非诉讼法律业务范文第1篇
摘 要：法律援助是中国法治建设的重要组成部分，是党和政府建设法治社会进程中实施的民心工程，更是塑造公平正义与和谐社会所要求的政府责任，中国特色法律援助彰显着司法正义的光辉，也肩負着维护社会稳定的历史重任。随着社会形势的发展，如何发挥好法律援助尤其是非诉讼法律援助在构建和谐社会中的突出作用越来越多的得到了各级政府以及法律援助机构的重视。
关键词：法律援助；非诉讼；大调解
一、非诉讼法律援助之现状
非诉讼法律援助是指由法律援助机构组织的法律援助人员和社会志愿者，为经济困难或特殊事项的当事人，提供免费的、诉讼以外的法律帮助以保障其合法权益得以实现的一项法律制度。法律援助案件的非诉讼解决在全国多数地区尚处于起步阶段，开展程度不一，部分地区已经为此出台了较为完善的规章制度，更多的地区还处于积极探索的阶段。
2011年，平邑县建立起了以人民调解为中心的“大调解”模式，成立了多部门协调的“人民调解委员会”，在此背景下，平邑县法律援助中心开始积极加强和完善非诉讼法律援助工作。截止2015年，平邑县法律中心在所完成的法律援助案件中，以非诉讼形式解决的占到了案件总量的近17%，其中多数为涉及信访、索要扶养费、追索工资以及妇女权益维护的案件。
平邑县法律中心对非诉讼法律援助的积极探索取得了很好地成绩，其中贺兆彬案、唐娟案以及百货大楼职工群体诉讼案均受到了极大的社会关注，取得了较好的社会效果。正是这些成功的典型案例，为我们积累了宝贵的经验，让我们看到了非诉讼法律援助的开展前景，激发了我们的信心。
二、非诉讼法律援助工作存在的问题
近年来，非诉讼法律援助工作越来越多的受到了积极关注。但由于非诉讼法律援助的起步较晚，很多方面还不够完善，在其规范运作上也存在不少问题。
首先，非诉讼法律援助案件本身具有其复杂性。相较于诉讼案件来讲，非诉讼援助案件要求最大限度的找到当事双方的利益切合点，从而实现矛盾的和平解决，这无形中加大了案件处理的难度，需要办案人员全程介入，倾听双方的诉求，这也增加了援助主体的工作量。另外，非诉讼法律援助工作的进行讲求的是灵活、快捷，并非像法院审判一样完全以法律为准绳，这也就造成了这项工作本身并无一个固定的工作模式，增加了办案的难度。
其次，非诉讼法律援助工作的开展缺乏法律法规的引导和规范。经过多年的发展，特别是在《法律援助条例》实施以后，有关法律援助的规章制度越发的完善，但在与非诉讼法律援助有关的立法上则稍显落后。我们注意到，在一些地区已经初步制定出了较为完善的关于非诉讼法律援助的相关规章制度，内容囊括了受案范围、案件办理、监督检查、补贴发放等各方面，很好的指导了当地的非诉讼法律援助工作的发展。还有一些地区以文件的形式单就非诉讼援助的某个方面（比如说补贴发放）作了规定，无论是哪种形式都是为了当前更好的开展工作所需要的。但从长远来讲，制定一个统一的、全国性的非诉讼法律援助规范条例，然后由各地根据自身需要制定相应的实施细则势在必行。
再次，非诉讼法律援助工作在具体实施管理上还不够完善。严格的管理和实施是一切工作的基本，尤其是在当前有关法律法规不够完善的情况下，管理水平的高低直接决定着工作的好坏。现如今，对于非诉讼法律援助工作的管理一般还是采取与诉讼法律援助一样的方式，这忽略了其特殊性，显然是不合时宜的，有很大的弊端。非诉引导是不是应当程序前置？哪些案件需要先行予以调解？对于特殊案件如何加强和处理各有关部门的协调工作？如何对办案工作进行监督和检查？补贴以何标准发放？此类问题都亟需通过管理体制的创新予以解决。
最后，非诉讼法律援助工作的开展对办案主体有更高的要求。非诉讼法律援助不仅要求办案人员具有相应的法律知识，还要求其能善于交际，善于抓住当事双方的心理，善于分析案情找到案件利益契合点。另外，办案人员更应敢于担当，坚持“诉调结合”的工作模式；倾力服务，能调则调；锲而不舍，坚持将非诉解决的模式贯穿于整个案件办理的始终。从当前来看，法律援助主体较为复杂，有中心工作人员、社会律师、法律工作者，在业务能力上参差不齐。更主要的是，各有关人员在非诉讼援助上缺乏经验，从主观意愿到客观能力上均有欠缺，这也极大地影响了非诉讼援助工作的开展。
三、提升非诉讼法律援助工作之对策
首先，提高认识，培养能力。非诉讼法律援助和诉讼法律援助一样，都是维护弱势群体合法权益的重要手段，因此，要使广大法律援助工作者深切的认识到将法律援助案件引入非诉讼解决轨道的必要性和重要意义，极力防止因认识不到位导致的不重视甚至是拒绝非诉处理情形的出现。要加强对非诉讼法律援助工作的宣传和教育，提高非诉讼法律援助在日常援助工作中的地位，加强开展非诉讼法律援助的力度。同时，评估办案人员的非诉调解能力，提高办案人员工作能力极为重要，要做好对援助机构人员以及实施援助的相关人员的业务技能培训，提高他们开展非诉讼法律援助工作的业务技能。
其次，完善制度，积极引导。随着法律援助工作的稳步开展，相应的规章制度亦应跟进。为了更好地开展非诉讼法律援助工作，应积极健全和完善与之相关的法律法规，以法规的形式对非诉讼法律援助的受案范围、办案程序、监督检查、补贴发放等作出明确规定。另外，考虑到一些信访案件、群体性诉讼案件的特殊性，本着高度的政治责任感，结合工作中的相关经验，我们认为有必要明确“特殊案件主动介入制度”，以对社会影响比较大的案件及时发现、积极引导，避免社会矛盾的激化。以我中心所办理的唐娟案为例，正是援助律师的及时发现、主动介入才使该案最终得到了和平解决，取得了很好的社会效果。
再次，加强管理，规范运作。多年的实践证明，法律援助工作的高效开展离不开有序的管理和实施体制，非诉讼法律援助有其特殊性，要想更好地推进这方面的工作，管理制度的创新极为重要。笔者认为，相较于以诉讼方式开展的法律援助，非诉讼法律援助的管理工作应更多的倾向于事前的审查以及事后的检查，而在案件办理过程中应赋予办案人员更大的自由度，以使他们能够随机应变，根据案情选择合理的解决方式。
最后，责任到位，激发动力。法律援助工作的良好开展离不开严格的纪律和有效的激励手段，非诉处理模式亦是如此。现实中往往有一些办案人员因为是非诉讼法律援助而放松对自己的要求，甚至出现一些损害当事人利益的情况，对这种行为要坚决制止，严肃处理。援助机构要做好监督人的工作，重视受援群众的意见，及时发现和处置案件办理过程中的不规范行为。此外，适当的激励措施也是必要的，考虑到现如今非诉讼援助案件补贴明显低于诉讼援助的实际，为激发广大援助主体开展非诉讼法律援助工作的积极性，应尽快提高非诉讼援助的补贴标准，形成科学高效的补贴发放机制。（作者单位：山东省平邑县法律援助中心）
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非诉讼法律业务范文第2篇
摘要：与通过诉讼程序清收不良贷款相比，对债权文书经公证赋予强制执行效力可以不经过诉讼程序而直接申请法院强制执行，大大提高了商业银行清收不良贷款的效率及降低了清收成本。在对强制执行公证制度进行具体分析的基础上，该文对商业银行在不良贷款处置中运用强制执行公证的具体操作，以及实践中存在争议的几个问题进行了探讨，对商业银行运用强制执行公证制度处置不良贷款提供了有益的参考。
关键词：商业银行；不良贷款处置；公证；强制执行
在商业银行资产保全工作中，经常会采取诉讼方式清收不良贷款，但诉讼程序的复杂、费时以及较高的费用支出往往成为商业银行不得不面对的难题。与通过诉讼程序清收不良贷款相比，对债权文书经公证赋予强制执行效力可以不经过诉讼程序而直接申请法院强制执行，大大提高了清收效率及降低了清收成本，日益受到商业银行的重视并运用于不良贷款处置工作中。本文试对强制执行公证制度及其在商业银行不良贷款处置中的具体运用进行分析，以期对商业银行更好地维护权益有所帮助。
一、强制执行公证制度简述
强制执行公证，是指公证机关根据当事人的申请，对以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法予以公证，赋予该债权文书具有强制执行效力，当债务人不履行或者不适当履行经公证的具有强制执行效力的债权文书时，债权人可以根据法律规定的程序，不经诉讼而直接向有管辖权的人民法院申请强制执行的一种法律制度。
