为动产和不动产，等等。(2)效力交叉：法定制度的效力和当事人之间约定效力的交叉，结婚的效力和离婚的效力的交又，主要表现为夫妻财产制同离婚效力的附属效果（分割关系）的交叉。按照传统的分类方法，比如财产制种类、夫妻关系的存续时间等，都不能从理论上给予满意的答案。没有任何一种制度分类的效力能够贯穿夫妻财产关系始终，因此也就没有能够指导统一法律适用的分类方法。国际交往日益频繁的今天，跨国婚姻的现象己经非常普遍，夫妻双方当事人的财产关系也变得越来越复杂。这些频繁流动的外国自然人主体，也常常具有多重国籍并且具有较高的文化素质和比较好的经济能力，经常会设立不同的住所（居所），如果这些主体的流动较为频繁就会越发使得据以确定法律适用的连结点经常变化，增加了法律冲突发生的频率，同时也大大增加了确定这些主体的夫妻财产关系纠纷准据法的难度。尽管各国夫妻财产制的发展各不相同，但仍可以通过横向和纵向的比较研究以把握现代夫妻财产制立法的发展共同趋势。各国夫妻财产关系立法原则的发展趋势表现为：（1）贯彻男女平等理念，夫妻财产关系趋于平等；（2）承认注重家事劳动的价值，注重对弱者的保护；（3）维护夫妻利益保障第三人利益和交易安全。这些发展趋势的形成，并非偶然，而是夫妻财产制发展过程中必然会出现的。上述三个发展趋势，不是独立存在的，其之间的关系是相互关联、相互影响和相互作用的；因此，不能把这三个发展趋势割裂开来。现代夫妻财产制的立法起势所代表的，不仅是世界范围内的立法潮流，更是夫妻财产制自我完善的必由之路。
综上所述，我国涉外民事法律关系适用法第二十四条中的某些规定还是体现了现代夫妻财产制的特征，且有一定的可行性，但是总体上看还是存在着缺陷和不足。因此，建议我国涉外夫妻财产关系的法律适用规则作如下修改：“夫妻财产关系，适用当事人协商一致以明示方式在下列法律中选择的法律：(1) 夫妻双方共同的住所地法或经常居住地法；(2)夫妻一方的住所地法或经常居住地法；(3)夫妻双方共同的本国法；(4) 夫妻一方的本国法。当事人没有选择法律的，适用与婚姻有最密切联系的法律。前两款的规定涉及不动产的，适用不动产所在地法律。夫妻财产关系对夫妻双方以及第三人的效力，依照夫妻财产关系所适用的法律。”
（作者单位：湖南师范大学法学院）
作者：李萌萌
关于婚姻家庭纠纷的论文 篇2：
诉前离婚协议效力探析
[摘 要]关于诉前离婚协议的法律性质和效力问题，当前司法实务和学界中观点并不统一。文章拟对夫妻双方在起诉离婚前达成的离婚协议效力进行探讨，认为此种协议具备“混合型民事协议”的性质，但是，其中关于财产分割等附随协议附随于“离婚”这一身份上的形成行为，即“离婚”行为不生效，其附随的协议也不生效。
[关键词]离婚；协议；效力
诉前离婚协议一般是指夫妻在婚姻关系存续期间，以离婚这一法律事实的出现为条件，就解除婚姻关系以及子女抚养权归属、财产分割等事项达成意思表示一致的协议。为了准确表达夫妻双方的意思，保护当事人的合法权益，诉前离婚协议中关于财产分割部分一般表述为：如果双方协议离婚，夫妻双方或一方的财产作如下分割等等。夫妻双方在登记离婚时，必须提交就此类相关事项达成一致的协议。然而现实中，往往存在夫妻双方在达成离婚协议后，由于离或不离、子女抚养等问题，有一方反悔，另一方转而向法院起诉，通过诉讼手段达成离婚的情况。但是，在此类离婚诉讼中，一方如拿出离婚诉讼前达成的离婚协议，该协议能否作为人民法院分割夫妻双方共同财产的依据，在审判实务和学界中仍存在较大争议，人民法院对诉前离婚协议的效力认识也具有不同看法，而由此导致争议，甚至出现“同案不同判”的现象。
一、相关法律规定
