程序研究论文范文第1篇
[摘要]正当法律程序是美国一项著名的法律制度,对世界各国的法治建设都有深刻影响。受制于对程序认识的若干偏差,人们对正当法律程序价值的认识总是带有片面性,缺乏对其真正价值的认识。程序有其自身的独立价值,正当法律程序也并非工具意义的程序。从宪政意义上讲,正当法律程序是美国法治大厦的支柱之一。
[关键词]正当法律程序;独立性;听证;程序本位
美国1791年宪法第5条修正案中规定:“……非经正当法律程序,不得剥夺任何人(的)生命、自由或财产……”从而为公民宪法权利的程序保障奠定了宪法基础[1]87。这条规定适用于联邦政府机关。随后的美国宪法修正案第14条规定:“任何州不得未经正当的法律程序(due process of law)而剥夺任何人的生命、自由或财产”,这条规定适用于各州政府机关。这两条宪法修正案构成了美国正当法律程序的宪法基础。众所周知,正当法律程序是美国的一项著名的法律适用制度,其贯穿于美国国家权力运行的始终。就其历史源流而言,正当法律程序可以追溯到英国古老的自然公正原则。正当法律程序作为美国完善法治的代表,被世界各国所推崇和借鉴。但是我们所理解的正当法律程序,是作为一种微不足道的、作为实体法工具的程序制度;抑或是构成美国的分权制衡型体制这辆马车的一个不可或缺的轮子①;又或者是能作为美国法治大厦下的各项制度背后的灵魂成为美国法治社会的支柱呢?
一、程序价值的独立性
为了搞清正当法律程序的地位与价值,我们有必要先来探讨一下程序制度。法律的实体与程序的区别是按照法律的功能所作的最一般的区分。而对于实体和程序关系的认识则是我们分析程序价值的主要认识方法。
对于法律程序的认识,可以从其基本特征入手,即法律程序的形式性。正因为程序是形式,其工具性就显而易见了,而伴随于此的则是其被严重轻视。特别是在中国这样一个强调人的主观能动性至上的环境之下,程序的价值可以说被贬至极低。
法律程序制度本身就是一种独立价值,程序制度相对于实体制度而言,更能确保一种公平的方式。程序本身有其价值目标,程序正义可能不能直接达到实体的正义,但是它能在最大程度上保证这种实体的正义。程序正义是一种理性的选择。我们所追求的法治状态,或者说我们讨论的法律关系,不能单单只定格在实体权利、义务和他们的客体上(如物、知识产权等等),这些客体可能会牵扯到我们的直接利益。另一方面,程序制度中的程序权利和义务更多的只是间接地关系到我们刚才谈到的那些客体(能带来利益),人们之所以关心程序,并不是因为程序本身有何种实体性的利益存在,而是因为程序承载着这些利益,为这些利益提供肥沃土壤,而利益又是所有法律得以存在的客观基础,也就是说程序制度通常不直接涉及我们的实体利益。从另一个角度来看,可以说程序制度及其内容(程序权利和义务)只是涉及我们的间接利益(间接涉及我们的利益、或者说是作为一种涉及我们利益的方式)。但是在如今民主和人权的潮流之下,这些间接涉及利益的方式以及间接利益本身(如受到平等对待的机会,公平申辩的机会等等)受重视和推崇的程度往往大于我们刚才所谈到的那些直接利益(或者叫实体利益)。这样,我们再说程序只不过是一种形式,或者说是工具,那就是对现代生活方式及价值多元化的一种否定,无疑会大大贬低程序制度在法治建设中的意义。程序本位是现代宪政重要的价值取向和基本要求。“现代宪法主要以程序为导向”,立宪政体的生存“主要取决于基本规则及其实践与该地大多数人民的行为、习惯和思想方式相一致的程序”[2]。市场经济的发展必然会出现市场主体的多元化,市场主体的多元化也会导致价值的多元化,如果我们还是坚持传统的、一贯的认识,认为实体价值才是主流价值,而程序价值只是附带价值或者是工具、形式价值,这只不过还是停留在计划经济体制的法制轨道上的粗浅认识而已。
二、正当法律程序的普遍价值
(一)对于正当法律程序价值的一般认识
程序的价值至关重要,从古代到近代,以英国和美国为代表的英美法系对它极为推崇,于是有了近代意义的正当法律程序(英国)。而到了近现代的美国,则对之进行了具体化,形成一整套完善的制度体系。
英美法系自古以来就有重程序的传统。在中世纪以前的英国,并无完备意义上的实体法律;而一直以来,英国却有着相对完备的程序法律。最初英国普通法的内容只是一定数目的程序,通过这些程序后,可以作出判决;但实质上将如何判决是不确定的。案件受理之后把充满形式主义的程序进行到底,最后再由程序来推出当事者实体的权利和义务[3]。英国学者们把自然公正原则作为法律适用的底线。因此直到近代,欧洲大陆各国的人们对英国的法治状况极为推崇,他们总是认为英国是当时世界上完美国家的代表①。
正当法律程序的产生和发展正是英国自然公正原则在美国的升华。正当法律程序最初产生于美国的司法审查过程,后来渐渐地被引入到行政权和立法权的运作过程中。传统观点认为,听证是正当法律程序的核心内容,正当法律程序在实践中发挥作用的主要方式就是听证。在美国,听证的表现形式多种多样,司法机关的听证是正当法律程序的一种,和行政机关的正当法律程序听证性质相同。行政机关的正当法律程序听证,正是来源于法院的司法听证[4]381。听证作为一种保护相对人权利、维护政府权力良好运作的制度,不仅在美国广泛实施,在世界各国更是得到普遍颂扬。听证这种形式不仅仅在法治发达的国家实行,更是广泛在法治欠发达的国家实行,横观亚非拉各国,受民主制度之影响而建立并实施的听证制度不胜枚举。听证制度为世界各国广泛接受表明正当法律程序制度的程序价值是在全球范围内的体现,这对于推动世界范围内民主、法治、人权等价值的影响有极为重要的意义。
(二)对正当法律程序价值的忽略
听证制度在世界各国的广泛推行颂扬了正当法律程序的价值,世界各国人民极力推崇正当法律程序制度。但是广泛地接受并不能代表就能全面地认识正当法律程序的价值。特别是受大陆法系影响的那些发展中国家,由于受到狭义法治主义的影响,总是以工具的角度来认识正当法律程序。很多人对于英美法系正当法律程序的认识带着若干偏差。
(1)仅仅从程序工具主义的角度来看待正当法律程序,而不是从制度化的角度来看待这一制度,相对狭隘的视野导致正当法律程序价值的被忽略。在美国,正当法律程序实质上具有母法的地位。美国之外的很多国家都不能从这一角度来理解正当法律程序,当然也不会从保护公民权利和控制政府权力的角度来看待它。当我们论及西方国家法治大厦的支柱,当前的学者们主要认为是司法审查制度和法治原则②,但通常都会忽略正当法律程序在整个法治体系中的地位。正当法律程序贯穿于美国国家权力运行的始终,是美国法治原则的重要组成部分。正当法律程序在美国不仅体现为司法审查制度中的一些程序,其本身体现在美国各种国家权力运行的始终,其运用法律及法律内含的各种价值来评判权力的运行,是美国法治大厦的重要支柱。
(2)正当法律程序的纯司法化。学者们在介绍正当法律程序的时候,很多是从司法权运行的角度来论述的。有学者认为……美国的正当程序制度是法院运用司法权力对行政行为和权力进行广泛干预的重要手段,其目的是对个人权利的保障。美国宪法上的正当程序是一项重要的司法审查制度[5]。这种说法强调了正当法律程序和司法审查二者价值目的的一致性,即二者的目的都是要限制国家权力和保护公民权利。但是这种说法却大大缩小了正当法律程序的适用领域。正当法律程序最早确实产生于司法程序,但是经过实践的发展,其适用范围已经大大超过了司法权的适用领域,它在行政权和立法权的运行中也广泛存在。立法行为以及行政行为中的各项听证制度就是证明,并且这些听证制度已经构成立法制度和行政制度不可分割的一部分。在美国,正当法律程序内在地附着于国家权力运行的始终。
(3)对于实质意义的正当法律程序的忽略。美国宪法修正案第5条和第14条所体现的正当法律程序除了程序方面的意义以外还有实质方面的意义,称为实质的正当法律程序。要求国会所制定的法律必须符合公平与正义,如果法律剥夺个人的生命、自由或财产,不符合公平与正义的标准时,法院将宣告其无效。实质的正当法律程序实质上等于承认效力高于现实法的自然法存在[4]380,而这个自然法就是正当法律程序。实质意义的正当法律程序为司法权控制立法权创造了条件,构成美国司法审查制度的理论基础之一。但是实质的正当法律程序,就是在美国,也只是在宪法实践中才存在,并未有任何实体法来体现,而在美国之外的大部分国家都只是承认程序意义上的正当法律程序[6]。考虑到世界范围内的大部分国家都没有建立纯粹意义的三权分立制度,司法权也不可能完全实行审查立法权,所以对于实质意义的正当法律程序,各国探讨的均不多。
