民事法律关系范文第1篇
一、游客与旅行社之间的法律关系
在邮轮旅游中, 游客必须向具有经营境外旅游资质的旅行社购买船票, 旅行社向游客提供包括岸上观光、销售船票、领队、代办签证等旅游服务, 两者之间成立旅游服务合同。合同内容一般包括在旅行社向游客提供的行前须知、出行说明、登船指南等材料上, 或者相应的网站上。
二、游客与邮轮公司之间的法律关系
(一) 游客与邮轮公司之间存在合同关系
游客与邮轮公司之间的法律关系最为复杂。前已述及, 游客在与旅行社达成旅游服务合同并接受邮轮公司的“承运条款”时, 便与邮轮公司之间成立了合同关系。两个合同系同时订立。虽然大多数情况下, 游客在与旅行社签订旅游服务合同时未必会仔细查看所附的“承运条款”, 但旅行社可以通过提示等方式告知游客, 游客不能以此作为抗辩理由不承认其与邮轮公司之间的合同关系。虽然邮轮公司并未直接与游客签订合同, 也没有直接向其出售船票, 但是这并不妨碍游客与邮轮公司成立合同关系, 且该合同关系的认定并不直接违反行政管理意义上的旅游特许经营。 (2) 两者之间的合同关系的只是成立时间与游客和旅行社之间合同关系的成立时间重叠了。
(二) 邮轮公司既是海上旅客运输承运人也是旅游经营者
关于邮轮公司与游客之间的合同性质, 笔者认为应当以两者之间的合同内容为依据。根据各大邮轮公司提供的“承运条款”的具体内容来看, (3) 条款内容不仅包括海上旅客运输的承运人权利、义务和责任限制等内容, 还包括旅行证件、旅客健康状况是否适宜旅行、医疗、旅游套餐独立承包人、岸上观光等内容。
一方面, 邮轮公司向不特定的公众提供国际海上旅客运输服务, 显然具备运输承运人的特征。尽管《海商法》规定的海上旅客运输合同的承运人应当将旅客从一港运送至另一港, 但笔者认为这里应该包括始发港和目的港是同一港口的情况。也有观点认为邮轮旅游途中的每一运输航程都可视为从一港运送至另一港, 符合海上旅客运输合同定义。此外, 邮轮运送旅客及其行李实现海上位移, 船票是海上旅客运输合同成立的凭证, 两者之间成立海上旅客运输合同关系, 邮轮公司是海上旅客运输合同下的承运人。
另一方面, 邮轮公司在于游客的合同中并不仅仅只有运输合同的内容。邮轮公司实际向游客提供了餐饮、住宿、观光、休闲等各种旅游休闲服务, 两者之间并不仅仅是海上旅客运输合同这么简单。根据《旅游纠纷司法解释》的定义, 只要是以自己的名义经营旅游业务, 向公众提供旅游服务的人都应被认定为旅游经营者。因此, 笔者认为邮轮公司作为旅游经营者与游客之间也构成旅游服务合同关系。
三、邮轮公司与旅行社之间的法律关系
邮轮公司与旅行社之间一般会以合同约定由旅行社代理邮轮公司向旅客销售船票, 邮轮公司根据旅行社的销售情况向其支付佣金。旅行社是邮轮公司的船票销售代理人, 他们之间构成委托代理合同关系。
随着我国邮轮经济的日益发展, 可以预见将来越来越多的旅客会通过邮轮的方式旅游。与此同时, 各类邮轮相关的民事纠纷也将不可避免地产生。笔者认为, 这需要在立法上进一步明确旅游服务合同中的相关定义, 厘清三方当事人之间的民事法律关系, 为我国的邮轮经济的发展创造良好的法律环境。
摘要：邮轮旅游主要涉及三组不同的民事法律关系, 即游客与旅行社之间的旅游服务合同关系, 旅行社与邮轮公司之间的委托合同关系以及游客与邮轮公司之间兼具海上旅客运输合同与旅游服务合同的法律关系。文章同时分析了旅行社及邮轮公司在我国境外旅游特许经营模式下的法律地位, 以及旅游服务合同和运输合同之间的关系。
关键词：邮轮旅游,邮轮公司,旅行社,游客
注释
11<2014中国邮轮发展报告>指出中国邮轮产业已进入飞速迅猛发展阶段, 全球邮轮巨鳄纷纷抢占中国市场.根据“中交协邮轮游艇分会”2014年的统计, 2014年中国大陆邮轮运营466航次, 增长14.78%, 其中母港航次366个, 增长9.3%, 访问港航次100个, 增长40.8%;出入境邮轮旅客172.34万人次 (86.17万人) , 增长43.36%.
22 方懿.邮轮旅游民事法律关系初探[J].中国海商法研究, 2013 (2) :44.