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》（以下简称《婚姻法解释（二）》）第8条第1款规定了两类协议：（1）离婚协议中关于财产分割的协议；（2）因离婚就财产分割达成的协议。后者达成于登记离婚之时，应当视为与离婚登记同时成立、同时生效，因此对夫妻双方的法律拘束力，应当限于离婚之后。前者达成于离婚登记之前，但结合《婚姻法解释（二）》第8条第2款的适用范围是“履行上述财产分割协议”，可以看出依照约定分割财产是离婚后的事情，则这一条的法律拘束力应当也是指离婚后的效力。
现有的司法解释也未对诉前离婚协议的效力作出明确规定。最高人民法院的相关释义指出：1.适用本条司法解释的前提条件是当事人在婚姻登记机关协议离婚，并就财产分割问题达成了协议；2.明确规定在当事人向婚姻登记机关提交的离婚协议中有关财产分割问题的条款及作为离婚协议组成部分或者附件的财产分割协议，对离婚的双方当事人都具有法律拘束力；3.离婚后一年内，男女双方因履行上述协议发生纠纷向人民法院起诉的，人民法院应当作为民事案件予以受理。①
二、司法实务中的相关规定
关于诉前离婚协议的效力，在审判实务中大体可以分为以下两种情况。一是双方已经协议离婚，一方反悔，另一方请求按照离婚协议的约定分割共同财产。此种情况在最高人民法院《婚姻法解释（二）》第8条、第9条已有明确的适用依据。一是一方起诉要求离婚，自己或另一方拿出离婚协议，要求人民法院按照协议上的约定对共同财产进行分割，而另一方不同意。在这种情况下，由于没有明确的法律依据作为支撑，有部分省市法院出台《审判业务指导意见》作为规定，且主要分为两种意见：（1）主张离婚登记前，离婚协议具有法律效力和法律拘束力，除非协议本身缺乏法律上的生效要件。如江苏省高级人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>及司法解释若干问题的讨论纪要（征求意见稿）》中规定：“男女双方在离婚诉讼前达成的离婚协议中关于子女抚养、财产分割的约定，是以双方协议离婚作为前提，一方或者双方为了达到离婚的目的，可能在子女抚养、财产分割等方面做出有条件的让步。在双方未能在婚姻登记机关登记离婚的情况下，该协议未生效，对双方当事人不产生法律拘束力，其中关于子女抚养、财产分割的约定不能当然作为人民法院处理离婚案件的直接依据。但是这并不妨碍人民法院在处理离婚案件时将之作为子女抚养、财产分割的参考。”②（2）主张离婚登记前，离婚协议无拘束力。如上海市高级人民法院的《关于审理婚姻家庭纠纷若干问题的意见》规定：“夫妻共同生活期间或者分居期间达成的财产分割协议，当事人无证据证明其具有无效或者可撤销、可变更的法定情形，或者协议已经履行完毕的，应认定协议对双方有拘束力。如果财产分割协议以离婚为前提条件，而双方未离婚的，应允许当事人反悔。”③这与审判机关的“指导意见”截然相反，“同案不同判”的现象自然无从避免。
三、学术界中存在的争议
目前，我国学术界中对诉前离婚协议效力性质如何也存在争议，主要存在以下三种观点：
（一）单一的涉及身份关系的协议
这种观点认为诉前离婚协议仅为一种表达离婚意思表示的约定，其最根源的是对夫妻双方婚姻关系的解除，是一个身份法律关系的协议，且该协议以离婚登记作为法定生效要件，因此未经法定登记离婚的离婚协议应当是无效的。④人民法院在审理此类案件时，无论是离婚本身的约定，还是财产分割、子女抚养的约定，都应当允许当事人反悔，不能作为审判的当然依据。
（二）混合型民事协议