对强制执行公证，《中华人民共和国民事诉讼法》第214条、《中华人民共和国公证法》第37条、《公证程序规则》第39条及第55条均有规定。2000年最高人民法院、司法部还联合下发了《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》，对办理强制执行公证的条件、范围、效力、内容、申请执行等做出了明确的规定。
依据上述法律、法规及司法解释，强制执行公证具有以下法律特性：
第一，强制执行公证适用的债权文书具有特定性。强制执行公证仅适用于债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义，以给付货币、物品或者有价证券为内容的债权文书。《最高法院、司法部关于公证债权文书执行问题的联合通知》第2条明确了公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围：1.借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同；2.赊欠货物的债权文书；3.各种借据、欠单；4.还款（物）协议；5.以给付赡养费、抚养费、抚育费、学费、赔（补）偿金为内容的协议；6.符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。
第二，强制执行公证以当事人的自愿为前提。主要体现在：1.强制执行公证需要由债权文书所涉及的双方当事人向公证机关提出申请，即需要达成申请强制执行公证的合意；2. 债权文书中应当载明当债务人不履行或者不适当履行义务时，债务人愿意接受强制执行的承诺。
第三，债权文书需要经过公证才具有强制执行力。公证机关的公证行为体现在两方面。一方面，公证机关对双方当事人申请的符合强制执行公证范围和条件的债权文书进行公证，并出具《公证书》；另一方面，对债权文书经过公证后，债务人不履行或者不适当履行经公证的具有强制执行效力的债权文书的，公证机构可以根据债权人的申请，依照有关规定出具执行证书。
第四，赋予强制执行效力的公证债权文书可以不经诉讼，直接向法院申请强制执行。《中华人民共和国民事诉讼法》第214条规定“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。”《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第2条中也明确“公证机关依法赋予强制执行效力的关于追偿债款、物品的债权文书”是人民法院执行机构负责执行的生效法律文书之一。
二、不良贷款处置中运用强制执行公证的优势
商业银行不良贷款所对应的借款类合同或还款协议的内容涉及货币给付内容，而且一般具有事实清楚，证据充分，法律关系较简单、当事人对债务争议较小的特点，符合申请强制执行公证的债权文书的必要条件。与通过法律诉讼方式处置不良贷款相比，在不良贷款处置中运用强制执行公证手段具有如下优势：
（一）节省时间，提高处置效率。按照《民事诉讼法》的规定，适用普通程序审理的案件，审结时间为立案之日起六个月内。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月，还需要延长的，报请上级人民法院批准；当事人不服一审判决的，有权向上一级人民法院提起上诉，人民法院审理对判决的上诉案件，审结时间为第二审立案之日起三个月内。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。因此，如采用诉讼程序清收不良贷款，从起诉到取得终审判决需要相当长的时间，且债权人难以预测和控制。而对债权文书经公证赋予强制执行效力，当债务人不履行或者不适当履行时，债权人可以不经过诉讼程序而直接向法院申请强制执行，大大节省了清收不良贷款的时间，提高了处置效率。
（二）节省费用，降低处置成本。如采用法律诉讼程序，按照《诉讼费用缴纳办法》的规定应当缴纳案件受理费，财产案件的案件受理费根据诉讼请求的金额或者价额，按照比例分段累计缴纳，最高为2.5%(1～10万元部分),最低为0.5%(超过2000万元的部分)。而赋予债权文书具有强制执行效力的公证按债务总额的0.3％收取费用，比诉讼收费标准要低很多。以标的金额5000万的债权为例，起诉需要缴纳案件受理费29.18万元，而强制执行公证则仅需费用15万元，两者相比，强制执行公证节省了近50%的费用。此外，案件受理费遵循原告预交、败诉方承担的缴纳规则，商业银行在诉讼案件中一般作为原告和胜诉方，需要在诉讼时先预交，待胜诉后再向债务人追偿，如债务人无支付能力，最终会转嫁由债权人承担。而强制执行公证所所发生的费用一般在申请公证时由债务人支付，一般不需要债权人先行垫付，也不会发生费用转嫁的问题。总体来看，无论从费用的支付标准还是支付规则来看，强制执行公证都比诉讼要节省费用，有效降低了清收处置不良贷款的成本支出。
三、不良贷款处置中运用强制执行公证的具体操作
（一）债权人与债务人签署符合强制执行公证条件的合同或协议
公证债权文书要具有强制执行效力需要在债权文书中载明当债务人不履行或者不适当履行义务时，债务人愿意接受强制执行的承诺。由于强制执行公证对债务人来说在一定程度上是不利的，因此并非所有的债务人在与债权人签署合同或协议时都同意接受强制执行公证。商业银行在信贷管理工作中，要结合不同的情况及不同的谈判地位选择适用，具体而言，在以下几种情况下可办理强制执行公证。
1.在贷款发放阶段，对一些风险较大的客户（如中小企业贷款户），可将办理强制执行公证作为贷款发放的前提，并在签订的借款合同中载明债务人愿意接受强制执行的承诺条款，并及时申请办理强制执行公证。
2.贷款发放阶段虽未办理强制执行公证，但在贷款执行过程债权人与债务人达成了办理强制执行公证的合意时，要及时在合同中补充载明债务人愿意接受强制执行的承诺条款，并及时办理强制执行公证。特别是对于贷款执行中出现影响贷款偿还的不利因素时，债权银行更要积极与债务人协商办理强制执行公证。
3.贷款逾期或形成不良后，债务人有时会提出调整期限、改变还款安排等重组要求，债权银行从降低贷款风险的角度出发，也经常会与债务人协商采用重组方式盘活不良贷款。在这种情况下，由于债权银行处于相对主动的地位，可将办理强制执行公证作为贷重组的前提，并在签订的重组中载明债务人愿意接受强制执行的承诺条款，并及时申请办理强制执行公证。
（二）债权人和债务人共同向公证机关提出办理强制执行公证申请，并提交相关的资料
债权人和债务人签署符合强制执行公证条件的合同或协议后，要共同向公证处提出强制执行公证申请并填写公证申请表，同时提交相关的资料。这些资料主要包括1.身份证明，法人资格证明及其法定代表人的身份证明；2.代理人代为申请的，委托代理人须提交授权委托书，其他代理人须提交有代理权资格的证明；3.需公证的合同或协议等债权文书； 4.与公证事项有关的财产所有权证明；5.与公证事项有关的其他材料。
按照《公证程序规则》的规定,办理公证事项应由当事人住所地、法律行为或者事实发生地的公证处管辖。因此当事人对公证处管辖在一定范围内有选择权，债权银行可以和债务人在合同或协议中约定具体管辖的公证处,建议选择当地有规模、有影响且信誉好的公证处办理强制执行公证事项。
（三）公证机关审查并出具公证书
公证机关受理债权人和债务人提出的公证申请后进行审查和核实，认为符合强制执行公证条件的，依法做出赋予该债权文书强制执行效力的公证，并签发公证书。公证书按司法部规定或批准的格式制作，债权银行要注意审查公证书是否符合《公证程序规则》规定的内容要求，以及所载内容是否与债权文书的有关事项一致。
（四）债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的，债权人向原公证机关申请签发执行证书
