非诉讼调解下法律援助论文范文第1篇
[摘要]目前，学术界就行政诉讼调解的理论依据存在重大分歧。究其原因，主要在于研究视角过于消极或过于夸张。中国应当采取积极而理性的态度，以行政服务理论作为行政诉讼调解的理论依据，以有限调解和诉讼程序作为相关制度设计的基本支撑点。
[关键词]行政诉讼调解；服务行政理论；有限调解
调解作为传统中国政治体制有效运作的体外润滑剂，起着补充国家强制力不足和调动群众自觉的民间法作用。在中国重建行政诉讼制度后，受公权不可处分理论的制度，这一“东方之花”在立法上经历剧烈震荡后受到了重挫。但是具有民间法性质的调解并没有在行政诉讼面前收住前行的步伐，而是与国家法形成了激烈的对抗。这一现象招徕了学术界的热烈探讨。遗憾的是，当前学术视角始终纠缠于调解可行性之议题，并没有触动其内部结构。实际上，在国外，行政诉讼调解“通过法院的实践，已经开始成为一种具有普遍性和长远发展前景的经验或制度”。笔者以为，行政诉讼调解是一个由中国实践引发的“地方性”法律难题，在理论上陷入了非管理论即控权论依据的泥淖；在技术上，行政诉讼一直纠缠于禁止调解、变相调解与规避法律之间，郁积成了一个放也乱、收也乱的疑难杂症。而要解决这一问题，应秉着“具体法治”的理念，将研究的视角务实地转到相关理论依据与技术操作的可行性方面上来。本文不揣冒昧，就此略作探讨，以求教于方家。
一、行政诉讼调解理论争议及其误区
对于行政诉讼调解之课题，学术界大致存在如下三种学说：赞同说、观望说与新否定说。
(一)赞同说
赞同说认为，基于现代行政的变化和行政契约理念的推广，行政诉讼调解在理论上不仅是完全可行的，而且应当成为一种原则，只有在妨碍公共利益的情况下才可以不准予调解。理由有：
一是单方无处分权说在理论上并不严谨。所谓“公权不可处分”原意指行政权受公法约束，只能依法行使，不得有任何自由裁量上的变更，否则就是违法。然而，实践中行政机关自由裁量各类行政案件已司空见惯，这说明“公权不可处分”理论无法自圆其说；再者，“公权不可处分”也无从解释行政机关可以因行政相对人的正当申辩改变行政行为的法律依据；既然具有更强烈的公共色彩的刑事自诉案件都可以调解结案，为何行政诉讼就不可以?
二是行政诉讼调解无法避免。有学者认为，调解是中国的优良司法传统，具有“东方经验”的美誉。“加之行政诉讼本身脱胎于民事诉讼，于是行政诉讼适用调解便成了行政审判中的一个‘公开秘密’。客观地讲，行政诉讼适用调解虽有悖于立法规定，但是在许多情况下，却取得了较好的社会效果。”在现实中，“不许调解的规定被悄然规避、名存实亡，调解结案的现实需要，不是一个法条所能够禁得住的”。
三是禁止调解不仅脱离了国际潮流，而且对加入WTO后国内行政纠纷的解决极为不利。在世界上，法国、德国、日本以及中国台湾地区大都允许在行政诉讼中进行调解，至少允许和解，并且实践证明这些做法大多有益无害。加入WTO后，中国涉外行政诉讼数量必然增多，如果继续奉行不调解原则，一方面法院不得不死守审判程序，穷于应付日益增多的行政案件；另一方面可能造成行政干预司法，进而给中国行政体系抹黑、阻碍对外贸易的健康发展等恶劣影响。
四是禁止调解与中国传统文化、现行立法相悖。这种观点认为，行政诉讼不适用调解原则不仅在立法上导致其与行政赔偿诉讼调解、行政撤诉制度、行政诉权制度等多重矛盾，而且也与中国传统中的“以和为贵”的思想发生了深刻而不可调和的矛盾。
(二)观望说
观望说是一种折中主义观点。该观点认为，世界范围内调解的出现是公民主权、市场法则以及社会多元化、复杂化的结果，反映了某种更加彻底的以解决问题为目的的、非对抗性的当事人主义。构建中国行政诉讼调解制度是一个系统工程，涉及方方面面，从而需要加以审慎的考量。由此，“建立多种纠纷解决方式，赋予当事人程序选择权，从法律上保护当事人对程序或实体上权益的处分，不仅是妥善解决纠纷、节约社会资源的需要，同时也意味着国家对公民基本自由的尊重以及相关制度保障机制的完善”，但是“行政诉讼调解制度的构建需要得到健全而完善的行政诉讼制度的支持，甚至需要整个行政法治大背景的支持，而且作为一种辅助性的行政纠纷解决方式其作用也不宜过分夸大。”
(三)新否定说
新否定说认为，行政机关单方无处分权说虽然遭到了种种质疑，但是它毕竟是立法者固守依法行政原则的一项“良苦用心”。再者，各种案外和解方式，实际上已经起到了调解的作用。在这种意义上，“不适用调解”的实定法已经被现实运作中所遵循的活法所悄悄置换。而在实践中，行政机关每每居于强势地位，调解往往违背相对人的真正意愿。“假如在立法层面上确立调解原则，那么调解所具有的现实功能并不会因此而增加，而其弊端则将会彰显无疑：法院很难成为中立的第三方，当事者可能双方也很可能无法形成真正的合意，所谓的调解可能蜕化为行政主体的一种恣意，而这不利于行政相对人利益以及公共利益的维护，甚至会与《行政诉讼法》的立法宗旨南辕北辙。”
(四)过犹不及——现行理论的误区
对于上述三类学术观点，固然对行政诉讼调解问题的探讨有相当的理论与实践意义，但笔者仍以为这还远远不够严谨。
首先，对于新否定说，笔者不得不提到上世纪80年代废除行政诉讼调解时的行政博弈情形：原被告讨价还价，甚至原告造就违法事实还威逼被告妥协。其实，类似的情况依旧在当前的实践中存在。原告非但不是绝对的弱者，反而能在重大生活利益面前充分利用行政主体惧于行政过错所招致的行政问责而胁迫其让步，甚至巧立名目补偿原告。可见，行政诉讼调解本来就存在合意缺失的潜在威胁，但并非总是行政相对人与公共利益受害。所谓的“强制调解”只能被理解为是一种社会“实在秩序”，是立法与司法所无法杜绝的。更进一步的是“不适用调解”之所以被“活法所悄悄置换”，其根本原因就是它并没有反映“命令性因素与社会性因素间微妙的互动关系”，也没有“在政府与人民之间找到某种妥协方法以保护法律制度的完整性和效力”。
其次，至于观望说，笔者认为其无益于问题的解决。对于学术研究而言，肩负的任务就是拨云去雾，剖义析疑。作为一个法律工作者，不应当仅仅提出问题，而应解决问题，甚至重建规则。因为“法律从业者就是规则的接生者”。
再次，对于赞同说，我们应警惕一些并不恰当的观点。按照自然法则，事事均应有度，物极必反，过犹不及。不仅新否定说和观望说有过头的嫌疑，赞同说也不例外。本文以为，行政诉讼调解仅仅只是诸多纠纷解决机制中的一个单位成员，它并不是一
味包治百病的灵丹妙药。有学者非常夸张地形容，行政诉讼调解具有继承调解传统，光大民族特色；扩大当事人程序自主权，避免单纯诉讼对峙风险；整合社会伤痕，弥补法制缺陷；实现权利限制，降低纠纷解决成本等许许多多的益处。而实际情况并不如此乐观。美国学者在调查100个法院的附设调解后发现，在调解社会效果非常显著(70％以上的当事人满意于调解)的背后，总有部分当事人抱怨调解无异于浪费时间与金钱。对于这两类戏剧性反差，该学者结论是：绝对的满意是不可能达到的，调解的视点不应当纠缠于是否节约了时间、减少了开支和取得了社会效果等方面，而应当转移到这些社会效果最可能在什么情况下才能做得到上来。换言之，在理论上应当承认，调解不仅有失败的可能性，而且还存在巨大的道德风险、利益风险等弊端。调解存在“必然沉没的成本”区域，不应把调解作为一项尽善尽美的制度来予以构建。
笔者以为，对于任何一项法律制度的变动与型构，我们也许应当持一种理性而乐观的态度：既不同于某种理论的片面观点，也不失于各种担忧，以至于裹足不前。行政诉讼调解能否在中国立法中得以确立，并不仅仅是一个学术研究的视点或立法策略问题，而是一个关碍到行政法学理念转型的大是大非问题。中国不仅应当在立法上确立行政诉讼调解以跟进时代潮流，而且应借此种制度发展的契机力促社会纠纷解决机制多元化，从而走出司法中心主义与行政压制的阴影。
二、服务行政理论：中国行政诉讼调解的正当依据
服务行政理论，作为一种重新解读社会契约论的阐释方法，以众生平等的姿态认可了行政相对人的社会主体地位，适应了行为市场化的国际潮流，在政府与民众之间建立起了一条交往通道，从而更为贴近现实法律生活。
依照服务行政理论，政府建立在民众“公意”基础之上，应当顺应民意并为民众提供“生存照顾”，唯此政府才能避免被颠覆的命运。另一方面，现代社会使得个人和国家休戚相关，人们依赖国家之生存照顾不仅没有羞耻感，反而成为其政治自觉。为了更好地改善自己的基础，以最终改善自己的处境，政府应当采用“顾客导向”型的行政模式，确立为民服务和曲民作主的观念，将公众置于公共行政的中心位置上。这样，政府与公民之间的关系由传统的、服从与对立关系转换为服务与合作关系。“行政行为成为行政机关在公民的参与下所作的一种服务行为。”
实际上，20世纪70年代以来，随着公共事务的日趋多样化和复杂化，传统的官僚化政府显得格外迟钝。出于经济发展、行政效率和满足民意的考虑，无论是欧美发达国家还是发展中国家，无不在悄悄地进行着“公共行政民营化”的变革。“政府退缩、市场回归”已成为各国公共行政改革的重要举措。“这种公私部门之间的合作极大地调动了市场主体和社会组织的积极性，从而形成了权力的分散化与多中心化的治理格局。”在这一过程中，不仅行政相对人参与决策，而且与政府一起执行决策，公权不可处分的神话完全被打破。反过来，在国家权力不断社会化和分散化的过程中，一方面，国家公权力的威严品格因民间交往的过程性和延续性无法得到传统方式上的维系；另一方面，在某种程度上，国家决策的执行必须建立在公众同意的基础上。因为民营化在从立法和国家治理结构上推进了行政法民主化的发展，平等、互惠、合作已成为国家治理的基本方式。就此，面对行政争议，公权强制往往不能收到预期的效果，相反，抛弃行政压制也并不意味着是一件坏事。比较而言，协商、妥协、斡旋等则成为成本最为低廉而便捷的纠纷解决途径。这种交往过程中的协作处理方式，不仅可以在行政过程中广泛存在，而且在行政诉讼过程中同样可以存在。比如，在英美法系国家的司法审查中，和解、调解、中立评估、仲裁等多元化纠纷解决机制在诉讼过程占据主导地位。据统计，纽约最高民事法庭在2003年、2004年分别受理案件197 992件、197 926件，其中以审前程序(调解是审前程序中的重心)处理的案件分别为175013件、175012件，均约占总数的88.4％；而经过司法判决的分别仅为6597件、5913件，分别占总数的3.3％、3.0％。
从司法过程的角度来考察，行政争议的多元化纠纷解决机制也是必不可少的。行政诉讼调解的存在不仅有利于极大提高司法效率，而且可以促进司法根本目的——社会和谐的达成。从分权的角度而言，司法权是判断权，不得干预行政权，更不能代替行政。此时，即使行政行为因违法而被判决撤销或被宣告无效，如果行政机关拒不依法重新作出行政行为，法院也毫无办法。在此种场景下，原被告之间的行政争议仍旧无法得到最终的解决。然而，如果以调解的方式来解决则效果将完全不同。以房屋拆迁案件为例。拆迁往往涉及住房安置、房屋与地产估价、作价补偿、人口迁移、就业、子女上学等许多复杂而繁琐的问题。如果法院仅仅以一纸判决书认定行政行为是否合法而了事，则根本上不能解决任何实际问题。正是认识到了此类案件的复杂性，杭州市西湖区法院在审理“三大景区工程”引起的拆迁问题时，经过许多尝试总结出了“三个提前”：提前与被拆迁人见面；提前与上级法院沟通，由其做高层机关的协调工作；提前与政府有关部门沟通。这种“三个提前”的做法就是中国现行行政审判中的“司法审查协调”，实质上就是“变相调解”。可见，依据服务行政理论，以调解方式来解决行政争议不仅是可行的，而且是必要的，并且有利于司法的社会溶剂性功能和生活艺术功能的实现，更有利于促进社会和谐。
从功利主义的角度来看，行政诉讼调解也是符合司法监督行政的基本功能的。因为从理论上而言，“合意过程不仅消极地确认规范，而且还可能积极地生产规范”。行政诉讼调解并不是“和稀泥”，它总是在通过法律程序消极地确认某些规范。比如调解事项必须在法定范围之内；调解在调解员的监督下进行；调解协议必须经过法官审查等。其次，行政诉讼调解也在积极的生产规范。比如在调解过程中，行政机关为了避免败诉往往不得不认真考虑相对人的某些合理化建议；不得不容忍相对人的满口怨言，甚至不得不接受对方的指责与批评。经历过一番调解的“煎熬”，行政机关必定吸取“教训”，防止“旧病”复发。换句话说，调解也同样可以监督行政机关依法行政。