民事法律关系范文第2篇
[摘 要]文章在肯定《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）第45条进步的基础上，针对其不足，建议尽快出台司法解释设定排除被侵权人意思自治的标准，明确被侵权人意思自治的优先地位，折衷处理赔偿额度；在条件成熟时，适时修改法律，修正排除被告不可预见原则的判断标准，制定例外条款。
[关键词]涉外产品责任；法律适用；完善
2010年《法律适用法》制定并颁布实施，其第45条规定：“产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。”
一、《法律适用法》第45条的先进性
首先，司法、守法成本较低。一般而言，冲突规范可以规则和标准来表现。[1]本条“产品责任适用被侵权人经常居所地法律”是规则，“侵权行为适用与侵权案件有最密切联系的法律”是标准。鉴于新法已生效，本文仅讨论司法、守法成本。
从司法成本上看，法官对规则拿来即用，而标准则需法官运用大量专业知识、审判经验去判断。[2]而我国法官专业水平良莠不齐、自主决定权不大，运用“标准”不太现实的。从守法成本上，规则能保障当事人的预见性，降低守法成本，而模糊的“标准”，则使人们对行为后果的预见产生困难。综上，规则的成本相较而言较低。该条吸收了最密切联系原则但未直接表述为“适用与侵权行为事件及当事人有最密切联系的国家的法律”，而是规定具体的连接点，以规则体现原则，可见，我国立法不是盲目借鉴西方，而是结合国情灵活运用。
其次，确定性强又不失灵活性。各国的国际私法无一例外地需要处理好法律适用的确定性和灵活性之间的紧张关系。[3]该条选取了被侵权人经常居所地、主要营业地和损害发生地为连接点，可见其支配理论仍是“法域选择规则”。“法域选择规则”具有很强的可预见性。这些连接点无疑增强了产品责任法律适用的确定性，同时为弥补灵活性不够的缺点，新法未采取规定原则、标准的方式，而是通过增加连接点、制定多重连接点的方式来实现目的。
最后，立法理念、立法技术的现代化。该条双边冲突规则的使用体现了我国立法者开放和自信的心态，用更加客观和平等的眼光看待外国法。它吸收了有利于原告原则、最密切联系原则、独立原则、排除被告不可预见以及有限的意思自治原则，注重保护弱方当事人的权利的同时兼顾各方利益，是产品责任法律适用在立法理念上的一大进步。而以“经常居所地”、“损害发生地”为连接点，则顺应了国际发展趋势。
二、《法律适用法》第45条存在的不足
第一，被害人选择法律的实际效用小。[4]一般认为“被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，适用侵权人主营业地或者损害发生地法律”是通过意思自治的方式保护弱方当事人的体现。然而，单纯的意思自治未必有利于原告。首先，产品责任具有难以事前预料的特点，普通消费者在纠纷发生后没有专业指导的条件下能否有这个识别能力是值得怀疑的。其次，一旦被侵权人做出选择，便无条件地执行了吗？比如，损害发生地既不是被侵权人住所地又不是侵权人主营业地，只是消费者使用了某产品如服用药丸，在某个国家旅游途中发生侵权事件，当事人选择适用损害发生地法律，而适用该法律是否有利于原告亦无法分清，也仍坚持被侵权人的选择吗？由此可见，该条能否实现当事人意思自治、保护弱方当事人利益的目的是有疑问的。
第二，保护利益不平衡，对侵权人的权益重视不足。现代社会中消费者主动前往外国消费的现象日益普遍，经营者被动地提供服务，要求经营者预见各地消费者的交易风险成本相当大，为公平起见，适用经营者所在地法律可更好地平衡双方当事人利益。“侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地或者损害发生地法律”，可理解：当被侵权人主动前往经营者所在地的国家购买产品时（即侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的），适用被侵权人主营业地或者损害发生地法律；当被侵权人被动地在经常居所地购买产品的（当侵权人在被侵权人经常居所地有从事相关经营活动的），适用被侵权人经常居所地的法律。可见，该条已有体现通过对主动消费者和被动消费者法律适用相区分来保护经营者的这一趋势。但假设主营业地在A国的侵权人虽在被侵权人经常居所地B国从事经营，但被侵权人到C国购买产品，在C国或D国发生侵权，此时，在被侵权人没有选择法律适用的条件下，是否仍应该适用被侵权人经常居所地B国的法律就值得探讨：A国的侵权人虽在被侵权人经常居所地B国从事相关活动，但要预见跟一个主动前去C国交易的外国人的交易风险恐怕困难。“法律不强人所难”，故把侵权人是否有在被侵权人经常居所地经营作为一个划分经营者是否应当预见交易风险的标准是不合理的。
此外，在产品责任中，经营者并不总是强势的一方。如在一些空难中，航空公司虽资金实力雄厚，但它们也是受害方。该条体现了保护弱方当事人的利益，但却只倾向于消费者，而没有想到在某些案件中，经营者也可能是弱方。
第三，一定条件下侵权人主营业地与损害发生地法律竞相适用。《法律适用法》第45条以适用被害人经常居住地法律为一般规则，以侵权人主营业地、损害发生地法律为补充，然而“被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地或者损害发生地法律”应当如何理解呢？
首先，“被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的”和“侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的”两者是什么关系？从语言结构上是并列关系，但若两者确是同一顺序，将导致两者竞相适用，进而导致侵权人主营业地和损害发生地法律竞相适用的后果。然后，“侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地或者损害发生地法律”在同一条件下规定了两个连接点，又应如何确定？如由被侵权人来选择，违背了“排除被告不可预见原则”，如由法院来选择，可能延续了法院适用本国法的偏好。最后，当“侵权人在被侵人经常居所地没有从事相关经营活动的”产品责任，适用被侵权人经常居所地、侵权人主营业地或损害发生地三者之一？ 综上，该条虽然有简化了的“层叠体系”的影子，但其语言逻辑性不够强，造成误读的可能性大，加大当事人理解的难度。
