民事法律论文范文第1篇
【摘要】针对在术语使用中，法律行为和民事法律行为没有一个明确概念界定的问题，本文尝试从法律行为和民事法律行为的起源、概念、特征、结构等方面对两者的区别进行了较为系统的分析，以更加确切的对法律行为和民事法律行为巩固认识、加以辨析，进而对我国法律规范中的法律行为和民事法律行为进行分析和讨论。
【关键词】辨析;法律行为;民事法律行为
一、法律行为和民事法律行为的概念界定
(一)法律行为的概念释义
“法律行为”一词，最早见于《实在法学原理体系》第一卷中的拉丁文“ACTUS JURIDICS”，意思是“与权利和义务相关的行为”。德国学者胡果曾使用法律行为这一概念，含义是指违法行为和一切合法行为。德国著名法学家萨维尼在《当代罗马法体系》这部著作中，对法律行为这一概念做了系统论述，该学说将意思表示和法律行为放在一起使用，后《德国民法典》采用了这一论述。法律行为这一概念源自民法学，当时仅在民法上具有意义，法律行为作为民法知识框架内的一个特定概念，其准确翻译应为“法律示意(表示)行为”，学理上是狭义的法律行为。广义的法律行为在学理上定义为各部门法律行为与各类别法律行为的最上位法律概念，包括民事法律行为，违法行为等等。
(二)民事法律行为的概念释义
民事行为是民事法律行为的上位概念。民事行为最早见端于《民法教程》，定义为“公民或法人确立、变更或消灭民事法律关系的行为”。我国《民法通则》首先在立法上使用民事行为这一概念，但民法通则并未对民事行为这一概念进行立法定义。从民法通则采用的规定看来，民事行为是以意思表示为要素发生民事法律后果的行为，包括民事法律行为的生效、待定、变更、消灭各行为，但不包括侵权、违法、无因管理等事实行为。
二、法律行为和民事法律行为在我国的发展进程
“法律行为”、“民事法律行为”或“民事行为”问题在国内民法学界存在诸多争议，未有一个统一的界定。在过去很长的一段时间中，中国在相关立法活动和学界理论探讨中一直使用“法律行为”这个定义，但随着对法律行为含义研究、制度理解和理论发展的不断加深，学者们发现法律行为的理论和逻辑存在着问题，并且发现法律行为概念并非民法独有的一个命题。为了与其他法学领域的“法律行为”区分开来，故法律行为前面多了“民事”二字。《中华人民共和国民法通则》正式采用了“民事法律行为”这个表述，从而使这一概念正式进入到立法层面。
三、法律行为和民事法律行为辨析
为了准确区分和强调民法领域中“法律行为”一词的民事性，我国《民法通则》对其冠以“民事”规定为“民事法律行为”，这与其他国家民法中的“法律行为”一词，含义等同。但是，二者毕竟存在着显著差异，笔者在这里，归纳出三点以作辨析：
(一)适法性不同
《中华人民共和国民法通则》第54条规定：民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。这条规定突出的是法律行为合法性的内涵要义，而合法性即是民事法律行为与法律行为的最大区别所在。对于法律行为，是人们所实施的合法行为与违法行为、(意思)表示行为与非意思表示行为(事实行为)、积极行为(作为)与消极行为(不作为)的总和，因为就法律行为来说，只要能发生法律效果，产生法律后果就已经具备其构成要件了，其作为最上位法律范畴，当然的包括民事法律行为的内涵要义，而民事法律行为作为传统民法固有的概念，则更强调表意人的意思自治，意思自治并不当然的认为表意人拥有任意的行为自由，这种行为自由是限制在法律规定的范围内的自由，表示的真实自由是意识层面的，行为层面的自由均有法律规定的界限。所以意思表示的行为主体可以充分表达其真实意思，但也不是无拘无束的。民事法律行为的合法性在民法范畴内显然具有更为特定的意义，它只承认合法的民事行为，在此，法学界的争论也不可避免的展开了。
不少学者认为，如果太注重强调民事法律行为的合法性，会导致不适当的干涉意思真实自由表示。法律行为分为有效、可撤销、效力待定和无效，行为合法与行为的效力并无直接对应关系，非法行为也有可能发生法律效果，并不一定就是无效的。如果仅从行为的不合法来确认行为的无效力这极有可能会暴力的干涉意思自治，而意思自治在合同关系中有着重要作用，对社会经济发展将有很大影响。还有学者认为，如果太注重强调民事法律行为的合法性，会导致民法体系内概念的逻辑矛盾，削弱法律行为与民事法律行为和事实行为之间的关系界定。因为假设只有合法的法律行为才是民事法律行为，那么民事法律行为必然是合法行为，为了区别合法民事行为与违法民事行为等概念的区别，保证术语的准确性，将会人造出许多诸如民事违法行为等多个概念，出现民法概念上的混乱和冲突，实际上将会更难界定法律行为和民事法律行为的真正内涵。
本文认为，法律行为包括合法行为与违法行为。而民事法律行为是合法行为，只有合法的民事行为才能发生表意人期望的民事法律后果。只有当民事法律行为具有合法性的内涵，才能受法律保护。在我国，违法的民事行为不应认定为民事法律行为，不应得到法律的认可和保护。这是民事法律行为立法定义的原由，也必将在长时间内在民法范畴内继续存在。法律行为有着广泛的内涵和外延，能够在法学的诸多领域存在和适用，其内涵与外延均含盖民事法律行为，这也是民事法律行为特定在民法范畴适用的原因。
(二)表意性不同
民法意义上的意思表示是指通过内心的真实想法并期望发生一定民法意义上效果的外部行为。意思表示的目的是为了达到某种预期法律效果的意思的表达。以意思表示为民事法律的构成要素，是法律行为与民事法律行为的又一重要区别点。法律行为不以意思表示为其必备要素，只要行为主体的客观行为符合法律构成要件，能依照法律规定发生法律规定的后果，即成立法律行为;而民事法律行为的成立，则必须生成一个或数个意思表示。
本文认为，意思表示在构成民事法律行为中具有不可或缺的作用。意思自治是民法的核心，意思表示真实自由是民事法律关系的核心要素。如果一个法律行为的做出要产生表意人期待的法律效果，首先需要行为主体能够自主做出意思表示。这种意思表示既符合当事人自己的意愿来进行效果分配，又能够自发约束各个当事人的外部行为。其次，要认识到事实行为是法律行为的一种类型，事实行为中也会出现一定意思表示而发生外在行为，但由于事实行为本身是基于事实原因，而非意思自治故不可能发生自发的约束力。这种只产生法律后果，而无法律拘束力的事实行为与民事法律行为中的意思表示有着本质区别，因为事实行为中的意思表示并不被表意人自主考虑，仅是形式的存在，故这种意思表示也不能完全与法律行为相同，法律行为与事实行为的意思表示也有相应的区分。
(三)目的性不同
法律关系的变动既能产生法律行为，也能产生民事法律行为。法律行为的当事人实施行为的目的不在于追求民事法律后果，它旨在能够发生法律上的效力，产生一定法律效果的行为，法律行为的目的是产生法律后果;民事法律行为是以意思表示为核心，以产生、变更、消灭民事法律关系为目的的行为，这个行为是有表意期待性的合法行为。法律关系的变更和终止使表意人或行为主体在法律规定的范围内先成立民事关系，再具体地享受民事权利、承担民事义务。而当原有的民事法律关系在内容上发生变化致使结果无法实现的时候，变更民事权利义务关系往往能在继续保持原法律关系效力的前提下变更其内容保证预期结果的发生。如果因为变更使原法律关系消灭并产生一个新的法律关系，则不属于变更的范畴。当表意人或行为主体期望通过法律行为消灭原法律关系的时候，前提是原法律关系是依法成立并生效的，无论是处于何种目的，终止均对当事人产生法律效力，一经作出即必须依照法律行为的规定享有权利和履行义务。民事法律关系在民法领域有着基本制度和架构的作用，从当事人能够真是自由表达意思开始，便有了追求自主法律关系的权利，这是民法自治功能的重要构成。所以法律行为与民事法律行为所追求的目的有着截然的不同。
四、结语
其实，无论是把民事法律行为等同于“合法”即“有效”的法律行为，还是把以意思表示为构成要素的一般设定行为统称为民事法律行为，都不实际影响关于民事法律行为和法律行为的具体规范与操作。但是，就行为人所实施的设定行为并不一定当然的合法，行为是否合法有效，应当由司法机关予以判定。因此，对民事法律行为合法性的定性，只能在法律上引导和评价行为人的行为，而不能决定行为人的行为并使之合法。事实上，民事法律行为，就是以意思表示为要素并能够产生一定民事法律后果的行为。具体的民事法律行为也好、还是法律行为也好，在未进入国家司法评价以前，其合法与否并无从界定。
参考文献：
[1]张文显主编.法理学[M].二版.北京：高等教育出版社，2004：120.
[2]胡长清.中国民法总论[M].北京：北京大学出版社，1983：78.
[3]徐建国.德国民法总论[M].北京：经济科学出版社，1993：85-86.
