民事法学论文范文第1篇
关键词：民事诉讼;审判行为;监督制约机制
文献标识码：A
一、民事诉讼监督制约机制的内涵及其分类
(一)监督、制约的词义解读
在古代汉语中，监督可以分解为两个词。据《说文解字》中记载：“监，临下也”“督，察也。”两者结合起来有自上而下的察看之义。例如《后汉书苟或传》：“古之遣将，上设监督之重，下建副二之任，所以尊严国命而鲜过者也。”但是“监督”作为古代的官名，如清朝设十三仓监督、崇文门左右监督，则主要是履行对同级官员的监督、督促之责的职位。再者，自秦汉到清朝末年，在中央权力机构中，还专设有御史之类的官员来行使监督职能，这类官员，官品常居从一品、正二品或二品以下，然而其监督的对象则是全体文武百官，无论文职高低。由此看来，在古代国家的权力结构中，监督并不局限于对下级官员的白上而下的监督，只要监督主体被赋予了监督权，无论被监督的官员职位高低，都可行使监察、督促职能。这似乎为现代汉语中监督一词的界定奠定了基础。在现代汉语中，监督亦可分解成两个词来理解，“监”，从旁查看，监视。从字义上看，大大超越了《说文解字》中“监”仅做“临下”的注解，它包括有自上而下、自下而上、同级问的相互监督。其监督主体、监督对象均具有广泛性，合乎现代民主法治社会的基本理念;督，监管察看。整个词便是察看并督促的意思。结合部分学者的观点，我们可以从以下几个方面来进一步理解“监督”的涵义：①主体的外在性。这点源自“监”的理解，“从旁查看”。监督实质上是用来表示监督者与被监督者间的一种社会关系，是监督者对被监督者所施加的一种外部力量，监督者必须是被监督者以外的组织和个人，倘若把监督者与被监督者合为一体，一切监督将化为虚有。②监督对象、内容、范围及程序等各方面条件的特定性。“监督”不同于“干预”，“干预”多指不应管的事也强行管了，具有任意性;而监督有其特定的作用对象、内容及范围等条件要求，监督者若是不遵循其特定条件去实施监督行为，势必会影响到被监督者行为的正常实施，此时监督也就异化成干预了。③指向的不可复性。指向的不可复性是指，在每一组监督关系中，监督者与被监督者的位置都是特定的，监督者监督被监督者，监督者自己则受特定监督对象、范围、程序等条件的制约。这亦是监督与制衡的主要区别。在制衡关系中，每一主体都具有双重身份，即监督者和被监督者。④目的的控制性。任何监督的目的都在于给被监督者施加一种控制力量，以促使被监督者向着监督者认为正确的方向运行，没有无目的、放任的监督，也没有不以控制为目的的监督。
“制约”，根据现代汉语词典的解释，它是指“一种事物的存在和变化以另一种事物的存在和变化为条件，则这种事物就为另一种事物所制约，如生产力与牛产关系相互制约。”引申出来，“制约”一词含有“约束、束缚、限制、牵制、制止等多层意义，它通过对事物划定界限、规定范围、制造对象、建立机制、控制程序、进行评价等方式表现”。其目的是控制某事物按预定的方向发展。通过对“监督”与“制约”概念的比较便可以看出，“监督”和“制约”都具有对其作用对象进行评价的功能，但“监督”表现出来的是监督主体对监督对象进行积极约束、控制的一个动态的评价过程;而“制约”则含有两面性，既有动态的评价控制过程，又含有静态的约束规定，如对权力行使的范围或界限的规定以及违反这些规定所应承担的后果等，它的内涵比“监督”要广。从某种意义上讲，监督是制约的一种形式，是其对事物进行动态评价的一个具体表现，制约的功能须借助“监督”才能得以真正实现，而“监督”则须以“制约条件”为其行为标准。同样，“制约”不同于“制衡”，“制衡”同样含有限制、牵制之意，但它还含有平衡、均衡、抗衡等表达对事物间的相互较量、抗争、对抗加以协调的意义。从某种意义上讲，制约运用的范围比制衡要广，制衡是制约的一种特殊状态。
(二)民事诉讼监督制约机制的分类
因本文以法院诉讼行为为研究对象，因此民事诉讼监督制约机制实质上是对法院行使审判权的监督制约机制。具体来讲是指各监督主体依法(即依照法律规定中有关监督对象，即人民法院行使审判权的范围、界限及程序等要求和法律规定中有关监督主体自身行使监督权的方式、范围及具体的运行程序等要求)在人民法院行使审判权时或是行使审判权后进行监察。当法院违法行使审判权时，监督主体有权依法提出建议并要求其进行纠正的法律监督制约体系。
民事诉讼监督制约机制可以按照不同的标准进行分类：①根据监督制约权行使主体的不同，我们可以将民事诉讼监督制约机制分为当事人监督制约机制、法院监督制约机制、检察院监督制约机制、其他诉讼参与人监督制约机制以及人大监督制约机制等;②根据监督制约主体与监督对象是否属于同一系统，民事诉讼监督制约机制又可分为内部监督制约机制和外部监督制约机制，属于同一系统的属于内部监督制约机制，仅包括法院体系内的监督，即上级法院对下级法院的监督和法院内部的监督;外部监督制约机制包括当事人监督制约机制、其他诉讼参与人监督制约机制及检察监督制约机制等;③根据监督制约实行的阶段不同，可以将民事诉讼监督制约机制划分为事前监督制约机制、事中监督制约机制和事后监督制约机制。所谓事前监督制约机制，是指在被监督行为发生之前预先进行的监督，如当事人制约监督机制中，当事人对于法官行使的回避申请权，就是一种事前监督，即在法官未实施裁判行为之前行使的监督，此种监督类型主要起到预防的作用;事中监督，也称过程监督，是指在被监督行为实施的过程中进行监督，当事人监督制约主要属于此种监督类型，此种监督类型的监督具有直接性的特点，有利于降低监督成本，及时纠正司法行为的不当行使，维护审判权威;事后监督制约机制是指被监督行为发生之后，对其行为的合法性所进行的监督，如法院监督制约机制、检察监督制约机制等都属于此种监督类型。对法院诉讼行为实行事后监督，有利于法院审判权的独立行使，但是监督具有事后性，不直接，其监督信息主要来源于当事人，从而不利于监督成本的降低;④根据监督制约的性质和效力，可以分为具有法律效力的民事诉讼监督制约机制和不具有法律效力的监督制约机制。具有法律效力
的监督主体通常为国家機关，如法院和检察机关，此种监督活动通常是依法进行的，具有程序化和法律化的特点，实行监督是依法行使职权，且必然产生相应的监督后果，具有法律约束力，被监督者接受监督是依法承担义务;而不具有法律效力的监督制约机制，其特点是不具有直接的法律效力，其监督建议能否接受取决于监督对象，如当事人监督制约机制，倘若其监督建议不为法院所接受，它只能通过其相关诉讼权利的行使，如向上一级法院提起上诉，通过启动上一级法院对下一级法院的监督制约机制来发生法律效力。这亦是当事人监督制约机制本身行使监督制约权的最大弱点。
二、民事诉讼监督制约机制确立的必要性
民事诉讼监督制约机制的实质是对法院审判权进行监督制约的体系。对法院审判权进行监督制约的理由如下：
(一)从审判权的产生来看
根据宪法规定，我国是人民民主专政的社会主义国家，国家的一切权力属于人民，人民是国家的主人。但是因为我国人口众多、地域广阔等原因，决定了国家权力的所有者不可能直接地行使自己的权力，而只能实行间接民主的代议制，即人民通过直接或间接的选举产生人民代表，由人民代表组成人民代表大会代表着广大人民行使国家权力。而与人民主人翁地位相对称的是国家机关及其工作人员，他们是由人民代表大会选举产生。因此可以说，人民与人民代表大会是委托与被委托的关系，各级人大与由其产生的各国家机关亦是委托与被委托的关系，而人民与各级国家机关则是间接的委托与被委托的关系。各级机关代表着国家具体地行使各项权能，从根本上讲，也就是代表着广大人民行使权力，其权力行使的目的是为了维护广大人民的根本利益。国家机关及其工作人员只是人民的勤务员，是人民的公仆。作为权力所有者的广大人民及其直接或间接授权行使监督权的组织和个人有权去监察各权力机关是否按照权力所有者的意志去行使了权利所有者所直接或间接授予其的各项权力，若有偏离甚至损害，权力所有者及其授权行使监督权的组织与个人，有权督促其改正。换句话说，国家机关及其工作人员为人民服务的质量如何，只有通过人民的检验才能评判，而监督是进行评判的最有效办法。人民法院作为由人民代表大会选举产生的国家机关，是惟一能行使国家审判权的机关，是公民权利受到侵害后寻求救济的最后一道防线，审判权行使的好坏直接关系着人民的切身利益，关系着人民赖以生存的社会的稳定。因此，人民法院同其他国家机关一样，也应受到人民及其经人民直接或间接授权的其他监督主体的监督与制约。这亦是民事诉讼监督制约机制确立的法律依据。
(二)从审判权的属性来看
权力来源于权利，但又不同于权利，其区别主要体现在以下几个方面：①行为主体不同。在我国法律上，权力与权利之分，主要是从行为主体上来区分的。权利主体一般是公民、法人和其他社会组织;权力主体则只能是被授予权力的国家机关及其特定的工作人员。②行为属性不同。权力行为一般包括有立法行为、行政行为、司法行为等属于公务的行为，是以国家、社会的公共利益为目的的;而权利行为则一般是民事行为和社会主体的政治、经济、文化行为，它一般体现个人或法人等主体的个人利益。③强制性不同。权力与权利对相对人都具有强制力，但权力所产生的强制力是直接的，而权利是间接的，它须以国家权力的强制力为中介。④法律地位不同。权利与其相对应的义务关系人在法律地位上是平等的，而权力须以对方的服从为条件，是管理与服从的关系，其双边关系是不平等的。⑤对应关系不同。权利与义务相对应，权力与责任相对应。⑥自由度不同。权利有“剩余权利”，即法律上未规定为权利，而又未加禁止的事，可以推定公民有权利做。在我国宪法中，仅对公民行使权利作了一条限制，即“不能损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”，自由度比较大;而权力的行使必须要有法律依据，凡法律未授权的事不得做，否则就是越权。另外，权力主体对于法律授予其的权力都不得放弃，多数也不能转让，可以转授的也要严格依照法律程序，否则就是失职。通过两者关系的比较，我们可以看出，“权力是权利的聚合，其力量强于权利，其合理性来源于权利”，但“一旦具有凝聚性的权力建立起来，就不仅会带来保障权利的正效益，也有可能带来冲击分散的权利的负效应”。这是因为“权力的不平等性和可交换性，、及能增值的特点，使它有被扩张而滥加使用的可能。”因此，对于权力的行使有必要为其设立一套完备的监督制约系统，因为“有权力的人们使用权力一直到有界限的地方才休止”。