三、完善《法律适用法》第45条的建议
现阶段最高人民法院应当针对《法律适用法》第45条存在的一些问题尽快出台司法解释，并最终在条件成熟时由立法机关适时修正法律。具体建议如下：
第一，明确规定意思自治的优先地位。主要明确“被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地或者损害发生地法律”规定中被侵权人意思自治的规定与排除侵权人不可预见的规定的适用顺序，从而明确当被侵权人没有选择法律时，“侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的”，法院则“适用侵权人主营业地或者损害发生地法律”。
第二，设立一定标准排除被侵权人的意思自治。可借鉴德国的相关做法在司法解释中规定，若在诉讼请求中出现：1.赔偿根本上远远低于经常居所地的法律的保护标准的、或者远远高于经常居所地的法律的保护标准的；2.违背被侵权人经常居所地强制性规定的，排除被侵权人所选择的法律的适用。
而当被侵权人没有选择法律时，“侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的”，到底是适用侵权人主营业地的法律还是损害发生地法律仍可借鉴上文所提的排除被侵权人意思自治的做法，规定先适用侵权人主营业地法（因为该规定的立法原意就是要排除被告不可预见因素，故优先适用侵权人熟悉的法律即侵权人主营业地法符合立法原意），当在诉讼中出现：（1）赔偿根本上远远低于被侵权人经常居所地的法律的保护标准的、或者远远高于被侵权人经常居所地的法律的保护标准的；（2）违背被侵权人经常居所地强制性规定的，排除该国法律的适用，适用损害发生地国家的法律。由此，在现有法律框架内促进双方利益平衡。
第三，关于赔偿额的处理。德国法律规定在跨国侵权中的排除条款，即：“诉讼请求如果出现下列情形，则可免于适用上述规定：（1）赔偿根本上远远超出受害人所需要的适当赔偿；（2）明显出于对被害人进行适当赔偿之外的目的；”[5]我国可借鉴该做法，用来平衡双方当事人的利益，保障经营者尤其是发展中国家经营者的利益。可以规定：赔偿根本上远远超出受害人所需要的适当赔偿或者明显出于对被害人进行适当赔偿之外的目的的，应当折衷处理，按照被侵权人实际损失确定赔偿额。 “按照被侵权人实际损失确定赔偿额”体现了“损害填补原则”，注意到不同国家消费者因同样的损害所遭受的损失的不同，因此，按照被侵权人实际损失确定赔偿额，既是侵权人应当负起的最低的责任，又是维护其正当利益的利剑。
第四，关于“排除被告不可预见原则”的规定，《公约》确立了“产品取得地”这个连接点，并且在第7条制定预见可能性条款。我们可以借鉴《公约》的做法在条件成熟时修正法律： “若被侵权人经常居所地并非产品取得地的，适用侵权人主营业地或者损害发生地法律”。由此，当被侵权人经常居所地也是产品取得地的，适用被侵权人经常居所地的法律，当被侵权人经常居所地不是产品取得地的，适用侵权人主营业地的法律或损害发生地的法律。这就要求消费者前往他国购物时要适当了解产品造成的损害的风险，要求经营者在处于被动地位时预见本国法基础上的交易风险即可，适当加重消费者的义务，相应减轻经营者的责任，使双方在预见性这个利益上趋于平衡。
第五，需要制定例外条款，引入最密切联系原则理论，以增强法律的灵活性，保证复杂产品责任案件中的个案公正。当《法律适用法》在实践中慢慢成熟、法官素质提高以及经济条件适应的情况下，引入最密切联系原则，制定一个例外条款是必要的。而为了限制法院的自由裁量权，可以参考美国的做法列举一些需要考虑的因素来确定最密切联系地。
[参考文献]
[1]L.Kaplow.Rules versus Standards，An EconomicAnalysis[J].Dukelaw Journal，1992，15.
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[5]黄进，何其生，萧凯编.国际私法：案例与资料.北京：法律出版社.2004 498.
[作者简介]陈泓漪，中山大学法学院。
民事法律关系范文第3篇
【摘要】针对在术语使用中，法律行为和民事法律行为没有一个明确概念界定的问题，本文尝试从法律行为和民事法律行为的起源、概念、特征、结构等方面对两者的区别进行了较为系统的分析，以更加确切的对法律行为和民事法律行为巩固认识、加以辨析，进而对我国法律规范中的法律行为和民事法律行为进行分析和讨论。
【关键词】辨析;法律行为;民事法律行为
一、法律行为和民事法律行为的概念界定
(一)法律行为的概念释义
“法律行为”一词，最早见于《实在法学原理体系》第一卷中的拉丁文“ACTUS JURIDICS”，意思是“与权利和义务相关的行为”。德国学者胡果曾使用法律行为这一概念，含义是指违法行为和一切合法行为。德国著名法学家萨维尼在《当代罗马法体系》这部著作中，对法律行为这一概念做了系统论述，该学说将意思表示和法律行为放在一起使用，后《德国民法典》采用了这一论述。法律行为这一概念源自民法学，当时仅在民法上具有意义，法律行为作为民法知识框架内的一个特定概念，其准确翻译应为“法律示意(表示)行为”，学理上是狭义的法律行为。广义的法律行为在学理上定义为各部门法律行为与各类别法律行为的最上位法律概念，包括民事法律行为，违法行为等等。
(二)民事法律行为的概念释义
民事行为是民事法律行为的上位概念。民事行为最早见端于《民法教程》，定义为“公民或法人确立、变更或消灭民事法律关系的行为”。我国《民法通则》首先在立法上使用民事行为这一概念，但民法通则并未对民事行为这一概念进行立法定义。从民法通则采用的规定看来，民事行为是以意思表示为要素发生民事法律后果的行为，包括民事法律行为的生效、待定、变更、消灭各行为，但不包括侵权、违法、无因管理等事实行为。
二、法律行为和民事法律行为在我国的发展进程
“法律行为”、“民事法律行为”或“民事行为”问题在国内民法学界存在诸多争议，未有一个统一的界定。在过去很长的一段时间中，中国在相关立法活动和学界理论探讨中一直使用“法律行为”这个定义，但随着对法律行为含义研究、制度理解和理论发展的不断加深，学者们发现法律行为的理论和逻辑存在着问题，并且发现法律行为概念并非民法独有的一个命题。为了与其他法学领域的“法律行为”区分开来，故法律行为前面多了“民事”二字。《中华人民共和国民法通则》正式采用了“民事法律行为”这个表述，从而使这一概念正式进入到立法层面。
