合同法论文范文第1篇
《劳动合同法》在制订过程中，对其立法宗旨问题的争议一直伴随着整个立法的始终。虽然其规定“明确劳动合同双方当事人的权利和义务，构建和发展和谐稳定的劳动关系，保护劳动者的合法权益”，但其突出保护劳动者合法权益的倾向依然。对于企业来讲，唯一需要做的是树立良好心态、拿出应有的勇气，在法律的前提下，做到企业风险的最小化。企业主要应在规章制度的制定、劳动者的入职审查、劳动合同的形式及期限、无固定期限劳动合同、试用期等容易面临风险的几个方面注重对风险的化解及应对。
一、规章制度制定的重要性及风险应对
《劳动合同法》第四条对规章制度以大篇幅进行规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
风险分析：
1 一些规章制度因无法律效力而失去作为审理劳动争议案件依据的作用。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条明确规定，用人单位的规章制度，只有通过民主程序制定，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，且不与劳动合同、集体劳动合同相冲突，才可以在劳动仲裁和司法审判中作为审理劳动争议案件的依据。否则，用人单位的规章制度将会不予适用。规章制度必须符合“民主程序制定”、“合法”、“公示”三个条件，才可作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
2 企业可能承担民事赔偿责任。《劳动合同法》第八十条规定，用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
3 企业可能承担行政责任。《劳动合同法》第八十条规定，用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的无效，由劳动行政部门责令改正，给予警告。
4 劳动者可以随时解除劳动合同。《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。
5 企业失去了抵御劳动争议风险强有力的手段。企业制定规章制度的主要目的是维护企业日常管理及正常生产秩序，提高劳动生产率，提升企业文化内涵，创造和谐稳定的劳动关系。同时，由于劳动争议的复杂多样，仅靠劳动合同是不够的，企业更需借助规章制度才能处理解决。因此，作为调解劳动争议的重要依据的企业规章制度，在处理劳动争议时具有不可替代性。如果制定的规章制度无效，企业在处理劳动争议时将陷于被动局面，遭受不必要的损失，也会失去企业抵御劳动争议风险的强有力的手段。
应对策略：
1 依法制定，确保合法有效。企业制定规章制度必须做到制定主体适格、内容合法、合理且程序完善，不得与劳动合同和集体合同相冲突。另外，规章制度制定时应明确其效力范围，即对哪些人有效，在哪些场合有效，适用于哪些事情，什么时候生效，有无溯及力等。
2 对旧的规章制度进行合法性审查，对不符合法律规定的条款进行修订或删除。规章制度应及时修改、补充。一是企业要随时关注现行法律的修改及新法律的出台，修改不合法的内容；二是企业要尊重法律赋予工会或职工在规章制度实施过程中的建议修改权，协商修改相应内容；三是企业要依据自身发展及内外环境的变化，依法修改、补充不适合的相关内容。
3 规章制度制定修改履行民主程序，并保留职工代表大会或者全体职工讨论、协商的书面证据，履行公示程序。根据《劳动合同法》第四条，凡用人单位的规章制度，均应经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，此即所谓民主程序。“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”此即公示程序，可以以公告、通知、培训等多种方式进行。作为用人单位应当注意对公示程序的举证，人力资源部门必须提高自己的证据意识。如果公示没有证据支持，将有可能使公司在未来的争议中处于不利地位。
二、新法下对劳动者入职审查的重要性及风险应对
《劳动合同法》第八条规定，用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。第二十六条规定，以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的劳动合同无效或者部分无效。第九十一條规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。
风险分析：
1 如不进行入职审查，劳动者以欺诈手段入职的，可导致劳动合同无效。
2 招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。
应对策略：
1 招用劳动者时，要求其提供与前单位的解除或终止劳动合同证明，并保留原件。如尚未解除劳动合同的，要求其原单位出具同意该员工入职的书面证明。
2 核实劳动者的个人资料的真实性，比如学历证明、从业经历，要求劳动者承诺未承担竞业限制义务，并向原单位进行核实，以免发生不可预测的诉讼风险。
三、劳动合同订立形式和期限及风险应对
《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。如果在超过一个月还未订立书面劳动合同，则有可能面临赔偿劳动者双倍报酬或者与之签订无固定期限劳动合同的“风险”。因此，企业在招聘用工过程中要强化法律意识，规范用工，避免因草率用工产生的风险。
风险分析：
1 工资成本的增加：《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
2 无固定期限合同的成立：《劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