民事法律论文范文第2篇
摘 要：民事政策有别于民事法律，民事政策有着一定的灵活性，其适用的对象具有一定的指向性。民事政策在很长一段时期内是民事法律制定的原则和主要内容。民事政策对民事法律制度的制定有着重要的意义。笔者通过对我国发展过程中民事政策的认识、分析民事政策的研究价值，以及国内外学者对民事法律及民事政策两者关系的不同观点总结，主张民事政策在我国民事法律中应当具有一定的法律地位。
关键词：民事政策；民事法律；法律渊源
作者简介：陈晓倩（1978-），女，汉族，浙江杭州人，法律硕士，山东外事翻译职业学院，教师，研究方向：民法、刑法。
民事政策是由国家制定的针对基于民众在民事领域中产生的对各种民事活动起引导和调控作用的规范性文件，其适用于我国国内有关民事行为法律的规定，其以处理国家事务为出发点、全面处理社会民众具体民事问题为主要的宗旨，它有效地推动了我国民事活动的进程，主要表现为国家出台的相应规范文件。民事政策的制定既能体现国家的公共利益目标，又能反映出某一群体对利益的美好追求。确立民事政策在法律中的地位，有助于民事案件的公正裁决。
一、民事政策的综述
根据齐恩平教授对“民事政策”的理解，①得知国家对一定的民事活动制定相关政策以表达其在民事活动领域中的立场。在我国民事立法和民事司法活动中民事政策有着特殊的地位，它为解决民事争议、权衡民事纠纷中的权利和义务起着积极的作用，它是民事法律的渊源和有效补充。在我国的司法实践中，法院已将民事政策作为审判过程中遵守的法源，也将推行民事政策作为一项工作职责。
纵观我国历史，民事政策在很长的一段时期内具有法律化的身份。如在新民主主义革命时期，党的政策一直是法律依据；中共中央在1949年2月确认了政策在解放区司法机关工作原则中的法律地位；建国后，民事政策更是以民事法律的身份在现实中发挥着作用。20世纪80年代中后期至当代，民事政策鲜有提及，因对其没有明确的定位，造成了与民事法律之间的冲突屡见不鲜，但是由于我国很多法学理论的观点都是以民事政策为切入点，对于民事相关的宏观理论问题则可以通过民事政策进行解读，对解决民事领域的相关问题起到了积极地作用。
二、民事政策的概念区分
民事政策属于政策的分支，具有政策的基本屬性及特征。依《辞海》对“政策”的解释是国家或政党为实现政治上的目的而实施、采取的具体方法或侧率，对其可分为对内政策和对外政策。参照《现代汉语词典》对“政策”的理解，②它是在一定的历史背景条件下，由国家和政党制定实施的有关行为的原则和方针。
民事政策是调整自然人在民事活动中引发的民事事务。但是由于民事活动内容与社会秩序有直接的联系，属于公共领域，因此制定机关也只能是国家。民事政策通过对民事活动的引导和规制这一鲜明的目的，决定了国家对民事活动管理、决策的具体内容。民事政策对民事活动的调整时直接的，其规范的内容、主体具有一定的针对性，并产生直接的、具体的结果。
民事政策既不是社会政策，也不是公共政策，不能把它们相互混淆。社会政策对社会民事生活的调整是间接的，是政府为服务社会、保障居民生活而制定的各种公共社会福利制度的总和。它强调的是社会福利和社会保障，包括社会保险、社会服务、社会救助、公共教育等。台湾学者伍启元认为“公共政策是政府对公私行为的指引。”③公共政策是对社会生活宏观的调控，是对公共事务权威性的处理。国家为保证社会经济平稳发展，制定了相应的计划、方针，用以协调社会关系，解决社会问题，具有一定的权威性。公共政策包括民事政策和社会政策，涉及社会生活的各个方面。
三、研究民事政策的价值作用
在进一步对民事政策研究之后，我们发现了民事政策更为巨大的理论价值，其具有的现实价值也超出想象。加强对民事政策的研究，有利于完善民事立法、改进民事司法工作、弥补民法解释的缺陷，同时也会对民法法律观的体系确立和民法理论水平的提高起到了促进作用。
德国的社会学甲卢曼（N.Luhmann）曾经在一篇文章里阐述过对民事政策的看法，④他认为有效运作民事政策的前提应该是在法律秩序内进行的。美国学者拉斯韦尔和麦克格尔在研究法理学理论时主张法律政策学说，指出法律现象应该透过政策的角度予以适用，并以政策为中心进行思考。根据我国在1987年1月1日施行的《民法通则》第6条之规定，法律是调整民事活动的首要原则，其次有条件的适用国家政策。由此得出，法院在适用国家政策时应当从客观的法律秩序角度出发，以实现法律价值为目的，通过适当的法律方法援引政策发挥其补充性的作用。
民事政策虽然在我国的民事法律中不具有绝对的法律效力，但是却在处理民事纠纷中起到了不可忽视的作用，主要是因为民事政策在调整民事纠纷的过程中具有灵活性。民事法律的适用是通过法律条文事先对调整的主体及对象范围加以限制，并有相当严格的适用程序，由于其在相当长的一段时间内保持不变，因此具有一定的滞后性。随着社会经济的发展，条文的滞后与新兴民事纠纷之间的矛盾显得尤为突出，为了实现社会广大群众的共同利益，运用民事政策的手段解决纠纷在不同级别的法院都有所体现。
四、民事政策与民事法律的关系
民事政策与民事法律既有联系又有区别，两者的联系主要表现在：民事政策与民事法律都具有一定的规范性，是国家调控民生、规范行为的手段，是国家管理社会的工具，民事主体对违反其内容的行为都承担相应的民事责任。民事政策和民事法律都是为实现社会的公正与稳定的民事秩序而制定的，两者有着公共的目的性，因此民事政策在民事法律制定、实施过程中起到了积极推动作用。
但是两者因为在制定主体和表现形式上有所不同，导致了其强制力和稳定性等方面有一定的差异。如前所述，民事政策是国家、政府针对解决民生问题而制定的，其内容丰富、目的明确，具有可操作性，便于遵守和执行。往往通过决定、通知、意见等形式得以表现，不具有国家意志性；而民事法律则是由国家立法机关依法定职权严格按照程序予以制定和颁布，具有较强的国家意志性，其表现形式为法律、法规等规范性文件。因此，民事法律的强制力大于民事政策，具有国家强制力；民事政策不具有国家强制力，一般以内部文件的形式下发，再通过宣传、教育取得人们的信任得以执行。民事政策具有一定的时期性，会随着社会的发展失去其效力；但民事法律是由立法机关制定并颁布的，因此除非有新的法律颁布或是修订，否则将一直具有法律效力，稳定性较强。
在我国，民事政策能否成为民法的渊源，学术上也有不同的观点，主要集中体现在否定说和条件说两个方面。否定学说认为基于民事政策欠缺一定的稳定性、公示性及规范性，由此得出不应将其作为民法的渊源。但是否定说的观点只注重了民事政策的消极因素，而忽视了我国在一定的历史条件下民事政策作为法律渊源的事实，这也正是条件说所主张的重要依据。条件说认为当法律没有对某一民事行为的处理做明文规定，或是民事政策的内容没有违反我国法律、法规及其他强制性规定对民事行为处理的原则时，民事政策可以予以适用，而且只有国家政策才能作为民法的渊源。条件说的观点也有一定的缺陷，它把民事政策在不具备适用条件时置于一个尴尬的境地。
齐恩平教授有不同的主张，他认为民事政策应该作为民事法律的非正式渊源。当遇到法律没有明文规定或是法律规定有不完善时，可以把民事政策作为民法的渊源。美国著名的法理学家格雷认为政策应当是法律的渊源，他曾列举了五种法渊源，其中就包括公共政策。⑤博登海默也把政策作为非正式渊源。当正式的法律渊源能够为我们判案提供主要依据时，我们就无需再去通过非正式的法律渊源寻求解决的途径。因此，我们得出民事政策与民事法律是调整社会关系的两种机制，在一定程度上两者相互融合，如果民事政策作为非正式民法渊源存在，那么在一定条件下民事政策还能为民事法律起到有效的补充作用。当正式的法律条文出现两种矛盾的理解，且通过解释方法仍不能确定其结论时，此时法官可以运用自由裁量，化解法源效力的冲突，对案件得出公平、公正的裁决。笔者对齐恩平教授的观点持赞同意见。
五、民事政策的地位重塑
我国古代传统的法律文化一直沿袭“重刑轻民”的法律制度，从《法经》到《唐律疏议》再到《大清律例》，这些在中国法制史上有着重要地位的法典都无一遵循着“以刑为主”的法律思想。即使是涉及日常生活的民事制度也都体现为刑法规范。
新中国时期，法律成为很多领导专政的工具，并没有发挥其应有的作用，取而代之的是对民事政策的依赖及广泛应用。民事政策的无限扩大甚至超越了民事法律的地位，滋生了“國家本位主义”，产生了以政策代替法律并在法律制定的过程中起主导作用的思维定势。但是，日本在1868年实行的“明治维新政策”、美国在1932年实行的“罗斯福新政”都体现出民事政策的改革积极的推进了民事法律模式的重新构建。同样在前苏联，列宁实行“新经济政策”后颁布的1922年《苏俄民法典》；韩国的李承晚政府借鉴、吸收日本、美国法律改革的经验，通过颁布、实施大量的民事政策，为民事法律制度的建立提供了重要的依据。我国政府也在民事政策的基础上构建了民事法律的基本框架，如我国现行的婚姻法、继承法、合同法都是依据相关政策颁布后建立起来的。通过以上事例说明，民事政策对民事法律的形成有积极的推动作用，民事政策通过民事法律得以规范化、普遍化，由国家强制力保障其实施，并作为民事法律中基本的原则和核心内容。
随着社会经济飞速发展，法律的滞后性使得必须寻求一种新的方法去解决无法调整的社会关系。美国学者德沃金就曾得出结论，原则和政策是应当在立法时需要考虑的两个重要因素，在很多疑难案件处理过程中，原则和政策起到了决定性的作用。⑥民事政策法源论主张在司法实践中运用民事政策新视角进行司法裁判。民事政策在被民事法律认可之前，首先要保证其本身的合法性。民事政策对于保障国家公共利益的目的一定是明确的、正当的，内容必须是符合国家法律、法规或是民法的基本原则。合法的民事政策能够对民事法律制度起到理性调节的作用，有效地保证了社会和谐、群众对利益的理性追求，符合群众的心理，产生了巨大的内在力量。民事政策在社会生活中的适用有一定的空间，对民事法律起到一定的补充作用，法官应当把它作为一种辅助工具谨慎适度的予以应用。
六、结语
民事法律的地位高于民事政策，适用民事政策时要符合法律的要求。法官在适用过程中应当注意民事政策在法律渊源中的顺序，在权衡各种利益和保证裁判正当性的前提下，通过民事政策实现民事自由载量权的应用。
[ 注 释 ]
①齐恩平.“民事政策”的困境与反思[J].中国法学，2009（02）.