三、法律行为和民事法律行为辨析
为了准确区分和强调民法领域中“法律行为”一词的民事性，我国《民法通则》对其冠以“民事”规定为“民事法律行为”，这与其他国家民法中的“法律行为”一词，含义等同。但是，二者毕竟存在着显著差异，笔者在这里，归纳出三点以作辨析：
(一)适法性不同
《中华人民共和国民法通则》第54条规定：民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。这条规定突出的是法律行为合法性的内涵要义，而合法性即是民事法律行为与法律行为的最大区别所在。对于法律行为，是人们所实施的合法行为与违法行为、(意思)表示行为与非意思表示行为(事实行为)、积极行为(作为)与消极行为(不作为)的总和，因为就法律行为来说，只要能发生法律效果，产生法律后果就已经具备其构成要件了，其作为最上位法律范畴，当然的包括民事法律行为的内涵要义，而民事法律行为作为传统民法固有的概念，则更强调表意人的意思自治，意思自治并不当然的认为表意人拥有任意的行为自由，这种行为自由是限制在法律规定的范围内的自由，表示的真实自由是意识层面的，行为层面的自由均有法律规定的界限。所以意思表示的行为主体可以充分表达其真实意思，但也不是无拘无束的。民事法律行为的合法性在民法范畴内显然具有更为特定的意义，它只承认合法的民事行为，在此，法学界的争论也不可避免的展开了。
不少学者认为，如果太注重强调民事法律行为的合法性，会导致不适当的干涉意思真实自由表示。法律行为分为有效、可撤销、效力待定和无效，行为合法与行为的效力并无直接对应关系，非法行为也有可能发生法律效果，并不一定就是无效的。如果仅从行为的不合法来确认行为的无效力这极有可能会暴力的干涉意思自治，而意思自治在合同关系中有着重要作用，对社会经济发展将有很大影响。还有学者认为，如果太注重强调民事法律行为的合法性，会导致民法体系内概念的逻辑矛盾，削弱法律行为与民事法律行为和事实行为之间的关系界定。因为假设只有合法的法律行为才是民事法律行为，那么民事法律行为必然是合法行为，为了区别合法民事行为与违法民事行为等概念的区别，保证术语的准确性，将会人造出许多诸如民事违法行为等多个概念，出现民法概念上的混乱和冲突，实际上将会更难界定法律行为和民事法律行为的真正内涵。
本文认为，法律行为包括合法行为与违法行为。而民事法律行为是合法行为，只有合法的民事行为才能发生表意人期望的民事法律后果。只有当民事法律行为具有合法性的内涵，才能受法律保护。在我国，违法的民事行为不应认定为民事法律行为，不应得到法律的认可和保护。这是民事法律行为立法定义的原由，也必将在长时间内在民法范畴内继续存在。法律行为有着广泛的内涵和外延，能够在法学的诸多领域存在和适用，其内涵与外延均含盖民事法律行为，这也是民事法律行为特定在民法范畴适用的原因。
(二)表意性不同
民法意义上的意思表示是指通过内心的真实想法并期望发生一定民法意义上效果的外部行为。意思表示的目的是为了达到某种预期法律效果的意思的表达。以意思表示为民事法律的构成要素，是法律行为与民事法律行为的又一重要区别点。法律行为不以意思表示为其必备要素，只要行为主体的客观行为符合法律构成要件，能依照法律规定发生法律规定的后果，即成立法律行为;而民事法律行为的成立，则必须生成一个或数个意思表示。
本文认为，意思表示在构成民事法律行为中具有不可或缺的作用。意思自治是民法的核心，意思表示真实自由是民事法律关系的核心要素。如果一个法律行为的做出要产生表意人期待的法律效果，首先需要行为主体能够自主做出意思表示。这种意思表示既符合当事人自己的意愿来进行效果分配，又能够自发约束各个当事人的外部行为。其次，要认识到事实行为是法律行为的一种类型，事实行为中也会出现一定意思表示而发生外在行为，但由于事实行为本身是基于事实原因，而非意思自治故不可能发生自发的约束力。这种只产生法律后果，而无法律拘束力的事实行为与民事法律行为中的意思表示有着本质区别，因为事实行为中的意思表示并不被表意人自主考虑，仅是形式的存在，故这种意思表示也不能完全与法律行为相同，法律行为与事实行为的意思表示也有相应的区分。
(三)目的性不同
法律关系的变动既能产生法律行为，也能产生民事法律行为。法律行为的当事人实施行为的目的不在于追求民事法律后果，它旨在能够发生法律上的效力，产生一定法律效果的行为，法律行为的目的是产生法律后果;民事法律行为是以意思表示为核心，以产生、变更、消灭民事法律关系为目的的行为，这个行为是有表意期待性的合法行为。法律关系的变更和终止使表意人或行为主体在法律规定的范围内先成立民事关系，再具体地享受民事权利、承担民事义务。而当原有的民事法律关系在内容上发生变化致使结果无法实现的时候，变更民事权利义务关系往往能在继续保持原法律关系效力的前提下变更其内容保证预期结果的发生。如果因为变更使原法律关系消灭并产生一个新的法律关系，则不属于变更的范畴。当表意人或行为主体期望通过法律行为消灭原法律关系的时候，前提是原法律关系是依法成立并生效的，无论是处于何种目的，终止均对当事人产生法律效力，一经作出即必须依照法律行为的规定享有权利和履行义务。民事法律关系在民法领域有着基本制度和架构的作用，从当事人能够真是自由表达意思开始，便有了追求自主法律关系的权利，这是民法自治功能的重要构成。所以法律行为与民事法律行为所追求的目的有着截然的不同。
四、结语
其实，无论是把民事法律行为等同于“合法”即“有效”的法律行为，还是把以意思表示为构成要素的一般设定行为统称为民事法律行为，都不实际影响关于民事法律行为和法律行为的具体规范与操作。但是，就行为人所实施的设定行为并不一定当然的合法，行为是否合法有效，应当由司法机关予以判定。因此，对民事法律行为合法性的定性，只能在法律上引导和评价行为人的行为，而不能决定行为人的行为并使之合法。事实上，民事法律行为，就是以意思表示为要素并能够产生一定民事法律后果的行为。具体的民事法律行为也好、还是法律行为也好，在未进入国家司法评价以前，其合法与否并无从界定。
参考文献：
[1]张文显主编.法理学[M].二版.北京：高等教育出版社，2004：120.