应对策略：
1 革新用工观念，建立先订合同后用工的习惯，最迟必须在一个月内订立合同。
2 劳动合同必须以书面形式订立，如果在一个月的时间内订立的是口头
的劳动合同，也是违法的，要依法承担法律责任。
3 劳动合同终止后，劳动者仍在用人单位继续工作的，抛弃双方可随时终止劳动合同的观念，也应当在一个月内订立合同。
4 勞动者拒不签订劳动合同的，保留相关证据，比如向劳动者送达签订合同通知书证据等，用人单位将不承担法律风险。
《劳动合同法》规定，劳动合同有三种期限：固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
四、无固定期限劳动合同订立陷阱及风险应对
《劳动合同法》第十四条规定，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的；(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
第八十二条第二款规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
风险分析：
1 在劳动者符合法定三种情形时，用人单位与劳动者订立固定期限劳动合同，劳动者也默认接受，但时隔数月或者数年，突然要求公司从该固定期限合同订立之日开始每月支付两倍工资，从法律规定看，其主张是可以成立的，因为劳动者并没有提出过订立固定期限劳动合同，用人单位本应当主动订立无固定期限劳动合同。
2 劳动者口头要求订立固定期限劳动合同，用人单位依劳动者的意思订立，但履行一段时间后，劳动者反悔，要求用人单位支付两倍工资，如果用人单位不能举证系劳动者提出的订立固定期限劳动合同，则面临支付两倍工资的风险。
应对策略：
当劳动者符合上述情形的，订立合同前，用人单位应当增强证据意识，实践中建议以书面形式向劳动者征询需订立哪种类型的合同，如劳动者同意订立固定期限劳动合同或主动提出订立固定期限劳动合同的，用人单位一定要保留劳动者同意的书面证据，避免事后被劳动者利用而导致用工成本增加的风险。
五、试用期的全新规定及风险应对
《劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。第二十条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
风险分析：
1 单独试用合同风险：单独签订试用合同或劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
2 赔偿金风险：违法约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
3 人财两空风险：根据《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》规定，用人单位对劳动者提供出资技术培训的，劳动者在试用期内依法解除劳动合同的，用人单位不得要求劳动者支付培训费用。
应对策略：
1 严格执行试用期规定，不违法约定试用期。
2 合理设定试用期限：比如，三年期限的劳动合同，试用期可达六个月，但劳动合同期限为二年零三百五十四天时(不到三年)，试用期不得超过二个月，一天之差，试用期可相差四个月，用人单位可选择适当的合同期限，来决定符合企业利益的试用期。
合同法论文范文第2篇
刘吉：中国是“《劳动合同法》危机”
中欧商学院名誉院长刘吉日前发表文章认为，中国许多企业之所以关门，并不是因为金融风暴，而是由于《劳动合同法》，他们的直接成本提高20％至30％。这对于中小企业是一个很大的危机，因为一个企业能赚30％的利润已经很不容易了。《劳动合同法》动机没问题，但时机有问题，中国人均GDP只有3000美元，但《劳动合同法》追求的员工福利靠近美国人均3万美元的水平。刘吉表示，除了成本因素，《劳动合同法》还有两大障碍，一是创业的障碍，一是企业瘦身的障碍。中国经济要想尽陕回暖，不仅需要政策的快速反应，如去年从年初两防迅速转到年中的有保有压，再到年底的保增长，还需要进一步推动改革，尤其是人力资本市场的改革。(摘自：《竞争力》2009年第3期)
张维迎：建议停止执行《劳动合同法》
中国企业家论坛首席经济学家、北京大学光华管理学院院长张维迎发表演讲称，应尽快停止执行《劳动合同法》。
张维迎认为，劳动法让工人找工作更难了而不是更容易了，所以要果断地停止执行《劳动合同法》。他还表示，经济学家判断一个政策的好坏不是看一个政策的目的好或者高尚不高尚，而是看这个政策能不能达到它的目的。张维迎表示，“我们说一个政策不好，就是这个政策结果与目标背道而驰，劳动合同法就是一个典型的例子。”如果一个企业变成“干活的不如捣乱的”，第一个建议就是进一步推进市场化的改革，所以应尽决停止《劳动合同法》。(摘自：凤凰网2009年3月2日)
厉以宁：《劳动合同法》对小企业应豁兔
著名经济学家厉以宁日前表示，当前的危机给国内的就业形势带来了更大的压力，《劳动合同法》是保护劳动者权益的法，但是还要进一步扩大它的豁免范围。特别是在当前，迫切要解决就业问题，—定数量以下的小企业应该豁免，雇三五个人，在当前形势下就应该对他们放宽一条路，扩大就业机会；对大的企业可以要求严格遵守。(摘自：《现代快报》2009年3月19日)
周其仁：《劳动合同法》的代价可能非常大
北京大学中国经济研究中心教授周其仁撰文指出，他最大的担心倒不是《劳动合同法》对于企业竞争力与效率的影响，而是另一个很大的可能，即这个法不完全被执行，所造成的直接经济损失不大，但建立法治社会的进程会付出很大代价。他认为，一个法的标准要简单，要让多数人能够守法，愿意执行。如果一个法很复杂，大多数人想的是如何去规避、绕行，让人觉得贴在墙上的是一回事，实际去做是另一回事，这就造成国民对法律的不尊重。这个代价是非常大的。现在的为难之处在于，这个法已经推出。即使它的执行会带来一些意想不到的不好的后果，企业也要执行，这是法治社会的代价。但是法律有稳定性，也有可变性，可以逐步在实践中对法律条文进行修正。要分清楚什么问题要用法律解决，什么问题可以用舆论和道德解决。如果不对企业与劳动者的层面加以区分、不分阶段、不分重点、不顾企业规模的划、，全部用一部法律来解决问题，是要付出代价的。当然，实践是对一部法律最好的检验。如果实行几年，预测的隋况没有出现，中国经济运转得很好，那么这就是经济学家的判断发生了错误。(摘自：《中国企业家》2008年1月31日)
