民法乃市民法, 渗透市民生活之诸方面。然则基于生活经验, 人们于大型超市购物时, 借用超市购物车则需塞入一元硬币一枚, 亟待还车时则需将购物车复归原位, 与前车镶嵌方才能收回硬币。此问题于民法原理上纷繁复杂, 涉及占有人与所有人之关系, 使用借贷契约之性质, 货币之性质等诸多问题, 颇具理论趣味, 引起笔者之关注与思忖。
1《合同法》196条之规范漏洞及其填补
我们于市购物时, 若欲购买之物品颇多, 则购物车之使用得以惠及使用人。此时消费者推购物车时与超市之关系, 认定为使用借贷契约, 甚为显然, 应难有争议。借贷, 包括消费借贷与使用借贷。消费借贷, 意指当事人约定一方移转金钱或其他代替物之所有权于他方, 而他方以种类、品质、数量相同之物返还之契约。使用借贷, 则谓当事人约定一方以物无偿贷与他方使用, 他方于使用后返还其物之契约。[1]我国《合同法》第196条规定, 借款合同是借款人向贷款人借款, 到期返还借款并支付利息的合同。盖消费借贷之借用人之于标的物不是仅仅使用, 而是要消费, 因而须使之获得标的物之所有权或者金钱。此为使用借贷契约与消费借贷契约分野之处。单从文义上来看, 此处之借款合同仅指消费借贷契约。通说亦肯认之。[2]是故使用借贷契约我国民法并无明文, 此问题则需法学方法论进行解决。
是否可进行法律解释, 将使用借贷契约通过扩张解释纳入借款合同之范畴?抑或是已构成法律漏洞, 需对其进行填补?逻辑上还存在一种可能, 即此种生活类型属于法外空间。笔者将对其一一进行分析。首先可以先排除法外空间之适用, 原因在于使用借贷于市民生活中大量存在, 显然需要受到法律规范。关于法律解释与法律漏洞补充之界限的划分, 通说以“可能的文义”为其标准。即法律在经过解释后对某生活类型尚无答案, 则除非该生活类型属于法外空间, 否则, 法律对该生活类型即有“不圆满性”。[3]我国合同法规定借款合同是借款人向贷款人借款, 到期返还借款并支付利息的合同。若将使用借贷契约解释进196条所规定之借款合同, 显然已经超出196条文义的可能性。那么只能认定为《合同法》对于借款合同之规定具备法律上之“不圆满性”。但这并不能使得问题得到最终解决, 也不能认定其即构成法律漏洞, 亦有如立法政策上的错误, 即学者所称之为的非固有漏洞, 即关于某项问题, 自立法政策言, 应设规定而未设规定。[4]此非属法律漏洞, 而《合同法》196条仅规定消费借贷而不规定使用借贷之做法基本上沿袭了《经济合同法》第24条。不规定使用借贷契约, 显非立法政策之决定或刻意为之, 当认定为《合同法》196条存在法律漏洞。对于公开漏洞, 《合同法》第124条规定非典型合同可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。可认定此乃公开漏洞适用个别类推之方法予以填补。盖通说认为, 消费借贷契约和使用借贷契约在性质上虽不完全相同, 但同为借贷契约, 二者最具备类似性, 依照124条之规定, 应当将使用借贷契约类推适用《合同法》第196条至第211条, 以填补其法律漏洞。
2 购物者与超市基于购物车之法律关系
购物者与超市使用借贷之成立时间与方式, 则为首待讨论之问题。通说认为使用借贷契约为要物契约[5], 但我国《合同法》193条从文义来看似乎难以得出此结论, 笔者认为, 既然要物契约之诺成化乃大势之所趋, 且要物契约本为法制史上的残留物[6], 不妨摒弃通说, 改采使用借贷契约乃诺成契约之新理论, 从而认定当事人间具备契约一般成立要件即可。
一般而言, 契约之成立, 需要要约与承诺达成合意即可。然则与超市借用购物车之契约何时成立?《合同法》将合同形式划分为书面形式、口头形式和其他形式三种。而何谓“其他形式”, 则未作界定。根据《合同法司法解释 (二) 》第2条规定, 意思表示除明示以外, 尚可以其他行为作出。依德国通说, 除以口头或者书面话语直接表达者外, 其他基于交往惯例、法定或约定的肢体等语言形式, 均为推知的意思表示。依据合同法及其司法解释, 斟酌学说理论, 可以得出购物者与超市之使用借贷契约之成立, 系基于交易惯例, 即购物者推出购物车时, 此行为即可认定其为使用借贷契约之要约, 超市之工作人员不加干预即为超市之承诺。综上, 契约之成立时间, 为购物者推取购物车, 对购物车具备事实上之管领力从而得以占有之时。此时购物者仅为硬币一元金额的债权保有人, 而不是所有权人。
如前所述, 购物者与超市既已成立使用借贷契约, 贷与人进而获得基于所有权产生之返还原物请求权, 同时负担容许借用人为使用、瑕疵担保等一系列义务。借用人则对借用物具有使用权, 可就借用物得享受利益之权利, 此时贷与人对于借用人有容许其使用标的物及不加以妨害之义务。与此同时, 借用人需要承担借用物之保管义务及借用物之返还义务。购物者得享有超市购物车之使用权, 同时附有购物完毕时返还之义务。超市具有购物车所有权, 以及基于此而生的返还原物请求权, 同时也有容忍购物者使用购物车之义务, 以及购物车的瑕疵担保义务等, 自不待言。