(4)程序工具化和程序附庸化。把正当法律程序的价值集中于听证的意义,也是当前我国学者们借鉴美国正当法律程序制度的主要方面,作为程序价值的一种,推动我国程序制度的建设。但是归根结底,这些看法不过是程序工具化和程序附庸化的另一种翻版而已。对于程序的问题,前面已有阐述,这里不再说明。
三、正当法律程序的真正价值
(一)正当法律程序的宪政价值
美国宪法修正案第5条和第14条明文规定了正当法律程序,表明正当法律程序已经成为一项宪法程序。我们观察美国的宪政历史就能发现,美国宪政是伴随着正当法律程序的运用而产生的。宪法以权力制约和权利保障为核心,与正当法律程序的功能——保护公民权利和限制政府权力相重合。宪法程序是控制权力的重要机制,是保障公民权利的重要途径,是保证权力合理行使的有效措施。正当法律程序已经成为一项能使宪政观念得以张扬的核心价值。
(1)正当法律程序对人权的保障。美国宪法修正案第5条和第14条都是关于公民权利保障的条款。这两条规定开创了正当法律程序在宪政意义上保障人权的先河。而且当今世界各国宪法都在不同程度上规定和体现了正当法律程序原则,其目的之一就是为了保障人权。在宪法第14条修正案通过之后,美国联邦和州法院均采纳了利用正当程序条款的推理来保障个人权利的做法。20世纪初期,“洛克纳案”的判决标志着美国法院利用正当程序条款保障个人的经济自由权利达到顶峰。在1965年“沃尔德诉康涅狄克州案”中,最高法院以7比2票裁定:禁止使用或者帮助使用或鼓励使用避孕药物和避孕工具的康州刑法是违反宪法隐私权的。这意味着正当程序条款已扩充到推定保障个人隐私权等非宪法明示的其他个人基本权利。可以说,美国正当法律程序的发展历史就是一部人权保护的历史。
(2)正当法律程序对国家权力的理性控制
千百年来,权力制约一直是西方政治哲学关注的热门话题。近代西方,以洛克、孟德斯鸠为代表的自然法学者率先提出了“权力分立与相互制约”的实体控权理论,并在美国的宪法中得到了实现。几年以后,以麦迪逊为代表的美国政治社会的设计师们,以修正案的方式将“正当法律程序”载入宪法条文之中,增加了以“程序制约权力”的制度。1803年马伯里诉麦迪逊一案的判决,创立了司法审查制度,美国的程序控权制度得到了进一步完善。宪法上正当法律程序的意义就是公正行使权力[4]380,它不仅强调立法权、司法权以及行政权这三种国家权力形态彼此之间的制衡,而且能贯穿这三种权力运行的始终,保证这三种权力始终在公平、公开、公正等的理性价值上运行。
“现代宪法主要以程序为导向”,程序的稳定性被认为是立宪政体的主要特征之一,宪法保证了正当程序的稳定,正当程序保证了对权利的保障、对权力的制约是长期而稳定的[7]。正当法律程序实现了宪政的目的,使宪法得以发展、超越。而宪政又保证了正当法律程序的顺利完成,两者相互促进、相互影响,缺少任何一方,都会失去平衡。
(二)正当法律程序的程序本位功能
按照现代法治理念,程序本身就是法治的一种要求。程序本位主义价值理论认为,评价法律程序的价值标准在于它本身是否具有一些内在的优秀品质,而不是它在确保好的结果得以实现方面的有用性。只有法律程序自身的公平、合理的内在价值得到保障,那些利益受到程序结果直接影响的人才能得到基本的公正对待,即享有作为一个人而非动物或物品所必需的尊严。富勒的程序自然法理论、罗尔斯的程序正义论、哈特对“法是规则”的程序性解释、萨默斯的“程序价值”理论等就是这种程序价值理论的表现。英国古老的箴言“正义不仅要得到实现,而且要以人们能看见的方式得到实现”[8]。
英国的自然公正原则在美国的应用产生了正当法律程序制度,美国在实施这一制度的时候处处体现着程序的程序本位功能思想。在美国,正当法律程序对于立法机关的立法行为,司法机关的司法审查,行政机关的行政立法以及行政裁决行为都有约束力。司法审查制度里面的很多环节不过是正当法律程序原则的表征而已。司法审查的公正性表现在外部,而正当法律程序则是这种公正的基础和实质体现。它贯穿于立法、司法以及行政各种制度过程之中,为这些制度正常运行保驾护航。正当法律程序的革命与反革命[1]87,其保护权利的确定等功能决定正当法律程序并非传统的功能主义的程序,而具有独立的价值,其实质是蕴含在司法审查制度中的内在价值。行政裁判、行政立法和司法审查是保证法治的一系列横向制度,而正当法律程序则是一种纵向价值目标。正当法律程序是贯穿包括司法审查制度在内的所有裁决制度的一种内在的价值层面,其存在价值已经不单单表现为一种法律渊源、一个程序制度;进一步而言,它已经成为评价公正与否的一个尺度,是司法公正乃至保障所有公权力行为公正的灵魂,或者本身就表现为公正、公开和公平等这些人类所追求的终极价值秩序。
(三)正当法律程序作为法的价值。
作为普通法的重要公式,正当法律程序不仅具有宪政意义,而且还包含了一种具有普世价值的观念——法治观念,即要求审判公开,法官独立以及具有强制执行力的裁决——这些正当法律程序的基本要求。在美国,正当法律程序也使其他一些价值观念得以具体化,这些价值观念包括:经济自由、个人自治、免受专横的政府行为侵害。尽管这些观念在别处以正当法律程序之外的其他名义为人们所知晓,但是这些观念也是每一种法律制度应当予以承认并加以保护的普世价值[9]前言。美国现代意义的法治原则包括的要素有:(1)基本权利。(2)保障法律权威的机构。(3)正当法律程序,也即是用正当法律程序保护公民的基本权利。美国人认为,为了保护公民的利益不受政府和官员的侵犯,必须在程序方面对政府权力的行使加以限制[4]68。也就是说,正当法律程序是美国法治社会的基石之一。
正当法律程序是美国法治原则中的核心成分。从程序意义而言,正当法律程序所体现的价值是每一种法律制度都应当予以承认并加以保护的;在实体意义方面,正当法律程序则起着一种母法的作用(实质的正当法律程序)。在美国,正当法律程序不仅仅是一个程序制度,或者是行政法的一个基本原则,其体现在任何权力运行的过程中(立法、司法和行政),有权力运行的地方都离不开正当法律程序的应用。正如前文所述,对于正当程序革命的关注——无论是赞成还是反对——正是对于这一学说产生的后果不仅仅局限于司法领域,而且在社会、经济、政治、意识形态各个层面都导致了变革:政府与公民之间的关系、国民收入再分配的模式、个人作为一个社会单位存在的价值等都因这一宪法学说的改变发生了变革[1]87。正当法律程序的革命与反革命,其焦点在于正当法律程序保护的利益是呈扩大还是缩小趋势。结合美国司法审查的实践,这一制度的革命与反革命体现为要不要保护私人享有的特权。而特权和权利基本上就已经涵盖了任何私人在这个世界上所能获得利益的全部。因此,在美国,正当法律程序已经成为一个降落在每个人头上的保护伞,保护每个人的合法利益不受国家权力的侵害,正如前文所述,正当法律程序是对国家权力的理性控制。
我国对于依法治国的理解,不能囿于传统大陆法系的实体主义的授权,在权力来源上受到实体法的控制,其不可避免地带有片面性,就是忽略或者是否定程序的作用与价值。传统观点认为正当法律程序仅仅作为一种工具性程序,其主要价值在于保障国家权力健康地行使。但是随着民主与法治观念的不断深入,正当法律程序在法治社会中的真正价值逐渐被人们所认识,正当法律程序来源于自然法,在英美法系国家,其本身就起着自然法的作用。更重要的是在当今美国,这一制度起着某种母法的作用,它的价值已经远远高于实定法,其制约着立法,司法以及行政等国家权力,决定着法律的价值,并且也是一部法律的适用规则。它是构成美国法治大厦的一个重要支柱,贯穿于美国所有法律制度的方方面面,是美国法治运行的灵魂。反观我国对正当法律程序的理解以及运用,基本上是停留在程序工具化的层面。笔者在此对这一制度进行挖掘,希望能为我国当前的法治建设有所启示。
[参考文献]
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程序研究论文范文第2篇