②《现代汉语词典》.商务印书馆，1983：1477.
③李成智.公共政策.北京团结出版社，2000.3.
④[德]卢曼.律的自我复制及其限制[J].北大法律评论，1999（2）.
⑤前引4，博登海默书，第414页.
⑥胡平仁.法律政策学的研究路向.当代法学，2001（5）.
[ 参 考 文 献 ]
[1]齐恩平.“民事政策”的困境与反思[J].中国法学，2009（2）.
[2]齐恩平.论党的民事政策与民事法律的互动与共生——以农地征收为视角.天津商业大学学报，2010.11.
[3]薛冰，齐恩平.论民事政策的民事立法功能分析.华章，2011.11.
[4]王涑宇.论婚姻家庭中民事政策法律适用[J].职工法律天地，2017（12）：224-224.
[5]薛冰.论民事政策与民事法律的内在关系与融合互.齐齐哈尔大学学报（哲学社会科学版），2016.09.
[6]李岳朋.论婚姻家庭中民事政策法律适用.法制博览，2017（1）.
[7]罗斯科·庞德.通过法律的社会控制.沈宗灵，译.北京：商务印书馆，2010.
[8]周树志.公共政策学.西北大学出版社，2000.
民事法律论文范文第3篇
民事督促起诉是指针对遭受损害的国有资产或社会公共利益，监管部门或国有单位不行使或怠于行使自己的监管职责，检察机关以监督者的身份，督促有关监管部门或国有单位履行自己的职责依法提起民事诉讼，保护国家和社会公共利益的一项民事行政检察制度。
一、民事督促起诉的可行性
一是从法理上讲，检察机关是国家的法律监督机关。其享有的法律监督权，应当包括监督国家机关或国有单位法律活动的权力。因此，负有国家或社会公共利益监管职责的有关监管部门或国有单位不履行或怠于履行职责时，检察机关当然有权督促其行使权利或履行职责，包括督促其提起民事诉讼。
二是从具体操作上看。如果检察机关代表有关部门或单位去提起民事诉讼，不仅缺少法律依据，实践操作中也有许多不顺畅之处。比如，检察院出庭的身份，其具体的诉讼权利与义务如何行使，其与法院乃至与法律上当事人的关系，等等，都不是很明确，也不容易处理。而在民事督促起诉制度中，检察机关不代表有关部门或单位去提起民事诉讼，但又通过比较简便而有相当力度的形式督促有关部门或单位去提起民事诉讼。不仅从实质上解决了问题，而且也容易操作，还为检察机关节省了人力物力。
三是从民事督促起诉制度规定的内容看也是可行的。民事督促起诉制度比较详细、系统地规定民事督促起诉适用的范围、条件、程序、后果等内容。这些内容合法、明确、具体，具有很强的可操作性。从运行情况看，实际效果也比较好。
二、民事督促起诉程序的适用和程序设计
民事督促起诉程序适用于：一是在国有土地、矿藏、水流、海域、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源出让、开发过程中，国家或社会公共利益受到损害的：二是在国有文物保管、收藏、使用、保护过程中，国家或社会公共利益受到损害的；三是在公共工程招标、发包过程中，国家或社会公共利益受到损害的；四是政府部门基于各类扶助目的而向企业或个人出借的专门财政资金未按规定或合同约定及时收回，或违反相关政策规定将资金出借给不符合条件的当事人的；五是在国有企业改制或者是在国有资产拍卖、变卖过程中。造成国有资产流失的；六是其他由于监管不力或滥用职权，损害国家或社会公共利益，需要督促起诉的。
民事督促起诉应依照法定程序进行，使之规范化、法制化。检察机关对受理的材料或线索，经审查认为有督促起诉必要的，应当自受理之日起三十日内立案，并制作《立案决定书》，送达拟予以督促的有关监管部门或国有单位。立案后，检察院为查清国有资产损失的事实，可以依法调查取证。民事督促起诉案件应当在立案之日起三个月内审结。审结后，认为案件符合督促起诉条件的，经检察长决定，应制作《民事督促起诉书》，并向有关监管部门或国有单位送达，督促其依法向法院提起民事诉讼。检察机关在向被督促单位送达民事督促起诉书时，可以附调查取得的证据材料。同时，民事督促起诉书还应当报送上一级检察机关备案，以便上级院监督下级院民事督促起诉工作，确保民事督促起诉工作规范进行。如果被督促单位在收到民事督促起诉书后不予理会，被督促单位在收到民事督促起诉书后，不提起诉讼。致使国家或社会公共利益遭受实际损失的。检察机关可以向有关部门提出检察建议或纪律处理建议：构成犯罪的，应当依法追究有关部门或单位刑事责任。被督促单位在收到民事督促起诉书后，对方当事人在被督促单位提起诉讼前履行义务的，被督促单位应向检察院书面答复说明这一情况。
民事法律论文范文第4篇
关键词：民事诉讼;审判行为;监督制约机制
文献标识码：A
一、民事诉讼监督制约机制的内涵及其分类
(一)监督、制约的词义解读
在古代汉语中，监督可以分解为两个词。据《说文解字》中记载：“监，临下也”“督，察也。”两者结合起来有自上而下的察看之义。例如《后汉书苟或传》：“古之遣将，上设监督之重，下建副二之任，所以尊严国命而鲜过者也。”但是“监督”作为古代的官名，如清朝设十三仓监督、崇文门左右监督，则主要是履行对同级官员的监督、督促之责的职位。再者，自秦汉到清朝末年，在中央权力机构中，还专设有御史之类的官员来行使监督职能，这类官员，官品常居从一品、正二品或二品以下，然而其监督的对象则是全体文武百官，无论文职高低。由此看来，在古代国家的权力结构中，监督并不局限于对下级官员的白上而下的监督，只要监督主体被赋予了监督权，无论被监督的官员职位高低，都可行使监察、督促职能。这似乎为现代汉语中监督一词的界定奠定了基础。在现代汉语中，监督亦可分解成两个词来理解，“监”，从旁查看，监视。从字义上看，大大超越了《说文解字》中“监”仅做“临下”的注解，它包括有自上而下、自下而上、同级问的相互监督。其监督主体、监督对象均具有广泛性，合乎现代民主法治社会的基本理念;督，监管察看。整个词便是察看并督促的意思。结合部分学者的观点，我们可以从以下几个方面来进一步理解“监督”的涵义：①主体的外在性。这点源自“监”的理解，“从旁查看”。监督实质上是用来表示监督者与被监督者间的一种社会关系，是监督者对被监督者所施加的一种外部力量，监督者必须是被监督者以外的组织和个人，倘若把监督者与被监督者合为一体，一切监督将化为虚有。②监督对象、内容、范围及程序等各方面条件的特定性。“监督”不同于“干预”，“干预”多指不应管的事也强行管了，具有任意性;而监督有其特定的作用对象、内容及范围等条件要求，监督者若是不遵循其特定条件去实施监督行为，势必会影响到被监督者行为的正常实施，此时监督也就异化成干预了。③指向的不可复性。指向的不可复性是指，在每一组监督关系中，监督者与被监督者的位置都是特定的，监督者监督被监督者，监督者自己则受特定监督对象、范围、程序等条件的制约。这亦是监督与制衡的主要区别。在制衡关系中，每一主体都具有双重身份，即监督者和被监督者。④目的的控制性。任何监督的目的都在于给被监督者施加一种控制力量，以促使被监督者向着监督者认为正确的方向运行，没有无目的、放任的监督，也没有不以控制为目的的监督。
“制约”，根据现代汉语词典的解释，它是指“一种事物的存在和变化以另一种事物的存在和变化为条件，则这种事物就为另一种事物所制约，如生产力与牛产关系相互制约。”引申出来，“制约”一词含有“约束、束缚、限制、牵制、制止等多层意义，它通过对事物划定界限、规定范围、制造对象、建立机制、控制程序、进行评价等方式表现”。其目的是控制某事物按预定的方向发展。通过对“监督”与“制约”概念的比较便可以看出，“监督”和“制约”都具有对其作用对象进行评价的功能，但“监督”表现出来的是监督主体对监督对象进行积极约束、控制的一个动态的评价过程;而“制约”则含有两面性，既有动态的评价控制过程，又含有静态的约束规定，如对权力行使的范围或界限的规定以及违反这些规定所应承担的后果等，它的内涵比“监督”要广。从某种意义上讲，监督是制约的一种形式，是其对事物进行动态评价的一个具体表现，制约的功能须借助“监督”才能得以真正实现，而“监督”则须以“制约条件”为其行为标准。同样，“制约”不同于“制衡”，“制衡”同样含有限制、牵制之意，但它还含有平衡、均衡、抗衡等表达对事物间的相互较量、抗争、对抗加以协调的意义。从某种意义上讲，制约运用的范围比制衡要广，制衡是制约的一种特殊状态。
(二)民事诉讼监督制约机制的分类
因本文以法院诉讼行为为研究对象，因此民事诉讼监督制约机制实质上是对法院行使审判权的监督制约机制。具体来讲是指各监督主体依法(即依照法律规定中有关监督对象，即人民法院行使审判权的范围、界限及程序等要求和法律规定中有关监督主体自身行使监督权的方式、范围及具体的运行程序等要求)在人民法院行使审判权时或是行使审判权后进行监察。当法院违法行使审判权时，监督主体有权依法提出建议并要求其进行纠正的法律监督制约体系。