债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的，债权人可以向原公证机关申请执行证书。公证机关签发执行证书应当注意审查以下内容： 不履行或不完全履行的事实确实发生；债权人履行合同义务的事实和证据，债务人依照债权文书已经部分履行的事实；债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义。公证机关签发执行证书应当注明被执行人、执行标的和申请执行的期限。债务人已经履行的部分，应在执行证书中予以扣除。因债务人不履行或不完全履行而发生的违约金、利息、滞纳金等，可以列入执行标的。债权银行在申请签发执行证书时应注意:
1.申请签发执行证书仅需要债权人一方申请即可,不需要债权人与债务人共同申请。
2.执行证书应向原办理债权文书公证的同一公证机关申请。
3.债权人申请公证机构签发执行证书的，应当在规定的期限内提出。对于该期限的界定，《司法部关于如何适用〈公证程序规则〉第35条第2款规定的批复》（司复〔2005〕18号）中已明确为《民事诉讼法》规定的申请执行期限。按照新修订的《民事诉讼法》的规定，“申请执行的期间为两年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。”“前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。”
4. 债权银行应对执行证书载明的被执行人、执行标的和申请执行的期限进行认真核实,确保准确无误。
此外，为了规范公证机构办理具有强制执行效力的债权文书公证及出具执行证书活动，中国公证协会于2008年4月下发了《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》，债权银行在实践中也要对照指导意见的规定核实公证机构办理公证及出具执行证书是否符合相关规定，保证公证行为的合法有效。
（五）债权人凭原公证书及执行证书向有管辖权的人民法院申请强制执行
1.债权人必须同时依据原公证书及执行证书申请执行。这主要是因为公证书的强制执行效力并不完全等同于司法裁判文书。司法裁判文书所确认的权利义务是现实的、非预置性的，当事人应即刻执行。而公证书的强制执行效力是预置的，只有在债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的，才能申请强制执行。因此需要通过公证机关签发执行证书的方式将公证债权文书的预置性转化为执行上的现实性[1]。
2.债权人必须向有管辖权的法院申请强制执行。在地域管辖方面，按照《民事诉讼法》的规定，有管辖权的法院是指被执行人住所地或者被执行的财产所在地的人民法院；在级别管辖方面，依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（法释(1998)15号）第10条，公证机关依法赋予强制执行效力的公证债权文书的级别管辖，参照各地法院受理诉讼案件的级别管辖的规定确定。
3.债权人必须在法律规定的期限内申请强制执行，具体期限按照新修订的《民事诉讼法》的规定执行（见上文）。债权银行应严格按照规定的期限向法院申请强制执行，以避免错过申请执行时效。
（六）人民法院经审查认为符合条件的依法强制执行
现行法律在规定赋予执行效力的公证债权文书作为人民法院的执行依据的同时，也赋予人民法院对该项文书的司法审查权，对确有错误的公证债权文书以裁定的形式排除其强制执行力，对符合条件的才依法进入强制执行程序。但现行法律对法院审查的内容、审查形式、审查程序，以及如何认定公证债权文书确有错误并未做出具体规定，司法实践中往往缺乏统一标准，法院有较大的自由裁量权。因此，债权银行要加强与受理法院的沟通和协调，确保经公证的债权文书能顺利进入执行程序，确保银行权益的维护。
四、不良贷款处置中运用强制执行公证需要探讨的几个问题
（一）关于能否对担保合同公证并赋予强制执行效力
关于能否对担保合同公证并赋予强制执行效力问题，存在以下几种不同观点。
不适用说认为，对担保合同不能通过公证赋予强制执行效力，主要理由为：第一，担保合同通常是以连带责任、补充责任或者优先受偿为内容的，不符合法律规定的追偿货币、物品或者有价证券为内容的债权文书范围；第二，担保合同与所担保的主合同在进入纠纷解决程序时可以相互独立，两者在履行期间、履行方式方面也存在很大差别[2]。如担保法规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，如抵押权人与抵押人未达成处置协议的，只能通过向人民法院提起诉讼来行使抵押权，这就限制了通过强制执行公证不经诉讼直接行使抵押权的可能性。
部分适用说认为，对借款人以自身财产设定担保的担保合同可以适用强制执行公证，而对第三方提供担保的担保合同则不能适用。其理由为：在借款人与担保人为同一人的情形，因贷款合同属债权文书，公证机关可以对其进行强制执行公证，在贷款人因债务人违约而向人民法院申请强制执行时，因担保财产本身属借款人所有，属于被执行财产范围，贷款人当然可以申请人民法院对担保财产直接采取强制执行措施。在此种情况下，人民法院的执行依据仍然是公证机关赋予强制执行效力的贷款合同这一债权文书，而非借款人与贷款人签订的抵押合同[3]。
适用说认为，无论借款人与担保人是否为同一人，对担保合同都可以公证并赋予强制执行效力。主要理由为：第一，担保合同在性质上属于债权合同，其作为主合同的从合同，主要功能是担保主债权的实现，在主债务人不能履行债务时，债权人可以依据担保合同要求担保人偿还债务，因此担保合同符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书的范围；第二，对担保合同赋予经公证赋予强制执行效力,是债权人与担保人的合意行为,不违反法律的强制性规定，对其他人的权益也不会带来不利影响,自无限制的必要;第三，《物权法》已经改变了《担保法》的规定，明确了抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产的规定，而不是必须经过诉讼程序行使；第四，将从合同与主合同一起赋予其强制执行效力，才能使得主合同的强制执行效力完全具有可操作性；第五，将担保合同视为债权文书赋予强制执行效力，不仅符合保障债权的立法思想，而且也为金融、房地产公证业务的实践认可[4]。
笔者赞同适用说。因此在商业银行业务实践中，在与借款人办理借款合同强制执行公证的同时，也应要求担保人在担保合同中载明当担保人不履行或者不适当履行义务时，担保人愿意接受强制执行的承诺，并按照规定对担保合同予以公证并赋予强制执行效力。
（二）赋予债权文书强制执行效力是否排斥当事人以同一诉讼标的直接向法院提起诉讼
关于公证机关赋予债权文书强制执行效力后，当事人能否再以同一诉讼标的直接向法院提起诉讼的问题，有观点认为不能在再提起诉讼。理由为：公证机关赋予强制执行效力的债权文书可以作为执行根据的。作为债权人已经通过公证程序取得了执行根据，因此，就不能另行寻求诉讼程序再次取得执行根据。从法学原理上讲，当事人申请公证机关赋予债权文书具有强制执行效力，是以放弃诉权为前提条件的。当事人既然自愿选择了公证机关赋予债权文书具有强制执行效力这一债权确认方式，就意味着自愿放弃了诉权，就不能再选择按诉讼程序二次确认债权。当事人不能在同一实体法律关系上设立两个程序法上的效力。二者非此即彼[5]。
笔者认为，赋予债权文书强制执行效力后，并不排斥当事人以同一诉讼标的直接向法院提起诉讼。理由如下：
1.诉讼权利是《民事诉讼法》赋予了当事人的基本权利，只有在同等效力的法律有禁止规定的情况下，才能禁止当事人行使诉权。在我国法律中，明确排斥诉权的只有《中华人民共和国仲裁法》，而我国没有任何法律规定具有强制执行效力的公证债权文书的债权人没有诉权。当事人是依“具有强制执行效力的债权文书的公证书”向人民法院申请强制执行，还是直接向人民法院提起诉讼，当事人具有选择权，法律并不禁止当事人行使诉讼权利。