以上是从审判权作为国家权力所具有的一般属性来论述的。审判权除具有权力的一般属性外，它还具有其自身所特有的属性。从审判权的形成发展过程来看，审判权并不是从来就有的，也不是伴随着社会冲突的出现而产生的，它是社会权力与国家权力互为作用的结果。最初，自决、和解是解决社会冲突的最为原始和最为简单的方式。随着社会生产力的发展，冲突也逐渐复杂化，作为私力救济方式的自决与和解已经不能满足解决纠纷的需要，公力救济途径应运而生，国家的出现为这一途径的设置提供了可能，即国家有权以第三人的身份介入纠纷，以审判权的力量代替私人救济的力量解决纠纷。根据现代法治国家的基本理念，作为审判权运作载体的法院审判行为是依照法律解决纠纷的活动。美国学者勒斯克指出：“法的目的在于主持公道，而法院的任务则是审判，公道地、不偏不倚地适用法律，解决纠纷。”公平正义是法院审判活动所追求的最高理念。然而，“自亚里斯多德以来，通过一定的过程实现了什么样的结果才合乎正义，一直是正义理论的中心问题”，学者们“往往对通过什么样的方式、程序来给人们属于他的或同等的东西不感兴趣”。直到近年来，一些学者才初步意识到，“由于程序的不同从而引起结果发生了重大变化的情况，也是我们生活中的常识”。并且开始理性地认识到审判活动作为一种过程并不必然能产出公正的结果，只有正义的程序才能为其提供可能。因此，程序公正是法治时代赋予审判权的新使命，程序的参与性、程序的公平性、程序法治、程序理性、司法者的中立性、程序的自愿性、程序的公开性以及程序的及时性和终结性构成了其评判的标准，为人民及经其授权的其他监督主体对法院审判权进行监督制约提供了可能。
(三)从审判权行使的主体来看
在我国，人民法院是行使国家审判权的惟一机关，法官是其特定的行使主体。根据马克思的认识论原理，人的认识能力从一个长远的时间段来看，是无限的，但在特定的阶段里它却是有限的，它受认识时间、认识对象以及特定阶段中认识主体所具有的各方面技术条件的影响。而审判的过程，正是一个认识的过程，且是一个由果及因的认识过程，具有逆向性。因为法官要根据当事人所提供的证据材料，在法定期限内去
认定一个过去发生的“事實”。所谓“历史是不可复原的现状”，法官要通过对各种复杂的证据材料进行去伪留真，确认事实，是一个艰难的过程，亦是一个充满主观性的过程。美国著名法学家庞德也曾指出，“事实并不是现成提供给我们的，确定事实是一个充满着可能出现许许多多错误的过程。错误认定曾导致过许多错判。”既然法院裁判错误的可能性在所难免，为尽可能地避免降低这种可能性，有必要为其设立一套完备的监督制约机制，以便利用更多人的智慧去消除这种错误裁判的可能。
另外，“法官亦是人，不是神，没有始终不犯错误的神话。法官虽经严格的挑选和任命，但是无法保证每个法官都是高水平的，都有抵抗社会不良影响的能力。”在我国，对于法官的选任和考核制度，如司法考试制度、公务员考试制度，乃至学位考试都只能对法官的法律知识水平等客观因素作一个初步考察，对于其道德素养、运用法律解决现实问题的实际能力，考核中虽有涉及，但难保全面和真实，充其量只能是对其作一个表面的了解。也就是说，法官队伍中的人员构成是复杂的，一些道德素养不好、立场不坚定的人也可能混入其中，这极大地影响了法院审理案件的质量。近年来司法腐败的现象屡有发生便是一个很好的证明。根据最高人民法院近几年来的工作报告记载。，1999年全国法院共处理违法违纪人员1450人，依法追究刑事责任的73人;2000年全国法院共有1292人负党纪政纪责任，有46人因枉法裁判、违法执行而依法被追究刑事责任;2005年，全国法院系统开展廉政建设和反腐败工作，全年共查处利用审判权、执行权贪赃枉法、徇私舞弊的违法违纪人员378人，其中被依法追究刑事责任的66人。其次，法官的个人偏好、性格特征等因素也影响着审判权的运行。批判法学的代表人物弗兰克就认为，“司法判决是由情绪，直觉的预感，偏见，脾气以及其他个人非理性因素决定的。”此观点虽略显夸张，但是个人偏好及性格特征对法官裁判的影响是毋庸置疑的，倘若法官在审理案件时，任着自己的“性子”，会严重破坏到司法严肃性，从而影响到审判权威的树立。再者，法官虽被外界敬称是“公正的化身”，是“法律的宣告者和守护神”，但由于现行法律所具有的不足，如法律本身带有的“滞后性”，部分法条因规定过于抽象而不具有可操作性，以及法律与法律问冲突的情况的出现，使得法官行使审判权时，出现了“无法可依”的现象。虽然我国立法者已经预见性地赋予了法官一定的自由裁量权，但受法官个人业务道德素养的影响，不同的法官可能就同类型的案件作出不同的审理，这样下去将严重影响到全国法律适用的统一，破坏法律权威。为避免这种危害性的出现，我们有必要对法院诉讼行为进行监督制约，使之在行使自由裁量权时，遵循法律的基本原则。
三、民事诉讼监督制约机制的立法重构
在前文中我们已经反复提到民事诉讼监督制约的实质是对法院审判权的监督与制约，即对权力的制约。对于权力的制约模式概括起来有两种，即“以道德制约权力”和“以法律制约权力”。由于道德具有极大的不可靠性，仅仅指望人的德行通过教化达到至善至美的境界绝非容易的事情，至少在我国现阶段是难以实现的。故此，我们把研究的主要力度放在了后者“以法律制约权力”上。“以法律制约权力”又可细分为两种模式，即“以权利制约权力”模式和“以权力制约权力”模式。正如谢晖先生所言：“如果说孟德斯鸠、杰弗逊等创造了以权力制约权利的理性基础的话，那么卢梭的《社会契约论》则创造了以权利制约权力的理性基础。”不过有个别研究者似乎不大赞成这种观点，认为权力制约必然具备两个基本前提。其一是，每一种权力在法律上都必须有明确的分工与界限，有着自己独立而非无限的疆域，认为权力分工是权力制约的基本前提，也是权力制约的实质标准;其二是制约者本身必须具有因制约所需的实力和法律地位，认为如果一个国家机关不具备与被制约者对等的法律地位，不具备制约所需的强制力、执行力以及法律权威，权力制约根本就不可能实现。因此权力制约只能发生在对等的、处于同一层面的权力问的相互制约上，“以权力制约权力”才是权力制约的惟一模式。而权利因不具备权力制约的两个前提条件，只能成为权力制约的诱因而非本体。也有研究者对此作了自己新的理解，认为从监督的逻辑结构上看，任何一项监督都有三个相互联系、前后相继的环节(又称三要素)，即“监督信息的获取与传送”“监督主体向被监督对象提出监督建议”和“监督制裁”。监督信息的获取是整个监督活动的起点，监督建议是监督活动的核心，而监督制裁则是监督者权威性和制度上的保障。但与前位研究者所不同的是他肯定了“以权利制约权力”的权力制约模式，认为民众作为监督主体，虽然对被监督者没有直接的法律强制手段，但其拥有的政治自由，即言论、出版、结社、游行、示威的自由会产生强大的政治压力，这也是一种合法的政治性强制手段。在我们看来，前面两位研究者之所以会对权力制约模式产生不同的理解，根本原因在于他们在对“制约”的内涵外延进行界定时出现了分歧。前一位研究者将“制约”拟作为一个动态且能够直接产生法律效力的控制过程，将监督制约对象则拟制成一个必须通过国家的强制力强迫才能接受监督主体监督建议的权力主体，认为无论是单个公民还是人民群众，都不应成为监督主体。后一位研究者在很大程度上与前位研究者的观点相一致，他将监督的过程从逻辑上划分为三个环节，即监督信息的获得与传送、监督建议的提出以及监督建议不被接受时对被监督者所实施的监督制裁。不可否认，该研究者对监督从逻辑结构上的划分具有一定合理性，让我们对监督整个过程有了一个全面而又清晰的认识，为我们在设计监督制约机制时找到了突破口。根据他的论证，监督三要素缺一不可，否则就不能成为监督主体。可研究者在文中却是肯定了“没有监督制裁能力”的民众作为权力监督主体的可行性，认为民众具有合法的强制力。不过，我们认为其所论证的“民众合法的强制力”所产生的法律效力与单个公民一样，是一种间接的法律效力，其“监督制裁权”最终还是需要“权力主体去行使”，民众只是通过行使其拥有的政治自由权利，即言论、出版、结社、游行、示威的自由权利来为“权力主体”提供监督信息而已，至于监督建议，还须国家机关强制力帮助才能实现。
正如我们在论文的开头部分所阐述的，“制约”一词含有“约束、束缚、限制、牵制、制止等多层意义，它是通过对事物划定界限、规定范围、制造对象、建立机制、控制程序、进行评价等方式表现”，既有动态的积极评价，又有静态的约束规定，两者相辅相成，缺一不可。“权力制约”也一样，它有对监督制约对象静态的约束规定，也有由制约主体对制约对象进行积极约束控制的动态评价。静态的约束规定，可能会因为受约者不自觉遵循，而需动态的具有强制性控制、制约因素的主体迫使其遵循。所谓“徒法不足以自行”
讲的就是这个道理。以“權利制约权力机制”，它虽自己不能产生直接的法律效力，但因有“权力”作为后盾，受约主体因顾及后面的“权力”，而会自觉接受权利主体的监督。但同时，“权力”不是监督制约对象接受权利主体监督建议的惟一理由，他也可能是因为法官自己认为权利主体提出的建议合法有理而自觉接受。我们认为，只要监督主体所提的监督建议能被接受，监督活动也就算是完成。至于权利主体所提出的监督建议不被监督对象接受时，权利主体可以借助权力监督主体的力量来实现，此时权利监督制约模式也就转化为权力监督制约模式了。由此可见，权利监督制约模式是权力监督制约模式启动的有效途径，是权力监督制约模式的重要信息来源，而权力监督制约模式是权利监督制约模式的强制力后盾，两者共同构成了法律制约权力模式的有机整体。权利监督制约模式所提供信息的数量与质量直接影响着权力制约模式功能的发挥，是权力监督制约模式运行好坏的一个重要指标，而没有权力制约模式的强制力后盾，权利监督制约模式功能的发挥也将大打折扣。两者相互依存，不可偏废，一个完备的监督制约机制需要的是两种制约模式的协调运作。
在民事诉讼中，“以权利制约权力”模式主要是“以当事人的诉讼权利制约法院审判权”的形式体现出来，而“以权力制约权力”模式则主要是以法院审判权制约法院审判权和检察监督权制约法院审判权的形式体现出来，即民事诉讼监督制约机制是当事人监督制约机制、法院监督制约机制、检察监督制约机制的集合体。根据权利制约模式与权力制约模式的辩证关系原理，以及民事诉讼运行的本质与规律，我们初步拟定了一个以当事人监督制约机制为首要机制，法院监督制约机制次之，检察监督制约机制排位最后的呈三维结构的民事诉讼监督制约机制。