克菜门特：判断《劳动合同法》的影响为时尚早
德国经济和劳工部长沃尔夫冈·克莱门特日前就中国的《劳动合同法》发表文章认为，现在新的规定实行还不到一年，很难说是什么促使了越来越多的劳动纠纷。《劳动合同法》的颁布提高了公众的劳动权利意识。当然，目前法律的效力还没有发挥到公众理想中的程度，但不管怎样，现在为新法的法律效力下结论还为时尚早。克莱门特指出，中国的立法者开始从部分倾向于西方式人力资源管理模型转向更加重视劳动力市场的监控。当经济寒冬的冷风吹到这个曾持续高增长的国家时，政府越来越重视劳资关系以及健全劳动者权益的法规的健全性；同时，通过—定的机制，来保证这些法规的有效执行。在中国新《劳动合同法》近一年的执行期间，我们有理由乐观：在经济严重动荡的时期，中国的劳动力市场并没有出现过分的动荡。(摘自：《商务周刊》2009年3月13日)
夏业良：《劳动合同法》应包含更多利益思考
北京大学外国经济学说研究中心副主任夏业良就《劳动合同法》撰文指出，新的《劳动合同法》中有些规定使中小企业雇主的利益受到一些损害，或者资方的权利被削弱。
夏业良指出，中国各类企业之间不平等的待遇比较明显，大型的垄断国企生存条件特别好，还经常能够得到特殊优惠，比如中石化就可以得到亏损补贴，而中小企业生存环境比较恶劣，税赋也非常重，地方政府和各类机构的摊派等也他们苦不堪言。与其他市场经济国家比较，我国的中小企业生存环境相当恶劣。而《劳动合同法》没有在这个方面区别开来，比如说，垄断国企的雇主员工应当怎么加以约束，对处于竞争劣势的中小企业，应给予怎样的激励和保护，这些利益思考在新的《劳动合同法》里面没有体现出来。当然也不排除一些企业家，因为担心自己利润降低，所以大肆叫喊以转移注意力，好像他们受到莫大的伤害。甚至有人恐吓说，如果这样继续下去的话，中国的企业都会跑光，劳动密集型的企业都会跑到东南亚劳动力更加低廉的市场中去。(摘自：夏业良博客2008年3月4日)
刘继臣：中小企业经营困难不能归咎于《劳动合同法》
全国总工会法律工作部部长刘继臣表示，《劳动合同法》规范了企业的用工行为，但是并没有增加企业的运营成本，目前一些中小企业的经营困难，是由《劳动合同法》之外的一些因素造成。《劳动合同法》只是规范了用工制度，但是有一些企业被原来不规范的用工制度“宠坏”了。
刘继臣认为，《劳动合同法》出台的时机，正值央行连续出台宏调举措，国内的加工贸易政策持续收紧，人民币汇率不断攀升。加上全球金融危机影响，一些中小企业遇到阶段性的困难，不能全部归咎于《劳动合同法》。《劳动合同法》并没有规定工资的增长机制，也没有规定社会保险的相关内容，只是规范了解除劳动合同时的经费补偿问题，不能说是提高了企业的成本。(摘自：《21世纪经济报道》2009年1月4日)
何清涟：《劳动合同法》不可因疃废食
经济学家何清涟发表评论表示，《劳动合同法》无疑需要完善，但保护劳工权益却不可因此废止。实际上，以透支劳工生命福利的“中国制造”在世界占领市场的方式已难以为继。
2007年世界市场对‘中国制造”提高了质量门槛，本应追使中国政府与企业反思自身存在的问题。但如今这种反思竞成了“由于新《劳动合同法》提高员工工资福利，迫使港资大撤退”，那么政府最后多半会以此为借口保护资本而放弃提升劳工福利。(摘自：《华夏电子报》2008年1月24日)
合同法论文范文第3篇
摘 要：对法律经济学的产生背景和发展历程分析后，进行了相对传统法律研究的优势分析。针对我国劳动合同法目前的应用情况，从法律经济学的角度分析了劳动合同的不完全性、投机行为以及博弈情况，基于此对劳动合同法提出了建议。
关键词：劳动合同;法律经济;研究
一、法律经济学的产生及发展
法律经济学的出现和发展是法学研究的一块新领域，它是法学和经济学的交叉学科，具备了两个学科的特质和特点，并进行了相互的融合，为法学研究提供了新的视角和方法论工具。其具体内涵是利用经济学的理论和分析方法（宏观经济学、微观经济学等）来分析评估法律内容，对其制定、发展、实施、完善、效用提供指导意见。
传统的法学主要聚焦在概念研究，往往过多地关注词义和概念的辨析，缺少量化和具体的案例分析，许多的研究只是处于理论层面，其合理性及对现实的指导作用相对有限，这样的研究方法与作为强调应用与实践的法律不太适宜。法律经济学开辟了法学分析的一条新路径，区别于其他法学方法论，法律经济学的独特之处在于所利用的经济学理论通常包含了机会成本、最大化原则、激励分析等原则，对个人的意志和行为的深层次原因进行了充分考虑。
（1）法律经济学应用非常经验化的经济学知识解释法律，让我们得感受到量化的、相对具体的正义和公正;
（2）与经济学结合后，其表述可以采用实用的、大多数行业人能够理解、世俗性的语言，相对生动易懂;
（3）法律经济学的分析方法可以很方便地应用到具体法律实践中去，在西方发达国家，法律经济分析已被广泛地应用于财产法、侵权法、垄断法、宪法、刑法等领域，并做出了很大的贡献。
二、法律经济分析对劳动合同的必要性
劳动合同是劳动者和劳动力使用者为建立稳定的合作关系，通过双方协商达成的有关劳动权利义务关系的合同。劳动关系是社会发展的劳动关系的具体体现，是最现实、最普世的一种社会关系。劳动关系的合理性不仅关乎社会经济的健康发展，更重要的是其对社会稳定的重大意义，如果劳动关系不符合经济原理和社会规则，必然会催生出大量的经济问题和社会问题。劳动关系以及劳动力市场在社会经济活动中的核心地位和作用，特别是针对我国目前如此庞大的劳动力市场和人口，其重要意义更是不言而喻，这就要求我们必须正视目前的劳动关系和劳动法律，并且对其进行理性地经济分析，以指导劳动关系维护和发展。然而，我国目前的劳动合同法律实践现状是：