内黄县法院规范司法行为
内黄县法院优化诉讼服务，严格依法办案，切实保护群众合法权益。严格执行程序法和实体法，依法保护当事人的程序权利和实体权益，认真落实“以庭审为中心”的要求，推进庭审实质化，坚决防止庭审走过场，严格依法举证、质证和审查、运用证据，依法独立公正行使审判权，不得以任何理由突破法律底线，杜绝任何超越法律、歪曲法律以及其他违法枉法裁判现象的发生，切实保障当事人合法权益。
赵辉/文
程序研究论文范文第3篇
【关键词】康美药业；注册会计师；分析程序
一、分析程序的适用范围及运用步骤
在财务报表审计中，分析程序是注册会计师获取审计证据的重要途径和方法之一。有效的分析程序能够很好地揭示出被审计单位存在的重大错报风险因素，从而为注册会计师设计和实施审计程序提供指导和帮助。所以，越是有经验的注册会计师，越会娴熟地运用分析程序尽快地获取充分、适当的审计证据，以达到事半功倍的效果。
《中国注册会计师审计准则第1313号—分析程序》指出，分析程序是指注册会计师通过分析不同财务数据之间以及财务数据与非财务数据之间的内在关系，对财务信息作出评价。分析程序还包括在必要时对识别出的、与其他相关信息不一致或与预期值差异重大的波动或关系进行调查。
（一）分析程序的适用范围
在财务报表审计的整个过程中，注册会计师都需要运用分析程序。换言之，分析程序贯穿于整个审计过程中，只不过在审计过程的不同环节，运用分析程序的目的也有所不同。
1.用于风险评估程序
中国注册会计师审计准则规定：注册会计师应当实施风险评估程序，为识别和评估财务报表层次和认定层次的重大错报风险提供基础，实施的风险评估程序应当包括分析程序。注册会计师将分析程序用于风险评估程序中，有助于其发现异常的交易或事项，以及对审计产生影响的金额、比率和趋势等，从而帮助注册会计师识别和评估重大错报风险。
2.用于实质性程序
当采用分析程序比细节测试能更有效地降低认定层次的检查风险时，注册会计师就会考虑将分析程序用于实质性程序，此时分析程序又称实质性分析程序。在实质性程序中采用分析程序，目的是获取相关、可靠的审计证据，减少细节测试的工作量，节约审计成本，以提高审计工作的效率与效果。
3.用于总体复核
在临近审计結束时，注册会计师需设计和实施分析程序，目的是佐证在审计财务报表各个组成部分过程中所形成的结论。在审计完成阶段对财务报表进行总体复核采用分析程序，有助于注册会计师形成总体结论，以确定财务报表是否与其对被审计单位的了解一致。如果识别出以前未识别的重大错报风险，注册会计师应当考虑修改其评估的重大错报风险水平及实施的进一步审计程序。
需要注意的是，在财务报表审计过程中，注册会计师将分析程序用于风险评估程序和总体复核是审计准则的强制要求。在实质性程序中运用分析程序则并非强制要求，可以任意选用。当使用分析程序比细节测试能更有效地将认定层次的检查风险降至可接受的水平时，注册会计师可以考虑单独或结合细节测试，运用实质性分析程序。
（二）分析程序的运用步骤
根据国际审计准则的相关规定，注册会计师在财务报表审计过程中运用分析程序时，通常可以考虑以下基本步骤：
1.预期
注册会计师应尽可能使用独立来源（而非来源于被审计单位内部）获取的信息，对不同类型信息之间存在的内在逻辑关系作出合理预期。在作出合理预期时所依据的财务信息和非财务信息主要包括：被审计单位以前可比较期间的财务数据；被审计单位的计划或预算数据；根据中期或年度数据所作出的推断或预计；被审计单位所处行业以及当前经济状况的有关信息等。注册会计师首先要保证用以作出预期的信息的可靠性，并对这些信息选择恰当的技术方法进行处理。可以选择的技术方法包括：比率分析、趋势分析、回归分析、结构百分比分析、盈亏平衡分析等。
2.比较
注册会计师根据可靠信息作出合理预期后，就应当将预期值与被审计单位已记录金额（未审数）进行比较，或者将预期值与根据被审计单位已记录金额计算出的比率进行比较，以确定被审计单位已记录金额与预期值之间的差异额是否在注册会计师可接受的范围内。
3.评价
注册会计师要评价比较的结果，重大异常可能意味着潜在的重大错报风险。如果发现被审计单位已记录金额与注册会计师的合理预期之间存在重大差异，则注册会计师应当进一步调查这种重大差异产生的原因。实施调查程序时，首先，要重新考虑形成预期时的方法和因素是否适当；其次，要向被审计单位管理层询问产生重大差异的原因，并评价管理层的回复；最后，要实施其他审计程序以证实管理层的解释。注册会计师最终调查的结果，可能证明重大差异并不属于重大错报。当然，也可能证明重大差异无法解释，可能意味着重大错报，此时，注册会计师就需要实施进一步审计程序，以获取充分、适当的审计证据证实重大错报。
二、“康美药业”案件背景简介
上市公司康美药业（600518.SH）（全称“康美药业股份有限公司”，以下简称“康美药业”），是一家“药品生产及经营”性质的国家重点高新技术企业，主营业务为中药饮片、化学原料药品的生产、研发、销售及医疗器械营销等。公司于1997年成立，2001年3月在上海证交所挂牌上市。上市以来，康美药业一直被视为中医药行业的龙头企业备受追捧，市值一度高达1390亿元。
然而，纸终究包不住火，表面光鲜亮丽的康美药业在2018年底还是出大事了。2018年12月28日，公司收到证监会下达的《调查通知书》，因涉嫌信息披露违法违规而受到立案调查。2019年4月30日，康美药业在披露其年报的同时，还发布了一份会计差错更正公告：299.44亿元的货币资金被作为会计差错予以调减，与货币资金相对应的其他报表项目也随之一并调整，这些项目包括营业收入、营业成本、应收账款、存货和在建工程等。此公告一出，一时引起社会轩然大波，如此高额的报表项目调整，到底是“会计差错”还是“会计造假”，岂非“此地无银三百两”？
2019年8月17日，康美药业收到证监会《行政处罚及市场禁入事先告知书》。调查结果显示：康美药业2016—2018年年度财务报告虚增营业收入共计206.44亿元，其中，2016年年报虚增营业收入89.99亿元；2017年年报虚增营业收入100.32亿元；2018年年报虚增营业收入16.13亿元。2016—2018年年度财务报告虚增营业利润共计20.72亿元，其中，2016年年报虚增营业利润6.56亿元；2017年年报虚增营业利润12.51亿元；2018年年报虚增营业利润1.65亿元。
2020年5月14日，康美药业收到证监会的正式处罚决定书：对康美药业处以60万元顶格罚款（新修订的《证券法》自2020年3月1日开始执行，康美药业的违法行为在此之前发生，故对其处罚仍按原法律条文执行），对21名责任人员处以10万元至90万元的不等罚款，对6名主要责任人采取10年乃至终身证券市场禁入措施。至此，市值曾经一度窜至1390亿元的康美药业，截至2020年5月19日市值已经跌至135亿元。
值得说明的是，2020年6月18日，已经变更委托的审计机构—立信会计师事务所对康美药业2019年的年度财务报告出具了保留意见，对其内部控制审计报告仍出具了否定意见。
三、“康美药业”案件中注册会计师的审计 责任分析
康美药业的年报审计机构是广东正中珠江会计师事务所（特殊普通合伙会计师事务所）。根据中注协公示的2018年度业务收入前100家會计师事务所信息显示，正中珠江会计师事务所2018年业务收入总额为47 508.08万元，位列榜单第22名，截至2018年末拥有注册会计师人数260名。自康美药业2001年上市以来，正中珠江会计师事务所就一直担任其审计机构。截至2019年康美药业出事之前，正中珠江与康美药业的合作已经长达19年的时间。在证监会没有对康美药业财务造假立案调查的2018年之前，正中珠江会计师事务所已经连续17年对康美药业的年度财务报告和内部控制出具了无保留意见，仅在2019年4月30日，迫于证监会对康美药业立案调查及社会舆论的压力，正中珠江事务所对康美药业2018年的年报出具了保留意见，对其内部控制出具了否定意见。
在“康美药业”案件中，正中珠江会计师事务所的注册会计师是否应当承担法律责任？应当承担怎样的法律责任？承担多大的法律责任？这些问题不属于本文的探讨范围。本文仅从分析程序的运用视角，对注册会计师在康美药业2016—2018年年报审计中的审计责任加以剖析。