2.按照《民事诉讼法》的规定，人民法院对公证债权文书有审查权，如认为公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。在此情况下，如不允许债权人有诉权，债权人的合法权益则无法维护，显然违背了法律的宗旨。
3.最高人民法院用判例的形式明确了具有强制执行效力的公证债权文书的债权人依然具有诉权。最高法院公布的（2001）民二终字第172号“青海省西宁市花园南街房管所等与中国工商银行青海省分行营业部等借款担保合同纠纷上诉案”民事判决书中，二审最高人民法院认为“对于当事人而言，是依公证书申请强制执行还是再行诉讼，是债权人的权利，法律并不禁止当事人行使诉讼权利。”
（三）关于债权转让时受让人是否能依据公证债权文书申请强制执行问题
根据《中华人民共和国合同法》的规定“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人”、“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该权利专属于债权人自身的除外。”经公证赋予债权文书强制执行效力，债权人具有直接向人民法院申请强制执行的权利在性质上属于与债权有关的从权利，且该权利并非专属于原债权人自身所有。因此，只要没有《中华人民共和国合同法》规定的禁止债权转让的除外情形，债权转让的，强制执行效力也随之转移，受让人可以能依据公证债权文书申请强制执行。对此，2006年8月《司法部关于经公证的具有强制执行效力的合同的债权依法转让后，受让人能否持原公证书向公证机构申请出具执行证书问题的批复 》（司复[2006]13号）中也进行了明确，该批复规定“债权人将经公证的具有强制执行效力的合同的债权依法转让给第三人的，受让人持原公证书、债权转让协议以及债权人同意转让申请人民法院强制执行的权利的证明材料，可以向公证机构申请出具执行证书。”
（四）关于债权人能否代位债务人依债务人和次债务人之间的具有强制执行效力的债权文书向法院直接申请执行次债务人的问题
《中华人民共和国合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”从该条规定看，在债务人与次债务人之间的债权经公证赋予强制执行效力，而债务人在符合行使条件而怠于行使对债权人造成损害的，债权人可以代位债务人直接依据公证债权文书申请法院强制执行。但是，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》中则将债权人行使代位权的方式限定为必须通过诉讼程序行使，排除了直接申请法院强制执行的方式。笔者认为，《合同法》司法解释中关于代位权必须通过诉讼方式的规定并不完全符合合同法的立法宗旨，也与强制执行公证的法律效力相冲突，增加了当事人的诉讼负担，并不妥当。建议在今后修订司法解释时对此予以调整，明确债权人可以代位债务人依债务人和次债务人之间的具有强制执行效力的债权文书向法院直接申请强制执行。
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（责任编辑：李琳）
非诉讼法律业务范文第3篇
摘 要：当前我国将民事诉讼类型明确划分为民事公益诉讼与私益诉讼，民事公益诉讼与私益诉讼之间存在牵连和竞合关系。既判力扩张理论能有效促进民事公益诉讼与私益诉讼的衔接。构建促进民事公益诉讼和私益诉讼衔接的既判力扩张制度需从主观范围、客观范围、示范性诉讼、预测性判决等方面着手。此外，还应构建配套程序，保障制度规范性以及个人利益。
关键词：民事公益诉讼 民事私益诉讼 既判力
既判力作为民事诉讼基础理论之一，具有维护终局裁判的权威性、稳定性，有效避免滥诉作用。民事公益诉讼作为现代新型诉讼，具有不同于传统诉讼的特征，例如起诉主体并非实质权利义务主体等。固守传统既判力范围不利于发挥民事公益诉讼的效用，因此，对既判力进行扩张是不可阻挡的趋势。
一、民事公益诉讼与私益诉讼的联系与区别
（一）民事公益诉讼与私益诉讼的联系
1.相互促进、相互弥补。民事公益诉讼和私益诉讼的目的和宗旨都是为了救济侵害行为所造成的利益损失，二者具有相互弥补的功能，无论民事公益诉讼还是私益诉讼都无法单独对所有利益损失进行救济，只有相互配合、相互作用才能够共同维护社会公共秩序。
2.审理对象相通。关联民事公益诉讼与私益诉讼均由同一侵害行为引起，因此审理对象均包括原告和被告的当事人资格、具体的诉讼请求、案件争议焦点、权利义务关系等。可以说民事公益诉讼和私益诉讼在审理对象方面存在高度的重合。
3.同属于民事诉讼的范畴。民事公益诉讼和私益诉讼均属于民事诉讼的范畴，民事公益诉讼发源于民事私益诉讼，当下民事公益诉讼制度没有独立的立法体系，依然被规定在民事诉讼法之中，无论是立法实践还是理论基础，大量援用和借鉴传统民事诉讼制度及理论，这也为两种诉讼制度的衔接和协调提供了基础。
（二）民事公益诉讼与私益诉讼的区别
1.诉讼目的不同。民事公益诉讼不是为了维护私人利益提出的，并非为了解决当事人之间的冲突和纠纷，而是为了维护不特定的人所享有的公共利益提出的，依据法律规定，我国民事公益诉讼主要包括生态环境类、消费者权益保护类、英雄烈士保护类。而民事私益诉讼目的在于调整私人间的利益冲突关系，救济的损失范围也仅限于确定的私人利益。
2.主体范围和适格条件不同。传统的诉讼法理论采用“当事人适格”理论，要求提起诉讼的主体必须是与案件有直接利害关系的人。由于民事公益诉讼的特殊性，民事公益诉讼案件不一定有直接的利益受害人，或者作为个体的利益受害人由于损失较少而选择不起诉。民事私益诉讼的原告是为了维护自己的民事权益，向法院提起诉讼，要求法院行使民事裁判权的人，当事人明确限定为实体法上的权利义务主体，要求必须与案件有法律上的利害关系。
3.诉讼地位不同。传统民事私益诉讼的双方当事人诉讼地位平等，但是由侵害公共利益的行为引起的民事私益诉讼，主要涉及环境污染、侵害消费者权益等纠纷，双方当事人之间的地位呈现出极大不平等性。而在民事公益诉讼中，具备起诉资格的是经法律规定包括检察机关在内的机关或者团体组织，在证据收集、诉讼资金等方面都具有一定的优势。
二、民事公益诉讼与私益诉讼衔接的意义
（一）有效避免矛盾判决
民事公益诉讼影响的地域范围广泛，涉及的社会公众范围也具有不特定性，例如在消费者权益保护公益诉讼中，涉案商品可能在全国范围之内销售，案件波及地域范围和涉案个体难以确定，可以提起私益诉讼的主体往往有数个，此时如果不注重公益诉讼与私益诉讼的衔接，可能导致诸多私益诉讼之间或者私益诉讼与公益诉讼之间出现矛盾判决。
（二）减轻诉累、提升司法效率
民事公益诉讼涉案人数往往众多，民事公益诉讼设置的初衷在于试图通过一次集中的诉讼替代个别、分散的诉讼，以及解决因为没有直接利害关系人或者利害关系人不愿意或者不知晓等原因未提起诉讼的权利救济障碍，这同时是民事公益诉讼的效率价值所在。
（三）维护社会公共利益
如果民事公益诉讼与私益诉讼衔接不畅，其诉讼效果产生的范围就会过于狭窄，对于侵害社会公共利益行为人的威慑作用及公益保护作用就会减弱。民事公益诉讼和私益诉讼有效衔接可以使确定案件的影响扩大，更好地发挥公益诉讼实质影响作用。
（四）有助于实现个人权利救济
公共利益与私人利益往往是互相转化的辩证统一关系，公益损害的背后往往也伴随着个人利益的侵害，公益诉讼在保护社会公共利益的同时应该具备保护私益的职能。如果民事公益诉讼和私益诉讼无法有效衔接，实质上割裂了公共利益与个人利益的内在联系。
三、民事公益诉讼裁判既判力扩张
（一）可行性分析
1.我国立法实践的突破探索。我国既有的法律制度未明确使用既判力这一概念，但我国在立法过程中借鉴了许多既判力理论的观点。例如，2019年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第10条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，当事人无须举证证明，被认为确定了判决具有预决效力。