（1）劳动合同虽然已经应用在各个行业，但还没有真正成为劳动双方的权利义务的保障，社会大众对待合同的态度比较轻率，还存在很多劳动关系未签订劳动合同，合同订立率低。据相关统计数据，我国劳动领域的劳动合同的签订率仅为57.1%，还有很大的缺口。
（2）劳动合同法律已发挥了很大的作用，但是其执行实施效果还不够理想，有法不依现象比较严重。据有关统计数据，劳动纠纷案件每年以20%的速度在增长。
究其原因，大众对劳动合同的轻视会导致我国劳动合同签订率低和劳动纠纷频发，而劳动法律制度本身存在的缺陷问题使得实施中违规、违法现象更加严重，这是这些问题出现的内在原因。其中法律制度的问题往往难以分析挖掘，而通过法律经济学的分析方法可以针对性地解决一部分问题，因为法律经济学强调的是从实证分析入手，可以得出现行的法律制度在经济学中是如何体现的，是否能够满足经济效率的要求。同时，通过规范的法律经济分析可以为我们完善法律制度提供建议，进而为我们立法和执法提供理论和实践支持。
三、劳动合同的法律经济分析
在对劳动合同进行法律经济分析之前，我们首先提炼了劳动合同及劳动合同法的法律和经济理论基础，并以此为关注点来进行分析。其一，劳动合同最大的特点是它的长期性、不完全性和最大诚信性。其中，长期性和最大诚信性决定了劳动合同的不完全性，劳动合同的这些特性是进行经济分析的理论基础。其二，劳动合同法作为规范劳动关系的法律使用了大众认可的社会规则，以效用最大化的经济学原则并加以实现。其中，合同履行及实现的效用最大化、劳动合同缔结成本最小化这两个主题应成为劳动合同法的首要关注点。具体分析如下：
（1）有限理性导致劳动合同的不完全性。劳动合同是不完全关系合同，无法将当事人之间的身份关系特征完全囊括，使得劳动合同没有也不可能穷举出所有的权利义务。通过对其进行经济学分析，劳动合同的不完全性是由信息不对称和有限理性导致的。
签订合同的目的可以理解为，预测劳动关系双方在各种可能情况下的行为，对各种情形进行约定，并解决激励问题。由于信息不对称和有限理性，没有人和方法可以穷举預测所有的因素和情况，所以，我们可以看到，合同只是约定了部分可以预想的因素，并解决了部分的激励问题，当然劳动合同也存在同样的问题和困难。劳动合同只是双方劳动关系的开始，而不是劳动关系的全部，也没有对劳动关系的全部内容以及全部的权利义务进行规定。劳动合同的不完全性将导致不完全市场、不完全的竞争，其主要表现是逆向选择和道德风险。
劳动合同法的目标就是使得进行合同谈判的双方的信息交换和谈判成本最小化，但是劳动关系的长期性导致劳动关系不断的推进过程中的变化几乎是无法避免，劳动合同具有不完全性确定的。如果认识不到这一点，一味地关注合同考虑的全面、条款的完备，则会造成谈判耗时长、谈判成本高的问题，并且容易出现很难达成一致的情况。
（2）信息不对称可能导致履行劳动合同的过程中出现投机行为。信息不对称往往伴随着投机行为的发生。由于参与经济活动的人对自己的了解程度远远超过他人，每个人获取的信息也相对独有，一旦独占性信息能够带来一定的收益，基于自己福利最大化的原理，就会产生投机行为。信息不对称的后果是投机激励和投机行为，而预防投机行为也是订立劳动合同的价值所在。
为解决这个问题，劳动合同以外在力量强制执行的效力来约束行为者投机行为，这是经济和社会发展对劳动合同要求。同时，因为在长期的合作过程中，劳动关系双方有充足的时间和经历来评估对方信息的真实性，并以此来完善合同内容，缔结长期性劳动合同的经济学意义正在于此。
（3）劳动合同的经济学博弈分析。博弈论是研究相互行为和预测的科学，非常适合劳动合同的研究，将博弈论引入劳动合同分析是新的趋势。将博弈的相互性和策略行为引进经济分析方法，可以分析多方主体之间关系以及这种关系对选择的影响。它既研究实证问题又研究规范问题，是数学博弈理论在法律经济分析中的综合运用。在劳动关系中，劳动力使用的一方处于优势地位，劳动者则在劳动合同订立和履行过程中难以保持绝对的意志自由。所以现实的情况是，劳动关系本来是关系双方相互博弈的过程，但却可能变成劳动力使用方利用垄断地位独自决定结果。
从博弈的角度看，劳动合同法充当了博弈过程中第三方的角色，用法律的强制性改变合同关系双方的行为选择进而影响博弈的结果。因此，从立法价值的角度讲，法律应为弱势一方提供保护，以增强其博弈中的地位;从法律实施效果的角度看，最大化社会效用和产生博弈双方一致预测的结果才是满足效率标准的真正的社会行为规则。
四、基于经济分析的劳动合同法建议
劳动合同法的目标是建立劳动关系的法律制度，稳定劳动关系，同时预防和解决劳动纠纷。本文基于经济分析对劳动合同法提出总体的建议：目前劳动合同法的价值取向从是法律逻辑分析的角度作出的考虑，提出应以保护劳动者合法权益为先，给予劳动关系双方以平等保护。然而，从经济学效率、博弈分析的观点看，劳动合同法的宗旨应当确保实现效率，使劳动合同法向着更为科学的方向发展。在劳动关系中劳动力使用者处于明显优势地位，有更多的能力和实力以最小的成本承担偶然性风险;并且选择保护劳动者的立法宗旨可以使企业和其他劳动力使用者采取更为积极的措施预防风险的出现和消除偶然事件的后果。
综上所述，法律制度不仅仅需要关注社会的绝对公平公正，同时应该挖掘其深层次的效率问题，实现两者的有效统一。对我国劳动合同法和相关法律问题进行经济分析的方法应该是一种综合的、动态的法律经济分析方法。通过对劳动合同法的经济分析，對其不完全性、投机行为、博弈情况的经济学原理进行了阐述，同时针对劳动合同法目前立法依据对效率以及弱势方的保护考虑不足，提出了基于经济分析的建议。
参考文献：
[1]李明泽.司法的理念与劳权本位思想的融合[J].经济与法，2013 （12）：59.