值得注意的是，在行政诉讼调解的理论问题上，有人认为，行政诉讼调解的理论在于“合作的行政与合理的规避”。笔者认为这种说法值得商榷。首先，合作行政不足以成为行政诉讼调解的理论基础。因为合作行政只是服务行政中的一种行政方式。除此以外，还存在参与行政、技术行政、承诺行政等多种服务行政方式。以合作行政作为行政诉讼调解的基础理论不仅难免挂一漏万，而且也不具有理论说明的特性。其次，“合理的规避”是一种在法律边缘行走的“艺术”，根本不能成为行政诉讼调解的理由。因为法治社会理想的状态是“世有良法而
得到世人的普遍服从”，规避法律在道义上不具有正当性。何况即使可以规避法律，毕竟这种空间是很小的，也不至于为此专门在行政诉讼中设计一套制度。故而，行政诉讼调解只有奠基于服务行政理论才能得到比较合理的说明。
三、构建中国行政诉讼调解程序制度
(一)行政诉讼中的处分权——中国行政诉讼调解的制度基点
1．对国外经验的借鉴
按照通行观点，原告是私人，受私法规则的支配，毫无疑问可以自由处分自己的权利，但是行政诉讼被告是法律授予的行政机关，它是否有权处分行政权，能在多大范围内处分行政权?对于这一问题，答案因法系的划分而有巨大的差异。
在英美法系国家，政府与私人受同一法律的支配，私人有权支配的权利类型，政府同样也可以支配。在行政法关系上，虽然原则上行政机关的行政权由法律授予，但是这个原则并不是行政法上的原则。因为“分权原则是一个政治原则，适用于政府最上层三个机关之间，行政机关是下级机关，不由宪法设立，不受分权原则的限制，可以同时行使立法行政司法三种权力”。事实上，行政权受到委任立法规则的支配。这一点在1813年美国布里格奥罗拉货船案中得到暗示。后来，1825年美国联邦最高法院首席大法官马歇尔对委任立法的合宪性作了明确的论证。他认为：“国会能够把严格的专属于立法的权力授予法院或其他任何裁判所。无疑地，国会也可以把正当的由立法机关本身行使的权力委任于其他机关。”自从政府干预经济生活以来，行政事务变得异常复杂，绝非国会制定几部法律就可以进行合情合理的规制。正是这样，美国国会在行政事务面前知难而退，只是控制行政权行使的一些基本问题，而把涉及行政事实、行政技术和政治立场的许多立法事项授权行政机关作出规定。委任立法规则的诞生和广泛应用在事实上改变了整个行政权理论的实际状况。行政机关不仅自己设定行政权，而且还自己行使行政权。换言之，行政权已经受到行政机关的绝对支配。这一点在司法审查中没有任何变化。
不过，与大陆法系国家不同的是，英美法系国家行政机关的行政权虽然非常强大，但是在其背后矗立着一个更为权威的司法机关——法院。法院通过司法审查严密地控制着行政权合乎宪法与法律的行使。这是委任立法的事实前提。正是这样，美国的法官与学者认为，司法审查有一个假定的前提：所有当事人都能照顾自己的利益。政府作为诉讼当事人不仅可以照顾自身利益，也可以通过其代理律师来维护公共利益。因此对司法审查中的调解会损害公共利益有顾虑是多余的。
大陆法系国家的相关理论与英美法系国家迥然不同。英美法系国家处分行政权理论是法院根据实际行政状况来发展的，而大陆法系国家则是从法治原则中推导出来的。理论形成途径上的不同导致了国家行政处分权的巨大差异，即大陆法系国家行政权的行使必须符合三权分立原则，行政权从属于立法权。但是这并不能由此否认大陆法系国家的处分行政权理论。这个理论就在于，依据服务行政理论，行政机关与相对人完全可以通过协商的方式来解决彼此之间的争端，即使在诉讼程序中也不例外。实际上，法律通过行政合同、行政自由裁量权和不确定的法律概念为行政机关处分行政权创造了广阔的空间。这使得在司法实践中，行政机关处分行政权的机会非常多，甚至接近于一种原则。
2．有限处分权——中国行政诉讼调解的现实选择
将行政诉讼处分权奠定在服务行政理论之上是世界的通行经验。不过，即使是通行经验中国也不能盲目搬用。比如，英美法系国家无羁束处分权理论是建立在委任立法和假定司法审查的基础之上的。中国既没有搞政治上的三权分立，也没有一个异常强大的司法机关，故而该理论不能为中国所借用。比较而言，大陆法系国家的羁束处分权理论则较为适合中国的行政法理论与实际行政情况。当然，中国也同样不能照搬该种理论。因为“现代法治的形成及其运作需要大量的、近乎无限的知识，包括具体的、地方性知识”。行政诉讼中的处分权理论只有作符合中国国情的构建才能真正起到法律治理化的作用。笔者以为，基于理论的推导和行政管理的实际需要，中国应当建立一种有限的处分权理论，即把处分权的范围在理论上限定在行政权法律属性减弱而服务性明显增强的行政案件内。这类案件主要有行政裁决、行政确权、行政调解、行政附带民事诉讼以及行政自由裁量权案件等。因为这类案件更为接近于民事关系，与其强调行政权的法律属性，还不如强调行政权的公益性、服务性或职能多元性等属性。
(二)诉讼与调解相协调——对中国行政诉讼调解程序的制度设计
1．采取调审分离、审前调解模式
调审分离是一个新型的国际经验。比如，在美国法院附设调解中，调解员由法院从受案法官之外另行安排；《法国新民事诉讼法典》规定：受理争议的法官须经当事人同意之后，得指定某个第三人，以听取诸当事人的意见，并对照比较他们各自的观点、看法，以便当事人为他们之间的冲突找到解决办法；而日本《民事调停法》规定受诉法院应当将调解案件交付另行成立的调解委员会进行调解。调审分离模式的世界性扩展本身证明其具有足够的价值：保障调解自愿原则的实现；破除调解员的压迫性力量，保证调解的公正性；保守当事人的诉讼秘密，维护诉讼局势的平衡。
调审分离与审前调解是一对孪生兄弟。实行调审分离，必然要同时采用审前调解的程序模式。理由是，对于法院来说，采用调解方式来解决行政争议的主要目的是减轻审判压力，提高诉讼效率。如果将调解程序设置在诉讼程序之后或之中，则当事人诉讼优劣局势已经确定，既无调解的可能，也将与判决相冲突；或者将致使法官和诉讼当事人的应诉工作付之东流，造成司法资源与社会资源的浪费。对诉讼当事人而言，如果案件是非分明，基于“经济人”利益最大化的假设，占据诉讼优势地位的一方当事人不太可能接受调解。从而也会导致调解工作本身的无意义和浪费。
2．赋予法院对调解程序的适度控制权
法院应对行政诉讼调解进行适度控制主要有两个理由：一是行政诉讼调解涉及到公共利益的维护。公共利益的安危一直以来都是中国在行政诉讼调解问题上最主要的顾虑。实际上，如果以牺牲公共利益为代价来提高法院审判效率和追求诉讼当事人的满意程度，无异于削足适履，得不偿失。二是行政诉讼调解是法院的审判活动，法院有职责维护调解秩序。应当注意的是，法院的控制与调解处于二律背反的关系之中，过松的控制将诱发不正当调解行为，而过严的规制又会妨碍调解的自由与成功。故而，法院只能适度地控制调解。
对控制内容，结合调审分离、审前调解模式，笔者以为，法院对调解的控制应当主要体现在事前控制与事后控制这两个阶段。在事前控制中，法院主要控制调解的开始与结束，这既利于法院选择合适的时机审查调解申请或提议调解，又有利于法院选
择适当的时机启动调解程序，提高调解的成功率。而事后控制则主要是控制调解时间和审查调解协议。首先，为了防止久调不决，立法应该规定调解期间作为法院的一种控制手段。包括选任调解员、调解、制作调解协议书等时间在内，调解期间以30日为宜。调解经过30日仍无法达成调解协议的，调解程序终结，诉讼程序即时自动恢复，受案法官应当就案件未结部分继续审判，直至作出判决。另一方面，法官应依法审查调解协议，发现调解事项超出立法范围，损害社会公共利益或第三人利益的，应依职权或依当事人申请撤销该调解协议。
3．建立配套制度，为行政诉讼调解扫清外围障碍。
(1)建立行政诉讼调解保密制度。在英美法系国家的法院附设调解中，调解保密机制是与调审分离、审前调解模式相配套而设置的，目的在于保障后续审判的公正与公平。中国应当吸取上述经验，在构建行政诉讼调解制度时，把不公开原则确立为行政诉讼调解制度的基本原则，以实现对调解过程的保密。具体而言：其一，调解秘密进行，不经双方当事人及调解员允许，任何第三人不得介入调解过程。其二，所有调解参与人应当对调解的全过程保密。任何在调解中提交的证据、材料，所作的自认、承诺、弃权、让步等都不得对外公开。即使上述证据材料和事实已被泄露，也不能作为诉讼依据、事实和证据提交法庭。同时，调解员不得在与本案有关的诉讼中出任证人并为相关事件证言。其三，受案法官不得干预调解过程，也不得询问调解参与人员有关调解的情况。
(2)建立调解员选任制度。行政诉讼调解是法院调解，法院有义务为诉讼当事人提供一套相对完善的调解员选任制度。具体说来，该制度应当包含下列内容：一是设置调解员名单。法院应事先准备一份调解员名单，以便在法官裁定准予调解后，诉讼当事人可以及时选任调解员启动调解程序。调解员可以由下列人员充任：法官、法官助理与书记员。二是选任调解员。诉讼当事人应在指定期间内于调解员名单内合意选择一名调解员，也可以在调解员名单之外合意选择一名或多名具有完全民事行为能力的人充任其调解员，但必须征得法官的许可。如果诉讼当事人无法就调解员选任达成合意，法官应当在调解员名单内指定一名调解员。拒绝接受法官指定的调解员的，视为拒绝调解。
(3)建立行政诉讼调解地点选择制度。地点对调解成功与否往往能产生很大的影响。原则上法院可以允许当事人自由选择调解地点，但是这并不能免除法院应当为促进调解的成功而提供便利。笔者以为，为了方便行政诉讼调解及时、快捷、高效地进行，法院应当设立专门的行政诉讼调解室。这既方便调解员与诉讼当事人参与调解活动，又有利于对调解过程保密。
(4)建立调解免费制度。在美国，调解费用制度是作为一个对调解的激励机制设计的。这一经验值得中国参照。鉴于目前中国法院案件受理费过高以至于妨碍案件受理的弊端，在行政诉讼调解中有必要确立不收费原则，有关费用由国家承担。理由是：其一，行政诉讼调解解决的是行政争议，按照国库收支规定，争议费用的支出总在国库之内流转，不发生流失。其二，行政诉讼调解为法院减轻了审判压力，而法院是国家的审判机关，不具有盈利性质，因此不具备诉讼当事人为此付费的理由。其三，收费很容易挫伤诉讼当事人参加调解的积极性，降低调解程序的利用率。实际上，诉讼当事人在起诉时为法院解决纠纷已经预支了诉讼费用，而法院还没有就行政争议进行审判，自然也就无权要求诉讼当事人为此再次付费。此外，即使调解失败，法院也不得为此再次收费，因为这带有不正当的惩罚性质。当然，对于调解过程中的事实性开支费用，则由当事人协商处理。
非诉讼调解下法律援助论文范文第2篇
[摘要]文章针对法官行为规则的研究问题入手，对法院调解文义角度得出法院调解具有法院参与而具备的中立性和调解本身固有的协调解决自愿性，强调法院调解中法官应当保持中立，提供客观的信息与建议，从而进一步保证自愿原则，体现调解协调解决的合意性；再从原则的角度进行解析，分述法院调解原则，为确立法官行为规则奠定理论基础；最后结合部分仲裁员行为规则提出几点法官行为规则的构想。
[关键词]法院调解；法官中立；协调解决；法官行为规则
绪论
法院调解，经历了马锡五审判方式、调解为主、着重调解、调解与裁判与调解并重及坚持调解原则五个阶段后，再度成为民事诉讼学界的热门话题。学者们从文化传统、对司法资源的节约等角度论证了其存在的合理性，发现现存制度的问题，还有很多学者从比较法角度分析我国法院调解制度与美国ADR及日本法院调停制度@的异同，并建议予以借鉴。但似乎大多数学者并未从我国法院调解制度本身特点出发发现问题所在，即并非我国法院调解制度本身不合理，而是这种中国特色的调解制度缺乏相应对法官——调解中的重要角色扮演者的行为规范。因此本文将首先从法院调解中现存的问题出发，再从文义角度探寻法院调解的本质特征，并根据法院调解的原则提出法官在法院调解中的几点行为规则。