在民事公益诉讼法律制度中存在着与既判力理论相类似的法律规定。2015年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第291条规定，公益诉讼案件的裁判发生法律效力后，其他依法具有原告资格的机关和有关组织就同一侵权行为另行提起公益诉讼的，人民法院裁定不予受理，但法律、司法解釋另有规定的除外。
根据上述条文释义，我国民事公益诉讼裁判的既判力在主观范围上已一定程度突破了传统既判力的相对性原理，将既判力扩张至其他未参与诉讼的机关或者组织。即一旦民事公益诉讼裁判生效，针对同一侵权事实，其他有起诉资格的机关或者组织即使未参加公益诉讼，也不得再次提起民事公益诉讼。
2.域外民事公益诉讼裁判既判力扩张实证分析。美国维护众多社会公众利益的方式主要是通过集团诉讼，州检察长为了保护个人权利提起的集团诉讼，带有纯粹的公益性质，与我国的民事公益诉讼类似，具体为：州检察长代表受害的个人提起集团诉讼，称为“父权诉讼”，代表的是众多私人的利益，因此，此类诉讼判决的既判力范围及于州内所有受侵害的消费者，消费者个人不得再起诉。另外，美国的联邦交易委员会具有维护社会公共利益的职责，可以自己的名义提起民事诉讼，法院作出的判决不对其他机关、团体、消费者产生既判遮断效力，但是如果最终联邦交易委员会在该案中胜诉，则受侵害的消费者可以直接依据该判决获得赔偿金。
德国是最先在立法上明确将既判力的客观范围限定在判决主文之中。依据《德国民事诉讼法》的规定，在判决中，只有对于以诉或反诉的请求所为的裁判有确定力。因此，德国的既判力客观范围一般仅限于诉讼标的。但是，为了保障社会公共利益的实现，《德国停止侵害诉讼法》第11条规定，在被告败诉的情况下，后面提起私益诉讼的个人可以援引此前团体诉讼的判决理由作为攻击防御被告的手段。法律的特殊规定扩张了既判力客观范围，将范围扩张至判决理由。
（二）当事人适格理论的转型
当事人适格是指当事人对于特定诉讼标的有管理权就有实施诉讼的权能，只有符合当事人适格标准的才是正当当事人，也即要求当事人必须与案件存在直接利害关系。在民事诉讼中，原告通过提出诉讼请求来主张自己的权利，被告是原告诉求得以实现的相对人。即能够以自己的名义提起诉讼或者被提起诉讼的人，才有实施诉讼的权能，这是传统既判力相对性理论的基础。上世纪60年代，“诉的利益”理论应运而生，当事人适格理论已经从传统诉讼实施权的归属或者法律关系的管理权，转变为允许案件当事人与实体权利主体相分离。当事人适格理论的扩张，为法律规定的机关或组织作为民事公益诉讼的起诉主体奠定了理论依据，也为既判力的扩张提供了理论基础。
四、民事公益诉讼和私益诉讼衔接的路径
（一）民事公益诉讼判决既判力在主观范围上的扩张
类似必要共同诉讼是指一方或者双方当事人为数人，并且诉讼标的一致，任何当事人均可采取单独、共同起诉或者应诉的方式，法院最终作出唯一的终局裁判，该裁判效力及于未参加诉讼的其他当事人。其构成要件包括：诉讼标的均为“公益保护请求权”，目的在于维护社会公共利益;诉讼请求包括停止侵害、排除妨害、恢复原状等;法律分别赋予机关和组织独立的公益诉讼实施权，即他们都有权单独提起公益诉讼。[1]
（二）民事公益诉讼判决既判力在客观范围上的扩张
1.中间确认之诉理论。以德国萨维尼为代表的诸多学者主张在判决理由中就先决性法律关系所作出的判断结论也应赋予其既判力，[2]但是，以德国为代表的大陆法系最终未采纳赋予判决理由以既判力的主张，仍然按照传统理论将既判力客观范围限定在判决主文中的诉讼标的。为了弥补传统既判力客观范围局限问题，《德国民事诉讼法》创造了当事人可以就先决法律事实提出中间确认之诉的法律制度。中间确认之诉，是指在诉讼进行中，构成争议的法律关系成为最终裁判的先决条件时，原告或者被告要求确认这种法律关系而提起的诉讼。[3]目前我国未有中间确认之诉法律制度，但是学界许多学者已有研究，以期通过中间确认之诉赋予判决理由以既判力。
2.争点效理论。日本学者新堂幸司提出的争点效理论也是被广泛探讨的判决理由扩张基础理论。争点效理论的含义为：在前诉中，被双方当事人作为主要争议焦点予以争执，并且法院也就该争议焦点进行了审理并作出判断。当同一争议焦点作为主要的先决问题出现在其他后诉请求的审理中时，前诉法院对于该争议焦点作出的判断产生通用力。[4]争点效理论着眼于具体的事实，若当事人一方在后诉中主张直接适用前诉中被法院确认的争议事实，那另一方当事人不能就此进行抗辩，法院可直接援用而不必进行实质性审理。
（三）立法实践——预决效力
目前，民事公益诉讼判决既判力在客观范围上的扩张无立法实践，但我国的确存在实质意义上的预决效力制度。预决效力是指当事人争议的焦点事实经法院作出确定裁判后，对于该事实的判断对后诉存在约束力。
2016年实施的最高人民法院《关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干問题的解释》第16条以及2015年实施的最高人民法院《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第30条规定，已为民事公益诉讼生效裁判认定的事实，在因同一行为引发的私益诉讼中，原告、被告均无需举证证明。
（四）示范性诉讼制度模式
美国集团诉讼中的示范性诉讼制度可以为我国民事公益诉讼裁判既判力主观范围扩张提供一定的借鉴。示范性诉讼又称“样板诉讼”，是指一个诉讼在构成要件方面与其他诉讼类似，法院对该诉讼作出的确定裁判对其他类似诉讼具有约束力。通过构建民事公益示范性诉讼制度，可扩张民事公益诉讼裁判的既判力客观范围，避免法院作出前后矛盾的裁判。
（五）预测性判决
由于侵害社会公共利益的行为往往具有复杂性、不可预测性、持续性等特征，因此，当事人在前诉中没有提出相应的法律事实以及诉讼请求是由于不确定性、潜伏性以及科技滞后性等因素影响时，可以将既判力的时间范围予以扩张，使得当事人可以就同一侵害行为在后诉中主张前诉未提出的诉讼请求。这就有两种可能性，一是新的事实出现在既判力时间范围的标准时限之后，也即出现在前诉法庭庭审终结后;二是新的事实出现在既判力时间范围的标准时限之前，基于之前的科学技术难以发现、预测等原因。
（六）允许在前诉中明示提出不完全部分诉讼请求
允许在前诉中明示提出不完全部分诉讼请求理论来源于日本。该理论认为在有正当理由的前提下，应当允许当事人在前诉中明确向法院以及对方当事人告知，因客观原因自己仅依据当下掌握的事实及依据提出部分请求，在适当的情况下将再行提起另外的诉讼请求，但是该处的正当理由应当予以严格限制，否则将违反司法效率等基本原则。民事公益诉讼中，无论是环境资源类还是保护消费者权益类案件都具有广域性、潜伏性等特征，许多影响往往需要一定的时间才能够爆发。
例如在遵义市中级人民法院审理的铜仁市人民检察院诉贵州玉屏湘盛化工有限公司及韶关市沃鑫贸易有限公司土壤污染案中，遵义市中级人民法院（2016）黔03民初520号民事判决书明确说明铜仁市人民检察院因为客观原因可以依据当前的证据提出部分诉讼请求，即“需要作出说明的是，地表河水、地下水具有流动性，难以界定损害后果，同时考虑鉴定期限过长、继续鉴定不经济，不利于促进企业及时开展土壤修复工作等因素，公益诉讼人在现阶段未提起相关诉讼请求，本院认为并无不妥。”
五、配套程序保障制度
（一）传统民事诉讼救济机制
在民事公益诉讼中，判决的既判力不能不加节制地扩张。因为，判决既判力的扩张意味着未参与诉讼的当事人未经起诉、辩论、审理等程序，前诉确定裁判就对该当事人的实体权利义务产生实质影响。因此，不恰当的扩张可能产生消极影响，可能背离当事人的意思自治以及违反公平正义的基本原则。传统的民事诉讼制度中，案外人执行异议之诉、第三人撤销之诉、再审程序等事后救济机制可以修正判决既判力的不恰当扩张所带来的影响。
（二）对当事人处分权进行适当限制