[2]波斯纳著，蒋兆康译.法律的经济分析[M].北京：中国大百科全书出版社，1997.
作者简介：
卢丹丹（1987～ ），女，吉林长春人，吉林大学法学院民商法学专业学生，研究方向：民商法学。
合同法论文范文第4篇
摘要 私法自治是现代民法最基本的特征和精神，在合同法中直接表现为合同自由原则。随着市场经济的进一步发展，该原则得以确立的经济基础和理论基础发生动摇。我国合同法立法中对合同自由原则进行的限制正是新环境下对自由的维护和对合同正义的实质追求。
关键词 合同自由原则 限制 合同正义
一、我国合同法对合同自由原则的确立
合同自由原则是贯穿现代合同法始终的纲领性原则，是现代合同法的灵魂。合同自由也被称为契约自由，起源于罗马法中的万民法。随着自由竞争市场的成熟和资本主义制度的逐步建立，自由主义经济学说及理性哲学理论为合同自由原则的发展提供了理论基础。自1804年《法国民法典》对合同自由原则予以首次立法表现以来，经过几个世纪的发展该原则已成为各国合同法普遍接受的一项基本原则。我国《合同法》第4条明文规定“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”立法中虽未采用“自由”一词而以“自愿”代之。但是，从我国合同法在合同的准备阶段、合同的存续阶段及合同的消灭阶段关于自由的规定来看，合同自由原则实为我国合同法的基本原则之一。
（一）合同的准备阶段。
关于合同成立的程序，合同法明确规定了邀约与承诺制度，任何合同的设立都是以邀约为起点，以承诺为终点。而邀约承诺制度的核心恰恰是当事人的意思自治对合同成立的决定性影响。在这一阶段，当事人有选择是否缔约的自由、有选择合同相对方的自由、有确定合同形式及内容的自由。即当事人在决定缔结合同后，可依本人意愿自由决定和谁以何种方式就哪些权利义务事项签订协议，若双方当事人意思表示达成一致、形成了共识，合同则宣告成立。当事人间的合意成为判定合同在事实上是否存在的唯一标准。在合同的形式方面，原《经济合同法》规定除了即时结清合同外的其他合同都必须采用书面形式，体现了浓厚的计划原则，对当事人的自由限制、干预较多。新合同法将合同分为要式合同和不要式合同，除了几种特殊合同须采用法定形式外，当事人可根据合同的性质、交易习惯等自由决定采用书面形式、口头形式或其他形式。在合同内容方面，合同法总则以示范条款的形式就合同中一般应包含的条款类型进行了列举，当事人可根据实际情况和需要具体确定合同中条款的种类和具体内容。除有名合同外，当事人还可以缔结无名合同和混合合同。并且，《合同法》中存在大量诸如“当事人另有约定的除外”、“当事人如有约定依其约定”、“当事人未约定或约定不明的，可协商解决”的规定，赋予当事人的自由以较高的法律地位和效力。此外与原《经济合同法》相比，新合同法缩小了关于合同无效范围的规定而扩大了可撤销、可变更合同的范围，并且删除了《合同的管理》这一专章，减少了政府对当事人合同自由的干预。
（二）合同的存续及消灭阶段。
合同被称为当事人之间的法律，一旦合同成立并生效合同双方就应该严格按照合同条款全面、及时、适当的履行合同，以保证合同目的得以实现。由前述当事人有决定合同内容及形式的自由当然可以推出当事人有变更合同的自由。在合同履行过程中若发生一定的变更情势，只要双方当事人达成合意就可对原合同的主体、标的、报酬或价款、履行方式和期限、违约责任等条款进行变更。同理，当事人缔结合同的自由当然导引出当事人解除合同的自由。当合同目的丧失或无法实现时，当事人可协商一致解除原合同从而从先前的权利义务关系中脱离出来。合同消灭后合同责任方面，原《经济合同法》突出强调了责任的惩罚性而将责任的赔偿性放至第二位，新合同法突出了责任的赔偿性，当事人在责任的种类、承担依据、程度上都有较大的自由权。如，当事人可以在合同中预先设定违约金的额度或计算标准。
二、 我国合同法对合同自由原则的限制
（一）限制的原因。
随着市场经济的进一步发展，合同自由原则得以确立的经济基础和理论基础发生动摇，合同正义原则要求必须对合同自由进行必要的限制。首先，经济基础方面。市场经济的发展、国家垄断资本主义的出现导致原来完全自由竞争的市场不复存在，尤其是在庞大商业组织与单个普通个体进行交易的情况下，经济地位的强与弱、信息的详与略、资源的多與少导致市场主体的平等地位发生倾斜。而不平等必然会带来不自由。因此有必要对绝对的自由进行限制，以修复发生偏差的地位平衡，才能达到新的自由。其次，理论基础方面。古典合同法理论认为“契约即正义”，该论点仅仅涉及到了形式上的正义而没有包括实质意义上的正义。21世纪影响大、破坏力强的社会非正义事件屡有出现，政府和社会团体进行干预的力度也在不断加强。社会正义理论逐渐对民商领域进行了渗透和影响。
（二）限制的措施。