(一)当事人监督制约机制——以权利制约权力
1、当事人监督制约机制确立的依据
将当事人监督制约机制作为民事诉讼监督制约机制的首要机制，主要原因有：首先，从民事诉讼运行的本质及其规律来看，当事人与人民法院是民事诉讼关系中最为重要的主体，他们通过分别行使诉讼权利与审判权力，共同推进民事诉讼的运作与发展。当事人在诉讼过程中主要起着启动诉讼程序、提供证据材料以及对证据材料进行质证、辩论的功能，而法院则在该过程中起着诉讼指挥、听取当事人辩论，根据辩论结果认定案件事实从而正确适用法律的功能。通过两者功能的发挥共同推动民事诉讼解决纠纷目的的实现。从某种意义上讲，当事人与人民法院在民事诉讼过程中是对等的主体关系，是一对相互影响、相互作用的矛盾体，任何一方诉讼权利(力)的无限扩大都会影响到相对一方诉讼权利(力)的发挥，进而阻碍到民事诉讼目的有效实现。但是在民事司法实践中，因法院审判权是一项公权力，以直接的国家强制力作为后盾，因而具有易扩张性、被滥用的特点，而当事人诉讼权利则因其权利分散，不具有直接的强制性而具有易萎缩、容易被侵害的特点。因此，法院审判权的行使应当受当事人诉讼权利的制约，当事人诉讼权利的行使亦应受人民法院的指导与保障。其次，当事人对法院审判权进行监督制约具有直接性和亲历性。通过对民事诉讼运行本质与规律的分析，我们可以看到民事诉讼当事人在民事诉讼中的主体性地位与作用，这亦是民事诉讼独立价值与程序正义价值的具体体现。由于民事诉讼所解决的纠纷具有私法性，根据私法自治的原则，人民法院处理民事案件应当充分尊重当事人处分权的行使，程序的参与性、程序的公平性、司法者的中立性等都是程序正义的重要内涵，法院裁判必须在充分听取双方陈述后依法作出，不经当事人双方质证的证据材料不能作为法院定案的依据。因此，可以说法院诉讼行为的行使都是在当事人的眼皮底下进行的，当事人对法院诉讼行为的监督具有直接性和亲历性的特点。再次，当事人监督制约多属于事前或事中监督，是对民事诉讼“源头”和过程的监督，切乎现代监督制约机制理念的要求，即由结果监督为主转化为以过程监督为主。这样一来，有利于降低监督成本，提高法院办案的质量。此外，当事人对法院诉讼行为的监督制约最具评判性。由于法院诉讼行为行使所针对的对象主要是就当事人争议的实体问题或程序问题，其行为行使的结果与当事人有着直接的利害关系，法院诉讼行为公正与否，当事人是最有发言权的。最后，当事人监督制约机制是其他监督制约机制监督信息获取的一个重要来源，如当事人复议申请权、上诉权及其再审请求权的行使都是启动法院监督制约机制的重要途径，上级法院或本法院根据当事人所提供的监督信息进行监督制约。而检察监督制约机制则通常是由当事人向检察机关申请抗诉来启动，其监督信息的获取亦主要来源于当事人，当事人监督信息的数量和质量直接影响到法院监督制约机制以及检察监督制约机制监督功能的发挥与效果。因此，当事人监督制约机制是法院及检察监督制约机制功能有效发挥的重要前提。
2、当事人监督制约机制存在的问题及完善建议
当事人制约监督机制的本质是以“权利制约权力”，即“以当事人诉讼权利制约法院审判权”。根据我国民事诉讼法的规定，我们可将民事诉讼权利分为两类：第一类，是一般的民事诉讼权利，即主张权和异议权(也称攻击权与防御权)，如起诉与答辩，以及审判过程中当事人的相互质证等，这是由当事人间诉讼权利平等的原则所决定的;第二类，是对上述民事诉讼权利予以救济的权利，通常是当事人针对法院就其实体问题或程序问题所作的处理不服时所享有的诉讼权利，具体包括有复议申请权、上诉权以及申请再审的权利。这是由相对人诉讼权利与法院审判权力内在的辨正关系所决定的，是程序公正价值的必然要求，是防止审判权力滥用的有效机制。从某种意义上来讲，当事人监督制约机制的实现，主要是通过当事人救济性诉讼权利的行使去实现的。但是，在我国的立法、司法以及理论研究界，对当事人监督制约机制不是很重视。具体表现如下：①在立法中，我国民事诉讼立法还呈现出“职权主义模式”色彩，重视法院审判权的方便行使，而忽略当事人诉讼权利的有效保护。虽然法律上明文规定了，法院要有效保障当事人诉讼权利的行使，但是，具体的保障救济措施规定模糊，保障救济措施所针对的对象也极为有限，保障救济程序的不完善致使有限的保障救济事项也是流于形式，功能得不到有效发挥。②在司法实践中，相当一部分司法人员“权力本位”意识还比较浓，将当事人视为其审判的对象，无视当事人的诉讼权利甚至损害当事人的诉讼权利;而与之相对应的相当一部分当事人，权利意识尤其是程序权利意识淡泊，认为裁判是法官的事，只要裁判结果自己满意，任凭自己的诉讼权利为法官所吞噬而无动于衷。殊不知自己诉讼权利的行使对裁判结果影响的重要性。③在理论研究界，虽然也有不少学者开始对当事人诉讼权利以及当事人诉讼权利与法院审判权的关系进行研究，但是研究方
式单一，且研究的内容比较零散，很少有人将当事人监督制约机制作为一种独立的监督制约系统进行研究，有个别研究者甚至否认此种权利监督制约模式的存在价值，认为“以权力制约权力”模式才是权力制约模式惟一模式。
以上，是我国当事人在对法院诉讼行为进行监督制约时，其功能得不到有效发挥的重要原因。据此，我们拟就如何完善当事人监督制约机制提出了以下几条建议：第一，完善民事诉讼立法，摒弃旧有的过于“职权主义”化的立法模式，向“当事人诉讼权利与法院审判权科学、合理分配”的协同型诉讼模式转化。通过广泛分配当事人诉讼权利，以诉讼权利的广度来抗衡审判权的强度。在分配当事人诉讼权利时，尤其要扩大当事人救济性诉讼权利，即当事人复议申请权、上诉权以及再审请求权的分配，通过扩大其救济性事项的范围，完善其具体救济措施的运行程序来强化当事人监督制约机制。但是，扩大并非盲目的扩大，它亦是有限度的。它只针对于一些重要的，如果法院处理不正当将严重影响案件裁判质量的重要的程序性事项。同时，对于这些程序事项的救济程序，要规范化、法定化，明确其提起的方式、时限、审理的机关及其法律后果，只有这样才能使当事人在行使监督制约权时有法可依，维护当事人监督制约机制的权威。第二，提高法院及当事人的程序权利意识，法院要依法行使审判权，积极采取措施来方便和保障当事人诉讼权利的行使;当事人也要认真合法行使自己的诉讼权利，不滥用，在诉讼权利被侵害时，能够秋极采取法律规定的救济措施来保护好自己的合法权利，通过释放其权利的“动能”来抗衡审判权力的“势能”。第三，在理论研究界，我们要更多地去关注当事人诉讼权利得以有效实现的保障救济机制方面的研究，而不仅仅是停留在对其抽象的理论分析概括上。
(二)法院监督制约机制——以权力制约权力
1、法院监督制约机制确立的必要性
确立法院监督制约机制的主要理由有：首先，从理论上讲，法院监督制约机制的实质是“以权力制约权力”，以权力制约权力有其对等的强制力量相抗衡，能有效的监督法官审判权的依法行使，防止法院审判权被滥用。其次，法院监督属于内部监督，一个有效的内部监督制约功能的充分发挥，能提高司法质量，进而减少其他机构介入处理法院系统内部权力滥用和错误的需要而有助于司法独立，维护审判权威。再者，法院监督是专业监督。法官一般来说是通过司法考试及公务员考试后选拔出来的人才，其对法律等相关知識比较娴熟精通，由其监督具有专业性、合理性，从客观上讲能够提高监督的质量与效果。此外，法院监督属于事后监督，有利于法官的独立审判，维护审判权威。最后，法院监督制约机制的设立，可以为当事人监督制约机制提供坚实的强制力后盾。前面我们已经提到，当事人监督制约本质上是“以权利制约权力”，其最大弱点是缺乏直接的强制性，在监督不力的情况下它须以“权力”为中介，才能产生法律上的效果。而上诉权、复议权以及再审权的存在为其启动法院监督机制提供了程序上的保障。
2、法院监督制约机制现状评价及完善建议
根据我国民事诉讼法的规定，法院监督制约机制的形式有两种：一是上级人民法院对下级人民法院的监督制约：二是人民法院内部的监督制约。上级法院对下级法院的监督，主要是通过当事人申请复议、提起上诉或者再审的形式来启动，而人民法院内部的监督主要是通过当事人向本级法院申请复议或者法院院长发现生效裁判错误时向审判委员会提出，由审判委员会决定再审来体现。虽然法院监督机制在近几十年的发展过程中取得了长足进步，但也还存有很多不足。近年来，司法腐败现象的猖獗以及人们因对法院裁判不满而上访次数的增多，足以说明我们现行的监督制约机制(包括法院监督制约机制在内)还存在不少问题，深究起来，主要有以下几个方面的原因：首先，在立法上，上级法院与下级法院之间，同一法院内部院长与法官之间以及法官与法官之间关系设置过于行政化。在审判实践中，不少案件一审开庭后，主审法官先不作裁判，而是向审判委员会、本院院长，或者是上一级法院请示汇报，待收到明确答复后再作出裁判，这样一来，使得“审判分离”，二审变成一审，法院内部监督以及审级监督功能被软化、弱化，甚至流于形式，预期功能不能有效发挥，严重损害了法院独立审判、法官独立审判原则。其次，在司法实践中作为审判主体的法官，因个人认识能力受时间、空间以及认知对象复杂的影响，裁判的错误发生不可避免，与此同时，一部分法官因自己个人道德素养的低下，经不住外界的种种诱惑，以权谋私，枉法裁判。
为此，我们有必要采取如下对策：其一，从立法上，改革法院体系结构，弱化上下级法院问“行政领导”关系，合理分配上下级法院间的权力，确保上一级人民法院对下一级人民法院的监督只能通过审级监督的方式实现，杜绝“案件请示”现象的发生，切实保证法院问审判的独立。同时，在人民法院内部，坚持法官独立审判原则，防止判而不审或审而不判情况的出现，实行个人审案审理责任制。此外，完善各级法院审判案件运行的程序，协调好各级审判程序的关系，严格限制再审程序的次数。其二，在司法实践中，努力提高法官的素质，加强法官队伍建设，对法官进行定期的专业素质及道德素养的培训，建构一个完备的法官评核机制。法官个人评核信息渠道来源应当多元化，除来自法院内部一些情况记载外，还得重视法院外部信息的收集，尤其是民事诉讼当事人对法官的评价，以便对法官素质进行一个全面考量，对于业务成绩突出、道德素养高的法官给予奖励，对于违法裁判者应当给予处分，构成犯罪的应当追究刑事责任。