民事诉讼监督制约机制可以按照不同的标准进行分类：①根据监督制约权行使主体的不同，我们可以将民事诉讼监督制约机制分为当事人监督制约机制、法院监督制约机制、检察院监督制约机制、其他诉讼参与人监督制约机制以及人大监督制约机制等;②根据监督制约主体与监督对象是否属于同一系统，民事诉讼监督制约机制又可分为内部监督制约机制和外部监督制约机制，属于同一系统的属于内部监督制约机制，仅包括法院体系内的监督，即上级法院对下级法院的监督和法院内部的监督;外部监督制约机制包括当事人监督制约机制、其他诉讼参与人监督制约机制及检察监督制约机制等;③根据监督制约实行的阶段不同，可以将民事诉讼监督制约机制划分为事前监督制约机制、事中监督制约机制和事后监督制约机制。所谓事前监督制约机制，是指在被监督行为发生之前预先进行的监督，如当事人制约监督机制中，当事人对于法官行使的回避申请权，就是一种事前监督，即在法官未实施裁判行为之前行使的监督，此种监督类型主要起到预防的作用;事中监督，也称过程监督，是指在被监督行为实施的过程中进行监督，当事人监督制约主要属于此种监督类型，此种监督类型的监督具有直接性的特点，有利于降低监督成本，及时纠正司法行为的不当行使，维护审判权威;事后监督制约机制是指被监督行为发生之后，对其行为的合法性所进行的监督，如法院监督制约机制、检察监督制约机制等都属于此种监督类型。对法院诉讼行为实行事后监督，有利于法院审判权的独立行使，但是监督具有事后性，不直接，其监督信息主要来源于当事人，从而不利于监督成本的降低;④根据监督制约的性质和效力，可以分为具有法律效力的民事诉讼监督制约机制和不具有法律效力的监督制约机制。具有法律效力
的监督主体通常为国家機关，如法院和检察机关，此种监督活动通常是依法进行的，具有程序化和法律化的特点，实行监督是依法行使职权，且必然产生相应的监督后果，具有法律约束力，被监督者接受监督是依法承担义务;而不具有法律效力的监督制约机制，其特点是不具有直接的法律效力，其监督建议能否接受取决于监督对象，如当事人监督制约机制，倘若其监督建议不为法院所接受，它只能通过其相关诉讼权利的行使，如向上一级法院提起上诉，通过启动上一级法院对下一级法院的监督制约机制来发生法律效力。这亦是当事人监督制约机制本身行使监督制约权的最大弱点。
二、民事诉讼监督制约机制确立的必要性
民事诉讼监督制约机制的实质是对法院审判权进行监督制约的体系。对法院审判权进行监督制约的理由如下：
(一)从审判权的产生来看
根据宪法规定，我国是人民民主专政的社会主义国家，国家的一切权力属于人民，人民是国家的主人。但是因为我国人口众多、地域广阔等原因，决定了国家权力的所有者不可能直接地行使自己的权力，而只能实行间接民主的代议制，即人民通过直接或间接的选举产生人民代表，由人民代表组成人民代表大会代表着广大人民行使国家权力。而与人民主人翁地位相对称的是国家机关及其工作人员，他们是由人民代表大会选举产生。因此可以说，人民与人民代表大会是委托与被委托的关系，各级人大与由其产生的各国家机关亦是委托与被委托的关系，而人民与各级国家机关则是间接的委托与被委托的关系。各级机关代表着国家具体地行使各项权能，从根本上讲，也就是代表着广大人民行使权力，其权力行使的目的是为了维护广大人民的根本利益。国家机关及其工作人员只是人民的勤务员，是人民的公仆。作为权力所有者的广大人民及其直接或间接授权行使监督权的组织和个人有权去监察各权力机关是否按照权力所有者的意志去行使了权利所有者所直接或间接授予其的各项权力，若有偏离甚至损害，权力所有者及其授权行使监督权的组织与个人，有权督促其改正。换句话说，国家机关及其工作人员为人民服务的质量如何，只有通过人民的检验才能评判，而监督是进行评判的最有效办法。人民法院作为由人民代表大会选举产生的国家机关，是惟一能行使国家审判权的机关，是公民权利受到侵害后寻求救济的最后一道防线，审判权行使的好坏直接关系着人民的切身利益，关系着人民赖以生存的社会的稳定。因此，人民法院同其他国家机关一样，也应受到人民及其经人民直接或间接授权的其他监督主体的监督与制约。这亦是民事诉讼监督制约机制确立的法律依据。
(二)从审判权的属性来看
权力来源于权利，但又不同于权利，其区别主要体现在以下几个方面：①行为主体不同。在我国法律上，权力与权利之分，主要是从行为主体上来区分的。权利主体一般是公民、法人和其他社会组织;权力主体则只能是被授予权力的国家机关及其特定的工作人员。②行为属性不同。权力行为一般包括有立法行为、行政行为、司法行为等属于公务的行为，是以国家、社会的公共利益为目的的;而权利行为则一般是民事行为和社会主体的政治、经济、文化行为，它一般体现个人或法人等主体的个人利益。③强制性不同。权力与权利对相对人都具有强制力，但权力所产生的强制力是直接的，而权利是间接的，它须以国家权力的强制力为中介。④法律地位不同。权利与其相对应的义务关系人在法律地位上是平等的，而权力须以对方的服从为条件，是管理与服从的关系，其双边关系是不平等的。⑤对应关系不同。权利与义务相对应，权力与责任相对应。⑥自由度不同。权利有“剩余权利”，即法律上未规定为权利，而又未加禁止的事，可以推定公民有权利做。在我国宪法中，仅对公民行使权利作了一条限制，即“不能损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”，自由度比较大;而权力的行使必须要有法律依据，凡法律未授权的事不得做，否则就是越权。另外，权力主体对于法律授予其的权力都不得放弃，多数也不能转让，可以转授的也要严格依照法律程序，否则就是失职。通过两者关系的比较，我们可以看出，“权力是权利的聚合，其力量强于权利，其合理性来源于权利”，但“一旦具有凝聚性的权力建立起来，就不仅会带来保障权利的正效益，也有可能带来冲击分散的权利的负效应”。这是因为“权力的不平等性和可交换性，、及能增值的特点，使它有被扩张而滥加使用的可能。”因此，对于权力的行使有必要为其设立一套完备的监督制约系统，因为“有权力的人们使用权力一直到有界限的地方才休止”。
以上是从审判权作为国家权力所具有的一般属性来论述的。审判权除具有权力的一般属性外，它还具有其自身所特有的属性。从审判权的形成发展过程来看，审判权并不是从来就有的，也不是伴随着社会冲突的出现而产生的，它是社会权力与国家权力互为作用的结果。最初，自决、和解是解决社会冲突的最为原始和最为简单的方式。随着社会生产力的发展，冲突也逐渐复杂化，作为私力救济方式的自决与和解已经不能满足解决纠纷的需要，公力救济途径应运而生，国家的出现为这一途径的设置提供了可能，即国家有权以第三人的身份介入纠纷，以审判权的力量代替私人救济的力量解决纠纷。根据现代法治国家的基本理念，作为审判权运作载体的法院审判行为是依照法律解决纠纷的活动。美国学者勒斯克指出：“法的目的在于主持公道，而法院的任务则是审判，公道地、不偏不倚地适用法律，解决纠纷。”公平正义是法院审判活动所追求的最高理念。然而，“自亚里斯多德以来，通过一定的过程实现了什么样的结果才合乎正义，一直是正义理论的中心问题”，学者们“往往对通过什么样的方式、程序来给人们属于他的或同等的东西不感兴趣”。直到近年来，一些学者才初步意识到，“由于程序的不同从而引起结果发生了重大变化的情况，也是我们生活中的常识”。并且开始理性地认识到审判活动作为一种过程并不必然能产出公正的结果，只有正义的程序才能为其提供可能。因此，程序公正是法治时代赋予审判权的新使命，程序的参与性、程序的公平性、程序法治、程序理性、司法者的中立性、程序的自愿性、程序的公开性以及程序的及时性和终结性构成了其评判的标准，为人民及经其授权的其他监督主体对法院审判权进行监督制约提供了可能。
(三)从审判权行使的主体来看
在我国，人民法院是行使国家审判权的惟一机关，法官是其特定的行使主体。根据马克思的认识论原理，人的认识能力从一个长远的时间段来看，是无限的，但在特定的阶段里它却是有限的，它受认识时间、认识对象以及特定阶段中认识主体所具有的各方面技术条件的影响。而审判的过程，正是一个认识的过程，且是一个由果及因的认识过程，具有逆向性。因为法官要根据当事人所提供的证据材料，在法定期限内去
认定一个过去发生的“事實”。所谓“历史是不可复原的现状”，法官要通过对各种复杂的证据材料进行去伪留真，确认事实，是一个艰难的过程，亦是一个充满主观性的过程。美国著名法学家庞德也曾指出，“事实并不是现成提供给我们的，确定事实是一个充满着可能出现许许多多错误的过程。错误认定曾导致过许多错判。”既然法院裁判错误的可能性在所难免，为尽可能地避免降低这种可能性，有必要为其设立一套完备的监督制约机制，以便利用更多人的智慧去消除这种错误裁判的可能。