第一，合同法中强制性条款的增加及诚实信用原则的崛起。我国《合同法》第6条明文规定“当事人行使权力、履行义务应当遵循诚实信用原则。”诚实信用原则的核心思想是权力滥用之禁止、义务履行之适当，原本只是一种道德原则而非法律原则，没有任何强制性的法律效力。新合同法将诚实信用原则由道德规范上升为法律规范，不仅赋予其法律上的强制效力而且还使其具有了“帝王条款”的超然地位。诚实信用作为合同法的基本原则具有普遍适用的高度抽象性和原则性，由该原则衍生出了具体的随附义务。随附义务分为先合同义务、合同中的随附义务和后合同义务。随附义务的出现一方面扩张了合同当事人的义务范畴、增加了其所负担的责任，即缩小了合同当事人的自由范围。另一方面，又将对当事人自由的限制进行了前置和延伸。前置主要表现在先合同义务中，要求当事人在合同准备阶段进行磋商、谈判的过程中负担通知、保密、照顾、协助的义务。违反先合同义务将导致缔约过失责任的产生。延伸主要表现在后合同义务中，合同履行完毕、被撤销、解除后，仍要求当事人负担通知、保密、照顾、协助等义务。违反后合同义务同样会带来相应的合同责任。第二，对格式合同、格式条款的限制。我国《合同法》第39条、40条、41条分别从格式条款的拟定原则、格式条款免责条款的效力及格式条款的解释原则三个角度对当事人适用格式条款的自由进行了限制。第三，强制缔约的出现。缔约自由是合同自由的基础和首要表现，丧失了是否签订协议的自由决定权会导致后续自由难以圆满实现。与一般缔约程序相比，我国《合同法》对从事电、水、气、热力、邮政、电信、公共交通运输等公共服务事业领域的经营者提出了强制性承诺的要求。既消费者发出要约后，其在无正当理由的情况下必须做出承诺。根据《合同法》规范对承诺自由限制的程度，可以将强制缔约分为刚性强制和柔性强制。刚性强制对承诺自由的限制程度较重，要求当事人无正当理由不得拒绝合同的签订。如，《合同法》第38条。柔性强制对承诺自由的限制程度较轻，要求当事人只有在对方当事人满足一定条件的前提下才负担强制承诺的义务，若对方当事人没有成就该条件则其强制承诺的义务便不复存在。如，《合同法》第230条。第四，生效审查制度。就一般的合同来说依法成立时即产生效力，对于几种特殊的合同而言成立后并不当然生效。如，《合同法》第44条。
“法律的真谛在于相对的自由”，我国《合同法》在将合同自由原则确立为基本原则的同时又在合同的准备、存续及消灭等阶段对其进行的诸多限制正是体现了这一点。没有自由就没有市场经济，没有对自由的限制就不能保障市场经济的健康有序。因此，在《合同法》中对合同自由原则的确立与对其的限制是辨证统一的，是合同正义及市场经济的必然诉求。
（作者单位:郑州航空工业管理学院）
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合同法论文范文第5篇
2013年国务院《国务院关于开展优先股试点的指导意见》和2014年证监会《优先股试点管理办法》的出台意味着我国正式开始推动优先股制度的引入，截至目前我国已有不少于24家上市公司非公开发行优先股，其中以商业银行为主，也不乏实业公司。
从美国的经验来看，作为一种融资工具，公众公司公开发行或非公开发行的优先股（如无特别说明下文简称“优先股”，以对应于风险投资领域中的可转换优先股）作为一种融资工具，长期以来处于减少态势，如今仅有一些成熟的公司使用优先股进行融资，而这些公司均为受管制的行业。美国公司法学者布莱顿（Willianm Bratton）指出，造成这种现象的一个重要原因是，当公司业绩下行时，优先股股东通常遭到发行公司剥夺其合同权利的机会主义行为的侵害，将公司价值转移给控制公司的普通股股东，而法律在这种情境下无法为优先股投资者提供充分保护，这种糟糕的经历导致优先股投资者更加倾向于选择债券而非优先股作为高级证券进行投资。英国公司法学者保罗·戴维斯（Paul Davies）这样描述优先股：优先股股东的身份介于纯粹的股东与债权人之间，但却可能两头都不讨好，除非创设优先股合同时考虑周全。优先股（可转换优先股）在美国的广泛使用主要体现于风险投资领域，并深受风险投资家和创业公司（性质为封闭公司）的青睐。
对于优先股投资者而言，现有的法律是否能为优先股股东权利提供比较充分的保护是他们最关心的问题。如果现有法律不能为优先股股东权利提供充分保护的话，那么优先股注定不会受投资者欢迎，我国优先股制度的引入也将以失败告终。本文研究优先股股东权利保护，这不仅对于优先股投资者，也对优先股的（潜在）融资人具有重要现实意义，并最终影响我国差异化多元的融资工具资本市场的发展。
优先股股东权利的界定
美国公司法学者布莱顿教授指出，优先股是适用公司法还是合同法，关键是区分优先股持有人是公司内部人还是公司外部人。公司内部人和外部人的区分以特定主体是董事信义义务的受益人还是合同义务的受益人为标准。根据公司合同理论，普通股股东与公司之间是不完全合同关系，信义义务来补充这一不完全合同的漏洞，因此普通股股东是公司的内部人。尽管债权人也向公司提供资本，但是他们处于能够创造可强制执行优先权的合同规制之下，而非寻求治理和信义义务工具的保护，债权人因此可被认定为公司的外部人。公司内部人普通股股东与公司之间的关系受公司法规制，而公司外部人债权人与公司之间的关系受合同法规制，有一道边界区分了他们的法律对待。兼有债券和股权证券特征的优先股，作为混合证券却跨越了这道公司法与合同法区分对待的边界。