一、法院调解中法官行为规则提出的必要性
（一）法院调解中法官行为规则提出的实践必要性
实践中，从法院调解的内容来说，由于对法院调解中的法官缺乏具有可操作性的行为规则，一些法官过分积极追求以调解结案的效果，存在着“打擦边球”、“和稀泥”、以判压调等情形。法律作为一种普遍适用的行为规则，对当事人是同等适用和平等保护的。而在法院调解中由于缺乏对法官行为的约束，一些法官以“打擦边球”的方式进行调解，则偏离了法律原意，极可能导致对当事人利益的减损和不平等的保护，是违背当事人将争议提交法院进行解决的初衷的。“和稀泥”则同样以不合理地稀释当事人双方合法诉求的方式以达成调解协议，是损害当事人合法利益，违背当事人解决争议的初衷的。而以判压调则更是由于缺乏对法官行使审判权的行为的必要约束，在当事人不愿进行调解或不愿接受调解协议内容时，滥用法官的强势地位和将做出不利于当事人的判决结果迫使当事人进行调解并接受法官提出的调解建议。以上三种广泛存在的现象都违背了当事人的真实意愿，违反了法院调解中的自愿原则。
从法院调解的方式来说，由于缺乏对法官行为的必要规制，对调解方式的不规范运用也大量存在着。最为典型的就是不规范地以“背对背”的方式进行调解。“背对背”是法官进行调解经常采用的一种方式。以这种方式进行调解可以缓和当事人间的激烈冲突，并给法官更好了解当事人解决纠纷的真实意愿，本是一种很好的调解方式。但在实际运作中，由于缺少相应可操作性的规范，一些法官为了使当事人双方达成调解协议，而在对原告做思想工作时倾向于被告，突出甚至夸大被告优势、原告劣势；而在面对被告时又采取反向的劝导，导致双方所获信息的客观性缺失，因为担心自己如法官对所称的那样最终败诉而做出不理性判断。从根本上说，法官这种做法是有违法院法官中立、独立的行为准则的；同时也由于这种倾向性意见造成当事人所获信息不对等，缺乏客观合理判断基础而丧失了做出自愿选择的前提，从而进一步导致法院调解反诲率高，难以执行，并且当事人无法提起上诉以寻求救济和对法官责任的追究。
（二）法院调解中法官行为规则提出的理论必要性
从理论上看，法院调解是法院的一种结案方式，所形成的调解协议与法院的判决具有同等效力，具有给付性内容的调解，一方不履行义务，则具有强制执行力。且调解协议生效后，当事人不得以同一事实和理由向人民法院再行起诉，也不能提起上诉。可见，法院调解对当事人影响重大，若不对在法院调解中起着关键角色的法官的行为予以规制，法院调解便丧失了其存在的正当性，并极有可能因法官滥用审判权进行调解而损害当事人的合法权益。因此必须在法院调解中确立法官行为规则，以保证法院调解存在的正当性和当事人的合法权益。
在学术理论研究上，则或者研究法院调解存在的价值与现实合理性；或者批判现存制度的弊端，缺乏更具实际价值的规范性研究；或是将国外相类似的制度拿来与我国作对比，并多强调在我国模仿美国ADR或日本法院调停制度等实行调审分离，但我国目前司法资源极为有限，该做法不符合我国实际；调审分离若调解不成功还要重新进入审理，要有两套人员对案性进行了解，显然不符合民事诉讼效率原则，并且已成为很多国家民事调解中—个棘手的问题。而被称为“东方经验”的我国法院调解制度贯穿诉讼全过程，不能达成调解协议可即时判决，则具有了这一无可比拟的优势。因此对于法院调解的规范性研究，尤其是对法院调解中的主角——法官行为规则也许应当成为解决当前问题的突破口。
二、确立法官调解行为规则的基础理论
（一）“法院调解”行为的定性
法院调解是指当事人在法院审判人员的主持下，就民事权益争议自愿、平等地协商，达成协议，解决纠纷的诉讼活动和结案方式。从“法院调解”的文字构成上可以发现这项制度应含有两项特征，即法院参与及协调解决。
法院参与首先意味着法院调解不同于“人民调解”，法院调解形成的协议与判决具有同等效力，具有给付内容的调解协议，在一方不履行义务时，还具有强制执行力，且由于是基于当事人私权处分而形成，调解协议具有最终效力，当事人不得就同一事实与理由提起诉讼，并不得提起上诉，从而使当事人丧失了得到救济的权利。因而法官调解行为必须建立在规范的行为规则的基础上，否则这种形式的审判权的行使就失去了存在的正当性。
法院调解不同于“人民调解”，不仅在于法院的威信和法院调解与判决具有同等效力，还在于法院，具体体现于进行调解的法官的中立、独立。这一是由于法院调解的性质决定的。法院调解是法院代表国家行使审判权的一种方式，只有法官保持公正与中立，才能维护国家审判权的严肃与威信。在这一点上，法院调解与人民调解是存在根本不同的。人民调解的目的更集中于以一种“和”的方式解决当事人间的纠纷，防止矛盾激化，而法院调解在促使当事人间达成调解合议的前提是保持法院、法官的中立。二是由于只有法官保持中立才能使争议得以彻底解决，而不能是当事人在调解时接受法官倾向于对方的建议达成协议后发现自己权益遭受不应有的损害而再度发生争议。法院参与要求法官既不偏向于原告，亦不偏向于被告。
协调解决则意味着法院调解是在当事人相互博弈退让达成协议而解决纠纷的。要达成协议则必须双方当事人自愿。这不同于独立于当事人意志的判决的结案方式。自愿，既包括程序上的自愿，即法院调解程序的启动与终止要尊重当事人的意愿，取得当事人的同意；还包括实体意义上的自愿——经法院调解达成的协议内容符合自愿原则。自愿，要求当事人的意思表示真实，没有重大误解，非受欺诈等意志不自由状态而做出的。@同时自愿还意味着当事人所作的意思表示不能是在受胁迫的情形下做出的。在法院调解中，一方面基于提高纠纷解决效率的考虑，另一方面为避免当事人上诉而使自己陷于错案追究的风险中，法官有很大的动力以判压调，同时当事人也因担心不接受法官调解而使法官更倾向于做出对己不利的判决。@对于这一问题，也需要具体的法官行为规范予以解决。
自愿的前提是做出选择要基于客观真实的信息。这就要求法官在对当事人双方进行调解时必须提供客观真实的信息与建议，只有法官给双方的调解建议是客观的，无偏向的，当事人全面客观了解案件的利害关系，而不受倾向性误导的基础上才可以做出理性判断，做出自愿的意思表示。因此法院调解中法官的行为规则须保证法官提供的信息是客观的。
以上是从“法院调解”本身含义为其正本清源，探寻法院调解制度本质特征，划清相关范畴的界线。突出法院干预的中立性和协调解决的自愿性，从而为法官行为规则打下理论基础。
（二）法院调解原则的解析
法院调解原则是指贯穿于法院调解的基本准则，是确定法官行为规则的准则。根据我国《民事诉讼法》规定，法院调解必须遵循以下三原则：
1.自愿原则
自愿原则是法院调解中的重要原则。《民事诉讼法》第85条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则……进行调解。”第88条规定，调解达成协议，必须双方自愿。不得强迫。具体含义与要求已在前文中作过详细阐述，强调自愿的前提是信息客观，无偏向及不应受到胁迫而导致意志不自由。法官进行调解的行为规则必须始终保障这一原则的实现。
2.事实清楚，是非分明原则
《民事诉讼法》第85条规定，人民法院审理的案件，必须在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。法院调解目的在于解决纠纷，确定当事人之间的权利义务，或说当事人之间的利益关系，若不能做到事实清楚、是非分明，这种对当事人之间的利益协调便失去了基础，极有可能侵害当事人合法权益。当然，又由于法院调解不同于判决，因此对事实查明的程度，证明标准可适当放宽。只要不违反法律，应更尊重当事人之间的合意。这需要法院调解中具有可操作性的法官行为规则予以落实。
3.合法原则
《民事诉讼法》第88条规定，调解协议的内容不得违反法律规定。人民法院是国家的审判机关，保证其行为的合法性是对一切国家机关的基本要求。此要求是为了使法院法官行为有章可循，以使法院调解更具规范性、合理性地动作，是对法官行使公权力的一种限制，使其在法定的程序性和实体性规范中行使，以防权力被滥用，侵害当事人的合法权益。同时也为当事人在自己合法权益因法官滥用权力而遭受侵害时可以用以作依据寻求救济，这仍需要具体的行为规则对法官进行规范和约束。
三、我国法院调解中法官行为规则的构想
法院调解中法官行为规则由于国内少有研究，国外又没有可供直接借鉴的制度，因此作者试结合前面从文义上探讨的法院调解的特征，分析法院调解的原则，针对我国该制度存在的问题，借鉴部分仲裁员规则，提出以下法官行为规则：
法官中立规则。法官应以独立、中立的态度促使双方达成解决争端的合意，不论是单方在场或是双方在场，均不应偏向任何一方。
信息客观规则。不论采取何种方式对当事人纠纷进行调解，如对双方分别进行（即“背对背”），或在双方均在场的情形下进行（即“面对面”），亦或将两种方式结合，法官对各方提供的信息与建议都必须客观全面，以保证当事人在全面信息的基础上有机会进行适应的辩解并做出符合理性的自愿选择。但其所提出的由一方当事人提供的应当保密的特定信息，法官不应提供给对方当事人。
法院调解中证据排除规则。若不能达成调解协议，法官不得将当事人在法院调解中提出的证据作为判决依据，以防出现以判压调，当事人畏惧进行调解的情况发生。
法院行为威慑规则。为了保证法官中立规则、信息客观规则、法院调解中证据排除规则等的实现，设立法官责任追究制，对法官违反前述规则进行的调解的行为进行责任追究，以求以一种威慑机制导引法官在法院调解中规范其行为。
法官行为的鼓励规则。对法院调解不应当片面过分追求，防止法官不适当地积极进行调解而采取“打擦边球”、“和稀泥”、“以判压调”等违背当事人真实意愿、损害当事人合法利益的情形出现，因而要以具体行为规则保证其所进行的调解行为是建立在事实清楚、是非明确的基础上，当事人自愿的前提下和内容与程序都合法的情形下做出的，以保证调解的存在，尤其是其产生效力的正当性，否则当事人可以追究法官的责任。但在对法官调解中的行为进行规制的同时要防止矫枉过正，打消法官对调解的积极性，而仍要进行鼓励。对法院调解的鼓励也许要改变从前单纯强调调解结案率的情形，调解软化了程序性规范，效率相对较高，对提高结案率的鼓励亦可以起到鼓励法官进行调解的作用，节约司法资源，但又不会过分强调，同时也可以起到鼓励法官提高整体办案效率的作用。
非诉讼调解下法律援助论文范文第3篇
一、强化人民调解与诉讼衔接的意义
( 一) 建设社会主义和谐社会的需要
原有的人民调解机制并不适用于新形势, 更无法与社会发展要求相一致, 因此, 就需要联系实际正确处理矛盾纠纷。人民调解由于法律地位较低, 部分调解人员的素质也很差, 有时不仅不会将问题真正解决, 还会导致矛盾激化, 最终导致人们失去信心。同时诉讼机制所涉及内容较多, 法院承接的工作也很多, 如果不论哪种案件都要在法庭上解决, 难免会出现处理不周到的情况。尤其是在建设社会主义和谐社会的今天, 有必要将人民调解与诉讼机制衔接在一起, 构建一套行之有效的解决机制, 只有这样才能将各种矛盾解决[1]。
( 二) 有利于纠纷机制的完善
为保证社会高速运转, 就需要化解各种社会矛盾, 让人民满意, 只有这样才能在问题发生以后得到有效解决, 但这一目标的实现需要有完善的处理纠纷机制作依托, 这也是维护社会稳定, 促进社会发展的有效手段。之所以重视人民调解与诉讼机制的衔接, 主要是由于这种方式投入较少, 且可以将问题迅速解决, 也有利于社会的全面发展。但由于我国还缺乏完善的人民调解与诉讼机制, 对于一些问题的处理上所采取的措施也很单一, 因此, 就需要通过努力将两者融入在一起, 共同为构建社会主义和谐社会而努力。
( 三) 与现代法治理念相一致
人民调解不仅可以弥补诉讼机制自身所存在的缺陷, 还能与法院等相联系, 为大众提供更为多样化的解决纠纷方式, 这与现代法治理念也是相统一的, 所以就要重视人民调解与诉讼机制的联系与衔接, 以便为解决社会矛盾奠定良好基础。
二、人民调解与诉讼机制之间的关系
( 一) 诉讼机制具有良好的指导作用