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民事法律关系范文第4篇
------保险合同纠纷争议解决方式的比较
关键词：责任保险、仲裁条款、诉讼、二审、专业性
目前，我国绝大部分地区包括青岛地区的各类保险公司在选择保险纠纷解决方式的问题上，大多倾向于诉讼的方式。虽然，在保险条款中往往对纠纷解决方式作出“或仲裁或诉讼”的选择式条款，但因其不具有仲裁上的明确指向性，一般不会产生仲裁的效力。本文尝试通过对仲裁这一纠纷解决方式与诉讼在保险合同纠纷中的优劣性比较，试图为保险公司在纠纷解决机制上的选择提出一些浅显的建议。
在分析仲裁与诉讼的优劣性之前，笔者首先要排除机动车强制责任险的仲裁可能。这并非是因为责任险不属于仲裁的范围，而是在于青岛市中院的司法审判意见以及当前道路交通事故人身损害赔偿的处理方式，均跨越了合同相对性的理论，将保险公司作为类比“侵权人”的地位出现在诉讼当中。这就决定了保险公司在机动车强制责任险的范畴内，选择仲裁作为争议解决方式不具有现实的意义。因此，本文的讨论，不包括机动车强制责任险的范畴。
所谓仲裁是指纠纷的双方在纠纷发生前或发生后达成协议, 自愿将争议提交仲裁机构做出裁决, 双方有义务执行裁决的一种解决争议的方法。在国外，由于仲裁具有的专业性、一裁终局性等特点，已经逐步代替诉讼作为解决经济类型纠纷乃至保险纠纷最为常用和
便捷的争议处理方式。但由于我国司法制度建设及法制观念等多种因素，仲裁在争议解决领域具体至保险方面还是处于萌芽的起步阶段。本文结合仲裁与保险的诸多特点，就仲裁与诉讼在解决保险争议上的优劣，做出以下说明。
笔者首先认为仲裁在保险合同领域推广适用，比司法涉诉具有以下优势：
第一，仲裁的“一裁终局”特性可以大大的缩短保险理赔的周期，为保险快速结案创造有利的条件。
仲裁与诉讼的第一大区别就在于其“一裁终局”的特性。《中华人民共和国仲裁法》第九条规定“仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。”保险纠纷适用仲裁解决方式就可以为公司在合规、理赔等环节上缩短办公周期，避免了二次涉诉的可能性，对公司经营成本等诸多方面都存在有利的因素。
第二，仲裁的作为保险纠纷的解决机制，可以降低“同事不同判”的法律问题及保险判决水平低下、保险判决指导意见朝令夕改等审判实践问题的发生机率。
保险合同纠纷在诉讼中的解决往往因为民事诉讼法地域管辖的特点，在审判实践中涉及诸多的法院。以青岛地区为例，七区五市的基层法院对保险合同纠纷一般都具有管辖权。但由于我国司法梯队建设落后、基层法官法官素质低下等社会因素，保险合同纠纷的主审法官往往对保险合同的性质乃至保险合同的基本定义都欠缺一定的认
识。最终导致保险合同审判案件样式的层出不穷。一些一审案件往往将保险公司的合法权益视若无睹而错判百出，致使保险公司不得不在二审中寻求保护并陷入到案件拖沓的麻烦中来。更有甚者，一旦二审法院在领导人员、审判人员岗位上的调整往往会产生办案人员在保险合同上法律价值观念的不同，从而让保险公司在同一类型案件上的应诉都无所适从。而仲裁具有的大地域性的特点，会很好的解决这一问题。以青岛地区为例，仲裁的机构只有青岛仲裁委员会，机构的单一性及人员的统一性，可以为仲裁解决保险合同纠纷提供更加规范、便捷的条件。
第三，仲裁的组织特性，更有利于合理、合法解决当事人之间的保险争议，不公开审理的特点也有利于维护商业秘密及一些当事人的个人隐私。
仲裁员的选择一般为该领域的专家。以保险纠纷为例，专家办案就决定主持仲裁程序的仲裁员必须是在保险领域具有较高的专业水平和道德水平的专家、学者。仲裁员的选择，也不会是当事人双方中任何一方的单方选择，而是当事人双方合意的体现。仲裁程序中，仲裁庭可以最大限度的保护当事人充分表达自己对纠纷的看法及建议。当事人的合法、正确的意见均会在仲裁书中予以采纳和体现。双方对抗的对话，完全可以视为产生真理及解决纠纷的过程。
同时，不公开审理又可以维护双方的声誉，保护双方的商业秘密，有利于纠纷的尽快解决。
第四，仲裁的大量适用，可以在一定程度上降低案件争议的风险，
有利于降低保险公司的运营成本。
仲裁与诉讼的一个重要区别在于仲裁的收费较诉讼要高。以同为标的10000元的案件为例，诉讼的案件受理费为50元，而仲裁的收费为615元。并且随着标的数额的增长，其差距会越发的明显。这就会在一定程度上让被保险人选择解决争议时多一份应有的慎重和思考。极大地降低了部分当事人乱诉的可能性。对公司运营成本的控制、结案周期的缩短，都有一定的帮助。
综上，保险作为经济活动的特点与仲裁解决方式是存在一定的契合性的。但是笔者也认为仲裁在处理纠纷的实践中具有一些不可忽视的劣势，具体表现为：
第一，仲裁解决方式对仲裁员的要求较高、也会对保险公司保险争议案件的处理带来一定的风险。
在分析仲裁“一裁终局”优势的同时，也应该看到一裁终局的仲裁原则对仲裁员的法学素养、保险知识、道德素质都有较高的要求。根据仲裁法的规定，仲裁裁决的撤销需要满足极为严格的条件。比照青岛地区的仲裁实践中，仲裁裁决被中院撤销的判例鲜有耳闻。这就使仲裁裁决具有相当强的确定力及执行力。一旦仲裁员在保险条款、保险性质的认识与保险公司存在分歧，其产生的仲裁后果往往不可逆转。因此，保险公司在考虑仲裁解决纠纷的时候，就应当在仲裁员的选择上以及对保险人的明确说明义务、免责条款的认定等一系列保险事实认定标准统一性等问题上，予以一定的关注和考虑。