优先股股东对公司的权利分为两类：一是不同于普通股股东的特别权利，优先股上的特别权利不仅包括股息和清算财产分配优先权，甚至还包括许许多多不同的权利（比如转换为普通股、股票赎回以及其他事项），可能都和优先股挂钩在一起。二是和普通股股东相同的股东权利。正是优先股的这种特性导致优先股受公司法和合同法两种范式叠加规制，它处于这两大私法交叉的模糊地带，公司法和合同法对优先股的叠加适用。美国特拉华州法院在Jedwab案中曾对优先股的法律适用做出一个区分范式，当涉及优先股与普通股共同的权利，适用公司法范式；当涉及优先股特殊权利，适用合同法范式。我国刚引入优先股，司法实践中如何处理合同法和公司法对优先股的叠加适用以及这种叠加适用产生的规范冲突，目前还没有相关判例，但是与此相关的理论研究和将来司法如何处理问题是我们必须直面的。笔者以下分别从合同法视角和公司法视角探讨优先股股东权利的保护。
优先股股东权利的合同法保护
事前制定完备的优先股合同，是避免优先股合同履行过程中普通股股东对优先股股东事后机会主义行为侵害的重要手段。实践中，优先股投资者通过股利优先权、清算优先权、表决权回复、可转换权、赎回权、控制权等优先股合同保护性条款来建立事先对普通股股东事后机会主义行为的防御机制。事前制定完备的优先股合同只可能适用于风险投资领域的可转换优先股，因为与创业企业家缔约能力相比，可转换优先股投资者以及风险投资家和普通股股东的缔约能力与其不相伯仲，甚至可能强于前者，并且后者提供合同，是市场上的反复交易的老手，因此能够制定完备的优先股合同条款并协同控制权转移条款，为可转换优先股股东提供比较充分的事前合同保护。
事前制定完全的优先股合同来保护公开公司发行的优先股的投资者是不现实的，主要原因有三：第一，公司章程条款形式的优先股合同不同于债券合同，难以详尽地承载完备的优先股合同条款；第二，优先股发行公司不愿意提供完备的优先股合同条款保护优先股投资者同时束缚自己；第三，弱势的公众投资者难以平等地同优先股发行公司进行协商将其所欲的优先股合同条款写进优先股合同。优先股投资者还面临着优先股合同被公司后续行为的变更的风险。因此，事后对不完全优先股合同进行解释来填补空白是保护传统优先股投资者的重要方法。
美国特拉华州著名的G u t t m a n nIllinois Central R. Co.案中，法院确立对优先股合同文义进行严格解释的先例，2001年Inre Sunstates Corp. 股东诉讼案进一步确认对优先股合同实行嚴格文义解释，特拉华州法院近年来继续维持了这一解释路径。美国特拉华州大法官Allen认为，尽管合同解释的目的在于获得语言背后的真实意思，但是优先于普通股的优先性或权利应当被明确表示而不能推测，因為除非另有约定所有股份都是平等的，这成为了特拉华州优先股合同的解释的一个特殊规则。在特拉华州，优先股合同被认为是完全合同，优先股合同文义是优先股保护的唯一路径，其不能求助于默示的诚信和公平交易合同条款来解释填补优先股合同条款，也难以求助于信义义务填补优先股合同。这种解释路径无法为优先股投资者提供充分保护，这种糟糕的经历导致优先股投资者更加倾向于广泛地选择债券而非优先股作为高级证券进行投资，因此相对于风险投资领域可转换优先股的传统优先股在美国长期以来处于减少态势。
针对这种不完全合同，如何避免事后公司董事或经理利用优先股合同漏洞和合同条款语言的模糊和不确定以及公司后续变化进行机会主义行为，侵害优先股股东？机制之一便是通过默示诚信和公平交易条款的解释来补充优先股合同，为优先股股东提供切实的权利。美国公司法学者班布里奇（Stephen Bainbridge）批评特拉华州法院对优先股合同严格文义解释的路径，认为债券合同往往内容详细达数百页之长，而规定优先股合同的公司章程条款通常很短，仅规定了其中少数问题，对于优先股合同没有规定的问题，应如同债券合同那样，使用默示诚信和公平交易条款对优先股合同进行扩充解释，填补不完全优先股合同漏洞。
对我国优先股合同解释方法而言，鉴于我国的大陆法系传统，我国优先股合同应按照德国法发展起来的法学方法论来解释优先股合同。笔者认为，我国应考虑根据诚信解释以填补优先股合同。所谓诚信解释，是指作为一个诚实的合同当事人，根据诚实信用原则理性地考虑自己的利益并磋商了分歧发生时他们将会做出的安排，通过利益衡量在双方之间达成一个公平合理的结果。诚信解释在狭义解释的范畴内，不能超过优先股合同条款的文义范围。如按照优先股合同字面意思执行，可能会违背诚实信用原则，不符合优先股投资之惯例或常理，法官应对合同的内容进行修正，这称为修正的解释。修正的合同解释主要通过诚信原则修正合同当中的不合理内容以使之合理，这属于价值层面的法律判断问题，其实质上等于对原优先股合同条款的效力予以否定，并由司法机关对由此而产生的合同漏洞或空白进行补充解释。综上，诚信信用原则应是优先股合同狭义解释和修正解释的依据，司法机关应据此对优先股股东与普通股股东进行合理的利益衡量。
优先股股东权利的公司法保护
优先股股东权利的公司法保护是指优先股股东权利受公司法的强制性规则保护，本文主要阐述类别表决、董事信义义务和独立董事对优先股股东权利的保护。