(三)检察监督制约机制一以权力制约权力
1、检察监督制约机制确立的依据
检察监督作为一种监督方式有其深远的历史渊源。根据我国宪法及民事诉讼法的规定，人民检察院是我国专门的法律监督机关，对法院诉讼行为进行监督是其履行监督职能的一个重要组成部分。从理论上讲，检察机关对法院诉讼行为进行监督制约的理由有：首先，检察监督制约机制同法院监督制约机制一样，其实质是以权力制约权力，拥有与受制约主体相对等的国家强制力相抗衡、能够有效抵制法院审判权的恣意扩张、维护法律秩序、保护好当事人的合法权利;其次，检察监督制约机制是一种外部监督制约机制，检察机关是与法院相平行的国家机关，客观上讲不受法院利害关系的干扰，有其天然的作为监督主体的基因在里头，这无形中可以提高其监督制约效果的可信度。再者，检察官同法官一样，都是通过司法考试及公务员考试选拔出来的人才，已经具备了相关的法律职业素养，是一种专业监督，这有利于检察监督质量和效果的提高。此外，检察监督制约机制是当事人监督制约机制的坚实后盾与威慑力来源，是法院监督制约机制的有力补充。当事人监督制约机制虽然被定位成民事诉讼的首要监督制约机制，有其自身的优越性，
但亦有其自身不可避免的缺陷，如当事人监督制约不具有直接的强制力，以其单薄的诉讼权利难以对抗强大的法院审判权，它通常需要借助一种中介性的强制力与法院审判权相抗衡，而检察监督制约机制的存在为其提供了可能。另外，在我国现阶段，当事人的法律知识水平普遍不高，聘请律师的能力也相当有限，因此，可以说，当事人监督制约是非专业性甚至是盲目的，有检察监督这种专业监督制约机制作为后盾，能够大大提高当事人监督制约的质量，维护其合法权利。杰弗逊也认为，人民是储存社会根本权力的宝库，当他们在智能上不足以审慎地行使他们的管理权时，其补救的办法不是剥夺他们这种权柄，而是通过教育来启发他们的辨别能力。当事人在行使监督制约权时也一样，若是自身缺乏专业知识的引导时，法院和检察机关都有义务对其进行启发和教育。同当事人监督制约机制一样，法院监督制约机制亦有其自身的不足，因为法院是内部监督，或多或少会受一定利害关系的干扰，其监督结果让人无法排除合理的怀疑，尤其是现阶段法院结构呈现出“行政化”的色彩，使其内部监督流于形式，监督结果令人质疑。近些年来大量来自于法院内部的腐败案件更是降低了人们对法院监督的信赖。检察监督制约机制作为一种外部监督制约机制，正好能弥补法院内部制约机制的缺陷，是法院监督制约机制的一种有效补充。
2、检察院监督制约机制的现状分析与完善建议
在我国，检察机关虽然是专门的法律监督机关，但其监督功能在民事诉讼中并未得到有效发挥，其原因有：①立法缺陷。在我国，民事诉讼立法对检察监督重视不够。有关检察监督的条款体现在我国现行民事诉讼法中不超过5条，内容简单，且监督方式单一，即仅对抗诉作了粗略规定，而对于检察机关提起抗诉的期限、抗诉具体运行的程序等只字未提，严重影响了抗诉功能的发挥，使抗诉流于形式。此外，由于抗诉属于事后监督，在很多情况下因为监督信息的不全面而使其监督功能不能得到有效发挥;②观念滞后。在我国的司法实践中，一方面，人民检察院长期受“重刑轻民”思想的影响，将自己的工作重心放在“严打”“反贪”等刑事检察工作上，对民事、行政检察监督制度不够重视，积累起来的经验也相对较少。另一方面，人民检察院的检察工作人员，尤其是民事检察工作人员的整体素质仍有待提高，有些检察官个人道德素养低下，经不起“糖衣炮弹”的轰击，违心甚至违法监督，使检察监督不再是弱者借以抗衡法院审判权的坚实后盾，相反变成了强势群体借以徇私枉法的靠山。
为使检察机关的检察监督功能能在民事诉讼中得到有效发挥，我们拟提出以下三点建议：_是转变观念。在观念上，檢察机关要摒弃过去“重刑轻民”的旧思想，应当将民事诉讼监督工作作为自己工作中的一个重心，担当起维护民事司法公正，保护当事人合法权益的重任。二是完善民事诉讼检察监督立法。首先，完善抗诉程序，具体措施如下：①增设抗诉期限。公正与效率是当今司法改革的两大主题，两者相互联系，所谓“迟来的正义非正义”，道出的便是效率价值的重要性。而衡量效率的一个重要尺度便是期限，因此，要提高抗诉的效率，首先得明确其期限，具体包括有当事人申请抗诉的期限，人民检察院审查当事人申请抗诉的期限，以及人民法院对抗诉案件决定再审的期限。②进一步明确抗诉对象的范围。所谓抗诉对象，即法院作出的生效判决或裁定。目前就裁定提起的抗诉仅限于管辖权异议的裁定、不予受理的裁定和驳回起诉的裁定对象极为有限。因此，我们认为，我国立法还应当将其他一些可能严重影响到民事实体公正的裁定或决定纳入到抗诉的对象中来。③明确检察机关的调查取证权及调查取证的范围。受当事人调查取证能力的限制，以及调查对象性质的影响，法律赋予检察机关调查取证权是极为必要的。具体来说，检察机关调查取证有两种模式，一是依当事人的申请，二是依职权。无论是依申请调查还是依职权调查，我们的立法都得明确其范围和程序，这是由检察机关本身特有的国家权力机关属性所决定的，其权力的行使同样具有扩张、滥用的可能，因此要受到制约。④规范抗诉案件的再审审级。其次，增添检察监督途径，具体包括：①提起诉讼。我们认为检察机关只能就一些严重危害国家利益和社会公共利益的民事公益性案件提起诉讼。在诉讼中，检察机关的诉讼地位及其诉讼权利的分配应当类似于当事人，其地位与其对方当事人是对等的，但是又不完全等同于当事人。因为检察机关是我国的法律监督机关，就公益性案件提起诉讼是其职责范围内的事。检察机关的处分权与公民作为民事诉讼当事人的处分权是不一样的，检察机关的处分权将受到法律的严格限制，不可随意地变更或者放弃。同时，提起民事诉讼的检察机关，其性质不同于抗诉案件中的检察机关的性质。在民事诉讼中，检察机关行使的是民事诉讼权利，检察机关对法院的监督制约相当于当事人监督制约机制，否则，将会严重干扰法院审判权的独立行使，其中立性地位被动摇，进而危害到对方当事人的合法权利。这是我们在设置检察机关提起诉讼程序时应当特别注意的。②参与诉讼。我们认为，检察机关除了通过提起诉讼、抗诉对法院诉讼行为进行监督外，还可以通过参与一些重要的诉讼案件与非讼案件的审理，如破产案件等来对法院诉讼行为进行监督，此种监督方式属事中监督或过程监督，具有直接性和亲历性，相对于事后监督方式具有降低监督成本、提高监督效力的优点。三是加强检察官队伍建设。虽然近年来，检察机关在人才培养、培训方面取得了突出成绩，检察官学历普遍提高，但是在道德素质的培养方面仍有待加强。因此，我们认为，检察机关在不断提高检察官业务素质的同时，还得大力提高检察官的道德素养。要设置一个良好的检察官考评机制、定期对检察官的业务水平和道德素养进行考核，对于职业道德素养突出者给予奖励，对于违法者应当给予处分，构成犯罪的应当追究刑事责任。
四、结语
当事人监督制约机制、法院监督制约机制以及检察监督制约机制是民事诉讼监督制约机制中最为核心的有机组成部分，三者相辅相成，共同致力于法院审判权的正确有效行使，从而维护审判权威，保护当事人的合法权利。当事人监督制约机制是法院监督制约机制以及检察监督制约机制最为重要的监督信息来源，其监督信息的数量和质量直接关系着监督活动的质量和效果，是监督活动运行好坏的一个重要指标;法院监督制约机制及检察监督制约机制，是当事人制约监督机制功能得以有效发挥的坚强后盾，没有它们，当事人监督制约机制将会软化、弱化，监督的效果更是无从谈起。另外，法院监督制约机制功能的有效发挥能够防止或减少其他机关的介入，确保法院的独立地位，维护审判权威，但是由于其先天性缺陷，使得检察监督制约机制有了其存在的必要性。换言之，民事诉讼监督制约机制是由当事人监督制约机制、法院监督制约机制以及检察监督制约机制共同构成的一个有机系统。根据系统论原理，系统不是各要素的简单集合，系统功能也不是各要素功能的简单相加，一个良好的系统功能要远远大于各要素功能之和。一个好的民事诉讼监督制约系统是很好地协调了当事人监督制约机制、法院监督制约机制以及检察监督制约机制间关系的系统，其功能要远远大于单个监督制约机制的功能。这亦是我们要研究民事诉讼监督制约系统(机制)的目的。
编 辑 苏 慧
民事法学论文范文第2篇
关键词： 会计法会计主体民事责任构建
保障《会计法》的实施，我国《会计法》规定了会计主体的行政责任和刑事责任，但由于缺乏对会计主体民事责任的规定，不仅不利于从经济利益机制上预防会计违法行为的发生，也不利于救济会计违法行为的受害人。因此，我国《会计法》应与《公司法》、《证券法》等法律相协调，构建起会计主体的民事责任制度。
一、我国《会计法》中会计主体民事责任制度的缺失与局限
为确保《会计法》各项制度的贯彻，我国《会计法》在第六章第42条至第49条规定了相关主体与人员的法律责任。比如有违反会计法第42条第1款规定的不依法设置会计账簿等违法行为之一的，由县级以上人民政府财政部门责令限期改正，可以对单位并处三千元以上五万元以下的罚款;对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可以处二千元以上二万元以下的罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。会计人员有第42条第1款所列行为之一，情节严重的，由县级以上人民政府财政部门吊销会计从业资格证书。现行《会计法》中的法律责任制度在一定程度上能够有效威慑违法行为，防范会计违法行为的发生。但民事责任是与行政责任和刑事责任并列的三大法律责任之一，纵观《会计法》第六章对会计主体法律责任的规定只有行政责任和刑事责任两种，缺乏民事责任的规定。会计主体行政责任包括行政处分和行政处罚。在会计法领域，行政处罚包括警告、罚款、吊销会计从业资格证书等处罚形式。会计主体刑事责任是依据国家刑事法律规定，对会计领域犯罪分子依照刑事法律的规定追究的法律责任，《会计法》中的刑事责任只适用于严重的会计违法行为。加强行政责任和刑事责任的规定是《会计法》治理不规范的会计行为的一项重要举措，但缺乏民事责任的《会计法》责任体系却存在以下局限：