3 超市与购物者基于一元硬币成立之法律关系
购物者塞入一元硬币取出购物车, 购物完毕时则必须将购物车归于原位才能收回硬币。一元硬币之规则意欲何为?笔者认为主要有以下两点原因:一, 为确保购物者能将购物车复归原位, 而并非以一元之价值担保消费者返还购物车之义务。二, 基于前一理由, 超市可节省雇佣专门于收集购物车之人员产生之经济成本, 从而减少开支。问题因而推演至:超市与购物者基于一元硬币产生之法律关系为何?笔者认为可能有以下几种:1、以物抵债契约;2、附条件之法律行为;3、使用借贷契约之担保约款, 分述如下:
3.1 代物清偿契约
代物清偿契约诚为困扰理论与实务之一大难题, 此在民间借贷中甚为常见。最高院于2015年9月施行的《最高法民间借贷案件司法解释》第24条的规定试图抽象出一条单一的审判规则, 让法院在相关案件中做类型化的整理。但实际操作性上还需待实践检验, 另外通过此条文也并未看出以物抵债契约之性质。盖只能通过学说与判例进行探索, 理论与实务上之解释路径有“名为买卖, 实为借贷”、“名为买卖, 实为让与担保或后让与担保”、“选择之债加抵销”以及“附条件之代物清偿合意”等解释路径[7]。笔者赞同最后一种解释方案。所谓代物清偿, 即债权人受领他种给付以代原定给付者, 债之关系消灭。那么在购物车返还问题上, “债务人购物完毕不将购物车归还原位, 债务人即丧失一元硬币之债权返还请求权”。此默示约定之性质是否属于单纯代物清偿合意?此合意能否发生契约之效力?
单纯代物清偿合意, 即债之关系当事人仅约定应以他种给付代替原定给付。通说肯认代物清偿契约为要物契约, 若缺乏现实之他种给付, 而仅存在单纯的代物清偿合意, 则该契约尚未成立, 不生效力。然依之前论述, 要物契约之诺成化已为大势之所趋, 且要物契约概念之存在并没有实益, 弃之似应理所当然。基于此, 肯认代物清偿契约为诺成契约, 从而单纯之代物清偿合意得以成立契约, 无论对债权人或债务人利益保护更为周全。但问题远非如此简单, 虽默示约定构成单纯代物清偿合意, 但仍无法解释为什么一开始硬币所有权即移转给超市?代物清偿合意虽于债务人与超市之间成立使用借贷契约时即已产生, 但是只有在债务人不履行债务之场合, 才会发生代物清偿之给付效果。但此路径显然与实际情况不符, 因为在尚未发生债务不履行情形时, 即在债务人将硬币塞入购物车的那一刻, 货币的所有权即归属于超市, 而若债务人不履行债务时 (即不将购物车归还原位) , 惟丧失货币返还之债权请求权!可见, 仅有代物清偿合意来作为解释工具尚不能完全概括或抽象出此种交易模式, 那么自然需要另寻民法理论来进行解释。
3.2 附条件之法律行为
条件与期限, 本为能够控制法律行为生效或失效之附款, 以将来不确定事件作为控制手段者, 称条件[8]。在本文情形中, 前文所述及之单纯以物抵债协议中是否附有条件?若附有条件, 此条件之成就, 取决于当事人不作为之行为。此即与传统民法理论的随意条件产生关联。随意条件之成就取决于当事人一方以作为或不作为的方式所体现的意志。而条件之成就取决于当事人意志者, 尚有所谓的意愿条件或称纯粹随意条件。前者纯粹以当事人之意愿为条件, 该意愿直接以法律行为是否有效为内容, 而后者则以当事人的作为或不作为为其条件, 该作为或不作为的内容与法律行为无关。同时, 附意愿条件之法律行为, 其有效性不取决于某个事件, 而取决于一方当事人是否做出同意的意思表示。基于此区分, 若债务人购物完毕不将购物车归还原位, 此不作为行为并非纯粹以当事人意愿为其条件, 仍需结合当事人之作为或不作为致使条件成就, 且是否将购物车归还原位, 属于将来不确定之事件, 是否归还并不确定。再者, 是否将购物车归还原位, 与法律行为即消费者丧失债权请求权在内容上根本互不相干。但此时并不能得出当事人之间存在随意条件之结论, 因为问题在于, 如果说此条款附有条件, 附有的只能是生效条件, 即在条件成就之前, 法律行为本不生效力。但是与之前同样的问题是, 在代物清偿合意发生时, 货币所有权即发生让与, 且此条款一直具有效力, 如果说我们所假设“债务人不履行债务, 则丧失货币返还之债权请求权”为生效条件, 那么在条件成就之前 (即债务人不将购物车返还原位之前) , 为什么货币所有权已经发生了移转?如果依生效条件理论, 此种情况下应该不生效力, 但此条款自始至终是生效的。所以法律行为附条件之解释路径显然不符合本文情况, 亟待开辟一条新路。
3.3 使用借贷契约中之担保约款
如前所述, 法律行为附条件与此案例不相符, 问题即出在为何从塞入一元硬币推出购物车时起所有权即可以归于超市?一元硬币之债权请求权是否为担保债务人履行将购物车返还原位之义务?此种交易模式是否属于让与担保?
