非诉讼合同范文第1篇
一、公司业务 ，为企业(公司)设立注册、变更、并购、改制、重组、产权界定、产权交易、资产置换、破产等公司业务提供法律服务。
二、法律顾问，接受国家机关、企事业单位或其他中外经济组织的聘请，担任常年法律顾问。
三、证券，为股票、债券、基金的发行、转让和期货交易等证券业务提供法律服务。
四、金融业务， 起草、审查银行贷款、项目贷款、抵押、信托融资租赁等金融业务的相关文件或参与谈判。
五、知识产权。
六、建设工程，提供交通、能源、水利、城市基础建设等建设工程项目的立项、招投标、设计、施工、验收等方面的法律事务代理。
七、招标、投标，接受委托，为政府采购、建设工程、技术交易、利用国际金融组织和外国政府贷款、国际招标投标等各项招投标业务提供法律服务。
八、房地产，接受委托，提供房地产开发、建设、按揭、工程承(发)包、预售、销售、物业管理等各个环节的中介、见证、代理等法律服务。
九、涉外业务，为外商(含港、澳、台)投资、国际贸易、涉外合同、涉外融资、涉外知识产权、涉外民事法律事务等涉外业务提供法律服务。
十、保险，税务。
十一、律师见证，接受当事人委托或经各方当事人同意，为确保当事人实施某项重大法律行为的真实、合法，提供律师见证。
十二、法律咨询、调查、代书。
十三、其它
我们知道，一般来讲非诉业务的收入在发达国家可以占到律师事务所收入的60%至70%，当然这个比例对国内大多数律所来说还是望尘莫及的，但随着社会政治、经济、文化等方面的改革和发展和法律服务市场的深化与完善，我国律师的业务范围必然要进行相应的拓展和调整，非诉讼业务在律师业务中的比例必然越来越可观，甚至可以断言，非诉讼业务将会是我们未来业务厮杀的主战场。为了迎合这种扩张的趋势，作为律师我们应该从各方面做好准备，迎接挑战。
非诉讼业务毕竟不同于诉讼，其对抗性较弱，服务结果也不及诉讼般显而易见，没有了判决结果这根“定海神针”，委托人的注意力将更加集中于律师服务的过程中的每一项细节中，这对我们的服务必然提出更高的要求。下面我们就从非诉讼业务的服务理念及法律技能两方面来做一些探讨，希望能抛砖引玉，引发大家的思考和讨论。
一、非诉讼业务的服务理念
1、严格遵循律师的一般职业道德，从事非诉讼业务也是律师的执业行为，既然以律师身份接受委托提供法律服务，那在服务过程中也必须遵循律师的一般职业道德。我们大致可以归纳为以下几点：
一是委托人意识，律师在执业时首先须明确是在为谁工作，其实无论是进行诉讼代理还是接受咨询、起草合同的非诉业务，律师都必须明确为委托人服务这一工作基准，力求在法律框架内，使委托人的利益最大化，或在法律允许的范围内，最大限度的实现委托人的利益。这是律师这项特殊职业必须具备的职业道德，也是律师存在的根本。
二是保守当事人的秘密，这也是律师的基本职业道德之一，而且非诉讼事务，由于其工作内容的特殊性可能接触到当事人的秘密更多，无意中得透露可能给当事人带来不可估量的损失。因此，要注意保守当事人的秘密。 三是诚实守信，本着对当事人高度负责的执业态度。做一个好的律师，诚实守信是必备素质。对当事人委托的事项能不能做，能做到什么程度，什么时间能完成、存在什么风险都必须对当事人讲明。分析要做到客观公正，因为一个业务，对律师来讲可能意味着几千块或者几万块的代理费，而对于客户可能就要影响到几十万甚至上亿的生意，因此一定要慎重对待。做不到的不能为了招徕业务大包大揽，而当对事人的承诺则绝不能失信。
2、独立执业者意识，律师的宗旨虽是维护当事人的利益，但其工作却具有相当的独立性，其主要表现在，不受委托人的影响对法律关系进行独立的判断、独立的发表意见，处理委托事项。律师的独立执业意识既是律师工作性质决定的，又是委托人
聘请律师的应有之意，因为委托人聘请律师就是希望律师能客观、公正的发表意见，分析法律风险，处理问题，否则，律师的服务将毫无价值。独立的执业意识要求律师“以事实为依据，以法律为准绳”实事求是，以自己的专业知识和技能为委托人提供合格的服务。