诉前离婚协议集离婚协议、财产分割协议、子女抚养权协议等为一体，属于混合型的民事协议。其中，关于婚姻关系的解除，以及子女抚养的协议属于身份关系性质的协议，是对平等主体之间人身关系的约定，在办理了离婚登记并领取《离婚证》之后方能生效；而财产以及债务方面的协议则具有财产关系的性质，应当符合一般民事合同的要求，自双方达成意思表示一致时当然成立并生效，不以离婚登记手续以及《离婚证》的领取作为生效要件。⑤
（三）附条件的民事协议
这种观点认为，离婚协议中关于财产分割等方面的协议，其成立的先决条件在于“如果离婚或者一方提起离婚诉讼，则按照以下方式处理夫妻共同财产”，因此离婚协议应当是附条件的民事协议，其生效条件的时间点就是在婚姻登记机关进行离婚登记并取得《离婚证》。因而，此类协议应当参照《合同法》第45条之规定，在双方当事人解除婚姻关系时方能生效。
四、笔者的论证
笔者认为，离婚协议从性质上属于民事法律行为，应当适用民事法律行为的基本原则。但因为婚姻法本身属亲属法中的一种，涉及人身与身份关系，因而离婚协议的效力应当兼顾身份法律关系的特殊性。
首先，离婚协议是混合型的民事法律行为。法律行为以意思表示作为要素，离婚协议究竟是一个还是多个法律行为，应考察其要表达的意思究竟是一个还是多个。一般情况下，夫妻离婚协议包括了夫妻双方自愿解除婚姻关系以及分割财产的内容，部分离婚协议还会涉及未成年子女的抚养、债务的分割、离婚的补偿等内容，分别产生了不同的法律后果。因此，笔者认为将离婚协议作为多个法律行为的混合更为恰当，即离婚协议本身是数个法律行为的混合，其产生的法律效果也不仅只有一个。
其次，离婚协议中的数个法律行为在效力上互有关联。所谓附随行为是指以形成的行为作为前提，附随某种行为而为的法律行为，如有关夫妻共同财产如何分割的约定、债务如何承担等。⑥离婚协议中既有形成的身份法律行为，即解除夫妻婚姻关系的约定，也有附随的法律行为，如承担未成年子女抚养关系的约定、财产分割的约定等。因此，诉前离婚协议中关于解除婚姻关系的约定属于对身份法律关系的协议，应当适用一般民事法律关系的理论，如主体适格、意思表示真实、内容合法等有效条件；而离婚时的财产分割协议虽然以财产作为内容，但其在效力上具有特殊性，其是否生效取决于所附随的形成行为是否生效。如果“离婚”这一形成行为不生效，则财产分割的规定也不应生效。
最后，离婚协议中形成行为和附随行为的生效条件不一致。形成行为，即“离婚”行为，涉及到身份关系的稳定，对其公示和透明化对当事人和社会都具有重要意义，因此这一行为除了必须具备一般民事法律行为的基本要件外，还必须具备特殊的生效要件——登记，也就是要式法律行为。因此，离婚协议中的离婚行为，未经登记不发生法律效力。夫妻双方不能以已经达成离婚协议作为向人民法院起诉的依据。而离婚协议中的附随行为，如财产分割协议等，不以登记作为法律效力，只要具备一般法律行为的生效要件即可。但是，由于附随行为的生效应当以形成行为的生效为前提条件，因此形成行为若没有生效，则附随行为即使具备了一般法律行为的生效要件，也不具有拘束力。例如，当事人在达成离婚协议之后，又采用了向人民法院提起诉讼的方式要求离婚，则是否准许离婚、离婚后财产如何分割、子女抚养权归属等，仍应当按照《婚姻法》的相关规定，由人民法院判定。不过，诉前离婚协议在诉讼离婚中也具有一定的证明效力，如可以用来证明双方当事人感情状况或财产状况等。
综上所述，笔者认为诉前离婚协议是一个复合协议，既包括解除婚姻关系的形成行为，也包括财产分割和子女抚养等附随行为。附随行为的效力附随于形成行为，形成行为不生效，附随行为亦不生效。形成行为是要式行为，以登记为生效条件，因而未履行登记手续的离婚协议不生效，则其附随的财产分割协议、子女抚养权协议也不生效。
[注释]