根据查证的事实，康美药业财务造假的手段其实并不高明，通常也是上市公司粉饰报表的惯用伎俩，包括虚增收入、虚增货币资金、虚增长期资产、关联方内部交易操作等。如果注册会计师能够充分关注被审计单位及其环境的风险因素，了解被审计单位舞弊的动机及手段，据此设计相应的审计程序，创新审计技术方法，就不难揭示出康美药业多年来的财务造假。然而，现实不容假设，单就康美药业2016—2018年年报中的重大错报和注册会计师出具的审计报告结果来看，正中珠江会计师事务所可能难辞其咎。
（一）风险评估程序实施不充分
中国注册会计师审计准则要求注册会计师在审计过程中，应当实施风险评估程序，以为识别和评估财务报表层次和认定层次的重大错报风险提供基础。风险评估的主要方式就是了解被审计单位及其环境，主要目的是识别和评估被审计单位的重大错报风险。而且，注册会计师需要根据风险评估的结果设计和实施进一步审计程序。
“康美药业”案件说明，康美药业公司的内部控制几乎失效，其控制环境极端混乱。从康美药业的股权结构看，以马兴田为核心的整个家族“一股独大”，马兴田担任康美药业的董事长兼总经理，马兴田的妻子则担任康美药业的副总经理，属于典型的“家族企业”。康美药业的内部控制形同虚设，完全被管理层凌驾。这样的控制环境，对于已经为康美药业提供十几年审计服务的正中珠江会计师事务所来说不可能没有察觉，但事实是正中珠江会计师事务所对康美药业2017年以前的内部控制均出具了无保留意见的审计报告。如此，我们就有理由怀疑：可能正是由于双方的长期合作，正中珠江会计师事务所与康美药业管理层的长期密切接触，彼此相互熟悉，导致注册会计师丧失独立性，从而影响了其职业判断能力，实施的风险评估程序可能只是走走过场而已。如果注册会计师在了解被审计单位及其环境的过程中，有效地采用分析程序，就不难发现康美药业的控制风险极高，就应当将其作为特别风险予以高度关注。
（二）营业收入审计程序设计不合理
根据证监会的调查结果，康美药业2016—2018年年报通过伪造业务凭证方式虚增营业收入共计206.44亿元！如此长期巨额的收入造假，注册会计师竟然未能发现，说明注册会计师所实施的收入实质性程序存在很大问题，可能源于对收入审计程序的设计不合理。
上市公司出于粉饰报表的需要，都有高估收入的偏好。注册会计师在审计过程中，就要特别注意被审计单位收入的高估风险。根据借贷记账法的记账原理，虚增收入必然要通过虚增相应的资产予以配合，而且要在销售、发货、收款等环节做到完美无缺，才能“圆谎”。被审计单位虚增收入最常用的手法就是通过虚增应收账款与之配合，审计时应对此种舞弊最有效的方法就是实施应收账款的函证程序，并对函证过程保持严格控制。但康美药业却“另辟蹊径”：通过虚构发出存货、虚增货币资金来配合收入造假，通过伪造、变造大额定期存单或银行对账单达到虚增货币资金的目的。康美药业通过一系列的完美操作，为其财务报表披上了一件“皇帝的新装”。一般而言，虚增货币资金要比虚增应收账款困难得多，而且可能需要开户银行的配合或者利用开户银行的内部控制漏洞才能完成。注册会计师对康美药业的营业收入也执行了常规性测试程序，包括检查文件记录、函证应收账款、检查期后收款、走访重要客户、进行截止测试等。康美药业收入造假的成功操作之所以能够骗过注册会计师，说明注册会计师所实施的上述测试程序存在偏差，很可能并没有将虚增营业收入和虚增货币资金联系在一起。如果注册会计师在进行收入的细节测试时，能够很好地结合实质性分析程序，充分关注存货、销售收入与货币资金等之间存在的内在勾稽关系，巨额收入造假的谎言是不难被戳破的。
（三）货币资金审计程序执行不到位
康美药业2016—2018年的年报显示：康美药业的货币资金一直非常充裕。其中，康美药业2017年年报显示货币资金341.51亿元，不仅远超同行，而且占自身总资产的比例也高达49.7%。而公司同期披露的有息负债金额为315.7亿元，完全符合“存贷双高”的风险特征。外界对康美药业的“存贷双高”问题一直质疑不断，这也足以引起注册会计师的高度警惕。另外，康美药业2017年的利息支出12.16亿元，利息收入只有2.69亿元，巨额的利息差也显示了舞弊风险的端倪。所以，只要注册会计师实施有效的分析程序，就应当将康美药业的货币资金项目作为高风险项目予以重点关注。事实证明：康美药业2016—2018年通过伪造银行单据等手法累计虚增货币资金886亿元，其中2017年年报虚增货币资金299.44亿元，占公司披露总资产的43.57%。不能不说，如此巨额的货币资金造假也真是“没谁了”！
注册会计师对康美药业货币资金所执行的主要审计程序包括：函证银行存款、重要银行账户的流水核查、重要银行账户的实地访谈、对银行对账单及企业开户信息资料的检查、大额银行存款收支业务的截止测试等。现在回头来看，这些审计程序也都是货币资金项目的常规性测试程序，但要应对康美药业货币资金项目的特别风险还存在需要改进的一些细节，如对银行存款的函证基本采用邮寄函证而非现场函证方式进行，这就可能对银行存款的函证过程沒有保持严格控制而影响函证效果；对重要银行账户的流水核查及实地访谈，是在公司人员陪同而非独立前往银行开展相关程序，也可能影响审计证据的质量。
（四）有形资产监盘程序实施不完善
康美药业2016—2018年虚构巨额的营业收入，必然要通过虚构大量的存货与之配合。康美药业调整后的结果显示：2018年年末存货余额为342亿元，其中库存商品高达266亿元，占存货总额的78%，库存商品的期初数比上年期末数有大幅度的调增。那么，调增的存货是否真实存在？其价值如何认定？这是注册会计师必须高度关注的问题。另外，康美药业在2018年半年报中将前期未纳入报表的6个工程项目纳入表内，分别调增固定资产11.89亿元、调增在建工程4.01亿元、调增投资性房地产20.15亿元，合计调增长期资产共计36.05亿元。这些都是重要的舞弊迹象，注册会计师理应将其作为特别风险予以高度警惕，并实施专门的针对性审计程序予以证实。
康美药业的存货在经过“会计差错更正”后占总资产的比重49%左右，远高于制造业企业存货占总资产比重为30%的同行一般情况。而且，康美药业存货中包含大量的消耗性生物资产（主要是自行种植的人参、林下参等），约占其存货总额的20%。这些消耗性生物资产的价值高，生长周期长，且深埋于地下，很容易成为公司舞弊的利用工具。此类资产的造假手段隐蔽，审计难度极大，蓝田股份、獐子岛事件等，就是很好的例证。所以，对康美药业的存货特别是消耗性生物资产的存在及价值认定，注册会计师应当予以特别关注。
对被审计单位的有形资产（包括存货、固定资产、在建工程、投资性房地产等）实施监盘或观察程序，以获取这些有形资产存在数量和状况的审计证据，也是审计准则的明确规定。从披露的相关信息看，注册会计师对康美药业的上述有形资产实施的监盘程序不得而知，但可以肯定的是，这些根本不存在的有形资产实实在在的存在于被审计单位的年报中，注册会计师却没有揭示出来。如果注册会计师在对康美药业有形资产的审计过程中，有效地采用上述分析程序，是不难识别其中的重大错报风险的。
四、“康美药业”案件的启示
由于审计程序本身的固有限制，注册会计师不可能发现和揭示被审计单位财务报表中的所有重大错报。特别是当被审计单位管理层存在舞弊及恶意欺骗注册会计师，甚至与第三方（如银行等）相互串通共谋欺诈注册会计师的时候，注册会计师将很难防控审计风险。而这会使整个注册会计师行业的发展步履维艰，甚至严重影响到整个行业的生存与发展。如果那样的话，中国的资本市场就将彻底“正不压邪”。
所以，上市公司发生财务造假，注册会计师却没能揭示出来而出具了错误的审计意见，此时就一定要界定好被审计单位管理层应当承担的会计责任与注册会计师应当承担的审计责任，必须分清双方的责任界限，该谁承担的责任就由谁来承担。必须明确：财务造假是被审计单位应承担的责任而不是注册会计师的责任，注册会计师只对其所出具的审计意见负责。错误的审计意见到底是由于审计失败还是源于审计风险，是界定注册会计师法律责任的基本依据。社会各界尤其不能将被审计单位管理层的会计责任转嫁于注册会计师身上。