另外，“法官亦是人，不是神，没有始终不犯错误的神话。法官虽经严格的挑选和任命，但是无法保证每个法官都是高水平的，都有抵抗社会不良影响的能力。”在我国，对于法官的选任和考核制度，如司法考试制度、公务员考试制度，乃至学位考试都只能对法官的法律知识水平等客观因素作一个初步考察，对于其道德素养、运用法律解决现实问题的实际能力，考核中虽有涉及，但难保全面和真实，充其量只能是对其作一个表面的了解。也就是说，法官队伍中的人员构成是复杂的，一些道德素养不好、立场不坚定的人也可能混入其中，这极大地影响了法院审理案件的质量。近年来司法腐败的现象屡有发生便是一个很好的证明。根据最高人民法院近几年来的工作报告记载。，1999年全国法院共处理违法违纪人员1450人，依法追究刑事责任的73人;2000年全国法院共有1292人负党纪政纪责任，有46人因枉法裁判、违法执行而依法被追究刑事责任;2005年，全国法院系统开展廉政建设和反腐败工作，全年共查处利用审判权、执行权贪赃枉法、徇私舞弊的违法违纪人员378人，其中被依法追究刑事责任的66人。其次，法官的个人偏好、性格特征等因素也影响着审判权的运行。批判法学的代表人物弗兰克就认为，“司法判决是由情绪，直觉的预感，偏见，脾气以及其他个人非理性因素决定的。”此观点虽略显夸张，但是个人偏好及性格特征对法官裁判的影响是毋庸置疑的，倘若法官在审理案件时，任着自己的“性子”，会严重破坏到司法严肃性，从而影响到审判权威的树立。再者，法官虽被外界敬称是“公正的化身”，是“法律的宣告者和守护神”，但由于现行法律所具有的不足，如法律本身带有的“滞后性”，部分法条因规定过于抽象而不具有可操作性，以及法律与法律问冲突的情况的出现，使得法官行使审判权时，出现了“无法可依”的现象。虽然我国立法者已经预见性地赋予了法官一定的自由裁量权，但受法官个人业务道德素养的影响，不同的法官可能就同类型的案件作出不同的审理，这样下去将严重影响到全国法律适用的统一，破坏法律权威。为避免这种危害性的出现，我们有必要对法院诉讼行为进行监督制约，使之在行使自由裁量权时，遵循法律的基本原则。
三、民事诉讼监督制约机制的立法重构
在前文中我们已经反复提到民事诉讼监督制约的实质是对法院审判权的监督与制约，即对权力的制约。对于权力的制约模式概括起来有两种，即“以道德制约权力”和“以法律制约权力”。由于道德具有极大的不可靠性，仅仅指望人的德行通过教化达到至善至美的境界绝非容易的事情，至少在我国现阶段是难以实现的。故此，我们把研究的主要力度放在了后者“以法律制约权力”上。“以法律制约权力”又可细分为两种模式，即“以权利制约权力”模式和“以权力制约权力”模式。正如谢晖先生所言：“如果说孟德斯鸠、杰弗逊等创造了以权力制约权利的理性基础的话，那么卢梭的《社会契约论》则创造了以权利制约权力的理性基础。”不过有个别研究者似乎不大赞成这种观点，认为权力制约必然具备两个基本前提。其一是，每一种权力在法律上都必须有明确的分工与界限，有着自己独立而非无限的疆域，认为权力分工是权力制约的基本前提，也是权力制约的实质标准;其二是制约者本身必须具有因制约所需的实力和法律地位，认为如果一个国家机关不具备与被制约者对等的法律地位，不具备制约所需的强制力、执行力以及法律权威，权力制约根本就不可能实现。因此权力制约只能发生在对等的、处于同一层面的权力问的相互制约上，“以权力制约权力”才是权力制约的惟一模式。而权利因不具备权力制约的两个前提条件，只能成为权力制约的诱因而非本体。也有研究者对此作了自己新的理解，认为从监督的逻辑结构上看，任何一项监督都有三个相互联系、前后相继的环节(又称三要素)，即“监督信息的获取与传送”“监督主体向被监督对象提出监督建议”和“监督制裁”。监督信息的获取是整个监督活动的起点，监督建议是监督活动的核心，而监督制裁则是监督者权威性和制度上的保障。但与前位研究者所不同的是他肯定了“以权利制约权力”的权力制约模式，认为民众作为监督主体，虽然对被监督者没有直接的法律强制手段，但其拥有的政治自由，即言论、出版、结社、游行、示威的自由会产生强大的政治压力，这也是一种合法的政治性强制手段。在我们看来，前面两位研究者之所以会对权力制约模式产生不同的理解，根本原因在于他们在对“制约”的内涵外延进行界定时出现了分歧。前一位研究者将“制约”拟作为一个动态且能够直接产生法律效力的控制过程，将监督制约对象则拟制成一个必须通过国家的强制力强迫才能接受监督主体监督建议的权力主体，认为无论是单个公民还是人民群众，都不应成为监督主体。后一位研究者在很大程度上与前位研究者的观点相一致，他将监督的过程从逻辑上划分为三个环节，即监督信息的获得与传送、监督建议的提出以及监督建议不被接受时对被监督者所实施的监督制裁。不可否认，该研究者对监督从逻辑结构上的划分具有一定合理性，让我们对监督整个过程有了一个全面而又清晰的认识，为我们在设计监督制约机制时找到了突破口。根据他的论证，监督三要素缺一不可，否则就不能成为监督主体。可研究者在文中却是肯定了“没有监督制裁能力”的民众作为权力监督主体的可行性，认为民众具有合法的强制力。不过，我们认为其所论证的“民众合法的强制力”所产生的法律效力与单个公民一样，是一种间接的法律效力，其“监督制裁权”最终还是需要“权力主体去行使”，民众只是通过行使其拥有的政治自由权利，即言论、出版、结社、游行、示威的自由权利来为“权力主体”提供监督信息而已，至于监督建议，还须国家机关强制力帮助才能实现。
正如我们在论文的开头部分所阐述的，“制约”一词含有“约束、束缚、限制、牵制、制止等多层意义，它是通过对事物划定界限、规定范围、制造对象、建立机制、控制程序、进行评价等方式表现”，既有动态的积极评价，又有静态的约束规定，两者相辅相成，缺一不可。“权力制约”也一样，它有对监督制约对象静态的约束规定，也有由制约主体对制约对象进行积极约束控制的动态评价。静态的约束规定，可能会因为受约者不自觉遵循，而需动态的具有强制性控制、制约因素的主体迫使其遵循。所谓“徒法不足以自行”
讲的就是这个道理。以“權利制约权力机制”，它虽自己不能产生直接的法律效力，但因有“权力”作为后盾，受约主体因顾及后面的“权力”，而会自觉接受权利主体的监督。但同时，“权力”不是监督制约对象接受权利主体监督建议的惟一理由，他也可能是因为法官自己认为权利主体提出的建议合法有理而自觉接受。我们认为，只要监督主体所提的监督建议能被接受，监督活动也就算是完成。至于权利主体所提出的监督建议不被监督对象接受时，权利主体可以借助权力监督主体的力量来实现，此时权利监督制约模式也就转化为权力监督制约模式了。由此可见，权利监督制约模式是权力监督制约模式启动的有效途径，是权力监督制约模式的重要信息来源，而权力监督制约模式是权利监督制约模式的强制力后盾，两者共同构成了法律制约权力模式的有机整体。权利监督制约模式所提供信息的数量与质量直接影响着权力制约模式功能的发挥，是权力监督制约模式运行好坏的一个重要指标，而没有权力制约模式的强制力后盾，权利监督制约模式功能的发挥也将大打折扣。两者相互依存，不可偏废，一个完备的监督制约机制需要的是两种制约模式的协调运作。
在民事诉讼中，“以权利制约权力”模式主要是“以当事人的诉讼权利制约法院审判权”的形式体现出来，而“以权力制约权力”模式则主要是以法院审判权制约法院审判权和检察监督权制约法院审判权的形式体现出来，即民事诉讼监督制约机制是当事人监督制约机制、法院监督制约机制、检察监督制约机制的集合体。根据权利制约模式与权力制约模式的辩证关系原理，以及民事诉讼运行的本质与规律，我们初步拟定了一个以当事人监督制约机制为首要机制，法院监督制约机制次之，检察监督制约机制排位最后的呈三维结构的民事诉讼监督制约机制。
(一)当事人监督制约机制——以权利制约权力
1、当事人监督制约机制确立的依据