尽管人民调解能够将部分纠纷解决, 但它却不具有法律执行效力, 为保证人民调解能够发挥应有作用, 就离不开诉讼机制的参与, 而诉讼机制有法院做依靠, 可以监督与指导人民调解开展纠纷处理工作。
( 二) 人民调解是诉讼机制的补充
面对纠纷, 通常会将人们调解放在首位, 由此可见人民调解的重要性, 由于人民调解不受形式限制, 较为灵活多样, 与群众之间的距离也不大, 也备受群众青睐, 因此, 人们调解可以称得上是诉讼机制的补充[2]。它作为诉讼机制的补偿还体现在可以为法官了解事实真相, 为其进行公证裁判奠定基础上。
三、做好人民调解与诉讼制度衔接的具体措施
( 一) 设置好人民调解前置程序
要做好人民调解与诉讼机制的衔接工作, 首先应设置好人民调解前置程序, 尽管人民调解较为有效, 但并不是人民首选解决纠纷的方式, 如果所有纠纷都要由法院完成, 法院所承受的压力也会很大, 因此, 可以通过前置的方式解决问题。也就是在获得当事人的允许后, 先进行人民调解, 如果人民调解失败再由法院立案解决。
( 二) 重视诉前衔接
诉前衔接就是在法院正式立案前, 先了解案件基本情况, 如果认为可以通过人民调解来解决, 在获得双方当事人的允许后进行调解, 对于调解成功的, 给予人民调解协议, 这样一来就不用再到法院立案, 反之, 就由法院立案来解决[3]。
( 三) 强化案中衔接
尽管纠纷已经立案, 但在解决问题的过程中依然可以应用人民调解, 这就需要法官加强与当事人的联系, 做好他们的思想教育工作, 尽量通过调解的方式将问题解决。
四、结论
通过以上研究得知, 人民调解与诉讼机制的衔接具有十分重要的意义, 不仅可以帮助法院减轻工作负担, 还可以帮助人们将问题尽快解决, 同时将两者衔接在一起也是现代社会的要求, 由于人民调解方式灵活多样也备受人民青睐。因此, 一定要做好人民调解与诉讼机制的衔接工作, 实现在立案前、案件受理中应用人民调解, 并给予人民调解一定的法律效力, 只有这样才能真正做好两者的衔接工作, 维护社会稳定, 进而为我国法制社会建设贡献力量。
摘要：现阶段, 调解已经成为我国解决纠纷的一种常用手段, 调解的利用不仅所需成本较低, 便于操作, 同时也利于社会安定与和谐发展, 也是解决各种常见纠纷最有效的手段之一。近年来, 我国人民的法制意识逐渐增强, 需要解决的社会矛盾也在增多, 因此, 就需要将人民调解与诉讼机制衔接在一起, 只有这样才能妥善处理好各种问题。本文将从强化人民调解与诉讼衔接的意义入手, 结合人民调解与诉讼机制之间的关系, 重点研究做好人民调解与诉讼制度衔接的具体措施。
关键词：人民调解,诉讼,衔接机制
参考文献
[1] 吴明才.关于人民调解与诉讼衔接机制研究分析[J].法制与社会, 2012, 26:22-23.
[2] 刘俊娥, 刘文静.人民调解与诉讼调解衔接的理论探讨[J].山东社会科学, 2011, S2:159-160.
非诉讼调解下法律援助论文范文第4篇
摘要：在社会主义法治理念的指导下，法律援助工作和人民调节已经深入到基层司法工作、行政工作的各个方面，但是当前二者的结合还有一些问题亟待解决。解决法律援助和人民调节相互衔接必须先了解其重要性、必要性和可行性，并针对其特性而制定相关对策，从而指导法律援助和人民调解机制的完善。
关键词：法律援助；人民调解；发展对策
近年来，法律援助工作与人民调解工作作为基层司法行政工作“一个中心、两个龙头、七项工作”的重要组成部分，在解决民生问题、维护群众合法权益、化解社会矛盾、促进社会和谐等方面发挥了重要作用。但实践中，基层司法行政机关通常将法律援助工作与人民调解工作割裂开来，在很大程度上浪费了司法行政资源。如何切实保障经济困难的公民都能获得必要的、无偿的法律服务，化解社会矛盾，是真正体现法律援助与人民调解制度存在价值的关键所在。人民调解又称诉讼外调解，是指在人民调解委员会支持下，以国家法律、法规、规章和社会公德规范为依据，对民间纠纷双方当事人进行调解、劝说，促使他们互相谅解、平等协商，自愿达成协议、消除纷争的活动。而法律援助 法律援助是指由政府设立的法律援助机构组织法律援助人员，为经济困难或特殊案件的人给予减免收费而提供法律服务的一项法律保障制度。作为一名基层律师，笔者结合工作实践认为，法律援助工作要适应经济社会发展，保障经济社会协调发展，就必须整合司法行政资源，把法律援助工作与人民调解工作结合起来，降低法律援助成本，简化法律援助流程，增加弱势群体维权受益面，拓宽弱势群体维权渠道，提高法律援助工作效率，改善法律援助网络系统，更好地化解社会矛盾，促进社会和谐。
一、法律援助工作与人民调解工作相衔接的重要性和必要性
党的十七大报告指出：“社会稳定是人民群众的共同心愿，是改革发展的重要前提”，强调要“最大限度激化社会创造力，最大限度增加和谐因素，最大限度减少不和谐因素”，要“加快推进以改善民生为重点的社会建设”，并指出要“妥善处理人民内部矛盾，健全党和政府主导的维护权益机制”。法律援助是政府责任，维护的是困难群众最基本的权益，彰显的是社会的公平和正义。近年来，随着我国经济和社会的快速发展，以及城市化和工业化进程的加快，我国的法律援助工作基本矛盾日益凸显，即困难弱势群体对法律援助的需求和政府对法律援助资源之间的矛盾愈来愈加剧。另外，随着法律援助工作社会化进程的加快，普法宣传的深入，法律援助群众知晓率的提高，弱势群体自我维权意识的觉醒，法律援助受案范围的扩大，法律援助门槛的降低，法律援助的需求量将进一步加大。不难看出，在法律援助需求量上升的同时，也必然会遇到这样或那样的障碍，这就要求法律援助工作，不仅“硬件建设”要“硬”起来，“软件建设”更要“硬”起来。把法律援助与人民调解相结合，创造一种新型的工作机制，对法律援助“软件建设”来说，不失为一种好经验、好办法。通过人民调解有效解决弱势群体的一部分法律援助需求，扬人民调解之长。同时，法律援助工作介入人民调解工作，有利于提高矛盾纠纷的调解率、成功率、履行率，有利于提高人民调解案件的质量，有利于司法资源的整合。随着法律援助制度的正式实施、普法宣传的深入、弱势群体自我维权意识的觉醒和弱势群体经济困难认定标准的进一步放宽，广大群众尤其是社会弱势群体的法律意识不断增强，法律援助的需求量日益加大。
二、法律援助工作与人民调解工作相衔接的可行性
1、二者结合具有共同的群众基础
法律援助工作与人民调解工作同属于基层司法行政工作业务重要组成部分，为二者的结合提供了强有力的政治保障。法律援助工作与人民调解工作相结合的实际基础日趋成熟、完善，二者有着共同的群众基础。就笔者所在的汶上县来讲，法律援助组织网络日臻完善，已经形成依托14个乡、镇基层司法所，在村、居设立法律援助信息员，基本做到一乡（镇）一站，一村（居）一员，初步形成县、乡、村三级联动的工作格局。并且将进一步调整充实法律援助委员会，有效地整合法律援助资源，在工会、妇联、残联、老龄委、团委、武装部、民政等组织和单位设立法律援助联络室。同时，汶上县委、汶上县人民政府高度重视人民调解工作，先后成立了县矛盾纠纷调解指导委员会和调解中心，全县14个乡、镇全部建立了调解中心，全县493个行政村全部设立了人民调解委员会。另外，各村、居法律援助信息员均在人民调解委员会组成人员中选任。这样，法律援助网络与人民调解工作格局更加密切了。
2、二者结合有共同的服务对象和法律依据
一是服务对象有共同之处，申请人民调解的当事人，有一部分是困难弱势群众，而法律援助的对象则全部是社会弱势群体；二是案件类型有共同之处，法律援助案件中常见的请求给付赡养费、抚养费、扶养费，请求支付劳动报酬，老年人、残疾人、未成年人受到人身损害要求赔偿的，也是人民调解工作中常见的类型；三是工作依据有相同之处，法律援助依靠国家法律、法规、规章开展工作，人民调解依照国家法律、法规、规章、政策以及社会主义道德在基层人民政府和人民法院的指导下开展工作。
三、法律援助与人民调解相衔接的发展对策
1、提高思想认识，加强机构管理，构筑法律援助与人民调解相衔接的机构保障线
要积极协调建立法律援助机构与各基层人民调解组织之间的协调配合机制，保障法律援助与人民调解组织在为困难弱势群体提供无偿服务方面协调一致，实现法律援助工作协调发展。要推进法律援助向基层延伸，向老百姓最关心的“热点、难点”领域延伸，畅通基层困难群众申请法律援助的“绿色通道”。
2、加强队伍建设，构筑法律援助与人民调解相衔接的人员保障线
法律援助机构与各基层调解组织，要严把入门关，规范人员管理，要把政治坚定、纪律严明、业务精通、作风正派的人员选配到法律援助机构、各基层调解组织。要逐步改善法律援助工作人员、人民调解员的待遇。要定期组织培训和交流活动，以提高队伍的政治素质和业务水平。
3、必须加大资金投入，构筑法律援助与人民调解相衔接的经费保障线
经费是新形势下法律援助与人民调解相衔接的基础保障和关键。要不断推进政府责任，健全经费保障体系，同时，法律援助机构、各基层调解组织要积极争取本级政府财政的支持，要拓展多种渠道，筹措无偿资金。当然，同时要建立健全经费监督管理机制，确保办案经费落到实处，确保资金的使用安全。
4、法律援助工作与人民调解工作相衔接的具体途径
结合其它省份比较成功的做法，法律援助工作与人民调解工作相衔接，可以采用三种工作途径，一是法律援助机构受理当事人法律援助申请后，认为可以调解结案的，在征得当事人同意后，为申请人指派法律服务人作为受援人的代理人直接进行调解，或由法律援助机构委托纠纷当事人所在地或纠纷发生地的调解组织进行调解，在诉讼（仲裁）前，尝试运用调解作最后的努力。二是各级调解组织在受理调解矛盾纠纷时，如果当事人符合法律援助条件的，应当告知当事人可以申请法律援助，并指导当事人提供申请法律援助所需要的材料，报所在乡、镇法律援助工作站进行初审，县法律援助中心负责办理审批手续，对符合法律援助条件的当事人及时指派法律服务人员作为代理人，再进入人民调解程序。三是诉讼（仲裁）法律援助案件结束后的“后期调解”，主要是诉讼（仲裁）法律援助案件经过判决（裁决）生效后的权益履行问题。一般而言，赡养纠纷、抚养费纠纷、工伤纠纷等具有长期给付内容的案件，法院判决（仲裁裁决）有时也显得苍白无力，这期间需要做一系列的“后期调解”。这就使法律援助工作在人民调解参与下得到了升华，从而有效的体现了法律援助为弱势群体终生服务的理念。
5、完善和规范法律援助诉前调解机制
积极探索低成本解决矛盾纠纷的有效途径，创新工作理念，加大法律援助力度，完善和规范法律援助诉前调解机制，有效降低当事人的维权成本，维护社会稳定，促进和谐社会建设。法律援助诉前调解以当事人自愿为原则，充分尊重当事人意愿，不搞强迫调解，在当事人各方同意的前提下，法律援助律师到法院立案前对当事人各方进行诉前调解。对于当事人不愿调解或经调解不能达成一致意见的，及时立案通过诉讼途径解决。
法律援助工作与人民调解工作相互衔接正在探索阶段，尚未完全成熟，因而暂时不宜扩大案件的范围。根据实践，目前可将三类案件作为法律援助工作与人民调解工作相衔接案件的受案范围，一是请求给付赡养费、抚养费、扶养费的；二是请求支付劳动报酬的；三是老年人、残疾人、未成年人受到人身损害要求赔偿的。对于一般的赡养纠纷及亲属之间、邻里之间轻微民事纠纷等民事法律援助案件，由于此类纠纷通过诉讼解决成本高、程序复杂、效率低、难度大、维权成本高，因此，在办理此类法律援助案件中要本着快速化解矛盾纠纷，不使矛盾升级、激化的原则，将法律援助与人民调解工作相结合，从情、理、法方面开导双方当事人，发挥调解人性化、低成本、易操作的特点，引导当事人妥善解决纠纷，消除当事人之间的隔阂，促进相互之间的和睦，最大限度地维护弱势群体的合法权益。对确因情况特殊无法提供身份证明的涉及劳资纠纷等事项，有事实证明，为保障自己的合法权益需要法律援助的，不作经济困难审查，做到“求援必援”，简化程序，将诉前调解作为此类案件的前置程序，尽最大努力避免累诉，运用非诉讼法律援助方式化解矛盾，依法调处当事人之间的纠纷，维护社会稳定。
参考文献：
[1]贾午光.法律援助制度改革与发展[M].北京:中国法制出版社,2010.