第一，责任追究机制的局限造成违法成本较少。行政责任和刑事责任主要是由国家的行政机关和司法机关来追究的，比如刑事案件中只能由公安机关和检察机关侦察，由检察机关提起公诉，除此外任何单位和个人不能行使这种司法权力。但随着我国社会经济的高速发展，会计领域的案件频频发生，上市公司财务造假案件层出不穷，导致国家监管资源相对不足，由于人财物的限制，国家行政机关和司法机关无法发现和追究所有的会计违法行为，当监管力量不足的时候，违法行为被查处和处罚的几率大大减少，会计主体实际违法成本较少，使其存在侥幸心理而实施会计违法行为。
第二，责任形式的局限无法有效预防违法行为的发生。根据理性“经济人”理论，会计主体实施会计违法行为无非是为了获取更大的利益。实践中我国上市公司财务舞弊的动机除了确保高管职位、隐瞒违法行为之外，更突出地表现为筹集资金、操纵股价、获取高额报酬等特殊经济利益动机，公司管理层通过操纵公司账面利润，有机会达到自我高价定薪的目的，通过虚增利润操纵股价有机会通过股票期权获利。而违法行为即使被发现，承担行政责任的形式有通报批评、行政处分、强制划拨等，承担刑事责任的形式有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、罚金等，这种责任主要是惩罚性的，不足以使违法行为人付出与非法获利相对应的经济利益代价。在“经济人”本性的决定下，如果承担惩罚性责任不能使违法行为人的利益受损，它宁愿去实施违法行为获取高额违法所得，这就是为什么会计领域的违法行为屡禁不止的原因。立法上防止违法行为的对策只能是加大会计主体的会计违法经济成本。
二、我国《会计法》中构建会计主体民事责任制度的必要性
(一)只有民事责任能够弥补受害人的损害。行政责任和刑事责任是违法行为人向国家机关承担的，其目的是维护相应的管理秩序和社会秩序，但民事责任以恢复被侵害人的权益为目的，民事责任是违法行为人向受害人承担的，主要形式是赔偿损失，具有填补损害的补偿性质。如果责任主体违法行为给企业利益相关者造成损失，只有让他们承担民事责任才能够弥补受害人的损害。
(二)民事责任能够有效预防违法行为。民事责任中的赔偿责任是违法行为人对已经造成的权利损害和财产损失给予恢复和补救。在会计违法行为中，违规收益大、违法成本低，相对于违法会计活动的非法收益，无论是刑事责任中的罚金，还是行政处罚中的罚款都只占很小一部分。民事责任要求违法行为人对其行为给受害者造成的损害承担赔偿责任，赔偿数额按照受害者的实际损害确定，使违法行为人为违法行为支出巨额赔偿费用，在得不偿失的情况下，相关人员的会计违法行为必然会大大减少。
(三)民事赔偿责任能够调动受害者检举、起诉违法行为的积极性。相对于国家行政机关、司法机关经费有限、人员不足，不足以调查、处罚所有会计违法行为而言，企业会计违法行为的受害者众多，《会计法》完善会计主体的民事责任，要求会计主体对其违法行为承担民事赔偿责任后，在一定程度上能够积极发动社会力量检举、起诉、监督会计活动。另外，构建会计主体民事责任制度还可以与《公司法》等其他法律相协调。
三、我国《会计法》中会计主体民事责任制度的设计
在《会计法》中构建会计主体民事责任制度，需要界定承担民事责任的主体、承担民事责任的形式、承担民事责任的归责原则等内容：
(一)承担民事责任的会计主体。与会计信息的处理和提供直接相关的人员有一般会计人员、财务总监(总会计师)、单位负责人，而承担会计违法行为民事责任的主体应该是单位负责人和财务总监(总会计师)。我国《会计法》第4条规定，单位负责人对本单位的会计工作和会计资料的真实性、完整性负责。单位负责人有义务保证对外提供会计信息的真实、完整。虚假有误的财务报告侵犯了利益相关者的合法利益时，单位负责人应承担民事责任。财务总监(总会计师)直接负责组织实施会计信息生成、监督会计活动，具有会计活动的组织管理权和监督权，在对外发布的报表中，财务总监和单位负责人一起签字，这其实是会计信息合法性、真实性的对外承诺声明，如果出现财务报告造假等违法行为，财务总监(总会计师) 应承担民事责任。一般会计人员不应对会计违法行为承担民事责任。在现代企业制度下，一般会计人员与单位是一种雇佣关系，即使一般会计人员自己做出的会计违法行为，一般会计人员的民事责任也应该适用民法侵权理论中的雇员侵权责任，即雇员执行职务行为所致的他人损害，雇用人应承担赔偿责任，而不能要求雇员承担责任。
(二)会计主体承担民事责任的形式。根据《民法通则》第134条的规定，承担民事责任的方式主要有：停止侵害;排除妨碍;消除危险;返还财产;恢复原状;修理、重作、更换;赔偿损失;支付违约金;消除影响、恢复名誉;赔礼道歉。会计主体违反会计法及其他法律，主要是提供虚假财务报告，会侵害投资者的知情权，在性质上为侵权责任，对企业利益相关者及投资人造成的损失主要是财产损害，会计主体承担民事责任的目的是使投资者由于虚假财务报告所受的损失得到补偿，因此会计主体承担民事责任的主要形式应为赔偿损失，即赔偿因会计违法行为如发布虚假财务报告等给受害人造成的损失。
(三)会计主体承担民事责任的归责原则。现行民法中主体承担民事责任的归责原则有过错责任原则、过错推定责任原则、无过错责任原则三种。过错责任原则是指以行为人的主观过错作为承担民事责任最终构成要件的一项归责原则，过错责任原则的核心是有过错才有责任，无过错即无责任。无过错责任原则是指只要行为人的行为造成了损害结果的发生，行为人的行为与损害结果之间有因果关系，即可要求行为人承担民事责任，承担责任不考虑行为人主观上是否有过错，这是为了使受害人的损失能够得到更容易的赔偿，依法律的特别规定针对现代工业事故造成损失而规定的归责原则。过错推定责任原则，是指行为人对其行为所造成的损害不能证明自己主观上无过错时，就推定其主观有过错而承担民事责任的一项归责原则，过错推定责任原则是为了解决特殊场合受害人难以证明加害人有过错而无法得到赔偿，以举证责任倒置的办法进行过错推定，以救济处于弱势的受害人。我国会计主体承担民事责任应适用哪种归责原则?笔者认为，第一，利益相关者一般难以接触到企业内部财务的详细信息，普通人也缺乏会计、审计专业知识，如果采用过错责任原则，要求受害人举证会计主体存在过错才能得到赔偿，无法有效地保护投资者和其他利益相关者;第二，应尊重会计行为的相对自由，如果采取无过错责任原则，不考虑行为人的主观状态，给会计主体的会计职业活动施加严格责任，不利于会计行为人提高职业活动的质量，反而会使会计主体为规避责任而不敢发挥服务社会的职能。因此，会计主体承担民事责任的归责原则可确定为过错推定责任原则，一方面减轻投资者的举证负担，另一方面会计主体如果可以证明自己无过错，便可免责，以促进会计职业的积极健康发展。
参考文献：
陈翀.侵权责任法归责原则体系分析[J].重庆交通大学学报(社会科学版)，2011，(3).
民事法学论文范文第3篇
民事诉讼法律关系学说简介
1868年前，没有“民事诉讼法律关系”这一概念。当时诉讼法学界认为诉讼只是各种诉讼行为的总和，是各个诉讼阶段的相加。“民事诉讼法律关系”这一概念最先由德国学者标罗（Osker Bulow 1837～1907）于1868年提出。标罗认为：法院的民事审判行为、当事人的诉讼行为和民事诉讼的各个阶段只是诉讼的外在现象，“要透过审理现象审视民事诉讼的本质”，并提出了“诉讼是有阶段地进行，并一步一步发展着的法律关系”①的观点。在标罗的民事诉讼法律关系学说提出以后，在德国兴起了研究民事诉讼法律关系理论的热潮，这股热潮迅速播及到日本、前苏联。各国学者根据本国的国情，对标罗的民事诉讼法律关系学说进行了改造，形成了“百花齐放、百家争鸣”的民事诉讼法律关系的理论流派：
一面关系说。德国学者科罗尔（Kohler 1849～1919）认为民事诉讼法律关系是由原告与被告即当事人之间为了争诉权益而形成的法律关系，法官虽参加诉讼但不是民事诉讼法律关系主体，只是仲裁者，既不享受权利也不承担义务。
两面关系说。德国学者普兰克（Plank 1817～1900）认为民事诉讼法律关系是由法院与原告和法院与被告之间的关系构成的，否认原告与被告之间存在诉讼法律关系，原告与被告之间只有实体法律关系，并且原告和被告之间的任何诉讼法律关系必须通过法院来进行。
三面关系说。德国法学家瓦希（Wach 1843～1926）认为民事诉讼法律关系是由法院与原告和法院与被告以及原告与被告之间发生的法律关系。这是因为原告起诉后，法院如果受理就必须依法作出裁判，以此确立原、被告当事人之间的法律关系，原、被告之间必须服从并履行之，所以法院与原告被告之间存在诉讼法律关系；而原告被告之间在诉讼过程中既发生着程序的权利义务关系，也发生着实体的权利义务关系，所以原告被告之间也存在诉讼法律关系②。
法律状态说。德国法学家斯密德（schmidt 1874～1940）对一面关系说、二面关系说和三面关系说做出了批判，认为这三种学说只是简单地将实体法上的法律关系类推到诉讼法律关系，积极的法律意义不大。他认为诉讼的目的是要确立法院的判决，这种判决目的使某些当事人既出现可能对胜诉的“希望”，也出现可能对败诉的“恐惧”的一种状态，而整个诉讼不过是这种“希望”与“恐惧”状态的发生、发展和变化着的动态过程。
多面关系说。1917年10月革命后，苏联学者在移植、吸收德国民事诉讼法律关系学说的基础上，对此进行了改造。改造后的民事诉讼法律关系理论认为：民事诉讼法律关系是法院同一切诉讼参加人之间的关系，即发生在法院同原告、被告、检察机关、行政机关、当事人乃至代理人和其它诉讼参加人之间的关系。该学说扩大了诉讼法律关系主体的范围，满足了年轻的苏联社会主义共和国利用司法机关对社会生活进行干预的要求。
民事诉讼法律关系学说简评
各种民事诉讼法律关系学说的争鸣，极大促进了民事诉讼理论的发展。但是各种理论的缺陷也是不容忽视的：
一面关系说。该说只承认民事诉讼法律关系是双方当事人之间即原告与被告之间存在的一面法律关系，否认原、被告与法院之间存在民事诉讼法律关系。这种学说在我国基本上没有市场。不过该说与旧诉讼标的说和私权诉权说有密切的联系，并且与实体诉权论相协调。
两面关系说。该说认为民事诉讼法律关系是法院与原告、法院与被告两个方面的关系，而原告与被告之间不存在诉讼法律关系。这种学说显然是诉讼法为了摆脱实体法的范畴而采取的极端做法。与二面关系说理论相对应的则是诉讼标的理论中的诉讼法说、诉权公权说以及诉讼目的秩序维护说，这些学说在我国也没有市场③。