①最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院婚姻法司法解释（二）的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第76-77页。
②贾明军:《婚姻家庭纠纷律师业务》，北京：法律出版社，2008年版。
③上海市高级人民法院《关于审理婚姻家庭纠纷若干问题的意见》第7条。
④杨晓林:《诉前离婚协议的性质和效力的探讨》，载于贾明君主编《婚姻家庭案件律师业务》，法律出版社2008年版。
⑤孙瑞玺:《离婚协议的性质及效力》。
⑥史尚宽:《亲属法学》，中国政法大学出版社2000年版，第9页。
[作者简介]卢恒，女，福建福州人，福州市纪委科员，研究方向：民商法。
作者：卢恒
关于婚姻家庭纠纷的论文 篇3：
论暴力性不法侵害的正当防卫
摘要：刑法适用过程中关于正当防卫时间的判断与认定，是刑法理论与实务中的难点问题。以不法侵害的暴力与否作为视角进行划分，可以更好地涵盖不法侵害行为，尽量避免重复评价或交叉分析。将暴力性不法侵害作为研究重点，从暴力的内涵、针对不法侵害人之暴力、针对不法侵害人的行为延伸之暴力、长期的压抑性暴力等方面作多视角分析，强调具体案件中的“正在进行”的语境判断，并结合实务案例，以期将刑法解释理念贯彻到正当防卫的时间条件认定中。
关键词：暴力行为;不法侵害;正当防卫;时间条件
如何对刑法上的正当防卫时间作出准确判断，一直以来是困扰理论界与实务界的难题。在具体个案判断中，更是必须结合案情来确定，而目前还缺乏统一的判断标准。以不法侵害的暴力与否作为视角进行划分，可以更好地涵盖不法侵害行为，尽量避免重复评价或交叉分析。在将暴力性不法侵害进行划分的基础上，借助实质的刑法解释立场来作出分析。在实践中，我们倡导实质刑法解释立场，是从刑法规范对一般犯罪事实的抽象概括中，根据侵权行为对法益的侵害程度和文字语义、社会环境等的变迁情况，还原具体案件事实，从而对刑法条文作出解释的过程，但是这个过程不是单向的，而是在进行刑法解释中，往返于规范与事实之间，强调对个案的分析，从而达到解释的正当性要求。根据对“暴力”“暴力行为”“暴力犯罪”等的解释，笔者试图对暴力性不法侵害作出解释，并结合实践中的具体情况，将暴力性不法侵害分为：不法侵害人的暴力（以自己的身体动作）、作为人的行为的延伸之暴力（如暴力性工具、以动物为工具）、长期的压抑性暴力（如婚姻暴力）。
一、对“暴力”的解析
“暴力”二字，表面上看很好理解，但在具体案件中却需要仔细琢磨。暴力是指行为时的动作、手段暴力还是指整个行为方式或使用的武器构成暴力？这值得探讨。
根据《新华汉语词典》，暴力：“名①武力;强制的力量。② 特指国家的强制力。”[1]34根据《当代汉语词典》，暴力：“强制的力量;武力。”[2]
暴力行为：“侵犯他人人身、财产等权利的强暴行为。”[3]29暴力犯罪：“以实施暴力手段进行犯罪。……所谓暴力，刑法理论上指行为人在非法侵犯他人的人身权利和占有公私财产时，采用强力摧残被害人身体，制服被害人反抗，足以危害对方人身安全或造成严重破坏的凶恶残酷手段。例如杀人、伤害、殴打、捆绑等行为。”[4]63
暴力型犯罪：“非法使用殴打、捆绑、伤害等公开武力，或以非法使用武力相威胁，从而控制对方，侵犯他人的人身，或同时侵害他人财物的攻击性行为。”[3]29
通过上述词典的解析，我们有了对暴力及暴力行为、暴力犯罪的基本认识，可以将暴力性不法侵害行为理解为：不法侵害的手段或内容具有暴力，对象是人身或财物。当然，对于暴力的解释与案件发生的语境相关，意义随语境的变化而变化。德国学者瓦尔特·佩龙就曾经以案例的方式对“暴力”进行过探讨，行为人以静坐的方式封锁军事基地的入口是否构成刑法上的“以暴力进行强制”的强制罪，不同的判例引起了对“暴力”的不同理解。①我国学者魏屹东从语境解释的角度认为：“运用语境论重新审视实证原则和意义标准是科学哲学的重要任务。”[5]故我们将分析暴力发生或行使的具体语境。