[2]杨立娟.走近中国法律援助工作者[M].北京:中国广播电视出版社,2009.
[3]刘江江.人民调解法治新论[M].北京:中国政法大学出版社,2009.
[4]李一文,马风书.调解、法制与现代性:中国调解制度研究[M].北京:中国政法大学出版社,2001.
(责任编辑/张华明)
非诉讼调解下法律援助论文范文第5篇
摘要：与通过诉讼程序清收不良贷款相比，对债权文书经公证赋予强制执行效力可以不经过诉讼程序而直接申请法院强制执行，大大提高了商业银行清收不良贷款的效率及降低了清收成本。在对强制执行公证制度进行具体分析的基础上，该文对商业银行在不良贷款处置中运用强制执行公证的具体操作，以及实践中存在争议的几个问题进行了探讨，对商业银行运用强制执行公证制度处置不良贷款提供了有益的参考。
关键词：商业银行；不良贷款处置；公证；强制执行
在商业银行资产保全工作中，经常会采取诉讼方式清收不良贷款，但诉讼程序的复杂、费时以及较高的费用支出往往成为商业银行不得不面对的难题。与通过诉讼程序清收不良贷款相比，对债权文书经公证赋予强制执行效力可以不经过诉讼程序而直接申请法院强制执行，大大提高了清收效率及降低了清收成本，日益受到商业银行的重视并运用于不良贷款处置工作中。本文试对强制执行公证制度及其在商业银行不良贷款处置中的具体运用进行分析，以期对商业银行更好地维护权益有所帮助。
一、强制执行公证制度简述
强制执行公证，是指公证机关根据当事人的申请，对以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法予以公证，赋予该债权文书具有强制执行效力，当债务人不履行或者不适当履行经公证的具有强制执行效力的债权文书时，债权人可以根据法律规定的程序，不经诉讼而直接向有管辖权的人民法院申请强制执行的一种法律制度。
对强制执行公证，《中华人民共和国民事诉讼法》第214条、《中华人民共和国公证法》第37条、《公证程序规则》第39条及第55条均有规定。2000年最高人民法院、司法部还联合下发了《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》，对办理强制执行公证的条件、范围、效力、内容、申请执行等做出了明确的规定。
依据上述法律、法规及司法解释，强制执行公证具有以下法律特性：
第一，强制执行公证适用的债权文书具有特定性。强制执行公证仅适用于债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义，以给付货币、物品或者有价证券为内容的债权文书。《最高法院、司法部关于公证债权文书执行问题的联合通知》第2条明确了公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围：1.借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同；2.赊欠货物的债权文书；3.各种借据、欠单；4.还款（物）协议；5.以给付赡养费、抚养费、抚育费、学费、赔（补）偿金为内容的协议；6.符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。
第二，强制执行公证以当事人的自愿为前提。主要体现在：1.强制执行公证需要由债权文书所涉及的双方当事人向公证机关提出申请，即需要达成申请强制执行公证的合意；2. 债权文书中应当载明当债务人不履行或者不适当履行义务时，债务人愿意接受强制执行的承诺。
第三，债权文书需要经过公证才具有强制执行力。公证机关的公证行为体现在两方面。一方面，公证机关对双方当事人申请的符合强制执行公证范围和条件的债权文书进行公证，并出具《公证书》；另一方面，对债权文书经过公证后，债务人不履行或者不适当履行经公证的具有强制执行效力的债权文书的，公证机构可以根据债权人的申请，依照有关规定出具执行证书。
第四，赋予强制执行效力的公证债权文书可以不经诉讼，直接向法院申请强制执行。《中华人民共和国民事诉讼法》第214条规定“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。”《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第2条中也明确“公证机关依法赋予强制执行效力的关于追偿债款、物品的债权文书”是人民法院执行机构负责执行的生效法律文书之一。
二、不良贷款处置中运用强制执行公证的优势
商业银行不良贷款所对应的借款类合同或还款协议的内容涉及货币给付内容，而且一般具有事实清楚，证据充分，法律关系较简单、当事人对债务争议较小的特点，符合申请强制执行公证的债权文书的必要条件。与通过法律诉讼方式处置不良贷款相比，在不良贷款处置中运用强制执行公证手段具有如下优势：
（一）节省时间，提高处置效率。按照《民事诉讼法》的规定，适用普通程序审理的案件，审结时间为立案之日起六个月内。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月，还需要延长的，报请上级人民法院批准；当事人不服一审判决的，有权向上一级人民法院提起上诉，人民法院审理对判决的上诉案件，审结时间为第二审立案之日起三个月内。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。因此，如采用诉讼程序清收不良贷款，从起诉到取得终审判决需要相当长的时间，且债权人难以预测和控制。而对债权文书经公证赋予强制执行效力，当债务人不履行或者不适当履行时，债权人可以不经过诉讼程序而直接向法院申请强制执行，大大节省了清收不良贷款的时间，提高了处置效率。
（二）节省费用，降低处置成本。如采用法律诉讼程序，按照《诉讼费用缴纳办法》的规定应当缴纳案件受理费，财产案件的案件受理费根据诉讼请求的金额或者价额，按照比例分段累计缴纳，最高为2.5%(1～10万元部分),最低为0.5%(超过2000万元的部分)。而赋予债权文书具有强制执行效力的公证按债务总额的0.3％收取费用，比诉讼收费标准要低很多。以标的金额5000万的债权为例，起诉需要缴纳案件受理费29.18万元，而强制执行公证则仅需费用15万元，两者相比，强制执行公证节省了近50%的费用。此外，案件受理费遵循原告预交、败诉方承担的缴纳规则，商业银行在诉讼案件中一般作为原告和胜诉方，需要在诉讼时先预交，待胜诉后再向债务人追偿，如债务人无支付能力，最终会转嫁由债权人承担。而强制执行公证所所发生的费用一般在申请公证时由债务人支付，一般不需要债权人先行垫付，也不会发生费用转嫁的问题。总体来看，无论从费用的支付标准还是支付规则来看，强制执行公证都比诉讼要节省费用，有效降低了清收处置不良贷款的成本支出。
三、不良贷款处置中运用强制执行公证的具体操作
（一）债权人与债务人签署符合强制执行公证条件的合同或协议
公证债权文书要具有强制执行效力需要在债权文书中载明当债务人不履行或者不适当履行义务时，债务人愿意接受强制执行的承诺。由于强制执行公证对债务人来说在一定程度上是不利的，因此并非所有的债务人在与债权人签署合同或协议时都同意接受强制执行公证。商业银行在信贷管理工作中，要结合不同的情况及不同的谈判地位选择适用，具体而言，在以下几种情况下可办理强制执行公证。
1.在贷款发放阶段，对一些风险较大的客户（如中小企业贷款户），可将办理强制执行公证作为贷款发放的前提，并在签订的借款合同中载明债务人愿意接受强制执行的承诺条款，并及时申请办理强制执行公证。
2.贷款发放阶段虽未办理强制执行公证，但在贷款执行过程债权人与债务人达成了办理强制执行公证的合意时，要及时在合同中补充载明债务人愿意接受强制执行的承诺条款，并及时办理强制执行公证。特别是对于贷款执行中出现影响贷款偿还的不利因素时，债权银行更要积极与债务人协商办理强制执行公证。
3.贷款逾期或形成不良后，债务人有时会提出调整期限、改变还款安排等重组要求，债权银行从降低贷款风险的角度出发，也经常会与债务人协商采用重组方式盘活不良贷款。在这种情况下，由于债权银行处于相对主动的地位，可将办理强制执行公证作为贷重组的前提，并在签订的重组中载明债务人愿意接受强制执行的承诺条款，并及时申请办理强制执行公证。
（二）债权人和债务人共同向公证机关提出办理强制执行公证申请，并提交相关的资料
债权人和债务人签署符合强制执行公证条件的合同或协议后，要共同向公证处提出强制执行公证申请并填写公证申请表，同时提交相关的资料。这些资料主要包括1.身份证明，法人资格证明及其法定代表人的身份证明；2.代理人代为申请的，委托代理人须提交授权委托书，其他代理人须提交有代理权资格的证明；3.需公证的合同或协议等债权文书； 4.与公证事项有关的财产所有权证明；5.与公证事项有关的其他材料。
按照《公证程序规则》的规定,办理公证事项应由当事人住所地、法律行为或者事实发生地的公证处管辖。因此当事人对公证处管辖在一定范围内有选择权，债权银行可以和债务人在合同或协议中约定具体管辖的公证处,建议选择当地有规模、有影响且信誉好的公证处办理强制执行公证事项。
（三）公证机关审查并出具公证书
公证机关受理债权人和债务人提出的公证申请后进行审查和核实，认为符合强制执行公证条件的，依法做出赋予该债权文书强制执行效力的公证，并签发公证书。公证书按司法部规定或批准的格式制作，债权银行要注意审查公证书是否符合《公证程序规则》规定的内容要求，以及所载内容是否与债权文书的有关事项一致。
（四）债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的，债权人向原公证机关申请签发执行证书
债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的，债权人可以向原公证机关申请执行证书。公证机关签发执行证书应当注意审查以下内容： 不履行或不完全履行的事实确实发生；债权人履行合同义务的事实和证据，债务人依照债权文书已经部分履行的事实；债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义。公证机关签发执行证书应当注明被执行人、执行标的和申请执行的期限。债务人已经履行的部分，应在执行证书中予以扣除。因债务人不履行或不完全履行而发生的违约金、利息、滞纳金等，可以列入执行标的。债权银行在申请签发执行证书时应注意:
1.申请签发执行证书仅需要债权人一方申请即可,不需要债权人与债务人共同申请。