三面关系说。该说认为民事诉讼法律关系是法院与原告、法院与被告以及原被告之间发生的法律关系。但该说忽略了其他诉讼参与人的法律地位。不过由于诉讼文化不同，该说在某些国家和地区仍然占统治地位。
法律状态说。该说认为诉讼的目的是要确立法院的判决，这种目的使当事人形成一种状态，即当事人对判决进行预测的状态。但是民事诉讼的“核心”并不是“当事人之间在诉讼法上的期待权（希望）和负担的交错”，而是当事人和其他诉讼参与人共同追求的“案件客观真实”，并且该说太过于抽象，使人不好理解、把握。
多面关系说。1949年中华人民共和国成立后，多面关系说被移植到我国大陆，它强调了检察机关在民事诉讼中具有检查、监督的地位，是具有积极意义的，但是该说否认了当事人之间、当事人与其他诉讼参与人之间存在的民事诉讼法律关系，肯定了法院是民事诉讼法律关系的中心的观点，这不能不说是一个重大缺陷。因而笔者认为该说仅仅是时代的产物。
民事诉讼法律关系多层说观点的提出
笔者综合三面关系说、多面关系说、审判法律关系和争讼法律关系说的优点，提出了多层说的观点。该说把民事诉讼法律关系分为三个层次。第一层次：基本民事诉讼法律关系。即三面关系说所提到的法院与原告、法院与被告、原告与被告之间的民事诉讼法律关系。这是民事诉讼法律关系中最基本的法律关系；第二层次：辅助民事诉讼法律关系。是指法院与其他诉讼参与人、当事人与其他诉讼参与人、其他诉讼参与人之间的民事诉讼法律关系。该诉讼法律关系之所以存在是为了辅助、保证基本民事诉讼法律关系的正常运行。第三层次：潜在民事诉讼法律关系。依据我国现行《民事诉讼法》，我国检察机关并不总是成为民事诉讼法律关系的主体，只有当其认为民事判决存在错误时，才提起抗诉参加民事诉讼，因此检察机关参加民事诉讼所引发的法律关系是潜在的。
多层说存在的理由是：第一，真实反映了民事诉讼的过程。多层说真实再现了民事诉讼的历程，是对民事诉讼轨迹的准确描绘。第二，真实再现了民事诉讼的本质。民事诉讼就是要解决原被告间的私人纠纷，而辅助民事诉讼法律关系发动的目的就是促使基本民事诉讼法律关系正常运行，其它诉讼参与人之所以参加诉讼，只不过是为了协助法院查清案件事实，化解原被告之间的纠纷，保证基本民事诉讼法律关系有序运行而已。第三，真实体现了现行民事诉讼法的条款。理论研究不能脱离现行法，既然我国现行民事诉讼法规定仅在生效判决存在错误时，检察院才能提起抗诉，那么检察院只能是民事诉讼法律关系的一个潜在主体，这一主体参加民事诉讼仅仅是在非常规的情况下才会发生。
多层说下民事诉讼法律关系的要素
多层说观点下的民事诉讼法律关系也包括主体、内容、客体三部分。
主体。民事诉讼法律关系主体是指在民事诉讼中享有诉讼权利和承担诉讼义务的人。在多层说观点下，基本民事诉讼法律关系主体是法院、原告、被告；辅助民事诉讼法律关系主体是法院、原告、被告、其他诉讼参与人（包括证人、鉴定人、勘验人、翻译人等）；潜在民事诉讼法律关系主体是法院、原告、被告、其他诉讼参与人、检察院。而支持起诉人、旁听群众、协助调查人、协助执行人等均不属于民事诉讼法律关系的主体。
内容。民事诉讼法律关系内容是民事诉讼法律关系的主体所享有的诉讼权利和承担的诉讼义务。由于诉讼主体的地位不同，所以各主体间享有的诉讼权利和承担的诉讼义务也不相同。法院是国家审判机关，所以它的诉讼权利就是审理和裁判民事案件，它的诉讼义务是依法审判、保障诉讼参与人行使诉讼权利和承担诉讼义务，对法律、对国家、对人民负责；当事人的诉讼权利有申请回避权、收集证据权、辩论权、请求调解权、自行和解权等，而诉讼义务有不得滥用诉权、遵守诉讼秩序、履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定和调解书等；其他诉讼参与人有义务协助司法机关查明案件事实，为此民事诉讼法规定他们对法院负有作证和鉴定以及翻译等义务。同时为了保证这些义务的完成，规定了他们享有便于履行这些义务的权利。
客体。民事诉讼法律关系客体是民事诉讼法律关系主体的诉讼权利和诉讼义务所指向的对象。笔者认为在多层说下，基本民事诉讼法律关系客体是案件事实和适用法律；辅助民事诉讼法律关系的客体是案件事实；潜在民事诉讼法律关系客体是案件事实和适用法律。（作者单位：河南财经政法大学成功学院；本文系2007年度国家社会科学基金项目“法律推理研究”的阶段性成果，项目编号：07BZX046）
注释
①田平安：“民事诉讼法律关系论”，《现代法学》，1994年第6期，第14页。
②黄效平：“民事诉讼法律关系理论的反思与重构设想”，《广州大学学报》，2002年第11期，第85页。
③赵信会：“民事诉讼法律关系研究”，《法律适用》，2001年第4期，第35页。
民事法学论文范文第4篇
民事调解作为解决纠纷的一种法定方式。在审判实践中被广泛的使用。法院曾一度以调解解决诉讼活动为主。1989年。法院对民事、经济案件的调解结案率为69％和70％，到2001年以后，民事案件调解率下降到30％—40％左右。随着司法制度的改革和发展，调解案例的积累，司法实践反映的问题越来越多，对法院民事调解进行必要的检察监督显得尤为重要。
一、法院民事调解的基本特点
(一)我国法院民事调解的特点
1 以自愿、合法为准则。《民事诉讼法》第9条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”该规定是我国民事诉讼法的基本原则之一，也是法院民事调解必须遵循的准则。
2 以“调解和审理合为一体”为诉讼模式。我国的法院民事调解制度的特色体现在法院将调解和审理融为一体，从调解的开始、进行和结束，均由原审理案件的法官主持和控制，法官处理案件既是调解员又是案件的裁判员，调审合一。调解结案的好处在于可以简化程序，便利群众，免得原告和被告之间有伤感情，还有利于迅速彻底解决纠纷。不利方面在于法官在同一诉讼结构担任两种职责，法官在审理案件过程中，很难准确把握裁判者身份与调解者身份，为了使固执于自己主张的当事人做出妥协，往往会有意无意地从调解人滑向裁判者，或明或暗的强制在调解中占主导地位，这将会使得调解的自愿性难以得到保障。
3 调解结果具有不可上诉性。由于调解的特殊性，如调解者是法官、法律规定不具体等等，目前体制下，调解结果不具备可以上诉的条件。其结果导致对法院民事调解监督力量的缺失。“在采用调解方式时，由于调解书或调解协议的不可上诉性，上诉这一极其重要的监督机制不复存在。促使一审法官严肃执法的压力也就消失了。民诉法虽然允许当事人对已经发生法律效力的调解书申请再审，但再审的理由仅限于调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律。并且要求当事人提供证据证明，而调解书一旦生效后。当事人事实上是很难证明法官在调解中违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，所以能够申请再审的可能性也相当小。在监督机制被极大弱化的情况下，要求法官象判决过程中那样严格执行法律，往往是难以做到的。办案质量出现这样或那样的问题，与其说是部分法官素质、水平不高等个人方面的原因造成的。倒不如说调解中程序法的约束软化这一制度方面的原因使然。”
4 法官职权较大，调解启动程序灵活。法院民事调解可以发生在人民法院作出判决之前的各个诉讼阶段，也不受审级的限制，法院可以控制调解的节奏，甚至在调解内容方面有引导作用，如协议内容可超过诉讼请求等。在涉及程序事项方面。可以灵活便利，充分保障调解的各项权利。
5 缺乏对法院民事调解的有效监督。从民事诉讼的监督机制上看，一方面，调解具有法律效力，调解权力能够得到有效行使；另一方面，无专门法律监督力量对其进行监督，缺乏对这种权力的有效脏督机制。H现行有效的法院民事调解制度是一种“背靠背”的调解，是法官对当事人分别调解、事后协议的调解方式。因此。程序法约束的软化，造成了法官行为的失范和审判活动的无序化；实体法约束的软化，造成了调解结果的隐性违法和审判权的滥用。所以，这种无监督力量或监督力量缺位的调解机制极易滋生腐败。
(二)部分国外法院民事调解的基本特点
国外法院民事调解制度，是司法ADR的一部分。ADR起源于美国，全称为Alternative Dispute Resolu—tion，即替代性纠纷解决方式或可选择性纠纷解决方式。主要包括协商、调解和仲裁三种基本类型。而司法ADR，又称为法院附设ADR(Court annexed ADR)，是指在20世纪70年代，形成于英美法系国家特别是在美国一些州的法院内附设的仲裁和调解等第三人解决纠纷的制度，即将ADR作为诉讼程序的一环引入，形成了司法ADR制度。司法ADR是纠纷进入法院后的非审判解决途径，它与审判相辅相成，共同承担着解决纠纷的司法职能。
1 美国司法ADR的特点：一是诉讼与非诉讼纠纷解决机制相融合。美国法院将仲裁、调解等非诉讼方式与法院诉讼相结合，增强了法院对案件的宏观调控能力，还创设了“法院附设仲裁”、“调解一诉讼”、“早期的中立评估”、“小型审判”、“和解会议”和“聘请法官”等新颖多样又各具特色的纠纷解决程序。这些程序并非相互孤立。通常都是根据个案在法院的指导下穿插灵活运用。其中“法院附设仲裁”和“调解一诉讼”是被美国各地区法院普遍采用的两种形式。二是调解制度的灵活运用。法院附设调解是美国司法ADR的主要形式之一。在设立了“法院强制调解”制度的法院，法官会要求争议双方在进行诉讼之前首先利用调解解决争端，若调解不成，再行起诉。
2 日本司法ADR的特点：日本在调解方面的立法相对来说比较完善并具有可操作性，并有组织有系统地将调解纳入了司法制度，目前这在世界上并不多见。日本的调解分为家事审判法规定的家事调解和民事调解法规定的民事调解。调解由设于法院之内的调解委员会进行，调解委员会由指定的法官担任调解主任，再由他从有经验学识者中指定两名以上的调解委员。民事调解委员作为非正式公务员，对其任免事项由最高法院规定。根据法律规定向民事调解委员支付津贴，并按最高法院的规定支付旅费、日薪及住宿费。日本调解适用范围较广。家事审判法规定除了不适用调解的纠纷事项，如禁治产宣告等之外，其他所有的人事诉讼事件和其他普通家庭事件都可以进行调解，并且采取的是调解前置主义，只有调解不成方可向法院起诉。民事调解法则规定当产生有关民事纠纷时。当事人可以向法院提出调解申请，法院在调解委员会上进行调解，适当时，法官也可单独进行调解。如果调解中双方当事人达成协议，并记载在笔录上，就作为调解成立，记载的笔录同审判上的和解具有同等的效力。对在调解过程中做出的裁判，当事人可以提出即时抗告，抗告的期限为两周。司法调解具有相关罚则做保障。为了确保调解的顺利进行，家事审判法和民事调解法都规定了相应的罚则。比如。当事人接受调解程序后，有参加的义务，无正当理由不按时参加，将受到罚款的制裁。