将当事人监督制约机制作为民事诉讼监督制约机制的首要机制，主要原因有：首先，从民事诉讼运行的本质及其规律来看，当事人与人民法院是民事诉讼关系中最为重要的主体，他们通过分别行使诉讼权利与审判权力，共同推进民事诉讼的运作与发展。当事人在诉讼过程中主要起着启动诉讼程序、提供证据材料以及对证据材料进行质证、辩论的功能，而法院则在该过程中起着诉讼指挥、听取当事人辩论，根据辩论结果认定案件事实从而正确适用法律的功能。通过两者功能的发挥共同推动民事诉讼解决纠纷目的的实现。从某种意义上讲，当事人与人民法院在民事诉讼过程中是对等的主体关系，是一对相互影响、相互作用的矛盾体，任何一方诉讼权利(力)的无限扩大都会影响到相对一方诉讼权利(力)的发挥，进而阻碍到民事诉讼目的有效实现。但是在民事司法实践中，因法院审判权是一项公权力，以直接的国家强制力作为后盾，因而具有易扩张性、被滥用的特点，而当事人诉讼权利则因其权利分散，不具有直接的强制性而具有易萎缩、容易被侵害的特点。因此，法院审判权的行使应当受当事人诉讼权利的制约，当事人诉讼权利的行使亦应受人民法院的指导与保障。其次，当事人对法院审判权进行监督制约具有直接性和亲历性。通过对民事诉讼运行本质与规律的分析，我们可以看到民事诉讼当事人在民事诉讼中的主体性地位与作用，这亦是民事诉讼独立价值与程序正义价值的具体体现。由于民事诉讼所解决的纠纷具有私法性，根据私法自治的原则，人民法院处理民事案件应当充分尊重当事人处分权的行使，程序的参与性、程序的公平性、司法者的中立性等都是程序正义的重要内涵，法院裁判必须在充分听取双方陈述后依法作出，不经当事人双方质证的证据材料不能作为法院定案的依据。因此，可以说法院诉讼行为的行使都是在当事人的眼皮底下进行的，当事人对法院诉讼行为的监督具有直接性和亲历性的特点。再次，当事人监督制约多属于事前或事中监督，是对民事诉讼“源头”和过程的监督，切乎现代监督制约机制理念的要求，即由结果监督为主转化为以过程监督为主。这样一来，有利于降低监督成本，提高法院办案的质量。此外，当事人对法院诉讼行为的监督制约最具评判性。由于法院诉讼行为行使所针对的对象主要是就当事人争议的实体问题或程序问题，其行为行使的结果与当事人有着直接的利害关系，法院诉讼行为公正与否，当事人是最有发言权的。最后，当事人监督制约机制是其他监督制约机制监督信息获取的一个重要来源，如当事人复议申请权、上诉权及其再审请求权的行使都是启动法院监督制约机制的重要途径，上级法院或本法院根据当事人所提供的监督信息进行监督制约。而检察监督制约机制则通常是由当事人向检察机关申请抗诉来启动，其监督信息的获取亦主要来源于当事人，当事人监督信息的数量和质量直接影响到法院监督制约机制以及检察监督制约机制监督功能的发挥与效果。因此，当事人监督制约机制是法院及检察监督制约机制功能有效发挥的重要前提。
2、当事人监督制约机制存在的问题及完善建议
当事人制约监督机制的本质是以“权利制约权力”，即“以当事人诉讼权利制约法院审判权”。根据我国民事诉讼法的规定，我们可将民事诉讼权利分为两类：第一类，是一般的民事诉讼权利，即主张权和异议权(也称攻击权与防御权)，如起诉与答辩，以及审判过程中当事人的相互质证等，这是由当事人间诉讼权利平等的原则所决定的;第二类，是对上述民事诉讼权利予以救济的权利，通常是当事人针对法院就其实体问题或程序问题所作的处理不服时所享有的诉讼权利，具体包括有复议申请权、上诉权以及申请再审的权利。这是由相对人诉讼权利与法院审判权力内在的辨正关系所决定的，是程序公正价值的必然要求，是防止审判权力滥用的有效机制。从某种意义上来讲，当事人监督制约机制的实现，主要是通过当事人救济性诉讼权利的行使去实现的。但是，在我国的立法、司法以及理论研究界，对当事人监督制约机制不是很重视。具体表现如下：①在立法中，我国民事诉讼立法还呈现出“职权主义模式”色彩，重视法院审判权的方便行使，而忽略当事人诉讼权利的有效保护。虽然法律上明文规定了，法院要有效保障当事人诉讼权利的行使，但是，具体的保障救济措施规定模糊，保障救济措施所针对的对象也极为有限，保障救济程序的不完善致使有限的保障救济事项也是流于形式，功能得不到有效发挥。②在司法实践中，相当一部分司法人员“权力本位”意识还比较浓，将当事人视为其审判的对象，无视当事人的诉讼权利甚至损害当事人的诉讼权利;而与之相对应的相当一部分当事人，权利意识尤其是程序权利意识淡泊，认为裁判是法官的事，只要裁判结果自己满意，任凭自己的诉讼权利为法官所吞噬而无动于衷。殊不知自己诉讼权利的行使对裁判结果影响的重要性。③在理论研究界，虽然也有不少学者开始对当事人诉讼权利以及当事人诉讼权利与法院审判权的关系进行研究，但是研究方
式单一，且研究的内容比较零散，很少有人将当事人监督制约机制作为一种独立的监督制约系统进行研究，有个别研究者甚至否认此种权利监督制约模式的存在价值，认为“以权力制约权力”模式才是权力制约模式惟一模式。
以上，是我国当事人在对法院诉讼行为进行监督制约时，其功能得不到有效发挥的重要原因。据此，我们拟就如何完善当事人监督制约机制提出了以下几条建议：第一，完善民事诉讼立法，摒弃旧有的过于“职权主义”化的立法模式，向“当事人诉讼权利与法院审判权科学、合理分配”的协同型诉讼模式转化。通过广泛分配当事人诉讼权利，以诉讼权利的广度来抗衡审判权的强度。在分配当事人诉讼权利时，尤其要扩大当事人救济性诉讼权利，即当事人复议申请权、上诉权以及再审请求权的分配，通过扩大其救济性事项的范围，完善其具体救济措施的运行程序来强化当事人监督制约机制。但是，扩大并非盲目的扩大，它亦是有限度的。它只针对于一些重要的，如果法院处理不正当将严重影响案件裁判质量的重要的程序性事项。同时，对于这些程序事项的救济程序，要规范化、法定化，明确其提起的方式、时限、审理的机关及其法律后果，只有这样才能使当事人在行使监督制约权时有法可依，维护当事人监督制约机制的权威。第二，提高法院及当事人的程序权利意识，法院要依法行使审判权，积极采取措施来方便和保障当事人诉讼权利的行使;当事人也要认真合法行使自己的诉讼权利，不滥用，在诉讼权利被侵害时，能够秋极采取法律规定的救济措施来保护好自己的合法权利，通过释放其权利的“动能”来抗衡审判权力的“势能”。第三，在理论研究界，我们要更多地去关注当事人诉讼权利得以有效实现的保障救济机制方面的研究，而不仅仅是停留在对其抽象的理论分析概括上。
(二)法院监督制约机制——以权力制约权力
1、法院监督制约机制确立的必要性
确立法院监督制约机制的主要理由有：首先，从理论上讲，法院监督制约机制的实质是“以权力制约权力”，以权力制约权力有其对等的强制力量相抗衡，能有效的监督法官审判权的依法行使，防止法院审判权被滥用。其次，法院监督属于内部监督，一个有效的内部监督制约功能的充分发挥，能提高司法质量，进而减少其他机构介入处理法院系统内部权力滥用和错误的需要而有助于司法独立，维护审判权威。再者，法院监督是专业监督。法官一般来说是通过司法考试及公务员考试后选拔出来的人才，其对法律等相关知識比较娴熟精通，由其监督具有专业性、合理性，从客观上讲能够提高监督的质量与效果。此外，法院监督属于事后监督，有利于法官的独立审判，维护审判权威。最后，法院监督制约机制的设立，可以为当事人监督制约机制提供坚实的强制力后盾。前面我们已经提到，当事人监督制约本质上是“以权利制约权力”，其最大弱点是缺乏直接的强制性，在监督不力的情况下它须以“权力”为中介，才能产生法律上的效果。而上诉权、复议权以及再审权的存在为其启动法院监督机制提供了程序上的保障。
2、法院监督制约机制现状评价及完善建议
根据我国民事诉讼法的规定，法院监督制约机制的形式有两种：一是上级人民法院对下级人民法院的监督制约：二是人民法院内部的监督制约。上级法院对下级法院的监督，主要是通过当事人申请复议、提起上诉或者再审的形式来启动，而人民法院内部的监督主要是通过当事人向本级法院申请复议或者法院院长发现生效裁判错误时向审判委员会提出，由审判委员会决定再审来体现。虽然法院监督机制在近几十年的发展过程中取得了长足进步，但也还存有很多不足。近年来，司法腐败现象的猖獗以及人们因对法院裁判不满而上访次数的增多，足以说明我们现行的监督制约机制(包括法院监督制约机制在内)还存在不少问题，深究起来，主要有以下几个方面的原因：首先，在立法上，上级法院与下级法院之间，同一法院内部院长与法官之间以及法官与法官之间关系设置过于行政化。在审判实践中，不少案件一审开庭后，主审法官先不作裁判，而是向审判委员会、本院院长，或者是上一级法院请示汇报，待收到明确答复后再作出裁判，这样一来，使得“审判分离”，二审变成一审，法院内部监督以及审级监督功能被软化、弱化，甚至流于形式，预期功能不能有效发挥，严重损害了法院独立审判、法官独立审判原则。其次，在司法实践中作为审判主体的法官，因个人认识能力受时间、空间以及认知对象复杂的影响，裁判的错误发生不可避免，与此同时，一部分法官因自己个人道德素养的低下，经不住外界的种种诱惑，以权谋私，枉法裁判。