另外，处理保险纠纷的仲裁员往往是在各个保险公司中具有一定
的职务的保险企业员工。为了消除保险企业相互之间由于业务竞争而对仲裁产生的顾虑, 建议仲裁机构对保险合同纠纷的仲裁一是聘请当地保险同业公会的专家为顾问, 取得支持和配合。二是聘请一些在非保险企业供职的社会各界保险专业的学者及熟悉保险专业知识的法官、律师为保险仲裁员。三是在各保险企业聘请的仲裁员中可实行本公司案件回避或各保险公司之间进行交叉办案制度。
第二，仲裁作为保险纠纷的解决方式，不具有普遍的认同感，引入仲裁条款可能引起被保险人的不满和疑虑。
这几年，仲裁作为纠纷解决方式在我们国家有着飞跃似的发展，尤其是中国国际经济贸易仲裁委员会、北京仲裁委员会、上海仲裁委员会甚至具有一定的世界影响力。但我们也要看到，仲裁作为争议解决方式在一般公民的思维方式上往往予以忽视。相对于法院而言，仲裁在大众心目中的公信力、认同感等综合方面上明显无法与之相比。保险公司引入仲裁作为纠纷解决唯一方式，可能会引起被保险人对保险公司的疑虑和反感。因此，应加大对保险仲裁的宣传力度并及时对特别约定条款予以释明和确认。在订立具体保险合同时, 如选择仲裁的, 则应载明具体的仲裁机构名称。当地有仲裁机构的地区, 在印刷保险合同单证上也可直接载明当地的仲裁委员会名称。
第三，仲裁机构是否能及时消化大量的争议案件，有待商榷及观察。
随着国家经济社会的发展，保险的涉及领域逐渐加宽。单单一个机动车车辆商业险，就存在第三者责任险、车损险、自燃险、盗抢险
等各个类别的保险。其保险合同的纠纷产生率不可谓不高。因此，大量的案件集中在仲裁解决，未必会对案件周期缩短产生有益的影响。建议对保险合同的争议解决进行地域性区别，在青岛地区相对法官办案水平较高、结案率较高的地区选择法院，而对一些地区的保险合同纠纷解决选择仲裁。
通过以上的比较，笔者认为选择仲裁作为保险纠纷的解决方式相对于诉讼而言对保险公司更为有利。而且在保险合同中规范仲裁条款，推行仲裁制度也是经济全球化的必然趋势。适当的予以取舍，从长远意义上更符合保险公司的发展需要。以上便是笔者的一些浅见，希望为公司的发展有所益助。
民事法律关系范文第5篇
摘 要：当前我国将民事诉讼类型明确划分为民事公益诉讼与私益诉讼，民事公益诉讼与私益诉讼之间存在牵连和竞合关系。既判力扩张理论能有效促进民事公益诉讼与私益诉讼的衔接。构建促进民事公益诉讼和私益诉讼衔接的既判力扩张制度需从主观范围、客观范围、示范性诉讼、预测性判决等方面着手。此外，还应构建配套程序，保障制度规范性以及个人利益。
关键词：民事公益诉讼 民事私益诉讼 既判力
既判力作为民事诉讼基础理论之一，具有维护终局裁判的权威性、稳定性，有效避免滥诉作用。民事公益诉讼作为现代新型诉讼，具有不同于传统诉讼的特征，例如起诉主体并非实质权利义务主体等。固守传统既判力范围不利于发挥民事公益诉讼的效用，因此，对既判力进行扩张是不可阻挡的趋势。
一、民事公益诉讼与私益诉讼的联系与区别
（一）民事公益诉讼与私益诉讼的联系
1.相互促进、相互弥补。民事公益诉讼和私益诉讼的目的和宗旨都是为了救济侵害行为所造成的利益损失，二者具有相互弥补的功能，无论民事公益诉讼还是私益诉讼都无法单独对所有利益损失进行救济，只有相互配合、相互作用才能够共同维护社会公共秩序。
2.审理对象相通。关联民事公益诉讼与私益诉讼均由同一侵害行为引起，因此审理对象均包括原告和被告的当事人资格、具体的诉讼请求、案件争议焦点、权利义务关系等。可以说民事公益诉讼和私益诉讼在审理对象方面存在高度的重合。
3.同属于民事诉讼的范畴。民事公益诉讼和私益诉讼均属于民事诉讼的范畴，民事公益诉讼发源于民事私益诉讼，当下民事公益诉讼制度没有独立的立法体系，依然被规定在民事诉讼法之中，无论是立法实践还是理论基础，大量援用和借鉴传统民事诉讼制度及理论，这也为两种诉讼制度的衔接和协调提供了基础。
（二）民事公益诉讼与私益诉讼的区别
1.诉讼目的不同。民事公益诉讼不是为了维护私人利益提出的，并非为了解决当事人之间的冲突和纠纷，而是为了维护不特定的人所享有的公共利益提出的，依据法律规定，我国民事公益诉讼主要包括生态环境类、消费者权益保护类、英雄烈士保护类。而民事私益诉讼目的在于调整私人间的利益冲突关系，救济的损失范围也仅限于确定的私人利益。
2.主体范围和适格条件不同。传统的诉讼法理论采用“当事人适格”理论，要求提起诉讼的主体必须是与案件有直接利害关系的人。由于民事公益诉讼的特殊性，民事公益诉讼案件不一定有直接的利益受害人，或者作为个体的利益受害人由于损失较少而选择不起诉。民事私益诉讼的原告是为了维护自己的民事权益，向法院提起诉讼，要求法院行使民事裁判权的人，当事人明确限定为实体法上的权利义务主体，要求必须与案件有法律上的利害关系。
3.诉讼地位不同。传统民事私益诉讼的双方当事人诉讼地位平等，但是由侵害公共利益的行为引起的民事私益诉讼，主要涉及环境污染、侵害消费者权益等纠纷，双方当事人之间的地位呈现出极大不平等性。而在民事公益诉讼中，具备起诉资格的是经法律规定包括检察机关在内的机关或者团体组织，在证据收集、诉讼资金等方面都具有一定的优势。