在本例中, 债务人为担保其将购物车返还原位之债务, 将货币所有权于一开始即移转于超市, 一元硬币即为担保标的物, 于债务不履行时, 担保权人即超市得就该标的物受偿。让与担保乃系习惯法所生之非典型担保, 以财产权之移转, 加上信托行为的债之关系为其法律构造。担保权人就标的物取偿之方法, 大抵可分为:处分型与归属型, 前者是处分标的物, 以其价金供担保债权之清偿, 后者是取得标的物之所有权, 以抵偿担保债权。而归属型又可进一步分为当然归属型与请求归属型。而依据担保权人是否有清算义务为准, 另可分为流质型与清算型。依此项四类型在理论上可组合为: (1) 当然归属型与清算型 (2) 当然归属型与流质型 (3) 请求归属型与清算型 (4) 请求归属型与流质型。第三类型较为合理, 故应以此为基本型态。然而, 近代学说认为于债务清偿期界至后, 设定人于一定时期内仍有清偿债务使让与担保消灭, 以返还标的物之权。此时期在处分型系在变价处分前, 在归属型系在估价清算前。因此, 处分清算型与归属清算型两者, 与流质约款规定之意旨相符, 较为可取[9]。在本文情形中, 消费者若不将购物车归还原位, 超市则能够直接以一元硬币之价额来抵偿消费者之购物车归还原位之义务。在债务人不履行债务时, 担保权人不需请求就标的物充当清偿之意思表示, 便可使标的物当然确定的归属于担保权人, 而消费者此时即丧失货币返还之债权请求权。显然, 此交易模式为当然归属型让与担保, 当事人之间成立的是让与担保契约, 此处让与担保合意包含了前述单纯以物抵债合意。可以这样说, 此让与担保契约之实行依托了以物抵债之合意, 惟此才得以通过民法基础理论来解释此交易模式。然而还没有解决的一个问题是, 本文所分析的交易模式究为清算型让与担保抑或是流质型让与担保?
初看之下, 债务人不履行债务时担保权人 (超市) 即可终局取得一元硬币所有权, 似乎对于给付之差价并无继续偿还或返还之义务, 流质型似乎为当然之理。但流质型让与担保因可能产生违反禁止流质约款之问题, 已为实务所不采。我们必须考量的是担保的债权额与担保标的物的对价问题。在本情形中, 消费者将购物车返还原位之义务与一元硬币之关系是否符合对价充分原则?单从经济因素衡量, 一元钱实难以与购物车本身价值形成对价关系。从道德因素衡量, 如果消费者欲盗窃购物车, 一元钱也难以对其进行道德约束, 此条款并不会因此减少盗窃现象。所以此规则之设计, 并非为确保购物者返还购物车, 而是基于节省超市人力成本之考虑。从经济衡量而言, 一元钱之让与担保之设定与购物车返还原位之义务负担价值相当。若设定担保价额过高, 消费者则会进行效益成本分析, 从而思忖再三是否要与超市成立使用借贷契约, 这样一来则与设计购物车之目的相悖离, 且一元钱之让与担保并不会造成个人及社会之风险负担。所以不妨认为可以形成对价关系。既然流质型让与担保本身不被理论与实务所采纳提倡, 而此规则之设定与清算型让与担保并不矛盾, 将此交易模式认定为当然归属型与清算型让与担保契约, 与让与担保之制度意旨相符, 与流质契约条款得以“和平共处”, 与民法整体之体系亦可相互协调, 诚为解释之良策。
摘要：消费者推取购物车时与超市之关系认定应为使用借贷契约, 类推适用《合同法》第196条之规范。应顺应大势之所趋, 改采使用借贷契约为诺成契约之新理论。购物者推取购物车, 对购物车具备事实上之管领力之时起使用借贷契约即成立。此时购物者仅为硬币一元金额的债权保有人, 而不是所有权人。此种交易模式为当然归属型与清算型让与担保, 这与让与担保之制度意旨相符, 与民法整体之体系亦相互协调。
关键词：借贷契约,以物抵债,诺成契约,让与担保
参考文献
[1] 史尚宽.债法各论[M].北京:中国政法出版社, 2000:259.[1]史尚宽.债法各论[M].北京:中国政法出版社, 2000:259.
[2] 韩世远.合同法学[M].北京:高等教育出版社, 2010:437.[2]韩世远.合同法学[M].北京:高等教育出版社, 2010:437.