2.执行证书应向原办理债权文书公证的同一公证机关申请。
3.债权人申请公证机构签发执行证书的，应当在规定的期限内提出。对于该期限的界定，《司法部关于如何适用〈公证程序规则〉第35条第2款规定的批复》（司复〔2005〕18号）中已明确为《民事诉讼法》规定的申请执行期限。按照新修订的《民事诉讼法》的规定，“申请执行的期间为两年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。”“前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。”
4. 债权银行应对执行证书载明的被执行人、执行标的和申请执行的期限进行认真核实,确保准确无误。
此外，为了规范公证机构办理具有强制执行效力的债权文书公证及出具执行证书活动，中国公证协会于2008年4月下发了《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》，债权银行在实践中也要对照指导意见的规定核实公证机构办理公证及出具执行证书是否符合相关规定，保证公证行为的合法有效。
（五）债权人凭原公证书及执行证书向有管辖权的人民法院申请强制执行
1.债权人必须同时依据原公证书及执行证书申请执行。这主要是因为公证书的强制执行效力并不完全等同于司法裁判文书。司法裁判文书所确认的权利义务是现实的、非预置性的，当事人应即刻执行。而公证书的强制执行效力是预置的，只有在债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的，才能申请强制执行。因此需要通过公证机关签发执行证书的方式将公证债权文书的预置性转化为执行上的现实性[1]。
2.债权人必须向有管辖权的法院申请强制执行。在地域管辖方面，按照《民事诉讼法》的规定，有管辖权的法院是指被执行人住所地或者被执行的财产所在地的人民法院；在级别管辖方面，依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（法释(1998)15号）第10条，公证机关依法赋予强制执行效力的公证债权文书的级别管辖，参照各地法院受理诉讼案件的级别管辖的规定确定。
3.债权人必须在法律规定的期限内申请强制执行，具体期限按照新修订的《民事诉讼法》的规定执行（见上文）。债权银行应严格按照规定的期限向法院申请强制执行，以避免错过申请执行时效。
（六）人民法院经审查认为符合条件的依法强制执行
现行法律在规定赋予执行效力的公证债权文书作为人民法院的执行依据的同时，也赋予人民法院对该项文书的司法审查权，对确有错误的公证债权文书以裁定的形式排除其强制执行力，对符合条件的才依法进入强制执行程序。但现行法律对法院审查的内容、审查形式、审查程序，以及如何认定公证债权文书确有错误并未做出具体规定，司法实践中往往缺乏统一标准，法院有较大的自由裁量权。因此，债权银行要加强与受理法院的沟通和协调，确保经公证的债权文书能顺利进入执行程序，确保银行权益的维护。
四、不良贷款处置中运用强制执行公证需要探讨的几个问题
（一）关于能否对担保合同公证并赋予强制执行效力
关于能否对担保合同公证并赋予强制执行效力问题，存在以下几种不同观点。
不适用说认为，对担保合同不能通过公证赋予强制执行效力，主要理由为：第一，担保合同通常是以连带责任、补充责任或者优先受偿为内容的，不符合法律规定的追偿货币、物品或者有价证券为内容的债权文书范围；第二，担保合同与所担保的主合同在进入纠纷解决程序时可以相互独立，两者在履行期间、履行方式方面也存在很大差别[2]。如担保法规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，如抵押权人与抵押人未达成处置协议的，只能通过向人民法院提起诉讼来行使抵押权，这就限制了通过强制执行公证不经诉讼直接行使抵押权的可能性。
部分适用说认为，对借款人以自身财产设定担保的担保合同可以适用强制执行公证，而对第三方提供担保的担保合同则不能适用。其理由为：在借款人与担保人为同一人的情形，因贷款合同属债权文书，公证机关可以对其进行强制执行公证，在贷款人因债务人违约而向人民法院申请强制执行时，因担保财产本身属借款人所有，属于被执行财产范围，贷款人当然可以申请人民法院对担保财产直接采取强制执行措施。在此种情况下，人民法院的执行依据仍然是公证机关赋予强制执行效力的贷款合同这一债权文书，而非借款人与贷款人签订的抵押合同[3]。
适用说认为，无论借款人与担保人是否为同一人，对担保合同都可以公证并赋予强制执行效力。主要理由为：第一，担保合同在性质上属于债权合同，其作为主合同的从合同，主要功能是担保主债权的实现，在主债务人不能履行债务时，债权人可以依据担保合同要求担保人偿还债务，因此担保合同符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书的范围；第二，对担保合同赋予经公证赋予强制执行效力,是债权人与担保人的合意行为,不违反法律的强制性规定，对其他人的权益也不会带来不利影响,自无限制的必要;第三，《物权法》已经改变了《担保法》的规定，明确了抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产的规定，而不是必须经过诉讼程序行使；第四，将从合同与主合同一起赋予其强制执行效力，才能使得主合同的强制执行效力完全具有可操作性；第五，将担保合同视为债权文书赋予强制执行效力，不仅符合保障债权的立法思想，而且也为金融、房地产公证业务的实践认可[4]。
笔者赞同适用说。因此在商业银行业务实践中，在与借款人办理借款合同强制执行公证的同时，也应要求担保人在担保合同中载明当担保人不履行或者不适当履行义务时，担保人愿意接受强制执行的承诺，并按照规定对担保合同予以公证并赋予强制执行效力。
（二）赋予债权文书强制执行效力是否排斥当事人以同一诉讼标的直接向法院提起诉讼
关于公证机关赋予债权文书强制执行效力后，当事人能否再以同一诉讼标的直接向法院提起诉讼的问题，有观点认为不能在再提起诉讼。理由为：公证机关赋予强制执行效力的债权文书可以作为执行根据的。作为债权人已经通过公证程序取得了执行根据，因此，就不能另行寻求诉讼程序再次取得执行根据。从法学原理上讲，当事人申请公证机关赋予债权文书具有强制执行效力，是以放弃诉权为前提条件的。当事人既然自愿选择了公证机关赋予债权文书具有强制执行效力这一债权确认方式，就意味着自愿放弃了诉权，就不能再选择按诉讼程序二次确认债权。当事人不能在同一实体法律关系上设立两个程序法上的效力。二者非此即彼[5]。
笔者认为，赋予债权文书强制执行效力后，并不排斥当事人以同一诉讼标的直接向法院提起诉讼。理由如下：
1.诉讼权利是《民事诉讼法》赋予了当事人的基本权利，只有在同等效力的法律有禁止规定的情况下，才能禁止当事人行使诉权。在我国法律中，明确排斥诉权的只有《中华人民共和国仲裁法》，而我国没有任何法律规定具有强制执行效力的公证债权文书的债权人没有诉权。当事人是依“具有强制执行效力的债权文书的公证书”向人民法院申请强制执行，还是直接向人民法院提起诉讼，当事人具有选择权，法律并不禁止当事人行使诉讼权利。
2.按照《民事诉讼法》的规定，人民法院对公证债权文书有审查权，如认为公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。在此情况下，如不允许债权人有诉权，债权人的合法权益则无法维护，显然违背了法律的宗旨。
3.最高人民法院用判例的形式明确了具有强制执行效力的公证债权文书的债权人依然具有诉权。最高法院公布的（2001）民二终字第172号“青海省西宁市花园南街房管所等与中国工商银行青海省分行营业部等借款担保合同纠纷上诉案”民事判决书中，二审最高人民法院认为“对于当事人而言，是依公证书申请强制执行还是再行诉讼，是债权人的权利，法律并不禁止当事人行使诉讼权利。”
（三）关于债权转让时受让人是否能依据公证债权文书申请强制执行问题
根据《中华人民共和国合同法》的规定“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人”、“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该权利专属于债权人自身的除外。”经公证赋予债权文书强制执行效力，债权人具有直接向人民法院申请强制执行的权利在性质上属于与债权有关的从权利，且该权利并非专属于原债权人自身所有。因此，只要没有《中华人民共和国合同法》规定的禁止债权转让的除外情形，债权转让的，强制执行效力也随之转移，受让人可以能依据公证债权文书申请强制执行。对此，2006年8月《司法部关于经公证的具有强制执行效力的合同的债权依法转让后，受让人能否持原公证书向公证机构申请出具执行证书问题的批复 》（司复[2006]13号）中也进行了明确，该批复规定“债权人将经公证的具有强制执行效力的合同的债权依法转让给第三人的，受让人持原公证书、债权转让协议以及债权人同意转让申请人民法院强制执行的权利的证明材料，可以向公证机构申请出具执行证书。”
（四）关于债权人能否代位债务人依债务人和次债务人之间的具有强制执行效力的债权文书向法院直接申请执行次债务人的问题
《中华人民共和国合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”从该条规定看，在债务人与次债务人之间的债权经公证赋予强制执行效力，而债务人在符合行使条件而怠于行使对债权人造成损害的，债权人可以代位债务人直接依据公证债权文书申请法院强制执行。但是，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》中则将债权人行使代位权的方式限定为必须通过诉讼程序行使，排除了直接申请法院强制执行的方式。笔者认为，《合同法》司法解释中关于代位权必须通过诉讼方式的规定并不完全符合合同法的立法宗旨，也与强制执行公证的法律效力相冲突，增加了当事人的诉讼负担，并不妥当。建议在今后修订司法解释时对此予以调整，明确债权人可以代位债务人依债务人和次债务人之间的具有强制执行效力的债权文书向法院直接申请强制执行。
参考文献：
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[4]冯兴吾,杨仕田,刘金海.强制执行公证业务的若干问题探讨[DB/OL].www.lawbook.com.cn.