3、商业意识：客户委托某个服务事项一般都具有一定经济目的，尤其在非诉讼领域，律师的工作内容常常直接涉及到委托人的某一项商业项目，既然执业活动不是纯粹的法学研究，律师就必须要明确客户的商业目标，具备一定的商业头脑，以可操作性的方案、以恰当形式的法律文书、准确的法律语言去表达客户的商业需求及目标，成为问题的解决者而不能成为委托人的交易障碍。事实上即使是做同样一份法律文件，当事人想要实现的目的往往都不尽相同，比如起草一封律师函，有的当事人是为了能继续履行，而有的当事人想尽通知义务以解除合同。因此事前明确当事人的真实意图才不会弄巧成作，才能对事实和法律有一个准确的判断，所以事前的沟通必不可少。
另一方面，律师的工作很大一部分是帮助委托人确定权利义务关系，或者向客户揭示某种法律关系或法律风险，或者帮助其实现某项权利，实际上律师的工作成果如公司章程、法律意见书等本身就是法律文件，因此律师非诉讼业务中，除了具有商业头脑外还必须要有强烈的风险意识，把控全局为客户的商业项目在法律上保驾护航。
4、服务意识，律师行业是地地道道的服务业，尤其在非诉讼领域，由于对抗性较弱，我们的工作更应在细节处体现服务意识，为委托人提供合理的、专注于其需求的服务。总的来说，我们应该这些良好的服务习惯：
(1)高效的时间观念，与诉讼业务受司法程序的规制而可以有节奏的稳定而缓慢的工作不同，律师的非诉讼业务要求我们必须跟上委托方的要求，在保证工作质量的前提下与当事人的思维同步，帮助客户把握商机，只有这样才能体现律师工作的专业、高效。
(2)清晰的工作思路和高效的办事流程：非诉讼项目，特别是破产、兼并等专项服务往往工作量大，涉及面广，法律关系相对复杂，对于此类非诉讼业务最好能成立一个团队并进行有效的分工配合。另外因律师需要对客户及委托事项的基本情况做充分了解。因此事先拟订一份资料清单，要求客户按要求在约定的时间提供所需的材料，不失为节约双方磨合成本的好办法。在团队成立后，根据客户的委托事项拟订一份工作计划或工作方案。将律师服务的方式、时间、内容及计费方式向当事人阐述清楚，也可以方便客户进行配合。
(3)作好工作记录，对客户的服务最好能形成书面的成果，即使对客户的服务过程，也要形成书面的成果。比如客户的电话，或当面咨询。结束后，最好能将客户咨询的问题以律师函的形式发给客户，一些重要的谈话也最好形成备忘录。首先，这样使客户对律师的答复有一个深入而明确的了解;其次，可以借形成书面文件的机会对口头解答产生的遗漏和错误进行修正，使客户对律师的工作有一个更好的评价;同时，也有利于对客户投诉事项形成有利的抗辩证据，减少误会与冲突。比如有一次我所为客户起草了一份法律意见书，该意见书到负责人手中时已变了“模样”，内容粗糙了许多，观点也不尽如人意，自然遭到客户的抱怨，接到投诉后，经查询原来是客户文员交错了文件，幸好保留了服务记录，一场误会才得以消除。
5、团结协作，相互配合的意识。 “独木难成林。”传统的诉讼业务由于流程明确，一般一名律师即可独立办理。但每一项非诉讼法律服务都有自己的特点，涉及到的法律知识和其他知识很多，一个律师是很难独立办理的，需要律师的协作和配合。因此，做好非诉讼法律业务，一定要有合作精神。
二、非诉讼业务的法律技能
非诉讼业务涉及的范围广，对法律专业素质要求的广度、深度和新颖性高，这对律师的知识储备和能力实践都提出了更高的要求。
1、扎实的专业基础，作为法律专业服务的提供者，不论是诉讼业务还是非诉讼业务，扎实的专业基础都是必备的条件，而非诉讼业务，特别是企业并购、破产清算、上市融资等业务，对律师的专业水平都有更高的要求，必须真正把相关法律纵深的吃透，才能在纷繁复杂的法律事实中找到有用的线索，为委托人提供其要求的法律产品。另外，在律师执业过程中，每遇到非诉讼项目，各类法律都有可能交叉使用，如一个合资项目涉及《外商投资指导目录》、《中外合资经营企业法》、《合同法》、《公司法》、外汇管理的法规、海关法规等诸多法律法规,我们不但要掌握这些法律法规，更要学会灵活运用。