当然，对于康美药业长期系统的财务造假，注册会计师作为资本市场的“看门人”，趟过资本市场这片沼泽地，又岂能净身上岸？既然“门”没有看好，就不能不总结一下教训，反思一下自身的问题。下面笔者从分析程序的运用视角，探讨注册会计师在开展财务报表审计过程中，应如何运用有效的分析程序，精准识别和应对风险，进一步完善审计程序，改进审计技术与方法。
（一）深入了解被审计单位及其环境
《中国注册会计师审计准则第1211号—历史财务信息审计的质量控制》通过了解被审计单位及其环境识别和评估重大错报风险，为注册会计师了解被审计单位及其环境，以及识别和评估重大错报风险提供了很好的指导。注册会计师通过深入细致地了解被审计单位及其环境，善于捕捉其中的蛛丝马迹，就不难识别隐藏于财务报表中的重大错报风险。
正中珠江会计师事务所与康美药业合作十几年，彼此间十分熟悉，反而可能导致其对康美药业存在的风险因素熟视无睹，或者是睁一只眼闭一只眼。如前文已经提及的康美药业控制环境混乱问题、“存贷双高”问题、大幅度调增存货问题、大量消耗性生物资产的监盘问题等。注册会计师在实施风险评估程序时，借助有效的分析程序，这些风险因素一定会昭然若揭。如果对这些识别的风险予以高度重视，制定对应的审计程序，是完全可以避免审计失败的。
所以，注册会计师在了解被审计单位及其环境时，绝不能因为长期合作彼此熟悉就走过场。企业的外部环境风云变幻，企业的内部环境每年也都会有新的情况出现，注册会计师要时刻关注这些变化对企业产生的风险隐患，并将识别的风险记录于审计工作底稿中，作为每次审计时设计进一步审计程序时间、类型和范围的主要依据。
（二）高度警惕舞弊风险
曾任美国会计学会会长的史蒂文·阿伯雷齐特（Steve Albrecht）提出的舞弊三角论认为：舞弊风险因素（即导致舞弊产生的事项或情况）包括压力因素、机会因素和借口因素。如果被审计单位管理层为实现预期财务目标而承受来自企业外部及内部的压力，就可能存在财务造假的动机或压力。如果被审计单位的内部控制设计有缺陷或执行有漏洞，就可能为管理层舞弊提供条件或机会。如果被审计单位管理层的价值观念和道德标准存在偏差，就可能对其舞弊行为寻找貌似合理的理由或借口。
注册会计师在识别和评估重大错报风险时，应当根据职业判断确定识别出的风险是否为特别风险。舞弊导致的重大错报风险属于特别风险，注册会计师应当保持高度的职业怀疑态度，并专门针对该风险实施实质性程序。就“康美药业”案件看，公司正处于急速发展时期，资金需求的压力和博取眼球的动机，使得管理层粉饰报表成为可能，这是康美药业财务造假的压力因素；公司内部控制形同虚设，管理层凌驾控制之上十分普遍，这是康美药业财务造假的机会因素；公司管理层核心权力集中于“马氏家族”，公司高层决策“马氏家族”说了算，这是康美药业财务造假的借口因素。如此看来，康美药业的舞弊风险非常高。
注册会计师应当针对评估的舞弊风险考虑下列应对措施：在分派和督导项目组成员时，要充分考虑到成员的知识、技能和能力，一定安排具有胜任能力的人员执行审计；评价被审计单位对涉及主观计量和复杂交易的会计政策的选择和运用，确定是否存在管理层人为操纵利润的可能；改变拟实施的审计程序的性质、时间和范围。
（三）增强审计程序的不可预见性
熟悉常规审计程序的被审计单位内部人员会具有较强的反审计能力，财务造假的隐蔽性更大。所以，针对识别出的特别风险，注册会计师在选择拟实施的审计程序的性质、时间和范围时增加不可预见性是非常重要的。所谓增强审计程序的不可预见性，就是注意使某些重要的审计程序不被管理层预见或事先了解。在考虑增加审计程序的不可预见性时，可以选择采用以下方式：对某些未测试过的、低于设定的重要性水平的账户余额和认定实施实质性程序；调整实施审计程序的时间，使被审计单位不可预期；采取与前期不同的审计抽样方法，以改变测试样本；不预先告知被审计单位或选取不同的审计程序实施地点等。
比如，在康美药业审计中，根据风险评估的结果，对存在特别风险的银行存款、营业收入和存货等项目，注册会计师可以考虑通过以下方式增加审计程序的不可预见性：对银行存款的函证过程保持严格控制，并打破常规，独自前往被审计单位开户银行，实施现场取证；对收入项目执行分类的实质性分析程序，分别按照月份、产品类型、业务部门、区域范围等将本期收入和具有可比性的前期收入、同行收入进行比较，并关注销售、收款和存货的内在聯系；对存货项目实施审计时，在不预先通知有关人员的情况下对某些特定存货实施监盘等。
（四）认真做好总体复核
在临近审计结束阶段，注册会计师对财务报表进行总体复核时要采用分析程序，目的是帮助注册会计师形成最终结论，以确定财务报表整体是否与注册会计师对被审计单位的了解一致。这一工作并不是可有可无、无足轻重的审计程序。恰恰相反，注册会计师在临近审计结束时为形成总体结论而实施的分析程序，不仅是中国注册会计师审计准则的强制要求，而且也是注册会计师非常重要的完美收官之作。
借贷记账法的科学性就在于：上市公司如果要在利润表中虚构收入和利润，就必定会在其资产负债表和现金流量表中留下痕迹，露出马脚。三张财务报表之间内在的勾稽关系，会让被审计单位精心设计的财务造假现出原形。就康美药业案件看，康美药业年报中营业收入与经营活动产生的现金流量趋势不一致，明显存在“货币资金收支金额与现金流量表不匹配”的自相矛盾。如果注册会计师在对财务报表进行总体复核时有效运用分析程序，就可以很容易发现上述“不匹配”问题，康美药业的财务造假也就无处遁形了。
主要参考文献：
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程序研究论文范文第4篇
一、什么是行政程序?什么是行政程序法?
对普通百姓而言，行政程序或许还是个比较陌生的术语，但近些年来不断见诸媒体的各类“听证会”，已经使人感受到行政程序的“魅力”。由于受传统的重实体、轻程序观念的影响，我国对于程序方面的立法往往不如对于实体方面的立法那样重视，尤其是有关对行政机关行政行为方面程序的要求历来是一个盲区。政府行为要不要依法，尤其是需要不需要依照法定程序办事，过去在许多人头脑中的答案是否定的，至少是模糊的。然而，这些年来情况已经有所改观。特别是我国《行政诉讼法》的颁布和实施，使人们开始意识到行政机关必须依法办事，其中包括必须依法定程序办事;同时，由于行政机关违反法定程序而被公民告上法庭的报道也不断见诸报端。当然，情况也不容乐观，虽然我国近十多年来相继制定了《行政处罚法》《行政许可法》《治安管理处罚法》等重要行政法律，行政强制法、行政收费法等也在加紧制定过程中，但从整体上看，我国行政法律、法规中程序法不发达、不清晰的情况依然存在，许多程序性规范往往混杂甚至淹没在实体法中，对程序的规定过于原则、笼统，尤其缺乏统一性和可操作性，而且还有许多重要的行政行为仍然处于“无法可依”的无序状态。在这种情况下，制定统一的行政程序法典，无疑反映了时代的要求，反映了人民的呼声，它的出台无疑将对中国的行政法治建设产生难以估量的影响。
程序，是人们按照时间前后安排自己行为的步骤和顺序，它体现了事物之间客观的、内在的联系，也体现了人的活动的有目的性和有序性。行政程序是有别于立法机关的立法程序以及司法机关的司法程序的行政机关的工作程序。现代行政程序法既要规范行政机关的行政行为程序，同时也要规范行政相对人的行为程序，但它主要是规范行政机关在行使职权过程中必须遵循的步骤、方式、顺序、时效等方面的规则。现代行政程序法的直接功能是规范、约束、监督行政权的合理行使，一方面促进行政机关工作效率的提高，另一方面防止行政机关侵犯行政相对人的合法权益，使行政相对人的利益得到切实的保障。从一定意义上来说，行政程序法的本质是人权保障法。行政程序法的存在有两种形态，一种是行政程序法规范分散存在于行政法律、法规、规章中，往往涉及规范某一种类的行政行为的程序;另一种是制定一部统一的行政程序法，是行政程序的基本法，也是行政程序的统一法典。现在，纳入全国人大常委会立法规划的行政程序法是指后一种，就是要借鉴世界上很多国家和地区的经验，制定一部适合我国国情的统一的行政程序法典。
二、为什么要制定行政程序法?