二、针对不法侵害人的暴力
针对不法侵害人的暴力，此处仅指不法侵害人以自身之力对人身或财物的侵害，相关因素只是不法侵害人自己的身体状况，高矮胖瘦、是否专业参加过格斗等身体性活动或职业拳击家等。由于不法侵害人并未以相关的工具为辅助，通常而言，此处的“正在进行”应該作比较谨慎的解释，即应以限缩性解释为主，严格控制不法侵害的开始与结束时间，将“正在进行”限制在未达到既遂状态之时。但是也有一些特殊情况，现实中的案件总是不同的，“世界上没有完全相同或不同的，而经常只是在一比较观点的标准下或多或少的相似或不相似。……如果人们在其中（形式、抽象性、一般性以及概念性）不保证将始终变动的生活关系的独有性及特殊性在法律发现过程中引入，那么纯粹从法律规范演绎出来的‘正义’将会是一种‘永久的、重复相同的’僵化机械论，一种自动化或者是电脑的‘正义’，一种非人性的‘正义’。”[6]144、178
简单清楚的案例，如故意伤害罪中不法侵害人已经停止伤害（既遂）甚至有后悔表现时，对之进行反击的行为应认定为防卫不适时。特殊情况如强奸罪的一种情形，如不法侵害人用臂力制服受害人并强奸后（既遂），待不法侵害人精神松懈之际，受害人持械致其伤亡的情况。应综合考虑受害人与不法侵害人的双方形势，通常女子处于弱势，且遭遇被强奸后羞愤难当、情绪激动、精神状态紊乱等因素，对于受害人“理性”判断正当防卫的能力应作宽容性分析，不宜以防卫不适时为由否定正当防卫。下面来看一种复杂情况：
案例一（德国判例）：1970年某日，34岁的F夜间散步时发现，22岁的被告人狠狠拽着一个不服从的16岁小姑娘的胳膊并给了她一记耳光，F上前批评并制止。被告人反驳此事与F无关，并继续拽着小姑娘，F紧追不舍并上前拉住被告人的胳膊，被告人在F胸前推了一下并重复说与F无关。随后二人相互争打，F打不过，瘫坐在地。而那个小姑娘等着被告人并喊其一块走，两人遂继续走。此行为激怒了F，F跳起并再次抓住被告人的胳膊。被告人在防御时后退了约15米，并忍受了F的攻击，且多次要求F住手但未奏效。于是被告人从左边快速拳击F脸部，从而制服F并造成F死亡。陪审法庭认定被告人负有伤害致死之罪责，并判处有期徒刑，联邦最高法院推翻了该判决，认为被告人因其先前的挑衅行为而负有特定的克制义务，但并不意味着，要对违法攻击保持永远的克制。[7]44（被告人系受过训练并参加过比赛的拳击手。）
本案中涉及正当防卫权的社会伦理限制，即针对自身引起的攻击行为的克制义务，这里且不谈本案中防卫过当的问题，仅就时间条件予以分析。本案中，F的攻击行为时断时续，随着情势的发展，F的正当防卫转化为被告人的正当防卫，被告人在屡次警告F的情况下，其防卫行为系F“正在进行”的“不法”侵害。我们认为此处的“不法”，是由“正当”转化而来的。罗克辛教授也赞同最高法院的意见，即认为负有责任的挑起正当防卫情形时，社会伦理的限制是受时间限制的。这里有两个“时间条件”，一是被告人在忍受了一定的时间并未奏效后，方能采取防卫行为，此时F的行为已经开始转变;二是F的不法侵害“正在进行”的时间条件，二者合一方能作出判断，从而凸显了在事实与规范之间往复的刑法解释立场。
在于欢故意伤害案中，因讨债方以非法拘禁的手段，期间多人对于欢母子实施推搡、殴打等行为，且对其母有侮辱行为（暴露下体），虽然有时间间隔，但侵害行为时断时续，应认定为不法侵害“正在进行”，因此并不妨碍正当防卫的成立。②陈兴良教授认为：“不法侵害处于长时间的持续之中，于欢持刀捅刺之时，不仅是针对非法拘禁行为，而且针对暴力阻止行为，存在防卫时间”。[8]