意思自治是民事诉讼的基本精神。依据意思自治原则，当事人对于自身权利享有充分自由的处分权。但在涉及社会公共利益的民事公益诉讼中，有诸多特殊情况：一是适格原告往往并非实质权利义务主体，当事人在诉讼中任意处分权利可能会对案外人不公平;二是双方当事人可能会采取串通达成调解协议等方式来损害社会公共利益。因此，需要通过法院的审判权来规范和制约当事人的处分权。
注释：
[1]参见牛颖秀：《环境民事公益诉讼判决的既判力问题研究》，《天津大学学报》2019年第5期。
[2]参见骆永家：《既判力之研究》，台北三民书局1999年版，第66页。
[3]参见[日]中野贞一郎：《新民事诉讼法讲义》，有斐阁1998年版，第438页。
[4]参见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第492页。
非诉讼法律业务范文第4篇
摘 要 本文基于环境行政执法中的问题进行原因分析，提出在我国建立境公益行政诉讼法律制度的必要性和可行性，做出相关的制度构建，以完善我国环境执法问题的司法救济途径。
关键词 环境公益 行政执法 行政诉讼
当前三大诉讼法都在进行修改和完善，行政诉讼法也列入了全国人大常委会2014年立法工作计划， 将公益诉讼明确列入行政诉讼之中，保持三大诉讼法律体系上的一致性，以及与相关法律实现良好对接，是当前立法工作的重要环节。本文依据相关环境法和民事公益诉讼的规定，对环境领域的公益行政诉讼制度进行探讨，以期对我国环境法治建设在公益救济领域的完善有些许建议。
一、环境公益行政诉讼法律制度的概念及特征
环境公益行政诉讼是指公民或组织，出于保护公益的目的，认为行政机关的具体行政行为危害环境利益，向法院提起的环境公益之诉。这一制度本身体现了司法审查行政行为的法律监督的同时，也是一种行政法律救济手段。其特征主要体现在：第一，公益性。由于环境问题涉及公共利益，因此有必要通过公益诉讼来解决，而公益诉讼的显著特征即为公益性。第二，预防性。提起诉讼并不一定要有损害事实的实际发生，只要能根据有关情况合理判断环境行政主体违法履行环境行政职责或者不履行法定的环境行政职责，致使环境公共利益可能受到损害或者可能得不到有效保护的情况存在，法律赋权的主体即可提起环境公益行政诉讼。豍
二、基于当前的环境行政违法问题分析
这里提到的“环境行政违法问题”主要是指行政主体在环境行政执法中存在的违法或不当行为所引发的损害公共环境利益的问题，其主要表现在：
（一）在环境行政处罚执法领域，行政主体对造成环境污染、环境破坏的企业行政处罚不严。虽然，法律对环境保护行政主体进行环境处罚行为进行了严格规定，但同时也赋予了相关环境保护行政主体在一定范围内的行政裁量权。例如，《水污染防治法》中规定 “对造成重大或者特大水污染事故的，按照水污染事故造成的直接损失的百分之三十计算罚款”，而行政处罚在确定直接经济损失时，往往欠缺专业性且随意性较大。正是由于当前法律对行政裁量权规定不够细致，导致了出现一些该给予行政处罚而未给予，本应严重处罚的却处罚较轻。再或者发现或者接到举报未及时进行查处等一系列行为，间接包庇了相关违法企业、生产经营者，纵容了他们的行为，损害了社会公众的利益。
（二）在环境行政许可执法领域，环境行政主体裁量权没有得到有效规制。传统上违法行政许可大多表现在行政主体违法给予土地征收许可，给行政相对人利益的损害，而环境执法领域的这种违法行政许，则表现在更大的对公共利益的侵害，因此其具有更为严重的公害性。由于我国的《行政许可法》只是概况性的规定，未涉及到环境保护领域，而《环境保护行政许可听证办法》只是对许可实施程序的规定，而非许可设定本身的程序规定，豎这就导致了环境行政许可在实施上，行政主体的裁量权膨胀，缺乏监督和约束。
（三）在环境行政信息公开领域，应当依法公开环境信息而未公开，或延迟公开，都损害了公民的知情权。我国《环境信息公开办法（试行）》第十一条明确规定了环保部门应当在职责权限范围内向社会主动公开以下政府环境信息，但是，现实中还是存在一些部门延迟公开环境信息现象，在2014年4月的兰州水污染事件中，相关环保部门的披露污染却在18个小时之后，在这期间，有网友披露相关信息，却被冠以造谣之名，公民的知情权遭到了严重的损害，这种环境污染信息的迟报在国内已非首例。
三、建立环境公益行政诉讼制度
针对环境行政违法出现的问题，以及产生的原因，在我国确立环境公益行政诉讼制度势在必行。在《行政诉讼法》尚未修改完成之际，我省可以率先在法律法规授权范围内，进行环境公益行政诉讼制度方面做些有益的尝试。
（一）建立环境公益行政复议作为环境公益行政诉讼的前置程序
环境公益行政复议与环境公益行政诉讼的关系，两者在本质的上都是对环境行政机关的侵害公益的行为的一种救济制度。《行政复议法》规定，收到行政行为侵犯的合法权益都可以进行行政复议，显然法律上又赋予了环境公益行政复议制度比环境公益诉讼制度更为广阔的审理范围，因此，我建议在环境公益领域实施行政复议前置程序。这样，一方面，能够提高行政效率，促进环境问题的及时解决，将对公众环境利益的损害降低在最小的范围内；另一方面，也可以防止公益诉讼被滥用，扰乱正常的环境行政执法行为。
（二）建立完善的环境公益行政诉讼制度
建立适合我国的环境公益行政诉讼制度，首先要明确这一法律制度在我国法律中的价值定位，这就涉及到如何看待对环境公益民事诉讼和环境公益行政诉讼的关系。是把环境公益行政诉讼看作是环境公益民事诉讼的一种弥补性的制度，还是定位为一种与民事诉讼相平行的诉讼，这是建立具体的环境公益行政诉讼制度要首先解决的问题。在确定了环境公益行政诉讼的价值定位之后，具体制度的完善方面，从环境公益行政诉讼的适用范围、原告资格、诉讼保障、以及如何防止烂诉等多方面对我国环境公益在行政诉讼领域进行制度的设想，进而保障公众的参与，维护公共的环境利益。
注释：
豍刘志坚著.环境行政法论[M].兰州大学出版社，2007：365.
豎白贵秀著.环境行政许可制度研究[M].知识产权出版社，2012（1）：48.
参考文献：
[1]张梓太.环境纠纷处理前沿问题研究—中日韩学者谈[M].清华大学出版社，2007.
[2]杨东平.中国环境发展报告 （2010）环境绿皮书[M].社会科学文献出版社，2010.
[3]姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京大学出版社，高等教育出版社.
[4][日]黑川哲志.环境行政的法理与方法[M].中国法制出版社，2008.
（郑晓姣单位：河北大学政法学院；王老二单位：中央司法警官学院）
非诉讼法律业务范文第5篇
摘要：注册会计师在执业过程中应提高风险意识，并采取行之有效的方法进行风险防范。
关键词：注册会计师；风险意识；风险防范
1 注册会计师提高风险意识的必要性
注册会计师在国际上被誉为“不拿国家工资的经济警察”。改革开放30年来，我国注册会计师行业经历了一条恢复、探索、立法、改制、发展，并向国际化迈进改革发展道路，注册会计师作为市场经济的制度安排，它的主要职能是对企业会计工作进行社会审计监督，因而责任重大，作用更加重要。无论是政府部门对市场的监督管理，还是企业的经营和战略发展，以至广大投资者的投资决策，都有赖于注册会计师审计所提供的真实准确的会计信息。特别是在资本市场中，注册会计师对上市公司财务报告的审计，对于提高企业会计信息质量，维护广大股民和投资者的权益，保障国家税收和经济秩序，以及引导市场资源的科学配置，发挥着至关重要的作用。
注册会计师风险意识，笔者认为就是注册会计师和会计师事务所在业务操作中应关注证据的收集、整理、保存，并运用相关法律在诉讼中进行自我保护的意识。有相关事部分会计师事务所和注册会计师缺乏风险意识，这与注册会计师及会计师事务所的工作性质有关，注册会计师的业务风险几乎都是“将来时”，无论是验资业务还是审计业务都仅有一个完工期限的约束，工作中既没有委托人的监督，更没有任何第三方的勇者参与和制约。因此，注册会计师及事务所常常把“按期完工”作为主要目标，对执业风险估计不足，甚至“活儿”多时，为赶工期，早把执业风险丢在脑后。在我国资本市场接连出现的会计造假以及美国安然、世通等著名大公司因财务造假而被迫申请破产等事件中，一些著名的会计师事务所涉嫌参与，一些会计师事务所及注册会计师坐上了被告席。这些事件的发生，应引起会计师事务及注册会计师的高度重视。