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（责任编辑：李琳）
非诉讼调解下法律援助论文范文第6篇
摘 要：
目前的民事案件调解优先政策在实践中容易引发强迫调解问题。近期的司法实践表明，新《民事诉讼法》所确立的先行调解制度不但无助于解决该问题，还存在将其进一步放大的风险。通过对法院调解的V字型历史趋势以及调解过程中法官与当事人地位的分析，我们可以发现，强迫调解的根源在于我国法官对于调解本身掌握了过强的主导权和控制力，这种权力与近年来法院面临的客观困难相结合形成了法院的调解偏好，中国社会纠纷的现实状况又给调解制造了大量的客观障碍。法院的调解偏好与调解在中国社会的现实障碍相冲突，才引发了强迫调解。在无法彻底放弃调解优先政策的现实条件下，应改革现行的法院调解考核机制，增加评价指标，将案件具体情况与当事人自然状况作为考虑因素共同纳入考核体系。
关键词：调解优先；先行调解；强迫调解；调解偏好
DF72
文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2013.05.13
一、“调解优先”所引发的强迫调解问题
法院调解这一纠纷解决方式在新中国的法治进程中已经经历了几番起落。本世纪初，以法院和其他机关团体合作共同调解纠纷为主要特点的“大调解”工作机制开始兴起。2009年至2010年间最高人民法院连续发布了两份与“大调解”相关的带有司法解释性质的文件，在这两份文件中，最高人民法院采用不同的表达形式确定并反复强调了“调解优先”的纠纷解决思路。学术界普遍认同的观点是，在司法政策层面，调解已经再次成为法院优先选择的纠纷解决方式。2012年8月31日修订通过的《中华人民共和国民事诉讼法》（为行文方便，以下简称为《新民诉法》）第122条规定“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外”，初步确立了先行调解制度。根据最高人民法院一些法官的解释，先行调解制度与《新民诉法》中另一新增的调解协议的司法确认程序都是对既有司法实践经验的总结，它们共同构成了人民法院在实现诉调对接，建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制工作过程中的重要成果[1]。
事实上，“调解优先”政策在确立过程中，反对与质疑的声音也从未停止过，该政策引来最多批评声音的一点就是：受该政策影响，法院（尤其是一些基层法院）过分追求调解率，发生了很多带有强迫性质的调解。客观地说，对于这样的问题，法院系统并未视而不见，甚至在一定程度上可以认为，先行调解制度正是为了解决上述问题而确立的。某中级人民法院院长的观点具有一定的代表性，他指出，在传统的民事诉讼模式下，主审法官或合议庭既是调解主体，也是审判主体，由于具有双重身份，本应该以当事人自愿、合意为基础的调解容易变成法官主导下的强制调解。正因为法官的双重身份容易给当事人造成无形的压力，就容易产生“以劝压调”、“以拖压调”、“以判压调”等违背当事人意愿的现象和嫌疑。所以，建立诉前调解工作机制，可以实现调审适度分离，完全地尊重和体现当事人的意思自治，实现处理结果的公平公正[2]。就在司法实务部门对先行调解制度在纠纷解决中的作用发挥抱有较高期望的同时，学术界也有学者对该制度给予了比较正面的评价，支持该制度的学者认为“长期以来，由于立法疏漏，我国的法院调解制度是调审合一，不仅调解法官和主审法官重合，而且也没有独立的调解程序，因此，存在着‘调解与审判功能混淆’的问题，并一定程度存在‘以判压调’、‘以调拖审’的现象。先行调解制度的正式入法，即旨在通过构建独立的诉前调解程序，实现‘调审分离’”[3]。
上述观点的出发点与愿望无疑是美好的，但仅就先行调解制度这半年多的运行状况来看，却似乎有些事与愿违。已经有比较敏锐的媒体发现，在目前的先行调解制度下矛盾纠纷实际没有分流，只是法院没有立案而已。因为没有进入正规的立案程序，也没有规定什么样的民事纠纷适宜先行调解，一些法院把它当成了“口袋”程序，只要当事人不明确拒绝，所有民事案件都列入了先行调解的范围，成为立案的一个前置程序，无形之中增加了诉讼的周期，反而容易为人诟病。许多地方为此制定了先行调解的程序性规范，但要求并不严格，实际操作中随意性很大，容易形成“抽屉”案件，该调不调，该立不立，拖延不办。一些法院则直接规定一线办案人员自调自立自审，调、立、审不分，往往先入为主，不利于案件的公正审理[4]。这样一些问题的出现与前述认为先行调解可以达到遏制“以判压调”、“以调拖审”作用的观点无疑存在着很大的矛盾。
事实上，对于上述调解中发生的各种问题进行一个简单总结，我们可以发现，无论是先行调解制度确立之前早已存在的“以判压调”、“以调拖审”问题，抑或前述的那些先行调解制度确立之后发生的“口袋程序”、“抽屉案件”问题，外部表现形式虽有所不同，但究其实质，都是法院或者法官个人违背一方甚至双方当事人意愿，采取拖延或其他不恰当的方式对当事人施加压力，强迫其接受调解方案。正是由于这样一些问题存在，“调解优先”政策在很多情境下已经异化成为了一种“强迫调解”。
二、法官对调解的主导权与控制力分析
（一）先行调解与强迫调解并不存在直接关联性
对于前述认为通过确立先行调解制度，实现调审分离就可以解决强迫调解的观点，即使在实证方面数据还比较缺乏，无法进行准确有效验证的条件下，我们仍然可以从比较的角度或从逻辑推理出发，发现其不合理之处。
首先，就比较的角度，世界上法治发达国家或地区在调解与审判的关系上也都不是一概实行调解独立，典型的如我国香港特别行政区民事诉讼中实行的就是典型的调审合一[5]。即便是那些实行调审分离的国家，例如美国，司法实践中法官在审理案件时依然会主动劝告双方当事人进行调解。而这些国家或地区的民事诉讼也并未发生严重的法官强迫调解问题。
其次，从演绎推理出发，该观点的核心思想认为通过确立先行调解制度，一定程度上实现了调解程序的相对独立，从而对于强迫调解问题也能够起到遏制作用。上述逻辑演绎过程可以简化为下图（图1）：
如果可以假定先行调解制度本身设计特点决定了过程A的演绎推理是正确的，在没有进一步深入分析研究的情况下由此直接推导出过程B同样成立仍然是不妥当的。事实上也没有任何证据可以证明调解一旦独立于审判程序就不会发生强迫调解的问题。
就具体表现形式而言，强迫调解无疑与当事人自愿调解原则相矛盾。关于自愿原则在先行调解制度下的体现，在先行调解程序中，自愿原则应当包括当事人有权按照自己的意愿选择是否进入先行调解程序、选择调解的内容、自主决定是否让步等。理由在于自愿性是调解的根本特性，自愿原则体现了法院对于当事人诉权的尊重。最高人民法院法官在对先行调解制度进行解释时同样强调了调解自愿与当事人的处分原则是一致的，是私法自治的基本要求，同时也明确指出了应防止案件久调不决[1]273-275。
上述观点可以从制定法层面解释目前先行调解在司法实践中出现的强迫适用问题。一言以蔽之，违反了当事人自愿调解原则，相关法律规定贯彻落实不到位。但这样的解释仅仅停留在规则层面，并不足以帮助我们准确把握先行调解的相关问题，更加谈不上解决问题。同样值得注意的是，《新民诉法》在修订过程中对先行调解的规定，还曾经经历过从强制适用到自愿适用的转变。《新民诉法（草案）》第一次审议稿对先行调解作出的规定是：“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解”（第25条）。这一规定虽然没有明确规定先行调解可以强制适用，但由于法律本身并未规定哪些纠纷属于适合调解的纠纷，而这一辨识和判断权必然会交给法院和法官，于是便引起了人们对法官误用、滥用判断权强制当事人调解的担心。在全国律师协会就《民事诉讼法》修改向全国人大法工委提出的修改建议中，要求删除这一可能导致强制调解并致使立案更加困难的规定。或许是考虑到律师界的批评和反对的态度，2012年4月提交审议的《新民诉法》第二次审议稿在先行调解的规定中增加了“但当事人拒绝调解的除外”，这一但书性质的规定保留在最终通过的文本中[6]。
结合上述立法背景，我们可以看到，先行调解制度正式确立之初甚至确立之前，对于这项制度可能发生问题的各个环节其实都已经有所预见，也进行了强调并采取了一些预防措施，但强迫先行调解的情形依然“如期而至”。虽然成功预见却未实现成功预防，这就更加需要突破规则层面，对先行调解中当事人和法院的交互作用进行更加深入的分析，力争有所突破，发现导致强迫调解问题的根本原因。
（二）法院调解历史的V字型变化趋势
众所周知，过去的二十余年是中国社会发生深刻变革的时期，转型期社会的一大特征就是社会矛盾容易激化，纠纷高发。这一点在民事诉讼领域表现得尤为明显，改革开放以来，法院审理的民事案件数量几乎年年攀升。根据历届全国人民代表大会最高人民法院院长所做的工作报告，1990年《第七届全国人民代表大会第三次会议最高人民法院工作报告》中提到1989年全国各级法院共审结民事案件1808538件，2012年《第十一届全国人民代表大会第五次会议上最高人民法院工作报告》中提到2011年全国各级法院共审结民事案件488.7万件。22年的时间增长了接近300%。正是在这样一种司法形势下，民事案件调解结案或经过法院组织调解后当事人自行撤诉的比例（即现在法院系统所谓的“调撤率”）却呈现出一个明显的V字形变化趋势。1990年《第七届全国人民代表大会第三次会议最高人民法院工作报告》提出1989年“民事、经济纠纷案件，采用调解方法解决的，占这两类案件总数的百分之七十以上”。随后十几年时间关于调解的数据没有再出现在最高人民法院的工作报告中，直至2005年第十届全国人民代表大会第三次会议上才又重新提到“各级人民法院审结的各类民事案件中，诉讼调解结案的1334792件，调解结案率31%，许多基层法院调解结案率达70%以上”。在接下来的几年内，调撤率不断攀升，直至2012年《第十一届全国人民代表大会第五次会议上最高人民法院工作报告》中提到的“着眼于妥善化解矛盾，坚持‘调解优先、调判结合’原则，规范调解行为，提高调解质量，一审民事案件调解与撤诉结案率为67.3%”，再次接近了1990年的数值。
一般认为，上述数据中调解率的起伏客观反映了法院调解这一纠纷解决方式最近二十几年间所经历的起落。但值得注意的是，同样在这二十几年间，理论上应该与调解率存在密切关系的两个因素却一直是相对稳定的，一是法院审理的民事案件本身的增长趋势相对稳定，简言之，案件数量不断增长，纠纷种类不断增长，争议金额不断增长，中间并没有出现明显的下跌。二是关于调解的法律规定相对稳定，严格来讲，从1991年至2012年的21年间，《民事诉讼法》中关于法院调解的规定都没有过任何变化。两项重要的外部因素保持相对稳定，调解率却出现较大的起落，是否说明在纠纷之外，法院调解至少在一定程度上还受到其他力量的主导或控制？
（三）调解过程中当事人与法官地位
如前所述，自愿调解原则与当事人的处分原则是一致的，是私法自治的基本要求。不论是在奉行当事人主义诉讼模式的英美法系国家抑或坚持职权主义诉讼模式的大陆法系国家，对于是否进行调解，如何调解，都赋予了当事人充分自由选择的权利。这可以视为一种理想化状态，所谓“理想化”是指隐藏部分前提条件后得出的比较满意的结果，此处隐藏的前提条件是当事人的自身条件与外部环境都充分保障其自由选择的权利。就我国目前而言，大量的普通当事人在自身条件方面法律知识都比较缺乏，加之历史遗留的官本位思想的影响，在法院与法官面前表现过于弱势，直接导致法官在提出先行调解后不会、不能或不敢明确表示拒绝。外部条件方面，前述弱势当事人往往又都很难获得充分有效诉讼代理帮助。在内外部条件结合作用下，很多当事人最终丧失了对先行调解的主导权。
就法官而言，历史遗留的官本位思想的影响同样存在，加之近年来“大调解”工作机制对法官提出的要求。先行调解的主导权从弱势的当事人一方转移到强势的法官一方可以认为是一种必然的结果。而且特别值得注意的是随着权力所属的转移，这项权力的属性在现实司法实践中也从诉权转变得越发类似审判权，这一过程如下图（图2）所示。
图2
根据纠纷解决的一般理论，调解作为纠纷解决方式的一种，与其他纠纷解决方式的区别是非常明确的。其中调解与纠纷当事人自行和解的最大区别在于调解引入了第三方帮助解决纠纷；与诉讼的最大区别在于调解中第三方的所发表的意见不具有强制力。在这样的机制下，调解的功效与作用是非常不确定的，具体如下图（图3）。
通过图3我们可以发现，就宏观而言，在完全不存在第三方意见的当事人自行和解与第三方意见具有强制效力的诉讼两点之间，调解的功效与作用既可能弱小到接近于无效（无限趋近于当事人自行和解），又可能强大到接近于具有强制效力（无限趋近于诉讼）。而在微观层面，具体到每一起民事纠纷个案，在其他外部因素，如纠纷本身包含的法律关系、纠纷当事人的自然状况已经固定的情况下，调解能否发生功效、在何种程度上发生功效，主要取决于参与纠纷解决的各方主体（包括纠纷当事人和法官）对调解本身的偏好或倾向性。相关主体如对调解方式解决纠纷存在偏好或因其他原因倾向于采取该种方式解决纠纷，则调解发挥的功效就会越强，反之则越弱。
在理想状态下，调解功效的发挥本应取决于参与纠纷解决的当事各方与法官的合力作用，同时这也是立法者的本意。但在中国现实的司法环境中，身为纠纷解决主体重要角色的当事人在这一作用过程中事实上是缺位的，法官与当事人的合力转变为法官单方面作用力。而具体到先行调解制度，在先行调解主导权从当事人一端转移到法官一端的同时，调解本身固有的不确定性又进一步强化了法官对先行调解的控制力，并最终导致在大量民事案件中，是否能够通过调解方式解决纠纷（请注意，这里并不考虑最终的调解结果是否符合公平正义），法官成为了关键性的因素。