我们每个人都生活在人际关系交织的社会中，现代社会的人际关系更加紧密，整个社会生活离不开管理，以至于我们每个人都免不了要同政府打交道。西方有句俗语：现代人“从摇篮到坟墓”都离不开政府的管理，此言并非言过其实。但是，还要看到，政府管理也免不了有偏差，因为政府的行为是由政府工作人员做出来的。政府工作人员也有七情六欲，如果没有法律和道德的约束，他们很容易做出伤害人民的事情来，这就是要求政府依法办事最浅显的道理。除此之外，政府工作人员也有行政能力和认识水平高低的问题。因此必须约束政府及其工作人员的行为，提高他们的执法水平。除了对他们的实体法方面的要求外，很重要的就是对他们行为的程序法方面的要求。因为政府工作人员随心所欲办事，往往集中地表现在他们不按法定程序办事，想怎样干就怎样干，以致背离政府存在的目的。大家知道，历史上各类专制政府有一个共同特点就是信息不公开，搞暗箱操作，什么事情都不让老百姓知道;专制政府还有一个特点就是蛮不讲理，“君要臣死，臣不得不死”，没有什么道理可讲的。现在我们已经处于人民当家作主的民主时代，情况已经大变。但是，应该看到我国是一个具有几千年封建专制传统的国家，官本位、权力至上的传统没落观念还不可能荡涤干净。即使经过了多年的改革开放，旧观念、旧传统还有相当大的市场。我们的资讯公开还有许多的限制;有些执法部门乱处罚、乱征用、乱强制，根本不讲什么理由，更不告知人民救济之道。近几年，听证之风开始盛行，但群众反映说：有些物价听证会完全是走过场，听证笔录没有实际意义，听证也就成了“聋子的耳朵——摆设”。实际上，老百姓为政府行为所苦，往往居多是为繁杂的行政程序所苦。有一种情况是我们经常会碰到的，一项正常的申请，行政机关总是拖着不办理;到行政机关办事，往往找不到人，办不成事。特别是要多个行政机关同意的只要一家行政机关不到位，申请人就只能“死”在那里。我们的人大代表和政协委员在调查中发现，当前行政执法人员执法缺乏程序意识还相当普遍和严重。行政执法人员为尽快达到行政管理的目的，有时不顾法律关于执法方法、执法步骤等的程序性规定，任意简化甚至取消程序;有些行政执法人员漠视相对人在行政管理中应当具有的程序性权利，根本不容许申辩，被处理人刚一申辩就斥责为“态度不好”，于是加重处罚，老百姓有口难辩，有冤难伸。在有些地方的所谓市容执法“突击活动”中，比较常见的是，城管人员执法时不出示任何执法文件和身份证明，随意罚没贵重物品，不予开具扣押清单，甚至对老百姓拳脚相向。产生这样一些违反乃至践踏程序的行政行为，势必严重损伤行政机关与执法人员的形象，损害行政相对人的利益，跟建设和谐社会目标显然是背道而驰的。这种种情况都凸现出当前我国制定专门的行政程序法典的必要性与紧迫性。
三、当前制定行政程序法典重点解决什么问题?
现在，世界上法制健全或者比较健全的国家和地区，通常都制定了比较完善的行政程序法，具有统一行政程序法典的国家和地区也不在少数。但各国、各地区的行政程序法典在内容和形式方面都有很多差别，都反映了本国、本地区的实际情形和具体要求，不是千篇一律的。中国有独特的国情特点，所以，我们一方面要善于借鉴和吸收别国、别的地区已有的制定行政程序法典的经验，另一方面一定要根据我们的实际情况来制定适合中国人民所需要的行政程序法。经过20多年的改革开放，尤其是在社会主义市场经济体制初步建立的情况下，我们需要建立的是一个民主的有限的高效的政府，是一个服务型政府、责任型政府、法治型政府，这个政府所遵循的程序必须是体现公平、公开、公正的符合理性、保护人权的程序，在法律上来讲，就是要建立起一套行政法上的正当法律程序。其直接目的就是以正当法律程序来控制公权力，主要是控制我国行政权的行使。因此，我们不能期望“毕其功于一役”，把所有的好的行政程序制度统统规定下来，也不能面面俱到，幻想我们的行政程序一步登天，天衣无缝。
第一，我们要确立行政程序法典的立法目的或者叫目标模式。根据我国国情，我们的目标模式应该是确立公正与效率兼顾、公正优先的模式，这是比较先进的，也是最适合中国发展中的国情的要求。行政程序法典的立法目的无非是贯彻依法行政、保障人民利益和提高行政效率这三项。
第二，行政程序法典必须确立我国行政程序的基本原则。这些原则还在总结、概括、提炼过程中，但法治、公开、公正、公平、参与、便民、统一、效率等原则已经逐步成为共识。
第三，关于调整范围。总的来看，要看到世界行政程序法立法潮流是逐步扩大调整范围，我国也有这种实际需要。因此，中国行政程序法典不能完全不顾及实体法规定，但肯定以调整程序内容为主;在处理调整内部行政程序和外部行政程序关系问题上，应该以调整行政机关与外部行政相对人关系的程序为主，但也要兼顾内部行政程序的必要规定;行政程序法典主要调整行政机关具体行政行为的程序，但是对于抽象行政行为不能不顾，尤其是必须针对我国目前规章以下的抽象行政行为(规范性文件)特别多、特别乱的情况，作出必要的程序性严格规定，有利于基层社会法治的实现;行政程序法典当然应该以规范各类行政行为共通的行政程序为主，从而使各类行政执法都共同有所遵循，但有些重要的、特别是新型的行政行为应有的一些特别行政程序(如行政指导、行政合同等)也需要在法典中作出规定。
第四，哪些制度和哪些程序必须重点加以规定。为了保障“正当法律程序”在中国行政法上的确立，信息公开制度、听取意见制度、说明理由制度、管辖制度、告知制度、回避制度、证据制度、救济制度等制度必须建立，而且要有明确而细致的程序规定。这些基本的制度和程序如果不能确立，行政程序法就会沦为空谈。
第五，必须确定违反行政程序的法律责任。这是行政程序法典必须解决的问题。违反行政程序的法律责任一直是相当困惑的难题。一般而言，行政程序可以分为法定程序和非法定程序，有的国家称之为强制性程序和任意性程序。对于非法定程序，行政机关有采用或不采用、这样运用或那样运用的选择权力;但对于法定程序，行政机关应该严格遵守，特别是法律明确规定的带有强制约束力的行政程序，行政机关不能阳奉阴违。违反法定程序的行政行为属于违法行为，行为人必然要受到法律的追究。这里又要区分几种情况，一种是很轻微的瑕疵，对行政相对人不造成损失，那么可以采取补正等方法;如果违法情况比较严重，构成较明显的瑕疵，那么会由有关部门或机构予以撤销(撤销后该行为可以按照法定程序重做)，造成公民损失的应予以赔偿;还有一种更严重的情况，即构成违反行政程序法的严重瑕疵，那就可能宣告行政行为无效(自始没有效力)，也不允许行政机关再作出此种行为。此外，对于不同性质行政行为违反法定程序的法律责任的追究会有所区别，例如对于行政相对人的授益行政行为与不利行政行为同样违反法定程序，追究的责任会有所不同。以上只是简单的设想，行政程序法典将会在认真研究的基础上作出更细致、更科学的规定。
四、我们如何积极准备和迎接行政程序法典的出台?