2、丰富的知识储备及较强的学习能力 ，做非诉讼律师，知识面一定要广，对各方面的知识都要掌握。比方说，在商务合同方面的策划和处理，如果没有会计、税务知识，不懂得一些经营管理等方面的知识肯定是不行的;而涉外业务中，掌握相应的外语及外国法律知识对涉外律师来说显得尤为重要，特别是对于中国法律某些特有的东西，纯粹的外国语言工作者往往不能领会其中的法律意义，律师应当以特定的方式向外企客户表达这些法言法语，以便于理解;另外还有很多非诉讼业务知识像兼并、证券等都要懂，否则再提供专家建议时就会不妥，客户对我的认同感就会打折扣。最后，律师还必须具有良好的学习能力，能在最短的时间内掌握最新的知识。因为这些关系到律师提供的交易方案是否合法、是否为委托人节约交易成本。
3、较强的沟通能力及表达能力， 从事非诉讼业务客户需要律师协调的社会关系很多，相对诉讼而言也比较复杂，除了工商、税务、会计师事务所等国家机关、社会机构外，还可能与商务、外汇、财政、海关、发改委等一般企业平时不常打交道的国家机关进行协调。作为律师，为人处世、言谈举止、人情世故等方面处处都要细酌，处处皆学问，实践出真知，这些学问只有亲身经历才知道是什么，否则都是想当然。如果一个律师抱着“运用法律来处理问题，处理社会关系是企业的事儿，与我无关”的态度来推御自己的责任，那么，这个律师不可能成为一个称职的律师。
另外非诉讼业务涉及到与多种客户打交道，对一个客户也往往涉及到与客户各个层面的人打交道。从这方面看，没有良好的人际关系处理能力，也将大大影响律师业务的开展。
4、组织协调能力及全局观，非诉讼律师必须要有通盘的大局观念，不少业务客户都只是给你的一个大命题，作为律师必须要有一个统筹的观念，要把全部的相关信息联系起来考虑问题。比方说，客户公司想做个股东置换，这就要考虑到很多方面，再比方说，有一个公司有资产，他想融资，发行股票还是借贷这些完全是一个自由命题。每一个要点、因素都要考虑到。
另一方面非诉讼领域的很多业务都需要众多参与人才能完成，而律师因其服务内容常常担任组织者的角色，这就要求非诉讼律师具有强大的组织协调能力，把控全局，协调关系，完成客户的委托。
非诉讼合同范文第2篇
近年来我国经济的持续发展, 公司僵局在司法实践中愈来愈显现。目前在我国司法层面上却没有明确的定义, 学者们的观点也无法达成一致。综合国内外的观点, 公司僵局是因为股东之间、董事之间、股东和董事及其他管理人员之间因经济利益的不同而导致的矛盾和摩擦, 致使公司的管理部门和权力部门无法作出有效决议的状态。
导致公司僵局的出现主要有三方面的因素:第一, 公司封闭性因素。从实践中发生的公司僵局案件来看, 公司僵局多发生于封闭性的有限责任公司或不对外公开发行股票的股份有限公司中。其股东人数一般相对较少, 致使股权较为集中;股东推出机制也并不顺畅。第二, 公司资本制度因素。公司的资本制度和运营机制是深层的制度性根源, 公司运作采取的资本多数决是公司僵局产生的根源。第三, 利益分配因素。股东或董事间的争执从根本上而言, 就是利益分配上的冲突。
二、公司僵局非诉讼救济的必要性
(一) 降低纠纷解决的成本
公司僵局的非诉讼救济能有效降低各方当事人处理纠纷的成本, 从而既能够更好地保护当事人的合法权益, 又有助于避免损耗社会财富。具体而言, 非诉讼救济所降低的成本主要可体现在以下两个方面:
第一, 通过事前预防来减少纠纷的发生, 能够从根本上避免成本。司法在解决当事人间纠纷方面是一种事后救济方式, 在纠纷已经发生后, 司法机关才会因纠纷当事人的要求而介入并处理纠纷。若能够有效做好事前预防措施, 便可以有效节省当事人和社会因应对纠纷所付出的成本, 能够从根本上帮助当事人事先预防纠纷的发生。
第二, 通过多样化的纠纷解决方式来降低纠纷解决的成本。法院在纠纷解决的手段上有限, 若当事人不同意调解, 法院则只能依据法院判决。无论法院采取何种方式来应对, 对当事人、其他利害关系人等而言, 都将承受较高的成本。而非诉讼救济, 没有司法救济解决那么多的限制, 当事人可以采取多种纠纷解决方式。比如, 当事人在调解的过程中可以通过改变公司股东、董事等人员在公司中的职务地位的方式来打破当前的僵局状态。这样, 便可在解决公司僵局的同时, 又避免因解散公司而导致的社会资源的破坏。
(二) 弥补司法救济结果的僵化