事实是，不论纠纷本身呈现什么形态或法律如何规定，在法官倾向于拒绝采取调解方式解决纠纷的历史时期，调解率都会偏低；而在法官偏好采取调解方式解决纠纷的历史时期，调解率就会上升。这最终导致最近二十余年来我国法院调解出现了一个明显的V字型走势。
三、法官调解偏好成因及障碍分析
如本文开篇所言，我们目前正处于法官集体偏好采取调解方式解决纠纷的历史时期。这一历史时期大致始于本世纪初，在2003年全国高级人民法院院长会议上，最高人民法院将“加强诉讼调解工作，提高诉讼调解结案率”作为落实司法为民的重要举措进行了布置。时任最高人民法院院长肖扬在2004年十届全国人大二次会议上的工作报告中就指出要“加强诉讼调解，充分发挥调解解决纠纷的职能作用”。2004年的全国高级人民法院院长会议上，肖扬又提出了“能调则调，当判则判，判调结合，案结事了”的司法原则[7]。诉讼调解的能力已经被列为当时法官应着重增强的四种能力之一并多次加以强调。2008年，王胜俊接任最高人民法院院长后，进一步推动了法院调解，建立了“大调解”工作机制，确立了“调解优先”政策。2013年《新民诉法》中增加了先行调解制度与调解协议的司法确认程序。基于这样的历史条件，不难预见“调解优先”政策会继续作为法官解决纠纷的优先选项，而在这其中，先行调解制度很可能将会成为“优先中的优先”。
（一）法官调解偏好成因
一个最直接的解释是，法官们对于调解或先行调解的偏好从本质而言依然是最高人民法院确立的“调解优先”司法政策的延伸。“调解优先”这一政策产生的社会历史背景，前文已经有比较详细的介绍。可以说正是鉴于社会矛盾冲突比较剧烈的现实，政策的制定者更加希望可以通过调解的方式尽量缓和社会矛盾。
上述解释有一定的合理性，但仍显不足，最大的缺陷在于它只能解释决定法官调解偏好的外部因素，对于法院或法官自身所固有的那些容易引发调解偏好的因素缺乏深入研究。事实上近年来法院与法官表现出的越来越强的调解偏好与他们自身在整个纠纷解决体系中所处的位置与环境有着密切的关系。而且在这当中，上级法院与下级法院、法院领导与一线法官之间还存在一定的区别。
对于上级法院和法院领导而言，近年来，随着公民权利意识与法治观念的不断觉醒，大量纠纷涌入法院，当事人都希望可以通过司法手段实现权利救济。但是对于法院而言，一方面存在案多人少的压力，无法在较短时间内处理众多当事人权利救济的请求。另一方面，在我国现实的政治体制下，司法权威尚未真正树立，法院在国家权力体系中事实上处于偏弱势的地位。一些特定类型的纠纷，法院客观上也不具备帮助当事人实现权利救济的能力。面对两方面的压力和困难，即使中国社会的现实条件已经决定了调解难以取得历史上曾经有过的辉煌，调解仍然成为了法院在最短时间内可以找到的摆脱困境的方法。相应地，上级法院与法院领导为了保证法院系统摆脱困境的目的最终可以实现，专门针对调解制定了一套比较严格的量化评价办法，对于“调撤率”的考核自然应运而生。
而对于下级法院与一线法官而言，调解在主动与被动两方面都会发生作用。主动方面，法院调解由于在法律上被视为双方当事人对于纠纷法律关系协商一致的结果，不受实体法律规范限制，一般也不会产生上诉或错案追究的问题。因此可以很方便地作为一种制度上的“避风港”。在处理一些比较困难的案件时，即使当事人不愿意调解，法官为规避自身风险也会选择继续调解。而单纯就先行调解制度而言，由于被设计在起诉阶段，前文也有所提及，与立案程序会发生天然的联系。近年来法院由于前述提及的案多人少以及能力不足的困境，立案审查呈现出越来越严的趋势，先行调解制度的引入，事实上为法院立案审查提供了一项新的制度工具，这一点在案件压力比较大的基层法院表现得尤为明显。先行调解可以解决一起纠纷，法院就可以少受理一件案件。由于先行调解毕竟会存在一定的成功几率，纳入先行调解的案件越多，先行调解成功的案件绝对数量自然会增加，加之将案件纳入先行调解对于法院来讲也并不增加更多的成本。在这样一种激励机制下，法官自然都会倾向于将起诉的案件首先纳入先行调解。这也就导致了前文曾经介绍过的先行调解成为“口袋程序”的问题，只要当事人不明确拒绝，所有民事案件都列入了先行调解的范围，成为立案的一个前置程序。
被动方面，近年来下级法院与一线法官面临的考核压力也在不断增加。为了彰显“调解优先”司法政策取得的成绩，越来越多地方把调撤率作为一项重要的指标考核法院和法官。“上有所好，下必甚焉”，提高调撤率成为法院工作的重要目标后，很多法院还围绕调撤率制定了一系列激励措施，如对调撤率高的法官给予表彰，将调撤率作为晋升职务时重要的参考条件，甚至把调撤率的高低同法官的奖金挂钩，组织调撤率高的法官外出休假等。此外，对于法官其他方面考核的数据也会间接影响法官的调解倾向。前文提及的很多法官将调解作为制度“避风港”，在很大程度上也是源于对上诉率与发改率（二审发回或改判）的考核。在这样的考核压力之下，调解自然成为了优先的选择。
（二）法官调解偏好障碍
需要注意的是，虽然调解已经成为目前法官主观上偏好选择使用的纠纷解决方式，但中国社会纠纷的现实状况却给调解制造了大量的客观障碍，这样的客观障碍在先行调解制度下还存在着被进一步放大的危险。
学界一般都将现行的法院调解视为中国法治的“本土资源”，这一资源主要来源于中国古代乡土社会的调解制度及中国共产党领导下的新民主主义革命时期的调解制度。应该说，不论是中国古代乡土社会的调解制度抑或中国共产党领导下的新民主主义革命时期的调解制度在特定的历史时期都取得了成功。我们在肯定这些制度优越性的同时也应该看到，这些制度的成功与当时的社会历史条件是分不开的。这些有利的社会历史条件至少包括以下几方面：
首先，上述调解制度的成功都发生在传统的农业社会中，民事交易不发达，百姓在思想上厌讼，因此纠纷数量相对较少，对抗强度也不高，一旦偶有发生，也易于调解。
其次，新民主主义革命时期的调解制度诞生于革命战争年代，为了最大限度地节约社会资源，保障战争需要，各革命根据地大都完全放弃了对民事纠纷适用诉讼程序，代之以调解。
最后，新民主主义革命时期的调解制度还具有一个特别的有利条件，那就是在与其同时并存的国民政府的纠纷解决模式进行对比和竞争过程中，国民政府纠纷解决模式（也就是传统诉讼模式）所暴露出的司法腐败、费用过高、程序复杂以及近现代法制与广大农村社会现实相矛盾等问题更加凸显出调解制度的优越性。
很明显，上述有利条件在当今中国社会几乎全部消失。前已提及，改革开放以来，社会主义市场经济不断发展的过程中，公民权利意识逐步增强，人民法院每年审理的民事案件数量、类型与纠纷金额都在不断增长，近年来，伴随着社会深层次矛盾不断显现，起诉到法院的民事纠纷当事人之间的对立与对抗程度也越来高，这些对于调解成功率的影响是显而易见的。纠纷本身的特征就已经决定了很难再通过传统的调解方式加以解决。加之先行调解制度又被设计在起诉阶段，此时距离纠纷发生时间比较接近，更加难以组织当事人进行有效调解。如果我们再将纠纷当事人做一个经济人假定，必须获取足够的成本收益信息才能做出最终的行为选择。换句话说，在诉讼中，获取的信息越充分，对未来的预期越准确，调解成功的可能性就越大。那么在先行调解制度下，由于诉讼程序才刚刚启动（严格来讲甚至可以说尚未正式启动），对于诉讼相关信息的掌握肯定是不够充分的，对于诉讼未来的发展方向也无法预测，此时的纠纷当事人更加不可能接受调解。
通过上述分析可以发现，当今中国社会民事纠纷的客观状况与先行调解制度的天生属性决定了这项制度在适用上必然会发生很大困难。而很多法官主观上偏好使用先行调解制度主要源于其手中掌握的对调解的主导权及超强的控制力。客观上的不适宜与主观上的偏好适用必然会发生矛盾冲突，而这一矛盾冲突的直接产物，恰是前文多次提及的“口袋程序”、“抽屉案件”与强迫调解问题。
四、解决问题的思路
通过上述对于“调解优先”政策的分析，我们
可以发现所谓“调解优先”主要是法院为了摆脱自身困境，利用其对于调解事实上享有的主导权和超强控制力单方面推行的政策，该政策本身并不符合当今中国社会民事纠纷的现实情况，法院系统有必要重新检讨该政策并进行修正。
最理想的做法自然是彻底放弃“调解优先”政策，严格尊重当事人处分权，让调解与诉讼在各自的领域内发挥作用，宏观政策层面不再进行谁更优先的定位。但是在今天的中国社会，要想做到这一点，难度将会很大，如果再考虑到法院与法官现实的困境，就更加不可能实现了。相较之下，在承认法院与法官现实困境的前提下尽可能减小“调解优先”政策所带来的一系列负面作用的做法似乎更加具有可操作性。
“调解优先”政策带来的主要问题在于很多案件被不合理地纳入到先行调解或调解中，这方面问题可以借助社会学中关于组织激励的相关理论进行一个简要分析。根据组织社会学观点，在法院调解领域，上级法院、法院领导与下级法院、一线法官之间实际上形成了一种委托—代理关系。作为委托方的上级法院与法院领导希望作为代理人的下级法院与一线法官可以按照委托方的目标采取行动，适用调解（包括先行调解）的方式解决民事纠纷。但是基于社会组织的层级性，委托方与代理人之间会存在信息不对称问题，作为代理人的基层法院或一线法官对于信息（此处特指与案件调解有关的信息）的掌握肯定会比身为委托方的上级法院或法院领导更加充分。此时，委托方为了有效控制代理人，就会给予代理方一定的激励。而此处的激励，也就是前文多次提及的考核制度。
从组织激励的角度分析，法院系统现有的对法院调解工作的考核机制至少存在两方面问题，首先在于测量表现的准确度不高，调撤率的数值无法客观反映调解是否有利于纠纷的公正解决，是否有利于保护当事人的合法权益。其次是有效信息不足，如果试图对法院调解工作进行准确全面评价，除调撤率外，案件本身包含的法律关系，纠纷当事人自然状况都属于有效信息指标，应共同纳入考核体系。
综合上述分析，“调解优先”政策在短时间内还不会退出历史舞台，为防止其带来的强迫调解问题因为先行调解制度的确立被进一步放大，至少应考虑对现行的法院调解工作考核机制进行修正，不再单纯考核调撤率，增加评价指标，将案件具体情况与当事人自然状况作为考虑因素共同纳入考核体系。这样才有可能准确反映法院调解的实际功效。至于先行调解制度，如前所述，由于其本身设计特征决定了其更容易引发法官的适用偏好，同时鉴于这项制度刚刚确立，很多法院还未将其正式纳入调撤率考核体系，建议最好保持现有状态。
上述建议，可以视为在承认中国社会现实状况与法院系统的现实困境后提出的一种折衷解决方案。折衷即意味着不会是解决问题的最佳方案，但却可能是相关利益主体最能够接受的方案。古语有云：“不积跬步，无以至千里；不积小流，无以成江海。骐骥一跃，不能十步；驽马十驾，功在不舍。锲而舍之，朽木不折；锲而不舍，金石可镂。”笔者希望可以通过这样一步步锲而不舍的努力，最终建立起一套公正高效的纠纷解决体系，为中国社会带来持久的稳定与平和。
参考文献：
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Reink of e Policy of “Giving Prioriy o Mediaion” in Civil Case： From e Analysis of “Mediaion Firs” in Civil Procedure Law （2013）
CAI Yongxi
（Law Scool of Souwes Universiy of Finance and Economics， Cengdu 611130， Cina）
Absrac：
e curren policy of “giving prioriy o mediaion” in Civil Case may easily cause problems of compulsive mediaion in pracice. Judicial pracice sows a Preliminary Mediaion Sysem esablised by Civil Procedure Law （2013） will no elp solve e problem bu make i worse. By e analysis of e “Vsape” isorical rend of cour mediaion and e saus of judges and e paries in e process of cour mediaion， e roo of compulsive mediaion can be aribued o e judges’ dominan and conrol force in e course of mediaion， e combinaion of e force and e objecive difficulies cour faced in recen years formed e cour preference of mediaion. Bu e realiy of Cinese social dispues made a lo of objecive obsacles o mediaion. Preferences of mediaion is in conflic wi e realiy of e Cinese sociey obsacles， finally leading o compulsive mediaion. Since e policy of “giving prioriy o mediaion” can’ be compleely abandoned， e exising evaluaion mecanism of cour mediaion sould be reformed. Evaluaion index sould be increased， specific circumsances of case and e naural condiions of paries sould be bo added ino e evaluaion sysem.