2 注册会计师执业面临的风险
风险是指在一定条件下，一定时期内可能发生的各种结果的变动程度，是事物本身具有的不确定性，这种不确定性可能会带来收益，也可能带来损失。随着社会经济的发展和经济生活的日益复杂化，注册会计及会计师事务所面临的风险与日剧增，要做大做强，注册会计师必须加强风险防范意识，强化风险管理。只有充分了解所面临的风险的基本特征和产生原因，才能采取针对性措施，防范和化解所面临的风险。
2.1 审计信息需求变异风险
随着我国资本市场的发展以及民间审计职业的发展，客户及其他利益相关者对民间审计的看法不再纯粹是一种法律的要求，而已成为利益相关者判断信息可靠性及保护自身利益的一个重要手段。一旦注册会计师失职而使客户利益相关者的利益受损时，他们就会对注册会计师的行为做出反应，包括诉诸法律，由此产生审计需求变异风险。主要包括客户风险、独立性风险、法律责任风险等。
(1)客户风险。尽管注册会计师和事务所遵循了公认审计准则并发表了正确的审计意见，然而由于客户之间的特定关系，当客户由于经营不善而破产倒闭时，失意的投资者和债权人为了挽回损失，会千方百计地寻求有赔偿能力的连带者进行赔偿。因此，注册会计师和事务所常常成了诉讼的主要目标。
(2)独立性风险。如果注册会计师没有坚持独立性原则，与客户存在某种利益关系，在执行审计业务时，就难免会受到客户意见的影响。导致不能客观公正地发表审计意见而引起的风险。
(3)法律责任风险。如果已审会计报表中仍然存在注册会计师未能察觉的重要错报漏报，就会出现注册会计师及其所在事务所主动或被动承担法律责任。
2.2 事务所内部治理风险
事务所内部治理风险是由于没有按激励与约束相容的原则建立恰当的治理结构面临的风险。它主要体现在人员管理风险、财务管理风险、文化管理风险等方面。
(1)人员管理风险。会计师事务所是以人的智力劳动为核心的，其主要资产和优势体现在人的品德和专业水准上。比如事务所股东，在决定事务所发展方向和前途的过程中起着特别重要的作用；非股东注册会计师作为一项业务的执行者，其能力和素质也直接影响其执业质量，这些都会给事务所带来风险。
(2)财务管理风险。财务风险与事务所资金的筹措、管理及安全息息相关，主要来源于财务管理的不确定性。如财务控制的优劣与否，在于财务管理机构组织是否得当、方案设计是否合理、费用与收入分配方法是否恰当等。
(3)文化管理风险。事务所文化是在长期经营过程中形成的，为全体成员自觉遵循的价值观念、道德准则、行为习惯和生活信念，以及由这些因素融汇而成的整体风格。当文化沉淀到与事务所的利益和价值发生冲突时，就会形成文化风险。
2.3 审计执业风险
根据注册会计师是否遵守了审计准则，审计执业风险可分为审计失职风险和审计职业风险。
(1)审计失职风险。是指注册会计师执行业务时没有遵守审计准则，导致审计结论与事实偏离的风险。它是可以完全避免的风险，但也不容忽视，许多注册会计师和会计师事务所就因这种风险而蒙受巨大损失。审计失职风险涵盖的范围会随着注册会计师法律责任的加重而扩大。
(2)审计职业风险。是指注册会计师严格遵守了审计准则，但仍不可避免审计结论与事实发生偏离的风险。审计过程中贯穿着审计职业判断，注册会计师不仅要对会计人员的职业判断进行再判断，还要判断何种审计程序和方法更为有效。注册会计师的职业判断受其对会计和审计准则的掌握程度、职业道德、工作经验以及对特殊情况的认知能力的影响，难以用客观的标准规范化。这种判断是在不确定环境下对不确定的未来状况进行的判断，必然蕴涵着风险。另外，注册会计师与被审计对象之间存在着信息的不对称，也会加在审计结论中蕴涵的风险。职业判断的运用和信息不对称现象的存在使用审计职业风险不可能完全消除。
3 注册会计师防范风险的方法
(1)风险回避。采取主动放弃或改变该活动的方式，退出会产生风险的活动，以回避损失发生的可能性。例如，事务所及注册会计师在接受审计委托前，应对影响客户的环境因素进行深入研究，注册会计师在承接业务时保持应有的谨慎态度。
(2)风险控制。《会计师事务所内部治理指南》规定，事务所应统一调度和组织本所的人力资源，根据项目的复杂程度与工作量，保障项目参与人员及时间，保障项目参与人员的专业胜任能力与工作精力。因此，在分配业务时，应注重员工综合素质的考量；在后续教育中，应注重各方面技能的培养。业务分配关系到工作效率、质量及风险控制。
(3)风险转移。指为避免承担风险而有意识地将风险转嫁给其他单位和个人，具体可分为保险转移和非保险转
移两类，保险转移是指将注册会计师面临的风险转嫁给保险人的一种做法；非保险转嫁是指通过经济合同将损失或与损失有关的财务后果转移给委托人或其他单位和个人。
(4)风险分散。业务分布范围的拓宽有利于分散事务所及注册会计师的风险。从推动事务所做在做强的目标出发，笔者认为，一方面应鼓励事务所业务多元化，使审计业务和非审计业务共同发展，以扩大事务所规模，同时降低事务所由于业务分布狭窄而导致的风险；另一方面应杜绝事务所向同一客户既提供审计服务，又提供非审计服务，以免影响审计的独立性，影响我国注册会计师行业的健康发展。
(5)风险降低。一是预防事前。指在风险损失发生前，为消除或减少可能引起损失的各种因素而采取的处理风险的具体措施。如会计师事务所在与审计单位商议一致后确定承接审计业务，即可派人员起草审计业务约定书。约定书应包括委托方、受托方、委托业务范围、双方的责任义务、收费、约定的有效时间、违约责任等。在约定书中必须约定双方的责任，在整个审计过程中应密切关注区分审计责任，以降低审计风险。此外，加强对执业注册会计师及从业人员的业务培训、职业道德教育，提高注册会计师和从业人员的风险意识与业务素质。二是，分散事中。指增加同类风险单位的数目来提高未来损失的可预测性，以达到降低风险的目的。如对一定领域业务努力扩张，甚至垄断。一方面可对这一领域的业务更加熟悉，以减少失误；另一方面业务量在了，可提高预期损失预测的准确性，即使发生个别责任风险，相对整体业务而言概率也小，能达到抵抗风险的目的。三是抑制事后。指在损失发生时或之后，为减少损失程度而采取的各种补救措施，事务所普遍会主动采取这种技术或方法，且方法各异，可以用业务方法补救，也可采取免责措施。
4 注册会计在具体执业过程中风险防范
(1)注册会计师及会计师事务在接受每一单业务时，就应想到做这单业务会不会有法律执业风险，要搞清楚，委托人是否具有签订委托合同的主体资格，委托人提供的材料是否真实齐全。为此形成的谈话笔录、委托人提供的证明主体身份的文件，如身份证、营业执照等，都要委托人签字或加盖公章予以确认。
(2)业务正式开始操作以后，要特别注意全面收集证据。既要为完成眼前的业务收集证据。又要为以后的诉讼准备证据。笔者对有些注册会计师在验资或审计业务中的操作未敢苟同，如有的注册会计师也收集证据，但仅仅是满足形式，满足于填定规定的表格，真正有用的东西没有搜集多少。根据诉讼法的规定，作为证据应具备“三性”；真实性、合法性、关联性。反观注册会计师取得的这些证据，绝大部分是复印自委托人的财务账册，一部分是自己抄录形成的，却往往没有主委托人盖章确认，其真实性、合法性有瑕疵。因此，注册会计师要有意识从满足法律诉讼的角度收集证据。否则，面对原告的指控，仅仅凭借自己填写的几页表格及复印件，并声称是按照审计准则要求做的，法官和陪审员不可能采纳的。
(3)完成外业工作后，注册会计师应及时整理工作底稿，形成工作档案，这是注册会计师和会计师事务所应对法律诉讼的“护身符”。注册会计师及事务所的工作成果体现在工作底稿中，支持注册会计师出具验资报告和审计报告的证据也保存在工作底稿中。这些工作底稿对注册会计师及事务所具有极端的重要性，是注册会计师及事务所抵御各种责难和执业风险的利器。
5 结语