行政程序法典的出台将是我国行政法发展史，乃至我国走向法治国家历史进程中具有里程碑意义的大事。正如一位行政法专家所说的：“制定一部统一的行政程序法典不仅为政府，为所有行政主体实施公法行为提供统一的、规范化的、标准的‘操作规则’，同时也将为全体国人通过一部系统的行政法治教材。”因此，行政程序法典的制定过程不仅是完成一个立法的系统工程，同时也是对全体人民，特别是对我国公务员队伍完成一次系统的、深入的现代行政法治教育工程。
第一，中国的社会主义法治是在党的领导下实行的法治，我们的政府是党领导下的政府。党的执政能力充分体现在依法执政方面。要想搞好依法行政，首先需要依靠党的领导。因此，行政程序法典的出台将是中国共产党领导中国人民走向法治道路上的创举，应该引起党的各级领导和全体党员的高度重视。由于历史条件等复杂原因，目前我们党内有些同志还存在着党委权力大于法律权威、政策威力大于法律效力等观念，还缺少关于国家机关严格依法办事，特别是依照程序法办事的观念和习惯，缺少权力应受制约、以权制权、以法治权等观念。因此，通过行政程序法典的制定和实施，对全体党员特别是担负领导责任的党员干部将提供一次极好的学习机会。
第二，行政程序法典的制定和实施对于我国公务员队伍素质的提高意义非凡。行政程序法典的出台将标志着我国行政领域内民主化、科学化、法制化的巨大进步，这对国家公务员队伍也将提出更高的要求。许多国家和地区实施行政程序法的经验表明，公务员对于行政程序法的自觉接受程度往往决定该法的实施效果，而且在开始实施该法时又往往遭到行政人员的抵制，因为行政程序法要求行政程序的公开性、透明度，要求一切为了便利行政相对人，这对一些习惯于“我用权，你服从”思维方式的人来说会感觉非常“麻烦”、非常不适应。因此，在一定意义上来说，实施行政程序法对于政府工作人员来说无疑是一场观念上的革命。他们的思想准备和理论准备是非常必要的。
第三，对于行政立法工作者和理论工作者来说，真正制定好一部行政程序法典绝非一件容易的事情。尽管我们可以借鉴许多国家和地区已有的立法经验，但毕竟不能照搬照抄。中国幅员辽阔，情况复杂，从中央到地方行政机关林立，在社会转轨时期社会矛盾空前复杂的形势下，行政职能正在发生深刻变化，要对各种行政机关的行政程序作出具有相当统一性的规范，必然会遇到许多意想不到的立法技术等方面的困难，因此需要付出艰辛的劳动。全国人大常委会法工委进行立法调研，就标志着这项有意义的工程已正式启动，但后续工作还很多，需要各方面的配合和协作。
第四，实行法治的最终动力在于人民，而行政程序法典的制定和实施最基础工作的成功有赖于最广大人民的法律意识，尤其是民主宪政意识和行政法治意识的提高。如果公民缺少民主意识，缺乏对于公共权力的监督意识，缺乏对于公共社会生活的参与意识，那么行政程序法典所赋予公民的程序性权利，包括获得通知权、陈述权、抗辩权、听证请求权、回避请求权、卷宗阅览请求权、诉愿请求权等等都不会、不敢或不善于运用，那么最好的权利规定也都将停留在文字上。只有当人民的程序法律意识普遍提高、人民监督政府的民主政治意识普遍成熟时，行政程序法典才能真正在中国得以实施并真正发挥其应有的作用。
(作者系苏州大学法学院教授、中国行政法学会副会长、全国政协委员)
程序研究论文范文第5篇
摘 要：新《环境保护法》实施后，环境资源案件领域的律师办案专业性日益重要。本文以环境资源案件为例，分析环境资源案件行政处罚听证实务、并进一步延伸思考。
关键词：环境资源案件;行政处罚;听证实务
作者简介：万樾莉（1980-），女，汉族，江苏兴化人，法学本科，江苏中虑律师事务所，三级律师，研究方向：婚姻家庭，房地产，民商事领域。
一、关于行政处罚听证的程序注意事项
当事人收到《行政处罚听证告知书》后，如不服应及时主动向环境行政机关提出听证申请。其中《环境行政处罚听证程序规定》第五条规定，环境保护主管部门在作出以下行政处罚前，需告知当事人具有申请听证相关权利，在此环节，环境保护主管部门需组织听证：（一）拟对法人、其他组织处以人民币50000元以上或对公民处以人民币5000元以上罚款的;（二）拟对法人、其他组织处以人民币（或者等值物品价值）50000元以上或对公民处以人民币（或者等值物品价值）5000元以上的没收违法所得或者没收非法财物;（三）拟处以暂扣、吊销许可证或其他具有许可性质的证件的;（四）拟责令停产、停业、关闭。
同时，申请听证应注意时限规定。就环境行政处罚听证来说，当事人申请听证代理律师需自其收到《行政处罚听证告知书》之日起3日内，向拟作出行政处罚决定的环境保护主管部门提出书面申请。
二、关于行政处罚听证的实体注意事项
首先，律师应围绕听证行政行为合法性、合理性进行陈述，并要求与案件相关证据在听证中出示，经质证后确认。各方均有权提供证据。
其次，在质证中，律师应注意质证围绕证据三性（即真实、合法、关联性）完成，并依据证据具体效力与效力大小提出质疑、说明与辩驳。若为书证、物证、视听资料等需提供证据原件或原物;视听资料应在听证会上播放或展示，并在进行质证后认定。对行政机关认为涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私而不公开出示的证据，应说明理由，并记入笔录。
再次，充分研究听证案件所涉法律依据。
律師承办环境行政处罚案件主要法律依据为《行政处罚法》第五章第三节、《行政许可法》第四章第四节、《环境行政处罚听证程序规定》、《环境保护行政许可听证暂行办法》。在实体上，律师在代理听证案件时，应认真审查行政处罚听证告知书的内容，研究是否存在告知书的违法行为，研究行政机关的处罚决定是否具有法律依据。
三、本律师代理的通过听证程序改变处罚金额的成功案例
当事人某学校租赁案涉房屋用于开办学校，后收到环保部门《行政处罚事先听证告知书》，明确某学校违反《建设项目环境保护管理条例》（以下简称《条例》）第十九条之规定，环保局拟据条例第二十三条第一款之规定要求某学校限期整改并罚款。
本律师参与代理该案后，首先审查当事人有无违反《条例》第19条行为。并提出案涉房屋系开办学校，建筑面积远小于50000m2，依据《建设项目环境影响评价分类管理名录》，无需编制环境影响报告表，未违反《建筑项目环境保护管理条例》第19条之规定。《建设项目环境影响评价分类管理目录》中对于学校的建设项目环境影响评价类目进行明确的规定，据管理名录第四十条第113项规定，建筑面积5万平方米及以上的学校或者有实验室的学校（生物安全实验室隐除外），应填写环境影响登记表。本案中，案涉场所面积远低于《建设项目环境影响评价分类管理名录》中学校应当编制环境影响报告表的建筑面积的要求，故根据管理名录的规定，开办学校并不需要编制环境影响报告书或报告表。
本律师据此认为当事人未违反《建设项目环境保护管理条例》第十九条之规定，不存在《行政处罚事先听证告知书》中违法情形。最终，环保部门采纳本律师观点，根据变更后处罚依据，将罚款金额从20万元降低至5万元。
四、与日俱增的环境案件需要专业的环保律师
据白皮书介绍，2018年，全国法院受理监察机关提出的环境公益诉讼案件共1737件，同比2017年上升33.21%;受理检察民事公益诉讼案件113件，检察行政公益诉讼案件376件，检察刑事附带民事诉讼公益案件1248件;社会组织提起环境民事公益诉讼案件65件，同比2017年上升12.07%;受理环境资源刑事一审案件26481件，同比2017年上升16.51%;受理环境资源行政一审案件42235件，同比2017年上升7.35%。
本律师所执业的江苏中虑律师事务所代理了很多环境资源案件，并于2018年成立了“江苏中虑环境保护律师调解中心”，这是华东地区首家生态环境保护领域的人民调解组织，是经南京市司法局批准的公益性社会组织，主要职能是依法接受司法机关、环保等行政部门以及当事人委托，调解涉及生态环境保护的各类纠纷，中心的设立弥补了华东地区环境资源纠纷多元化解决机制的又一空白。并于2019年6月5日，也是第48个世界环境日，与河海大学法学院联合成立了环境司法研究中心。
综上，律师积极参与代理环境资源案件的行政处罚听证案件，既有利于提高了当事人环境保护意识，也使得环保部门执法、办案的公开、透明度进一步提高。同时，与日俱增的环境案件亦呼唤专业的环保律师！
[ 参 考 文 献 ]
[1]林新英.环境资源刑事案件“恢复原状”责任方式问题初探[J].法制与社会，2018（33）：51-53.
[2]吕忠梅，张忠民.环境司法专门化与环境案件类型化的现状[J].中国应用法学，2017（06）：87-112.