二、民事公益诉讼与私益诉讼衔接的意义
（一）有效避免矛盾判决
民事公益诉讼影响的地域范围广泛，涉及的社会公众范围也具有不特定性，例如在消费者权益保护公益诉讼中，涉案商品可能在全国范围之内销售，案件波及地域范围和涉案个体难以确定，可以提起私益诉讼的主体往往有数个，此时如果不注重公益诉讼与私益诉讼的衔接，可能导致诸多私益诉讼之间或者私益诉讼与公益诉讼之间出现矛盾判决。
（二）减轻诉累、提升司法效率
民事公益诉讼涉案人数往往众多，民事公益诉讼设置的初衷在于试图通过一次集中的诉讼替代个别、分散的诉讼，以及解决因为没有直接利害关系人或者利害关系人不愿意或者不知晓等原因未提起诉讼的权利救济障碍，这同时是民事公益诉讼的效率价值所在。
（三）维护社会公共利益
如果民事公益诉讼与私益诉讼衔接不畅，其诉讼效果产生的范围就会过于狭窄，对于侵害社会公共利益行为人的威慑作用及公益保护作用就会减弱。民事公益诉讼和私益诉讼有效衔接可以使确定案件的影响扩大，更好地发挥公益诉讼实质影响作用。
（四）有助于实现个人权利救济
公共利益与私人利益往往是互相转化的辩证统一关系，公益损害的背后往往也伴随着个人利益的侵害，公益诉讼在保护社会公共利益的同时应该具备保护私益的职能。如果民事公益诉讼和私益诉讼无法有效衔接，实质上割裂了公共利益与个人利益的内在联系。
三、民事公益诉讼裁判既判力扩张
（一）可行性分析
1.我国立法实践的突破探索。我国既有的法律制度未明确使用既判力这一概念，但我国在立法过程中借鉴了许多既判力理论的观点。例如，2019年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第10条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，当事人无须举证证明，被认为确定了判决具有预决效力。
在民事公益诉讼法律制度中存在着与既判力理论相类似的法律规定。2015年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第291条规定，公益诉讼案件的裁判发生法律效力后，其他依法具有原告资格的机关和有关组织就同一侵权行为另行提起公益诉讼的，人民法院裁定不予受理，但法律、司法解釋另有规定的除外。
根据上述条文释义，我国民事公益诉讼裁判的既判力在主观范围上已一定程度突破了传统既判力的相对性原理，将既判力扩张至其他未参与诉讼的机关或者组织。即一旦民事公益诉讼裁判生效，针对同一侵权事实，其他有起诉资格的机关或者组织即使未参加公益诉讼，也不得再次提起民事公益诉讼。
2.域外民事公益诉讼裁判既判力扩张实证分析。美国维护众多社会公众利益的方式主要是通过集团诉讼，州检察长为了保护个人权利提起的集团诉讼，带有纯粹的公益性质，与我国的民事公益诉讼类似，具体为：州检察长代表受害的个人提起集团诉讼，称为“父权诉讼”，代表的是众多私人的利益，因此，此类诉讼判决的既判力范围及于州内所有受侵害的消费者，消费者个人不得再起诉。另外，美国的联邦交易委员会具有维护社会公共利益的职责，可以自己的名义提起民事诉讼，法院作出的判决不对其他机关、团体、消费者产生既判遮断效力，但是如果最终联邦交易委员会在该案中胜诉，则受侵害的消费者可以直接依据该判决获得赔偿金。
德国是最先在立法上明确将既判力的客观范围限定在判决主文之中。依据《德国民事诉讼法》的规定，在判决中，只有对于以诉或反诉的请求所为的裁判有确定力。因此，德国的既判力客观范围一般仅限于诉讼标的。但是，为了保障社会公共利益的实现，《德国停止侵害诉讼法》第11条规定，在被告败诉的情况下，后面提起私益诉讼的个人可以援引此前团体诉讼的判决理由作为攻击防御被告的手段。法律的特殊规定扩张了既判力客观范围，将范围扩张至判决理由。
（二）当事人适格理论的转型
当事人适格是指当事人对于特定诉讼标的有管理权就有实施诉讼的权能，只有符合当事人适格标准的才是正当当事人，也即要求当事人必须与案件存在直接利害关系。在民事诉讼中，原告通过提出诉讼请求来主张自己的权利，被告是原告诉求得以实现的相对人。即能够以自己的名义提起诉讼或者被提起诉讼的人，才有实施诉讼的权能，这是传统既判力相对性理论的基础。上世纪60年代，“诉的利益”理论应运而生，当事人适格理论已经从传统诉讼实施权的归属或者法律关系的管理权，转变为允许案件当事人与实体权利主体相分离。当事人适格理论的扩张，为法律规定的机关或组织作为民事公益诉讼的起诉主体奠定了理论依据，也为既判力的扩张提供了理论基础。
四、民事公益诉讼和私益诉讼衔接的路径
（一）民事公益诉讼判决既判力在主观范围上的扩张
类似必要共同诉讼是指一方或者双方当事人为数人，并且诉讼标的一致，任何当事人均可采取单独、共同起诉或者应诉的方式，法院最终作出唯一的终局裁判，该裁判效力及于未参加诉讼的其他当事人。其构成要件包括：诉讼标的均为“公益保护请求权”，目的在于维护社会公共利益;诉讼请求包括停止侵害、排除妨害、恢复原状等;法律分别赋予机关和组织独立的公益诉讼实施权，即他们都有权单独提起公益诉讼。[1]
（二）民事公益诉讼判决既判力在客观范围上的扩张