三、针对不法侵害人行为延伸之暴力
不法侵害人的暴力行为，通常是携带器具的，如刀、枪、棍等带有杀伤性的工具，或者是携带具有攻击性的动物（狼、狗），带着毒药或剧烈性化学药品（如硫酸）等，主要涉及三种特殊情况。
（一）携带杀伤性工具未使用或使用时
不法侵害人携带工具而并未使用。如果是以暴力相威胁时，能否认定“正在进行”。此时应分为两种情况，一是不法侵害人虽携带工具但仅限于言语上的威胁，由于言语相威胁时并未付诸行动，刑法理论上通常不对言语作出罪责评价（侮辱、诽谤等除外），因而不应认定正在进行;二是不法侵害人以工具示意相威胁时，正如有社会上批评的现象，或许等到不法侵害人刀架脖子时允许正当防卫为时已晚，因此，应区别情况，如是管制刀、枪等极具杀伤性工具，则可以从宽认定，若是木棍以及其它杀伤性较轻的工具则应从严掌握，以“着手”来认定。
如果不法侵害人已经使用，毫无疑问，根据基本的判断满足了时间条件，但是如果使用后又有停止行为时，此时是否符合时间条件。我们认为，既然不法侵害人已经使用了暴力工具，除有明确表示不再使用暴力工具的情况，则应从宽认定时间条件，认定防卫适时。
（二）指使自家饲养的动物攻击时
在某些场合下，不法侵害人可能利用自家饲养的动物（如猎犬、狼狗）进行侵害。在此情况下，动物的行为应视为人的行为之延伸，作为不法侵害人的行为来对待。待动物发起攻击时，对动物的防卫就是适时的正当防卫，如有的学者所言：“在饲主唆使其饲养的动物侵害他人的情况下，动物是饲主进行不法侵害的工具，打死打伤该动物的，属于以造成不法侵害人财产损失的方法进行正当防卫。”[9]201且不论饲主是故意还是过失。
比较复杂的情况是警察在执行公务时遇见的正当防卫问题。
案例二：公安特警持微型冲锋枪执行公务，追捕嫌疑人。嫌疑人家里的几条狼狗扑向特警。特警遂开枪射击，打死狼狗，嫌疑人也中弹，经抢救无效死亡。检察机关指控特警滥用职权，认为当时嫌疑人并未暴力拒捕。辩护人认为狗的行为明显是人的行为的延伸，应认定为嫌疑人暴力拒捕，特警正当防卫成立。[10]190
在本案中，特殊情况在于狗的行为视同嫌疑人的行为的延伸，作为暴力拒捕的情形来对待，狼狗的行为明显阻碍了特警抓捕嫌疑人，此时开枪射击属于防卫适时，且符合防卫对象条件。但是“警察等国家机关工作人员在履行职务时必须遵守比例原则，武器的使用受到严格限制。”[11]因此，社会生活中的法益侵害行为形形色色，只能从案件事实与刑法规范的往复判断、整合来具体分析，而不能抱住一种机械的考量方法不放。
（三）携带或使用剧烈性化学药品时
化学药品是否是暴力性武器或工具，必须结合案件发生的语境来判定，如我国曾发生的用热水泼死丈夫的案件，那么热水在该案中应该就是杀人工具，是为暴力。因为“所有的法律概念，都会充满‘规范性的精灵’。‘物’在日常用语中是十分清楚的，但在法律的意义中却非如此（盗窃），法律所理解的物不一定是物的‘实体’，在有些情形下，基于复杂的考量，其有可能也指或仅指物的价值。”[6]118
案例三：在德国，X携带盐酸泼洒于一名女会计的脸上，抢走她的钱包。在联邦法院认为，涉及的问题在于：X是否违犯了加重强盗罪。根据行为当时有效的德国《刑法》第250条的规定，加重强盗罪的构成在于：“当行为人……携带武器实施强盗行为，而以武力或以武力胁迫，防止或压制他人的反抗时”。因而必须判断的是：在该案中使用的盐酸是否为一种“武器”。联邦法院予以肯定。③对于这里的“武器”的理解，有的作類型化解读，有的作内涵性解读，但是都得出了这种情况下盐酸属于武器的结论。