为此，我们有必要采取如下对策：其一，从立法上，改革法院体系结构，弱化上下级法院问“行政领导”关系，合理分配上下级法院间的权力，确保上一级人民法院对下一级人民法院的监督只能通过审级监督的方式实现，杜绝“案件请示”现象的发生，切实保证法院问审判的独立。同时，在人民法院内部，坚持法官独立审判原则，防止判而不审或审而不判情况的出现，实行个人审案审理责任制。此外，完善各级法院审判案件运行的程序，协调好各级审判程序的关系，严格限制再审程序的次数。其二，在司法实践中，努力提高法官的素质，加强法官队伍建设，对法官进行定期的专业素质及道德素养的培训，建构一个完备的法官评核机制。法官个人评核信息渠道来源应当多元化，除来自法院内部一些情况记载外，还得重视法院外部信息的收集，尤其是民事诉讼当事人对法官的评价，以便对法官素质进行一个全面考量，对于业务成绩突出、道德素养高的法官给予奖励，对于违法裁判者应当给予处分，构成犯罪的应当追究刑事责任。
(三)检察监督制约机制一以权力制约权力
1、检察监督制约机制确立的依据
检察监督作为一种监督方式有其深远的历史渊源。根据我国宪法及民事诉讼法的规定，人民检察院是我国专门的法律监督机关，对法院诉讼行为进行监督是其履行监督职能的一个重要组成部分。从理论上讲，检察机关对法院诉讼行为进行监督制约的理由有：首先，检察监督制约机制同法院监督制约机制一样，其实质是以权力制约权力，拥有与受制约主体相对等的国家强制力相抗衡、能够有效抵制法院审判权的恣意扩张、维护法律秩序、保护好当事人的合法权利;其次，检察监督制约机制是一种外部监督制约机制，检察机关是与法院相平行的国家机关，客观上讲不受法院利害关系的干扰，有其天然的作为监督主体的基因在里头，这无形中可以提高其监督制约效果的可信度。再者，检察官同法官一样，都是通过司法考试及公务员考试选拔出来的人才，已经具备了相关的法律职业素养，是一种专业监督，这有利于检察监督质量和效果的提高。此外，检察监督制约机制是当事人监督制约机制的坚实后盾与威慑力来源，是法院监督制约机制的有力补充。当事人监督制约机制虽然被定位成民事诉讼的首要监督制约机制，有其自身的优越性，
但亦有其自身不可避免的缺陷，如当事人监督制约不具有直接的强制力，以其单薄的诉讼权利难以对抗强大的法院审判权，它通常需要借助一种中介性的强制力与法院审判权相抗衡，而检察监督制约机制的存在为其提供了可能。另外，在我国现阶段，当事人的法律知识水平普遍不高，聘请律师的能力也相当有限，因此，可以说，当事人监督制约是非专业性甚至是盲目的，有检察监督这种专业监督制约机制作为后盾，能够大大提高当事人监督制约的质量，维护其合法权利。杰弗逊也认为，人民是储存社会根本权力的宝库，当他们在智能上不足以审慎地行使他们的管理权时，其补救的办法不是剥夺他们这种权柄，而是通过教育来启发他们的辨别能力。当事人在行使监督制约权时也一样，若是自身缺乏专业知识的引导时，法院和检察机关都有义务对其进行启发和教育。同当事人监督制约机制一样，法院监督制约机制亦有其自身的不足，因为法院是内部监督，或多或少会受一定利害关系的干扰，其监督结果让人无法排除合理的怀疑，尤其是现阶段法院结构呈现出“行政化”的色彩，使其内部监督流于形式，监督结果令人质疑。近些年来大量来自于法院内部的腐败案件更是降低了人们对法院监督的信赖。检察监督制约机制作为一种外部监督制约机制，正好能弥补法院内部制约机制的缺陷，是法院监督制约机制的一种有效补充。
2、检察院监督制约机制的现状分析与完善建议
在我国，检察机关虽然是专门的法律监督机关，但其监督功能在民事诉讼中并未得到有效发挥，其原因有：①立法缺陷。在我国，民事诉讼立法对检察监督重视不够。有关检察监督的条款体现在我国现行民事诉讼法中不超过5条，内容简单，且监督方式单一，即仅对抗诉作了粗略规定，而对于检察机关提起抗诉的期限、抗诉具体运行的程序等只字未提，严重影响了抗诉功能的发挥，使抗诉流于形式。此外，由于抗诉属于事后监督，在很多情况下因为监督信息的不全面而使其监督功能不能得到有效发挥;②观念滞后。在我国的司法实践中，一方面，人民检察院长期受“重刑轻民”思想的影响，将自己的工作重心放在“严打”“反贪”等刑事检察工作上，对民事、行政检察监督制度不够重视，积累起来的经验也相对较少。另一方面，人民检察院的检察工作人员，尤其是民事检察工作人员的整体素质仍有待提高，有些检察官个人道德素养低下，经不起“糖衣炮弹”的轰击，违心甚至违法监督，使检察监督不再是弱者借以抗衡法院审判权的坚实后盾，相反变成了强势群体借以徇私枉法的靠山。
为使检察机关的检察监督功能能在民事诉讼中得到有效发挥，我们拟提出以下三点建议：_是转变观念。在观念上，檢察机关要摒弃过去“重刑轻民”的旧思想，应当将民事诉讼监督工作作为自己工作中的一个重心，担当起维护民事司法公正，保护当事人合法权益的重任。二是完善民事诉讼检察监督立法。首先，完善抗诉程序，具体措施如下：①增设抗诉期限。公正与效率是当今司法改革的两大主题，两者相互联系，所谓“迟来的正义非正义”，道出的便是效率价值的重要性。而衡量效率的一个重要尺度便是期限，因此，要提高抗诉的效率，首先得明确其期限，具体包括有当事人申请抗诉的期限，人民检察院审查当事人申请抗诉的期限，以及人民法院对抗诉案件决定再审的期限。②进一步明确抗诉对象的范围。所谓抗诉对象，即法院作出的生效判决或裁定。目前就裁定提起的抗诉仅限于管辖权异议的裁定、不予受理的裁定和驳回起诉的裁定对象极为有限。因此，我们认为，我国立法还应当将其他一些可能严重影响到民事实体公正的裁定或决定纳入到抗诉的对象中来。③明确检察机关的调查取证权及调查取证的范围。受当事人调查取证能力的限制，以及调查对象性质的影响，法律赋予检察机关调查取证权是极为必要的。具体来说，检察机关调查取证有两种模式，一是依当事人的申请，二是依职权。无论是依申请调查还是依职权调查，我们的立法都得明确其范围和程序，这是由检察机关本身特有的国家权力机关属性所决定的，其权力的行使同样具有扩张、滥用的可能，因此要受到制约。④规范抗诉案件的再审审级。其次，增添检察监督途径，具体包括：①提起诉讼。我们认为检察机关只能就一些严重危害国家利益和社会公共利益的民事公益性案件提起诉讼。在诉讼中，检察机关的诉讼地位及其诉讼权利的分配应当类似于当事人，其地位与其对方当事人是对等的，但是又不完全等同于当事人。因为检察机关是我国的法律监督机关，就公益性案件提起诉讼是其职责范围内的事。检察机关的处分权与公民作为民事诉讼当事人的处分权是不一样的，检察机关的处分权将受到法律的严格限制，不可随意地变更或者放弃。同时，提起民事诉讼的检察机关，其性质不同于抗诉案件中的检察机关的性质。在民事诉讼中，检察机关行使的是民事诉讼权利，检察机关对法院的监督制约相当于当事人监督制约机制，否则，将会严重干扰法院审判权的独立行使，其中立性地位被动摇，进而危害到对方当事人的合法权利。这是我们在设置检察机关提起诉讼程序时应当特别注意的。②参与诉讼。我们认为，检察机关除了通过提起诉讼、抗诉对法院诉讼行为进行监督外，还可以通过参与一些重要的诉讼案件与非讼案件的审理，如破产案件等来对法院诉讼行为进行监督，此种监督方式属事中监督或过程监督，具有直接性和亲历性，相对于事后监督方式具有降低监督成本、提高监督效力的优点。三是加强检察官队伍建设。虽然近年来，检察机关在人才培养、培训方面取得了突出成绩，检察官学历普遍提高，但是在道德素质的培养方面仍有待加强。因此，我们认为，检察机关在不断提高检察官业务素质的同时，还得大力提高检察官的道德素养。要设置一个良好的检察官考评机制、定期对检察官的业务水平和道德素养进行考核，对于职业道德素养突出者给予奖励，对于违法者应当给予处分，构成犯罪的应当追究刑事责任。
四、结语
当事人监督制约机制、法院监督制约机制以及检察监督制约机制是民事诉讼监督制约机制中最为核心的有机组成部分，三者相辅相成，共同致力于法院审判权的正确有效行使，从而维护审判权威，保护当事人的合法权利。当事人监督制约机制是法院监督制约机制以及检察监督制约机制最为重要的监督信息来源，其监督信息的数量和质量直接关系着监督活动的质量和效果，是监督活动运行好坏的一个重要指标;法院监督制约机制及检察监督制约机制，是当事人制约监督机制功能得以有效发挥的坚强后盾，没有它们，当事人监督制约机制将会软化、弱化，监督的效果更是无从谈起。另外，法院监督制约机制功能的有效发挥能够防止或减少其他机关的介入，确保法院的独立地位，维护审判权威，但是由于其先天性缺陷，使得检察监督制约机制有了其存在的必要性。换言之，民事诉讼监督制约机制是由当事人监督制约机制、法院监督制约机制以及检察监督制约机制共同构成的一个有机系统。根据系统论原理，系统不是各要素的简单集合，系统功能也不是各要素功能的简单相加，一个良好的系统功能要远远大于各要素功能之和。一个好的民事诉讼监督制约系统是很好地协调了当事人监督制约机制、法院监督制约机制以及检察监督制约机制间关系的系统，其功能要远远大于单个监督制约机制的功能。这亦是我们要研究民事诉讼监督制约系统(机制)的目的。
编 辑 苏 慧
民事法律论文范文第5篇