二、我国应当对法院调解行使检察监督权
(一)国外司法ADK对我们的启示
任何一个制度的建立首先需要在立法上构建起一套尽可能与本国国情相适应的体制，而且要求法律的现实性、可操作性与社会已有的传统文化、价值取向、道德标准和诉讼观念相配合、相协调。从建立配套制度方面。建立调解程序的司法控制制度。调解不能无限度地自由进行，为了防止调解的滥用，亦应对调解予以监督和控制。从制度配套建设上，借鉴日本制定具体的罚则，确保司法ADR程序的顺利进行。从人员选任和待
遇上，可借鉴其审前调解人员的选任、地位、费用方面制度。目前我国审前调解人员选任的来源还是比较丰富的，可以考虑由政府、法院、检察院等部门共同牵头组建一个专门的司法ADR工作指导委员会。承担对司法ADR的管理、指导工作，对司法ADR人员进行管理和培训，实行组织化、制度化管理。
(二)我国对法院民事调解实施检察监督的理论依据
1 法律依据分析。《宪法》第129条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”《民事诉讼法》第14条规定：“人民检察院有权对民事审判活动实行监督。”宪法作为根本大法，没有对人民检察院监督人民法院审判的范围作任何限制性的规定，结合我国国家机构设置的实际情况，人民检察院对人民法院的监督应作广义的理解，否则成为监督的空白，人民法院调解属于人民法院审判活动的一部分。应当受人民检察机关监督。
2 调解协议内容分析。法院调解作为法院解决民事案件、经济纠纷案件的一种重要的结案方式，在法院裁判过程中惯常使用，与判决、裁定具有同等的法律效力。因此，也应当与判决、裁定一样。属于人民检察院监督的范围，对生效的调解文书，如果确有错误，检察院就有权对其监督。
3 诉讼法学理论分析。《民事诉讼法》第14条规定：“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。”法院民事调解是民事诉讼活动之一，从语言逻辑上看，当然属于人民检察院监督的范围。《民事诉讼法》第182条规定：“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据的证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。”然而，由于我国民事诉讼法并没有明确规定我国审判机关能否对调解书提审或指令再审，因此为了进一步明确调解的再审情况。在最高人民法院民他字[93]第l号“关于民事调解书确有错误当事人没有申请再审案件人民法院可否再审问题的批复”中明确回答：“对已经发生法律效力的调解书，人民法院如果发现确有错误，而又必须再审的，当事人没有申请再审，人民法院根据民事诉讼法的有关规定精神，可以按照审判监督程序再审”。按照该批复的原则和我国《民事诉讼法》第14条的要求，检察院对民事调解的监督以抗诉的形式启动再审程序是符合诉讼法学理论依据的。
三、对我国法院民事调解实施检察监督的构想
(一)补充完善民事诉讼法的有关条款
基于民事诉讼法的特殊地位，在有关法律条文的表述上，应把生效的调解书同生效的判决和裁定并列。我国民事诉讼法在很多条款上都罗列了人民法院的判决和裁定，却没有提到生效调解书。在检察院按照审判监督程序提出再审的表述中，如我国民事诉讼法第187条、189条的规定也应该适用于生效调解书。修改相应的司法解释，如最高人民法院《关于人民检察院对民事调解书提出抗诉人民法院应否受理问题的批复》规定：“人民检察院对调解书提出抗诉的，人民法院不予受理。”出台这样的规定，对于生效的确有错误的民事调解，法律与相关司法解释所规定的启动再审的情形就仅有“法院提审或指令再审”、“当事人申请再审”这两条途径，而人民检察院无法实现“法律监督”的职权，这是与建立社会主义法治国家相违背的。
(二)赋予检察机关对法院民事调解的抗诉权
法院民事调解一般是建立在双方当事人完全自愿的基础上解决争议的结案方式，依据意思自治原则，当事人有权自行决定怎样行使诉讼权利，这既符合我国儒家学说形成的“礼、仁、义”，与老百姓传统观念相合，也有利于迅速结案和彻底解决纠纷，节约司法资源。但是法院民事调解的问题在于：部分法院的法官滥用调解权，自觉不自觉的强制调解或考虑到法院系统考核目标等因素追求高调解率等情况。如果当事人对此违法调解申请再审被驳回，而检察机关对其又不能进行抗诉等有效监督，就很难保证司法公正。因此，检察机关有必要对法院的违法调解进行抗诉等监督。根据《民事诉讼法》第14条的规定，检察机关有权对人民法院的审判活动实施监督。法院民事调解是人民法院的审判活动的一部分，它当然的被检察机关监督。而且如前所述，调解书同法院判决一样都是解决实体问题的法定方式之一，生效的调解书具有法律约束力，调解书自然应当包括在检察机关的抗诉范围之内。检察机关的抗诉不但能更好的维护当事人的合法权益，而且也能帮助法院纠正错案，确保国家法律的统一正确实施。同时，检察机关也可以对没有必要抗诉的调解案件当事人做好息诉工作，从这点上看，赋予检察机关对法院民事调解的抗诉权具有极其重要的法律和社会价值。
(三)赋予检察机关对法院民事调解的再审检察建议、检察建议、纠正违法通知书等多种形式的监督权
检察建议能及时有效的纠正不公正的状态。“迟来的正义是非正义”，这种监督没有强制执行力，可以维护法院审判的权威性，并且能从法院自身的角度考虑，符合当前的司法需要。
民事法学论文范文第5篇
摘要：近年来随着民事审判制度改革的深入，现有的民事再审制度的种种弊端也逐渐为人们所关注。文章集中论述了再审制度的理论基础，对我国现行再审制度的弊端进行了剖析，探讨了再审制度改革的价值基础，并通过对法、日两国的再审制度进行比较分析，借鉴其中的有益因素，提出了对再审制度改革的思考和建议。
关键词：民事再审制度；再审程序；再审；制度改革
一、再审制度的法学理论基础
再审制度是民事审判制度之一，它是对已经发生法律效力的裁判，认为确有错误，或者存在法定的事实和理由，对案件再行审理的制度。在我国民事诉讼法中，民事再审程序被称为审判监督程序，是民事诉讼制度的重要组成部分。民事再审制度具有深厚的理论基础，以下将从价值、权利、目的三个方面进行论述。
（一）价值基础
是为了解决平等主体之间的法律纠纷，对私权利予以公力救济方式。在司法实践中，由于法官的自身素质、判断能力、具体案情等客观因素的限制，不可避免的会导致法院的裁判处于不公正的状态。为了对利益受到生效裁判损害的当事人予以特殊的救济，使遭受错误生效裁判破坏的社会关系重新恢复到安定和谐，民事再审顺应而生。由此可见，公正是构筑民事再审程序的价值基础。
（二）权利基础
民事诉讼法中，当事人的诉权、处分权对法院审判权予以制约是一项基本原则。再审程序的启动和进行无疑也受到当事人诉权和处分权的制约。
1、诉权。诉权（RightofAction）即当事人基于民事纠纷向人民法院请求裁判的权利，是当事人在民事诉讼过程中的基本权利之一。诉权是当事人的权利，同时也约束了法院的审判权，因为民事诉讼中，人民法院一般根据当事人的诉讼请求进行审理，对当事人未请求的事实，人民法院一般不能主动审理。同样，在民事再审程序可以依据当事人的请求启动。
2、处分权。处分权是当事人在法律规定的范围内有权根据自己的内心意愿行使或放弃其民事实体权利和诉讼权利。在民事再审制度中，根据民事诉讼“不告不理”的原则，判决一旦发生法律效力，无论其是否正确，只要当事人不提出，法院都不应当以任何理由再次对案件进行审理。由此可见，当事人的诉权与处分权是再审制度的权利基础。
（三）目的基础
实现公正是法律制度的终极目标，民事诉讼的各个制度也不例外。再审制度中，公正体现在具有既判力的终局裁判的正当性。作为法律，生效法律文书具有严肃性和既判力，但同时也应当是公正的。由于现阶段我国法官队伍素质还不是很高，为了让当事人的权利得到充分救济，设置再审程序仍然非常必要，其目的在于直接否定不公正的终局裁判的既判力。因此，从某种意义上说，对裁判既判力正当性的追求也是民事再审制度构筑的目的之一。
二、我国再审制度存在的缺陷
近年来伴随再审率和改判率的高发性，一方面说明了民事再审制度的功用，另一方面也说明了判决的权威性未能彰显。目前，我国民事再审程制度还存在一些问题，主要体现在：
（一）名称不科学
在我国立法体系中，再审被审判监督所代替。审判监督是指依法享有审判监督权的机关、组织和个人，依照法定程序对人民法院的生效裁判进行审查，认为确有错误的案件，提交有关机关予以纠正的一种诉讼制度。再审则是指人民法院对确有错误的生效裁判再次进行审理的制度。可见，审判监督强调发起主体要有审判监督权，而再审的发起主体可以不享有审判监督权，当事人基于诉权也可以申请再审。可以说，审判监督与当事人申请再审是并列的一种再审发动方式，都是再审制度的重要组成部分。因此，我国民事诉讼的立法中，把再审程序用审判监督程序代替，欠妥。
（二）发动主体范围过大
我国的再审程序是通过三个途径启动的，即人民法院自行再审、人民检察院抗诉和当事人申请再审。司法实践中，除了上述法定主体可以启动再审程序外，还有党政机关、人大、政协等司法之外的权力机关要求或提请再审的案件。然而这种由党政机关、人大、政协等司法之外的权力机关要求或提请发动的再审程序模式不在少数，却对社会体制产生了消极的影响。不但助长了申诉人对申诉权\"无限化\"的倾向，同时也破坏了国家机关之间权力的基本配置，损害了司法机关乃至整个国家机关体系的权威形象，最终不利于司法公正，影响司法的正常运行，已成为社会不同力量干扰司法独立的一个有力工具。
（三）再审理由设置不合适