因此，判断正当防卫的时间条件时，应结合案件发生的“语境”来判断，如本案中，假设女会计实施正当防卫，则在X拿出盐酸之时即可实施防卫行为，不必等待X过来抢包时再实施。
四、针对长期的压抑性暴力
“长期的压抑性暴力”是对类似家庭婚姻暴力的一种统称。婚姻内暴力已经成为重要的暴力类型，严重影响着家庭的和谐与社会的稳定，由于是发生在婚姻家庭内部，特别是中国人一直秉持“家丑不可外扬”的古训，受害方往往又是女性和老幼，所以发现比较困难。通常来说，这种婚姻家庭暴力具有长期性、压抑性的特点，受害人积怨成恨，会在某一个时间点爆发，此类案件的正当防卫时间、限度问题常成为讨论的重点。
家庭暴力④的界定，根据《中华人民共和国反家庭暴力法》的规定，“家庭暴力，是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。”将精神侵害纳入其中。
根据某项调查显示，513名女犯中有237个存在家庭暴力，占46.20%;有125人的犯罪直接与家庭暴力有关，占52.74%;另调查发现，约30%的家庭中存在不同程度的暴力[12]。
对于诉诸“武力”的家庭暴力，随着社会的发展，高知分子家庭增多，近年来出现了家庭冷暴力现象，即施加精神方面的压力，特别是处于弱势的女性往往以此来对抗男性的暴力行为。（同时，还应当注意的问题是，“家庭”的含义，是否包括共同生活的非夫妻关系或恋人关系等，需要具体案件具体分析）
针对女性在家庭暴力中的正当防卫问题，就可能突破实行犯的“正在进行”的规定，因为在婚姻关系存续期间，女性可以预感到新的一轮家庭暴力的来临，以及面对家庭暴力的无助感和无法逃避，加之男女双方体力的自然差异，以致于女性经常会选择对方不注意时发起致命一击，是一种歇斯底里的挣扎与报复。美国心理学家雷妮·沃克提出了“受虐妇女综合症”的理论，该理论影响了关于家庭暴力中女性的正当防卫问题的研究，并进而影响司法判决。“‘受虐妇女综合症’理论指出防卫条件中严格的‘即刻’并不适合于重复发生的暴力关系。”[13]所以，在存在累积的侵害行为时，可以是一段时间内的，也可以是长年累月的，不断地增强着的暴力也会不断地增强着反抗，当被害人预测到下一次的暴力来临时，可以实施正当防卫。“其面临的持续累积起来的不法侵害，……从质的角度看足以评价为不法侵害人在‘行凶’。”[14]我们认为，女性成为家庭暴力的主要施暴对象，固然可以从“受虐妇女综合症”等相关理论予以倾向性的分析，但是，不能离开案件发生的事实来判断，刑法是严肃的法律，任何一种理论并不是某一部分人的保护伞，要审慎地对待理论在刑法中的运用，不可沦为部分行为人的犯罪工具或狡辩的借口。但是“受虐妇女综合症”理论也从另一个方面反映了女性的不健全心理、女性在家庭暴力中的单一消极对抗模式等。同时，也要考虑此类案件公力救济[15]的可能性问题，具体问题具体分析。
长期的家庭暴力可能会使双方都可能患有精神或心理障碍。情愤交加之时，也就使得双方在行为手段、意志判断方面难以做到“理智”。因此，家庭暴力中的正当防卫问题应该根据案件发生的情况具体的分析，即防卫时间应当是“正在发生”或“刚发生”的暴力行为，且倾向于“武力”上的暴力，并将长期以来的婚姻家庭纠纷纳入法庭考量范围，如暴力强度、施暴规律，特别是发生原因，如历史文化原因、社会原因、经济原因、心理原因、生物学原因等。[16]