注册会计师和事务所在执业过程随时面临风险。因此，注册会计师及事务所应树立风险意识，加强对执业风险的识别，在执业中采取有效的风险防范措施，降低损失，使注册会计师事业健康发展。
非诉讼法律业务范文第6篇
理论界对行政公益诉讼的定义并未达成共识。有些学者认为行政公益诉讼指法律允许与诉讼标的不存在直接利害关系的主体, 针对侵害或者对公共利益有侵害之虞的违法行政行为, 向法院起诉以维护受损利益的诉讼模式。有些学者认为公益行政诉讼实质上就是公民为了维护被侵犯的公共利益, 就与自身无关的权利和不存在法律上利害关系的事项, 以行政机关为被告向法院起诉的诉讼模式。在综合分析我国学者对行政公益诉讼定义基础上, 笔者认为行政公益诉讼是指当行政机关的违法行政侵害国家、社会公共利益时, 法律授权特定的国家机关、公民、法人或者其他组织行政公益诉讼, 可以通过司法程序维护受损公共利益的诉讼制度。
二、我国行政公益诉讼的现状
我国尚未制定专门的行政公益诉讼法律法规, 因此现阶段法院主要依据《行政诉讼法》对相关案件进行审查, 行政公益诉讼有其个性特征, 这使得法院在按照《行政诉讼法》处理这类案件时不可避免的存在司法障碍。
我国《行政诉讼法》以传统当事人适格理论为基础, 规定原告只能是与被诉具体行政行为有直接利害关系的公民、法人或者组织, 若经审查, 起诉者与诉讼标的无法律上利害关系, 则法院不予受理。当行政机关的违法行为侵害国家和社会公共利益时, 由于一般只对公民产生不利影响, 而无客观的实际权益损失, 公民、法人或其他组织不能成为直接利益代表人, 不能通过法律程序申请司法救济, 致使受损害的公共利益不能被有效维护。
我国法律对法院的受案范围做了严格且明确的规定。抽象行政行为针对的对象不特定, 涉及范围广, 一旦造成破坏, 根据当事人适格理论缺乏适格的原告, 因此我国行政诉讼法明确规定抽象行政行为不可诉。这一规定使得行政公益诉讼的受案范围受到了严格的限制。从另一角度讲, 这也是对行政公益诉讼原告资格主体的限制。
现阶段我国面临着公民法律意识和公共利益意识增强, 积极运用司法手段维护受损公共利益与行政公益诉讼相关法律法规不健全, 制约公民、法人或者其他组织运用司法手段救济受损利益的冲突。
三、我国行政公益诉讼制度的构建
行政公益诉讼制度构建涉及众多方面, 本文主要对法院受案范围、原告资格认定、举证责任分配等制度进行了探讨。
( 一) 行政公益诉讼的受案范围
法院是否受理诉讼案件, 除了考察诉讼主体是否具有资格之外, 还要考虑诉讼争议是否属于法律规定的法律受案范围。因此以立法形式确立行政公益诉讼受案范围意义重大, 我们要立足于我国实践, 确定合法有效的行政公益诉讼受案范围。
第一, 抽象行政行为。我国现行行政诉讼法明确将抽象行政行为排除在司法审查外, 起诉者只能起诉具体行政行为。但抽象行政行为相较于具体行政行为其涉及范围更广, 一旦违法, 对公共利益的损害更严重。将抽象行政行为写入法院司法审查范畴, 除可以救济受它侵害的利益外, 更重要的是可以通过事先审查的方式修正违法有害行为, 避免规章之下的规范行政行为实施后产生更大的危害以及损害后的不可救济。因此有必要将抽象行政行为纳入法院的受案范围内, 但其审查范围应严格限定在规章以下的规范性行政行为。
第二, 行政不作为。在我国, 当行政机关不作为, 拖延答复、不予答复或者处理针对行政行为侵犯私人权益的投诉时, 投诉者可以通过提起行政诉讼维护自身权益。但是当行政不作为侵犯的是社会公共利益时, 由于缺乏明确的利害关系人, 根据我国行政诉讼法, 法院不予受理, 受损利益无法得到救济。因此, 应该将行政机关的行政不作为纳入行政公益诉讼的受案范围, 促使行政机关积极履行职责。
第三, 公益性行政行为。公共服务是政府职能之一。政府在履行职能投资修建公益工程的过程中, 出现了不少违法审批、招标等问题。针对这些问题, 公民、法人或其他组织英国能够以政府挥霍或者违规使用资金、错误决策等为由提起行政公益诉讼, 加强对行政机关的监督, 救济受损利益, 维护公共利益。
第四, 授益性行政行为。授益性行政行为指为了使行政相对人获得权益, 行政主体为相对人设定某些权益或者免除其一定义务的行政行为。当行政机关针对某些人的授益行政行为造成其他主体权益受损时, 认为有利害关系的第三方有权就该授益行为提起行政诉讼, 救济受损权益。但当授益行为损害公共利益时, 行政相对人因获益自然不起诉, 其他组织和个人则因缺乏授权不能起诉, 导致受损的公共利益无法获得救济。因此, 为更好地保护公共利益不受侵害, 应当将行政授益行为写入法院受案范围。
第四, 积极行政行为。积极行政行为是指行政机关依法定职责所做的满足社会主体行政需求的行政行为。这使得行政机关及其工作人员更容易借积极行政之名谋求个人私利, 导致公共利益受损的可能性增加。实践中表现为行政机关与违法犯罪分子勾结, 披着行政处罚、行政征收行为的合法外衣为行政相对人谋求非法利益, 严重损害社会公共利益。当前, 我国现行行政诉讼无法克服这些困难, 因此应将积极行政行为纳入法院受理范围。
( 二) 行政公益诉讼的原告资格
解决原告资格问题对构建我国行之有效的行政公益诉讼制度至关重要。纵观世界各国, 行政公益诉讼的原告主体基本分为三类: 检察机关、公民个人、法人或者其他组织。
第一, 检察机关的原告资格。依据公共信托理论, 检察机关是国家公共利益的代表人, 有权具体行使公民让渡给国家的公共财产诉权, 同时作为国家法律监督机关, 监督行政机关是否依法行政是其职责所在。因此, 检察机关向法院提起诉讼, 要求制裁违法行政机关, 救济被侵害的公共利益理所应当。
第二, 公民的原告资格。监督行政机关依法行政是公民行使宪法赋予的监督权的体现, 而运用法律手段启动诉讼程序是公民行使监督权的手段之一, 也是实现权力制约的重要途径。根据诉的利益扩张理论, 公民个人既便与被诉行政行为没有直接利害关系, 其公益诉求也应得到法院支持。
第三, 法人或其他组织的原告资格。现实中并不缺乏社会团体为维护公共利益而提起行政公益诉讼的实践, 与普通公民相比, 法人或其他组织具有资源丰富、专业程度高、影响力大、经济实力雄厚, 具有明显的诉讼能力优势。赋予法人或其他组织行政公益原告资格, 使其能通过诉讼手段维护公共利益, 既能减轻检察机关的诉讼压力, 又能弥补其他原因导致的监督空白。
( 三) 行政公益诉讼的举证责任分配
笔者认为行政公益诉应遵循举证责任倒置的原则。从证据视角分析, 行政机关作出行政行为时本就必须有合法依据, 它所依据的法律和规范性文件就是其证据, 显然行政机关更接近证据, 让全不知情的公众提供证据明显不合理。但是, 因为行政公益诉讼的受案范围广, 涉及不同领域, 原告主体多样, 在分配举证责任时, 不应给原告设置太多限制。总体上, 由被告证明被诉行政行为合法, 原告则需证明一下事项:
第一, 符合法律规定的起诉条件, 被告认为超过起诉期限的由被告证明; 第二, 被诉行政行为对社会公共利益造成了损害或具有损害可能性; 第三, 被诉行政行为与公共利益受损二者之间存在因果关系; 第四, 行政不作为案件中, 证明其已就要求事项向被诉行政机关提出过申请; 对于抽象行政行为, 原告只需证明其与法律法规存在冲突即可。
四、结语
这些举措是构建行政公益诉讼制度, 推进我国现代化法治进程的必经之路。虽然我国行政诉讼发展晚, 现阶段建立完善的行政公益诉讼制度还存在一定困难, 但随着学术界对行政公益诉讼制度研究的深入和司法实务的发展, 我们总有一天会建立符合中国特色的行政公益诉讼制度。
摘要：当前我国行政机关违法行政行为损害公共利益的现象屡屡出现, 由于立法缺失, 我国行政公益司法实践不能有效救济被侵犯的公共利益。本文试图在考虑我国实际基础上, 提出行政公益诉讼制度构建方案, 调整现有行政诉讼模式。
关键词：行政公益诉讼,公益诉权,法律制度
参考文献
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[2] 高艳.行政公益诉讼中公民原告资格探究[J].湖北社会科学, 2013 (5) .