关键词： 会计法会计主体民事责任构建
保障《会计法》的实施，我国《会计法》规定了会计主体的行政责任和刑事责任，但由于缺乏对会计主体民事责任的规定，不仅不利于从经济利益机制上预防会计违法行为的发生，也不利于救济会计违法行为的受害人。因此，我国《会计法》应与《公司法》、《证券法》等法律相协调，构建起会计主体的民事责任制度。
一、我国《会计法》中会计主体民事责任制度的缺失与局限
为确保《会计法》各项制度的贯彻，我国《会计法》在第六章第42条至第49条规定了相关主体与人员的法律责任。比如有违反会计法第42条第1款规定的不依法设置会计账簿等违法行为之一的，由县级以上人民政府财政部门责令限期改正，可以对单位并处三千元以上五万元以下的罚款;对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可以处二千元以上二万元以下的罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。会计人员有第42条第1款所列行为之一，情节严重的，由县级以上人民政府财政部门吊销会计从业资格证书。现行《会计法》中的法律责任制度在一定程度上能够有效威慑违法行为，防范会计违法行为的发生。但民事责任是与行政责任和刑事责任并列的三大法律责任之一，纵观《会计法》第六章对会计主体法律责任的规定只有行政责任和刑事责任两种，缺乏民事责任的规定。会计主体行政责任包括行政处分和行政处罚。在会计法领域，行政处罚包括警告、罚款、吊销会计从业资格证书等处罚形式。会计主体刑事责任是依据国家刑事法律规定，对会计领域犯罪分子依照刑事法律的规定追究的法律责任，《会计法》中的刑事责任只适用于严重的会计违法行为。加强行政责任和刑事责任的规定是《会计法》治理不规范的会计行为的一项重要举措，但缺乏民事责任的《会计法》责任体系却存在以下局限：
第一，责任追究机制的局限造成违法成本较少。行政责任和刑事责任主要是由国家的行政机关和司法机关来追究的，比如刑事案件中只能由公安机关和检察机关侦察，由检察机关提起公诉，除此外任何单位和个人不能行使这种司法权力。但随着我国社会经济的高速发展，会计领域的案件频频发生，上市公司财务造假案件层出不穷，导致国家监管资源相对不足，由于人财物的限制，国家行政机关和司法机关无法发现和追究所有的会计违法行为，当监管力量不足的时候，违法行为被查处和处罚的几率大大减少，会计主体实际违法成本较少，使其存在侥幸心理而实施会计违法行为。
第二，责任形式的局限无法有效预防违法行为的发生。根据理性“经济人”理论，会计主体实施会计违法行为无非是为了获取更大的利益。实践中我国上市公司财务舞弊的动机除了确保高管职位、隐瞒违法行为之外，更突出地表现为筹集资金、操纵股价、获取高额报酬等特殊经济利益动机，公司管理层通过操纵公司账面利润，有机会达到自我高价定薪的目的，通过虚增利润操纵股价有机会通过股票期权获利。而违法行为即使被发现，承担行政责任的形式有通报批评、行政处分、强制划拨等，承担刑事责任的形式有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、罚金等，这种责任主要是惩罚性的，不足以使违法行为人付出与非法获利相对应的经济利益代价。在“经济人”本性的决定下，如果承担惩罚性责任不能使违法行为人的利益受损，它宁愿去实施违法行为获取高额违法所得，这就是为什么会计领域的违法行为屡禁不止的原因。立法上防止违法行为的对策只能是加大会计主体的会计违法经济成本。
二、我国《会计法》中构建会计主体民事责任制度的必要性
(一)只有民事责任能够弥补受害人的损害。行政责任和刑事责任是违法行为人向国家机关承担的，其目的是维护相应的管理秩序和社会秩序，但民事责任以恢复被侵害人的权益为目的，民事责任是违法行为人向受害人承担的，主要形式是赔偿损失，具有填补损害的补偿性质。如果责任主体违法行为给企业利益相关者造成损失，只有让他们承担民事责任才能够弥补受害人的损害。
(二)民事责任能够有效预防违法行为。民事责任中的赔偿责任是违法行为人对已经造成的权利损害和财产损失给予恢复和补救。在会计违法行为中，违规收益大、违法成本低，相对于违法会计活动的非法收益，无论是刑事责任中的罚金，还是行政处罚中的罚款都只占很小一部分。民事责任要求违法行为人对其行为给受害者造成的损害承担赔偿责任，赔偿数额按照受害者的实际损害确定，使违法行为人为违法行为支出巨额赔偿费用，在得不偿失的情况下，相关人员的会计违法行为必然会大大减少。
(三)民事赔偿责任能够调动受害者检举、起诉违法行为的积极性。相对于国家行政机关、司法机关经费有限、人员不足，不足以调查、处罚所有会计违法行为而言，企业会计违法行为的受害者众多，《会计法》完善会计主体的民事责任，要求会计主体对其违法行为承担民事赔偿责任后，在一定程度上能够积极发动社会力量检举、起诉、监督会计活动。另外，构建会计主体民事责任制度还可以与《公司法》等其他法律相协调。
三、我国《会计法》中会计主体民事责任制度的设计
在《会计法》中构建会计主体民事责任制度，需要界定承担民事责任的主体、承担民事责任的形式、承担民事责任的归责原则等内容：
(一)承担民事责任的会计主体。与会计信息的处理和提供直接相关的人员有一般会计人员、财务总监(总会计师)、单位负责人，而承担会计违法行为民事责任的主体应该是单位负责人和财务总监(总会计师)。我国《会计法》第4条规定，单位负责人对本单位的会计工作和会计资料的真实性、完整性负责。单位负责人有义务保证对外提供会计信息的真实、完整。虚假有误的财务报告侵犯了利益相关者的合法利益时，单位负责人应承担民事责任。财务总监(总会计师)直接负责组织实施会计信息生成、监督会计活动，具有会计活动的组织管理权和监督权，在对外发布的报表中，财务总监和单位负责人一起签字，这其实是会计信息合法性、真实性的对外承诺声明，如果出现财务报告造假等违法行为，财务总监(总会计师) 应承担民事责任。一般会计人员不应对会计违法行为承担民事责任。在现代企业制度下，一般会计人员与单位是一种雇佣关系，即使一般会计人员自己做出的会计违法行为，一般会计人员的民事责任也应该适用民法侵权理论中的雇员侵权责任，即雇员执行职务行为所致的他人损害，雇用人应承担赔偿责任，而不能要求雇员承担责任。
(二)会计主体承担民事责任的形式。根据《民法通则》第134条的规定，承担民事责任的方式主要有：停止侵害;排除妨碍;消除危险;返还财产;恢复原状;修理、重作、更换;赔偿损失;支付违约金;消除影响、恢复名誉;赔礼道歉。会计主体违反会计法及其他法律，主要是提供虚假财务报告，会侵害投资者的知情权，在性质上为侵权责任，对企业利益相关者及投资人造成的损失主要是财产损害，会计主体承担民事责任的目的是使投资者由于虚假财务报告所受的损失得到补偿，因此会计主体承担民事责任的主要形式应为赔偿损失，即赔偿因会计违法行为如发布虚假财务报告等给受害人造成的损失。
(三)会计主体承担民事责任的归责原则。现行民法中主体承担民事责任的归责原则有过错责任原则、过错推定责任原则、无过错责任原则三种。过错责任原则是指以行为人的主观过错作为承担民事责任最终构成要件的一项归责原则，过错责任原则的核心是有过错才有责任，无过错即无责任。无过错责任原则是指只要行为人的行为造成了损害结果的发生，行为人的行为与损害结果之间有因果关系，即可要求行为人承担民事责任，承担责任不考虑行为人主观上是否有过错，这是为了使受害人的损失能够得到更容易的赔偿，依法律的特别规定针对现代工业事故造成损失而规定的归责原则。过错推定责任原则，是指行为人对其行为所造成的损害不能证明自己主观上无过错时，就推定其主观有过错而承担民事责任的一项归责原则，过错推定责任原则是为了解决特殊场合受害人难以证明加害人有过错而无法得到赔偿，以举证责任倒置的办法进行过错推定，以救济处于弱势的受害人。我国会计主体承担民事责任应适用哪种归责原则?笔者认为，第一，利益相关者一般难以接触到企业内部财务的详细信息，普通人也缺乏会计、审计专业知识，如果采用过错责任原则，要求受害人举证会计主体存在过错才能得到赔偿，无法有效地保护投资者和其他利益相关者;第二，应尊重会计行为的相对自由，如果采取无过错责任原则，不考虑行为人的主观状态，给会计主体的会计职业活动施加严格责任，不利于会计行为人提高职业活动的质量，反而会使会计主体为规避责任而不敢发挥服务社会的职能。因此，会计主体承担民事责任的归责原则可确定为过错推定责任原则，一方面减轻投资者的举证负担，另一方面会计主体如果可以证明自己无过错，便可免责，以促进会计职业的积极健康发展。
参考文献：
陈翀.侵权责任法归责原则体系分析[J].重庆交通大学学报(社会科学版)，2011，(3).