案例四：2003年某日，在丈夫暴力阴影下生活了12年的刘某某因不堪忍受长期虐待，把毒鼠强加进饭食里将丈夫毒死，但她的行为得到了公婆和全村人的同情，律师援引了“受虐妇女综合症”理论予以辩护。法院认为刘某某长期遭受家庭暴力，在忍无可忍的情况下，将丈夫杀死，可以从轻处罚。最终以故意杀人罪，判处其有期徒刑12年，剥夺政治权利3年。[17]35此案中，刘某某的杀夫行为是在平常的吃饭中，丈夫并未在意，而此時此刻丈夫也并未有暴力行为，显然，法院并未认定其为正当防卫，而是故意杀人。此案情况，并不符合理论上正当防卫的时间条件，但是考虑到本案的特殊情况，应当作出较轻的处罚，体现法理与情理的结合。但是如果能将被害人的事前判断与预测纳入正当防卫的考量之中，则更为适宜。
刑法也有其自身的使命，在体现社会正义的时候，哪怕是一点点努力，也应当去尝试，而不应以僵化的法治作为无能为力的借口。⑤如有学者认为：“我国刑法学界对‘受虐妇女综合症’的概念尚未予以体认，司法实践中对于长期遭受丈夫暴力虐待的妇女杀死丈夫的行为一般不以正当防卫论处……这种教条主义和形式主义的做法，不仅违反罪责均衡原则，不利于实现个案处理的公正，而且违背社会常情常理。”[18]176我们认为，对案例四的认定应结合长期以来的家庭暴力事实与刑法规范的目的意义来予以认定，所谓在事实与规范之间往复的刑法解释立场，更倾向于对刑法正义的寻求。
正当防卫的时间认定问题是刑法上的重要课题，笔者提倡对刑法上正当防卫之时间条件作实质刑法解释，在罪刑法定原则下的解释，着眼于正当防卫时间条件成立的具体语境，在案件的事实与法律规范之间来回顾盼。这种往复活动最好地诠释了现实与规范、动态事实与静态法规之间的张力，在解释中体现出刑法的正义。
注 释：
①德国联邦宪法法院对“静坐封锁”问题形成了不同的意见。在1986年案例中，八名法官以四比四的比例形成两派意见，其中四名法官认为示威者的行为构成暴力，刑事法庭的解释处于暴力含义的文义之内;而其余四名法官认为超出公民预见性。在1995年案例中，法官以五比三的比例，认为虽然暴力具有多重含义，但只能从规范的角度理解刑法就强制罪规定的暴力，当然，其余三名法官认为，以身体为障碍对他人造成物理影响属于强制。参见瓦尔特·佩龙.德国视角下对解释与类推的区分[A].梁根林、[德]埃里克·希尔根多夫.中德刑法学者的对话——罪刑法定与刑法解释[C].北京大学出版社，2013.188-189.
②参见于欢案山东省高级人民法院（2017）鲁刑终151号刑事附带民事判决书，载中国裁判文书网：http：//wenshu.court.gov.cn/。
③过于这里的“武器”的理解，考夫曼作类型化解读，罗克辛作内涵性解读。但是都得出了这种情况下盐酸属于武器的结论。[德]克劳斯·罗克辛.德国最高法院判例—刑法总论[M].何庆仁、蔡桂生译.北京：中国人民大学出版社，2012：85;[德]阿图尔·考夫曼.法律哲学（第二版）[M].刘幸义等译.北京：法律出版社，2011：86-87.
④2016年《中华人民共和国反家庭暴力法》的实施将会为刑法上的适用带来新的思路。2015年最高人民法院发布的关于家庭暴力方面的典型案例中，其中常某故意伤害案被认定为防卫过当，但此案被害人正在行凶，应该还是归于对正在实施暴力的行为的正当防卫。参见：《最高法发布涉家庭暴力犯罪典型案例》，载最高人民法院网站http：//www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-13615.html，最后访问日期2019.01.10。
⑤2015年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》中强调准确认定家庭暴力的正当防卫，考虑案件中的防卫因素与过错责任。此为司法实务对社会现实的积极回应。
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作者：王翠霞