1.中间确认之诉理论。以德国萨维尼为代表的诸多学者主张在判决理由中就先决性法律关系所作出的判断结论也应赋予其既判力，[2]但是，以德国为代表的大陆法系最终未采纳赋予判决理由以既判力的主张，仍然按照传统理论将既判力客观范围限定在判决主文中的诉讼标的。为了弥补传统既判力客观范围局限问题，《德国民事诉讼法》创造了当事人可以就先决法律事实提出中间确认之诉的法律制度。中间确认之诉，是指在诉讼进行中，构成争议的法律关系成为最终裁判的先决条件时，原告或者被告要求确认这种法律关系而提起的诉讼。[3]目前我国未有中间确认之诉法律制度，但是学界许多学者已有研究，以期通过中间确认之诉赋予判决理由以既判力。
2.争点效理论。日本学者新堂幸司提出的争点效理论也是被广泛探讨的判决理由扩张基础理论。争点效理论的含义为：在前诉中，被双方当事人作为主要争议焦点予以争执，并且法院也就该争议焦点进行了审理并作出判断。当同一争议焦点作为主要的先决问题出现在其他后诉请求的审理中时，前诉法院对于该争议焦点作出的判断产生通用力。[4]争点效理论着眼于具体的事实，若当事人一方在后诉中主张直接适用前诉中被法院确认的争议事实，那另一方当事人不能就此进行抗辩，法院可直接援用而不必进行实质性审理。
（三）立法实践——预决效力
目前，民事公益诉讼判决既判力在客观范围上的扩张无立法实践，但我国的确存在实质意义上的预决效力制度。预决效力是指当事人争议的焦点事实经法院作出确定裁判后，对于该事实的判断对后诉存在约束力。
2016年实施的最高人民法院《关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干問题的解释》第16条以及2015年实施的最高人民法院《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第30条规定，已为民事公益诉讼生效裁判认定的事实，在因同一行为引发的私益诉讼中，原告、被告均无需举证证明。
（四）示范性诉讼制度模式
美国集团诉讼中的示范性诉讼制度可以为我国民事公益诉讼裁判既判力主观范围扩张提供一定的借鉴。示范性诉讼又称“样板诉讼”，是指一个诉讼在构成要件方面与其他诉讼类似，法院对该诉讼作出的确定裁判对其他类似诉讼具有约束力。通过构建民事公益示范性诉讼制度，可扩张民事公益诉讼裁判的既判力客观范围，避免法院作出前后矛盾的裁判。
（五）预测性判决
由于侵害社会公共利益的行为往往具有复杂性、不可预测性、持续性等特征，因此，当事人在前诉中没有提出相应的法律事实以及诉讼请求是由于不确定性、潜伏性以及科技滞后性等因素影响时，可以将既判力的时间范围予以扩张，使得当事人可以就同一侵害行为在后诉中主张前诉未提出的诉讼请求。这就有两种可能性，一是新的事实出现在既判力时间范围的标准时限之后，也即出现在前诉法庭庭审终结后;二是新的事实出现在既判力时间范围的标准时限之前，基于之前的科学技术难以发现、预测等原因。
（六）允许在前诉中明示提出不完全部分诉讼请求
允许在前诉中明示提出不完全部分诉讼请求理论来源于日本。该理论认为在有正当理由的前提下，应当允许当事人在前诉中明确向法院以及对方当事人告知，因客观原因自己仅依据当下掌握的事实及依据提出部分请求，在适当的情况下将再行提起另外的诉讼请求，但是该处的正当理由应当予以严格限制，否则将违反司法效率等基本原则。民事公益诉讼中，无论是环境资源类还是保护消费者权益类案件都具有广域性、潜伏性等特征，许多影响往往需要一定的时间才能够爆发。
例如在遵义市中级人民法院审理的铜仁市人民检察院诉贵州玉屏湘盛化工有限公司及韶关市沃鑫贸易有限公司土壤污染案中，遵义市中级人民法院（2016）黔03民初520号民事判决书明确说明铜仁市人民检察院因为客观原因可以依据当前的证据提出部分诉讼请求，即“需要作出说明的是，地表河水、地下水具有流动性，难以界定损害后果，同时考虑鉴定期限过长、继续鉴定不经济，不利于促进企业及时开展土壤修复工作等因素，公益诉讼人在现阶段未提起相关诉讼请求，本院认为并无不妥。”
五、配套程序保障制度
（一）传统民事诉讼救济机制
在民事公益诉讼中，判决的既判力不能不加节制地扩张。因为，判决既判力的扩张意味着未参与诉讼的当事人未经起诉、辩论、审理等程序，前诉确定裁判就对该当事人的实体权利义务产生实质影响。因此，不恰当的扩张可能产生消极影响，可能背离当事人的意思自治以及违反公平正义的基本原则。传统的民事诉讼制度中，案外人执行异议之诉、第三人撤销之诉、再审程序等事后救济机制可以修正判决既判力的不恰当扩张所带来的影响。
（二）对当事人处分权进行适当限制
意思自治是民事诉讼的基本精神。依据意思自治原则，当事人对于自身权利享有充分自由的处分权。但在涉及社会公共利益的民事公益诉讼中，有诸多特殊情况：一是适格原告往往并非实质权利义务主体，当事人在诉讼中任意处分权利可能会对案外人不公平;二是双方当事人可能会采取串通达成调解协议等方式来损害社会公共利益。因此，需要通过法院的审判权来规范和制约当事人的处分权。
注释：
[1]参见牛颖秀：《环境民事公益诉讼判决的既判力问题研究》，《天津大学学报》2019年第5期。
[2]参见骆永家：《既判力之研究》，台北三民书局1999年版，第66页。
[3]参见[日]中野贞一郎：《新民事诉讼法讲义》，有斐阁1998年版，第438页。
[4]参见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第492页。