根据民事诉讼法有关规定，可以发动再审程序的事由包括：一是有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；二是原判决、裁定认定是事实主要证据不足的；三是原判决、裁定适用法律确有错误的；四是人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；五是审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。这些事由看起来是清楚明白、准确无误，但是却缺少可操作性。对于第一项，“新的证据”法律没有明确规定，而且该项是证据随时提出主义立法的产物，与现行司法精神不符；对于第二项，“主要证据”究竟为何，法律也没有明确的规定；而第三项规定的“适用法律确有错误”以及第四项规定的“违反法定程序”都是原则性规范，随意性过大。由此看见，我国立法对再审事由的审查程序未做规定，再审条件非常模糊而宽松，内部制约根本不存在。因此再审程序极易被发动，它不仅没有减少司法资源的浪费，而且破坏了裁判的终局性和司法的权威性。
（四）再审不受发起时限和次数的限制
第一，民事诉讼法对于人民法院和人民检察院提出再审的时限和次数没有相关规定。实践中，人民检察院拥有不受限制的再审抗诉权，对同一个案件常常发生第二次、第三次，甚至更多次抗诉，与人民法院展开拉锯战。
第二，对于当事人申请再审，民事诉讼法虽然明确规定了应该在原判决、裁定生效后两年内提出，但是也没有次数限制。由于两年期限过长，且无次数限制，裁判的既判力荡然无存，严重损害了司法权威。
三、我国再审制度改革之思考
（一）对国外民事再审制度的考查
再审制度起源于罗马法的恢复原状制度，英美法系国家普遍没有规定再审制度，但是有类似再审的上诉制度。现在再审制度主要存在于大陆法系国家，虽然各国对民事再审程序的具体制度有所不同，但是借鉴其中的有益经验，“取其精华，去其糟粕”，对完善我国民事再审程序有积极的作用。本文着重对法、日两国的再审制度进行比较和评述。
1、法国的民事再审程序。法国的民事再审是以非常上诉的途径实现的。再审程序只能在原裁判未生效前不能提出理由原裁判错误不是由本人过错导致的情况下才能提起，且提出的主体只限于当事人本人或其诉讼代理人。对提出再审的期限规定为两个月，并且规定一方当事人不得对其已经通过再审途径攻击的判决申请再审，但如因后来发现的原因申请再审，不在此限。
2、日本的民事再审程序。日本的民事诉讼法关于再审制度的规定比法国更具体，对再审事由共列举了十条。虽然对于再审次数日本也没有明确规定，但是规定了被驳回再审的不可以同一事由再次提起再审。且规定由作出被声明不服裁判的法院专属管辖，对审级不同的法院对同一事件作出的判决合并提起的诉讼由上级法院管辖。
比较两国民事诉讼再审制度，其共同点有：一是都确立了再审之诉。当事人要求再审的必须以提起诉讼的方式进行。二是对于再审事由规定的比较明确、具体。三是对当事人提出再审都有严格的限制，如提起的期间、次数等。
（二）民事再审制度重构的基本原则
1、程序公正原则。立法者在立法时，应要协调好再审程序内在价值与外在价值的关系，把单一的追求实体公正转向诉讼公正和实体公正并重，从“重实体轻程序”转变到实体与程序两者并重。
2、诉讼效益原则。减少资源耗费，降低诉讼成本是诉讼活动所追求的目标。然而一旦启动再审程序，就意味着要在同一案件上重复投入司法资源。因此，消除一审、普通上诉审判中程序错误因素和裁判者的过错因素，是减小这一代价的必由之路。
3、处分原则。随着法制的进步，是否再审应该完全由当事人自己决定，这也符合民事诉讼“不告不理”的原则。因此民事再审制度的重新确立必须在尊重当事人处分权的前提下，适当的介入国家公权力。
4、审级制度和两审终审的原则。我国实行两审终审制，设置上诉的目的就是为了保证司法公正，而再审制度不过是上诉制度的补充，二者的关系不能本末倒置。在现行的再审制度中，由于再审没有次数限制，一个案件当事人不服判决可以多次申请再审，法院也可以翻来复去多次审理，使得两审终审制变成无法实现的现实，与“一事不再理”的诉讼原则也是相悖的。
（三）对我国现行民事再审制度改革的建议
由于上述再审制度存在的弊端，结合我国民事诉讼和再审制度本身的特点，从我国国情出发，借鉴国外的立法，重新构筑我国民事诉讼的再审程序，使民事再审制度的改革符合正义、效率和秩序的要求是十分必要的。具体该如何做，笔者在总结学术界探讨、研究和共识的基础上提出以下几点。
1、变更审判监督的名称，建立再审之诉。借鉴国外立法，变更审判监督程序为再审程序，建立再审之诉。当事人一旦提起了再审之诉，人民法院就必须受理，如果人民法院以再审之诉不符合条件或请求不成立而驳回诉讼请求时，当事人就不能以同一事实或理由再次提起再审之诉，这样就可以有效解决当事人缠诉的问题。
2、对发动再审程序的主体进行约束，将当事人申请再审作为启动再审程序的主要渠道。现行法律规定人民法院、人民检察院和当事人都可以提起再审，这很可能造成再审程序的随意性。笔者认同部分学者的观点：取消人民法院自行决定再审的制度，限制人民检察院的抗诉权利，扩大当事人申请再审的权利。
3、规定再审的时限和次数。为了提高诉讼效率，保证裁判的既判力，不但应当规定再审提起的期限，而且应当规定再审的时限，原裁判生效后经过一段时间就不能再提出再审之诉，另外当案件经过一次再审后，当事人再次原事实或理由提起再审的，法院不能再次再审。
4、合理界定发起再审的事由。借鉴法、日两国的立法，对再审事由进一步明确具体的规定，再审理由应涉及实体、程序两个方面。实体方面可以包括：一是作出原裁判所依据主要证据被证明是伪证；二是原裁判是以另一裁判或行政决定为裁判依据，而该裁判已经被依法撤消等。程序方面可以包括：一是应该回避的人员没有回避；二是法官有徇私舞弊，枉法裁判的行为；三是当事人一方未经合法代理等。程序方面主要是原审过程中违反了程序法的某些原则性规定。
在民事诉讼中，再审程序作为对当事人合法权益进行司法救济的最后一道防线，它在确保司法公正、维护当事人合法权益方面有特殊作用。对于我国现行民事再审制度中存在的一些弊端和危害，我们不能因此而完全否定该制度存在的必要性，而应该在该制度存在的三个理论基础上，从我国的基本情况出发，通过借鉴他国立法，充分考虑程序公正、诉讼效益、处分原则和两审终审四个基本原则，重新构筑民事诉讼的再审制度，使民事再审程序改革符合正义、效益、和秩序的要求。
参考文献：
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4、张卫平.民事再审事由研究[J].法学研究,2000(5).
5、沈德咏.审判监督指导与研究(2001年第4卷)[M].人民法院出版社,2001.
6、常怡.比较民事诉讼法[M].中国政法大学出版社,2002.
（作者单位：衡阳财经工业职业技术学院）
民事法学论文范文第6篇
法官、检察官、警察、律师作为从事法律职业的人员，共同肩负着维护司法公正、实现社会公平的神圣职责。倘若他们之间各自为阵、缺乏沟通交流，容易因对法律的理解不同而产生摩擦和争端。有介于此，2009年起，长宁区人大常委会内务司法工作委员会牵头，与区法制办、司法局联手，在区法院、检察院、公安部门及律师工作委员会之间构建了“法律职业共同体”的沟通平台和协商机制。四年来，成员间“私下少交流、组织层面多沟通”，在良性互动中共促法治建设。
搭建平台 建立沟通协商机制
2009年12月，上海市律师协会成立三十周年之际，长宁区律师工作委员会在区人大常委会内司工委的见证下，分别签署了《长宁区人民法院、长宁区司法局关于规范法官和律师相互关系加强沟通会商协调的工作纪要》和《长宁区人民检察院、长宁区司法局关于共同推进化解社会矛盾的框架协议》，以制度形式确立了各方加强沟通协作、共同维护社会稳定的工作机制。
从内容上看，《纪要》在加强学习、建立沟通会商协调机制、构筑法官和律师的交流平台、加强法官和律师合法权益保障四个方面形成了共识，提出了行动方案。而《框架协议》则明确区司法局与区检察院双方以加强民事检察监督案件的沟通协商为突破口，通过联席会议、培训、研讨等多种方式，逐步加深在化解社会矛盾方面的探索和合作。
制定“双十条”：法官与律师良性互动
《纪要》出台后，区司法局和区法院分别在律师和法官中征求各自执业中需加强完善的方面，整理形成了“双十条”：《法官尊重律师十条意见》要求法官在审判活动中遵循尊重、理解、友善的原则，合法、合理、合情地处理好与律师的关系。作为回应的《律师尊重法官十条倡议》，则向长宁区全体律师发出倡议，增强律师职业纪律意识，规范律师和法官的相互关系，实现社会公平正义。
“双十条”的正式实施为法官与律师的良性互动搭建了一个相互作用、相互联系、相互制约的平台。2010年6月，区人大、区法制办、区司法局、区律工委和区法院联合召开了题为“良性互动，和谐司法”的法官与律师座谈会，对“双十条”的实行情况进行“回头看”。与会者感到，在长宁开庭氛围和谐、合作愉快、心情舒畅，法官与律师间彼此尊重，既是对各自工作的支持，也是对当事人利益的最大保护，更是维护法治权威、促进法律职业共同体健康发展的重要基础。双方还就建立“双十条”的反馈机制、加强青年法官和律师的带教和培训等问题进行探讨。
共学互学 联手提升队伍素质
法官、检察官、警察和律师，虽然工作内容不同，但涉及的法律法规往往具有共性。长宁区人大常委会内司工委牵线搭桥，举办了多次法律知识和业务讲座，让法律职业共同体成员通过共同研讨和相互学习，增进共识，并从整体上提升了四支队伍的素质。
2010年，区律工委和区检察院联手对全区律师开展民事检察专题培训，邀请市检察院民行处处长钱伟放主讲“民事行政检察和律师代理制度”，吸引200余名律师参加培训。为进一步提高公安行政执法水平，规范执法行为，区司法局选派有人大代表、政协委员身份的律师担任区公安分局特邀评查员，积极配合做好涉法涉诉信访积案和案件评查工作。区律工委还将挑选一批业务能力强、政治素质高的骨干律师担任公安机关的法律事务顾问，为依法行政提供专业、高效的法律服务。
2012年12月17日，长宁区人大常委会内司工委与区法制办、司法局再一次联手，召开“新刑事诉讼法背景下的司法实践——长宁区法律职业共同体2012年工作交流会”，并邀请华东政法政法大学教授沈亮作新刑事诉讼法辅导报告。在新刑诉法实施前，就今后可能出现的需要磨合和理解的问题进行研讨并形成共识，将为今后法律的有效实施奠定良好基础。