关于类别表决对优先股股东权利的保护。鉴于优先股合同的不完全性以及优先股合同权利可能被公司后续行为变更，因此需要对相对于债券持有人和普通股股东地位更加软弱的优先股股东提供类别表决权保护，防止其受普通股股东事后机会主义行为的侵害。类别表决权可以对不完全的优先股合同进行事后协商补充，能够避免董事面对利益冲突的两类信义义务受益人（普通股股东和优先股股东）“一仆难伺二主”无所适从的纠结局面。正是认识到类别表决权对优先股投资者保护的重要价值，我国《优先股试点管理办法》对类别表决权进行了较为详细的规定。类别表决权实质体现了优先股股东对公司普通股东会决议的追认和批准，具有否决侵害优先股股东权利的公司决议的效果。不过优先股股东的类别表决事项范围是受限制的，不可能同普通股股东一样的表决事项范围，只限于影响优先权的事项，否则将额外增加公司集体决策成本。就优先股股东具体的类别表决事项而言，首先，应以强制性法律规范规定影响优先股股东根本利益的类别表决事项，并应限制强制类别表决事项范围；其次，以示范性条款或任意性条款具体列举对优先股保护具有重要意义的类别表决事项，允许公司章程排除适用，并授权公司章程赋予优先股股东以类别表决权。如此，一方面为优先股股东保护提供强制性规则和指引性规则，另一方面也尊重了优先股发行公司与优先股投资者对类别表决权的合同自由安排。
公司法立法和审判实践中，应为优先股股东提供董事信义义务保护。根据法经济学的公司合同理论，公司是公司参与人之间的“合同网”（Ne x u s o fcontract），信义义务对不完全合同进行事后“填补空白”，能为优先股投资者提供事后的保护，威慑优先股发行公司（代表普通股股东利益）的董事事后机会主义行为。优先股发行公司中优先股与普通股的利益冲突需要公司机关进行协调，我国现行公司法实行股东会中心主义，股东大会不适合协调不同类别股份之间的利益冲突，我国公司法应实行董事会中心主义，以协调不同类别股份股东之间的利益冲突。关于董事对普通股股东以外的优先股股东是否负信义义务，笔者认为应采用类型化路径，区别不同性质的优先股和优先股投资者。性质上更趋向于债券的优先股，应考虑合同范式来保护；性质上更趋向于普通股的优先股，应对优先股合同未规定的优先股股东权利提供董事信义义务保护。关于优先股投资者信义义务保护的类型化，应考虑优先股投资者的商事缔约能力来决定是否给予董事信义义务保护，对于投资于创业公司的风险投资家，其有机会就优先股合同条款进行讨价还价从而达成一个完全合同，应主要通过合同范式进行保护；对于公开发行的优先股的公众投资者来讲，其缔约能力较低，应对其优先股合同未规定的股东权利提供董事信义义务保护；对于优先股与普通股利益冲突的信义义务审查，应区别具体情形采用内在公平或善意标准进行司法审查；为便于法院适用董事信义义务为优先股股东提供保护，最高法院应出台优先股信义义务保护指导案例，指导下级法院准确适用信义义务为优先股股东提供保护。
关于优先股与普通股利益冲突治理的独立董事路径。笔者认为应采取类型化路径，区别不同类型的公司和优先股投资者，采取不同的独立董事机制协调优先股与普通股利益冲突方式。应创设一个特别委员会，这些特别委员会中应有代表优先股股东利益的独立董事，特别委员会就公司交易中优先股和普通股利益冲突的问题进行平衡和决定。对于风险资本背景下的优先股来讲，如果优先股股东——风险投资家和普通股股东——创业企业家共同分享公司控制权，为了避免双方的机会主义行为，可以采取决胜独立董事（Ti ebreakerdirector）来治理平衡双方的利益冲突。决胜独立董事制度，是指董事会的构成实现三方原则，由创业企业家代表董事、风险资本家代表董事和外部独立董事三方构成，代表持有优先股的风险资本家的董事与持有普通股的创业企业家的董事发生冲突时，由外部独立董事居中裁决。为了保证决胜独立董事决策的公正合理性，应选任具有行业经验和风险资本运作经验的独立董事，并通过双方共同选任和声誉约束机制来保证决胜独立董事的公正性。
结论
对公司来讲，优先股不仅是一种新的融资工具，也是一种新的公司治理结构的选择。对投资者来讲，优先股是普通股和债券之外一种差异化的投资工具。投资者是否青睐，优先股发行公司是否能够顺利发行优先股获得融资，都取决于优先股投资者——优先股股东的权利是否在实践中得到比较充分的保护。优先股这一制度在我国还处于初步阶段，研究优先股股东权利的保护对于优先股投资者和公司的融资具有重要意义，更是影响我国多样化投融资工具资本市场的繁荣发展。
如上文所述，优先股股东权利分为优先性权利和与普通股股东共同的权利，对于前者主要考虑通过合同法进行保护，对于后者采用公司法路径进行保护。不过，优先股股东的权利，优先性权利适用合同法保护，与普通股股东共同的权利适用公司法保护。这是一个理想的处理模式，实际处理起来并不容易，因为两者的分界并非泾渭分明，有一定的模糊性。當优先股与普通股发生利益冲突时，在此边界的模糊地带合同法和公司法两种规范会发生冲突，而选择适用不同的规范意味着对优先股股东而言可能会产生不同（有利或不利）的法律后果。在美国特拉华州的判例中，有些判例将优先股某些优先性权利推入到公司法领域中；而优先股与普通股共同享有的权利也没有绝对的被公司法范式调整。优先股股东合同性权利和普通股共同性权利法律适用的摇摆和冲突，为优先股投资者的预期利益带来了不确定性，受到公司法学者的批评。我国法院在未来的优先股审判实践中，应当将合同法和公司法范式的选择和适用协调一致。不同规范应当各守其责。
（作者单位：中国民航大学法学院）