程序研究论文范文第6篇
摘 要：档案行政强制包括档案行政强制措施与档案行政强制执行。行政强制措施由法律设定。区别档案行政强制措施与档案行政强制执行对档案行政执法具有重要的意义。
关键词：行政强制；档案行政强制；档案行政强制措施；档案行政强制执行
1 档案行政强制措施和档案行政强制执行的概念
档案行政强制措施与档案行政强制执行在档案学界目前还没有明确的定义，笔者根据《行政强制法》的规定及已有文献中有关档案行政强制概念的陈述，对档案行政强制措施和档案行政强制执行进行界定。
1.1 《行政强制法》有关行政强制、行政强制措施、行政强制执行的规定。2011年6月《行政强制法》颁布，并已自2012年1月1日起正式实施。该法第二条对行政强制、行政强制措施和行政强制执行作出了明确规定。其第一款规定：本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。其第二款规定：行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。其第三款规定：行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。“《行政强制法》既将行政强制措施与行政强制执行‘合二为一’（合称为‘行政强制’），又在同一法中将它们‘一分为二’（分别规定‘行政强制措施’与‘行政强制执行’）。”之所以将它们“合一”，是基于行政强制措施与行政强制执行有其行政行为上的共性；之所以将它们“分二”，是基于行政强制措施与行政强制执行在法律设定和法律适用中的严格区别。[1]
1.2 已有文献中有关档案行政强制、档案行政强制措施和档案行政强制执行概念的陈述。《行政强制法》颁布前，档案学界对档案行政强制的研究非常少，有关档案行政强制的定义只有两个。李建芳认为：“档案行政强制是档案行政主体为实现法律规定的状态或防止危害社会的行为而对义务人所采取的迫使其履行义务的具体档案行政行为。”[2]胡春华认为：“档案行政强制，是指档案行政主体及由档案法律法规授权的其他组织为了实现档案行政管理目的，依法采取强制手段强制不履行法定义务的相对人履行义务或达到与履行义务相同状态的一种档案行政行为。”[3]两个概念共同点在于：档案行政强制是档案行政主体的行政行为，是强制性行政行为，是为使相对人履行义务的行政行为；不同点：一是李建芳认为，档案行政强制是为了“防止危害社会的行为”而采取的“具体档案行政行为”，二是胡春华认为，实施档案行政强制的主体还应当包括“由档案法律法规授权的其他组织”。与《行政强制法》第二条的规定相比较，上述概念明显存在界定不清，概念混淆与模糊等问题。
1.3 档案行政强制、档案行政强制措施和档案行政强制执行概念的界定。依据《行政强制法》有关行政强制、行政强制措施和行政强制执行的规定，根据档案行政管理工作及有关档案行政强制研究的已有成果，笔者认为，档案行政强制包括：档案行政强制措施和档案行政强制执行。档案行政强制措施是指档案行政管理机关在档案行政管理过程中，为制止档案违法行为、防止档案实体损毁、避免危害档案实体事件的发生、控制档案实体危险扩大等情形，依法对行政相对人的档案实体或财物实施暂时性控制的行为。档案行政强制执行是指档案行政管理机关或者档案行政管理机关申请人民法院，对于不履行档案行政决定的行政相对人依法强制其履行义务的行为。
2 档案行政强制措施和档案行政强制执行的设定
2.1 《行政强制法》中有关行政强制、行政强制措施、行政强制执行设定的规定。有关行政强制措施和行政强制执行的设定，《行政强制法》有着非常明确的规定。《行政强制法》第十条对行政强制措施给予了规定：行政强制措施由法律设定。尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定本法第九条第二项、第三项的行政强制措施。法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。《行政强制法》第十三条对行政强制执行给予了规定：行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。
简单地讲，就是行政强制措施必须由法律、行政法规和地方性法规设定，其他档案规范性文件不得设定；行政强制执行必须由法律设定。
2.2 已有文献中有关档案行政强制措施和档案行政强制执行设定的陈述。李建芳1998年时认为：“我国目前法律明文规定的档案行政强制体现在《档案法》第十六条，即集体所有的和个人所有的对国家和社会具有保存价值的或者应当保密的档案，档案所有者应当妥善保管。对于保管条件恶劣或者其他原因被认为可能导致档案严重损毁和不安全的，国家档案行政管理部门有权采取代为保管等确保档案完整和安全的措施；必要时，可以收购或者征购。”[4]
胡春华2003年认为：档案行政强制的几种主要情形包括“1.《档案法》第十六条规定：‘集体……征购。’这里就是强制保管和强制收购或征购。2.《档案法》第二十四条规定：‘企业事业组织或个人有第一款第四项、第五项……并可以依照本法第十六条的规定征购所出卖或者赠送的档案。’其中第一款第四项指‘擅自出卖或者转让档案的’，第一款第五项指‘倒卖档案牟利或者将档案卖给、赠送外国人的’。这里是强制征购。3.《档案法》第二十五条规定：‘携运禁止出境的档案或者复制件出境的，由海关予以没收，可以并处罚款。’这里是强制没收。4.《档案行政处罚程序暂行规定》第二十八条规定：‘对当事人在十五日内不缴纳罚款的，档案行政管理部门可以每日按罚款数额的百分之三加处罚款。’在第二十九条又规定：‘当事人逾期不履行档案行政处罚决定的，作出行政处罚决定的档案行政管理部门可以申请人民法院强制执行。’这里是滞纳金和申请人民法院强制执行，包括强制划拨、人身强制等”。[5]
徐广虎2012年认为：档案行政管理部门的档案行政强制职权是有明确的法律规定的，“这就是《档案法》第十六条第一款，集体……征购”。[6]
综上所述，关于档案行政强制的设定，已有文献中的表述意见相同的是《档案法》第十六条规定，“对集体……征购”属于档案行政强制。李建芳、胡春华两位先生没有对这一条款所规定的内容属于档案行政强制措施，还是属于档案行政强制执行进行说明。徐广虎先生在文章中虽然使用了行政强制与行政强制措施两个概念，但同样没有就档案行政强制措施与档案行政强制执行进行区别。
意见不统一的是《档案法》第二十四条、第二十五条的规定是否属于档案行政强制，且胡春华先生也没有就这两个条款规定的内容属于档案行政强制措施，还是属于档案行政强制执行进行说明。
存在疑问的是《档案行政处罚程序暂行规定》第二十八条。由于《档案行政处罚程序暂行规定》属于部门规章，没有设定行政强制的权限，这一条能否成为设定档案行政强制的依据值得推敲。
2.3 档案行政强制措施和档案行政强制执行设定的构想。依据《行政强制法》有关行政强制措施和行政强制执行设定的规定，根据档案行政管理工作自身的特点，可以对档案行政强制措施和档案行政强制执行的设定作如下推论。
档案行政强制措施必须由法律、行政法规和地方性法规设定，其他档案规范性文件不得设定；且档案行政强制措施权必须由档案行政管理机关具备资格的档案行政执法人员来实施。档案行政强制执行必须由法律设定。法律没有规定由档案行政管理机关强制执行的，由档案行政管理机关申请人民法院强制执行。
法定档案行政强制措施。按照上述档案行政强制措施和档案行政强制执行设定的推论，依据《行政强制法》、《档案法》、《档案法实施办法》等相关法律、法规的规定，个人认为目前法定的档案行政强制要有1项：按《档案法》第十六条规定，国家档案行政管理机关有权对集体所有的和个人所有的档案采取代为保管等确保档案完整和安全的措施。
法定档案行政强制执行。同样根据上述推论，依据《行政强制法》、《档案法》等相关法律规定，目前法定的档案行政强制执行有两项：第一项是按《档案法》第十六条规定，可以收购或者征购；第二项是《档案法》第二十四条第三款规定，对擅自出卖或者转让档案的；倒卖档案牟利或者将档案卖给、赠送给外国人的，必要时，可以征购。
3 结语
区别档案行政强制措施与档案行政强制执行对档案行政执法具有重要的意义。首先，有助于立法机关在《档案法》和《档案法实施办法》修改时，正确地分别设定档案行政强制措施和档案行政强制执行。其次，有助于档案行政管理机关在实施档案行政强制中运用正确的强制手段，并防止误将档案行政强制措施作为档案行政强制执行申请人民法院强制执行。再次，有助于档案行政管理机关正确地分别遵循档案行政强制措施的程序和档案行政强制执行的程序。最后，有助于对以往档案行政强制措施和档案行政强制执行进行有效梳理和清理。
参考文献：
[1]胡建淼.“行政强制措施”与“行政强制执行”的分界[J].中国法学，2012（2）：90～97.
[2][4]李建芳.试论档案行政强制[J].湖南档案，1998（5）：19～20.
[3][5]胡春华.论档案行政强制[J].机电兵船档案，2003（3）：24～25+31.
[6]徐广虎.档案行政强制初探[J].中国档案，2012（3）：32～33.
（作者单位：华北水利水电学院档案馆 来稿日期：2013-10-18）