根据我国《公司法》的规定, 我国司法裁判中应对公司僵局的唯一专门途径是公司司法解散。司法解散是对公司主体资格的终结, 最为彻底, 后果最为严重。虽然有些公司事实上发生了公司僵局, 但公司本身可能还处于盈利阶段, 若此时一方当事人以公司僵局的名义提起诉讼, 法院所能做出的选择只有两种:一是认定公司僵局不成立而驳回原告的诉讼请求, 二是认定公司僵局成立而解散公司。但无论法院作出哪种判决, 都无法有效解决当事人此时所面临的困境。
与司法救济不同, 非诉讼救济在解决公司僵局的选择上有着更大的弹性, 即在非诉讼救济中, 结果既可能是解散公司, 也可能是其他一系列别的选择, 诸如股东股权转让、公司管理人员变动、公司架构重新设计等等。因此, 与司法救济的僵化相比, 非诉讼救济有着灵活性的优势, 可以为当事人提供多种解决路径, 有着更多的机会和更大的可能性来尽量减少当事人之间为解决公司僵局所付出的代价。
三、公司僵局非诉讼救济的具体方式
(一) 公司章程的事先防范
公司章程作为公司的宪法, 对于公司僵局的预防和解决都是较为重要的, 因此股东们需要对公司章程的重要性有所认识。
第一, 表决权的适度改造。公司之所以形成僵局, 很大程度上是因为表决制度设计不合理。完善公司的表决制度, 使之形成对立制衡的制度, 是我们当前的重要工作, 主要可以采取以下措施:一方面, 限制表决权行使。公司的表决权设定一般是由股权决定表决权, 但是在特殊情况下, 可能形成表决权的对抗平衡, 这个时候就可能会使得公司无法达成一致意见, 公司陷入僵局。为解决这一问题, 并且维护中小股东利益, 可以实行限制表决权制度。另一方面, 表决权回避制度。对于和表决事项有利害关系的人和其代理人都应当回避, 不参与表决的投票。这一制度就是为了防止某些有厉害关系的人为了达到自己的利益不惜损害公司的权益。当然当其表决对公司有利无害时就没必要限制其表决。所以这个制度设计时需要具体化, 按照公司的情况将制度设计好。
第二、完善僵局处理条款的规定。章程中对表决制度等制度的事前详细规定, 是为防止僵局的发生, 当僵局不幸真的发生时, 那么这些制度就无能为力了。这时就需要在章程中加入专门的僵局处理条款, 对僵局出现以后的处理方法做出预先规定, 僵局一旦出现, 就可以按照章程中的相关规定进行处理, 把僵局带来的危害降至最低。僵局处理条款应当规定切实可行的措施, 只有综合考虑到各方情况才能做到万无一失。
(二) 协议股权转让
通过股权转让来解决公司僵局有着诸多优势。最主要的一点, 在于可避免因公司解散而带来的诸多弊端。若公司因僵局而被解散, 则不仅公司股东会受到影响, 而且公司员工、公司债权人等也会受到相应的不当影响。因此, 因公司僵局而解散公司始终是处理公司僵局最后不得已而采取的措施。
对于公司固定转让其股权是自由的。对于转让的方式可以分为对内转让和对外转让两种情况。股东对内转让公司股份是完全自由的, 因为只是减少了一个股东, 并没有增加其他新股东, 没有新人的加入, 公司的稳定性便没有被破坏, 公司的人和性是封闭的, 除非公司章程对此有其他的规定。那么对外转让就有一些限制。由于股东向公司以外的人转让股份, 破坏了公司的人和性, 为了维持公司的和谐协作, 法律对此规定了一些限制条件。在程序上需要“书面通知其他股东征求同意”, 书面通知比较方便, 会让其他股东对此了解情况, 但是不会产生阻碍活动。“其他股东半数以上不同意转让的, 不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的, 视为同意转让。”
(三) 调解的运用
对当事人而言采取调解方式来避免公司的终结成本更为低廉, 尤其是当公司的运营需要双方当事人共同的努力时。比如一方当事人投入资金, 而另一方当事人拥有技术时, 通过调解来避免公司的终结, 恢复公司的正常运营, 是对各方当事人都有益的选择。
在处理公司僵局的纠纷中, 调解有时有着更大的适用空间, 能够发挥更显著的作用。调解的出发点往往并不在于完全明确分清当事人间的是非对错, 而在于疏导纠纷各方当事人的情绪, 倡导纠纷各方当事人都作出一定的让步和妥协, 找到各方当事人都能接受的纠纷解决方案。在这一观念下, 调解的方式使纠纷各方当事人感到, 自己即便不是赢家, 至少也不会是输家, 因为调解结果是各方相互妥协的结果, 各方当事人往往都在调解的过程中作出了或多或少的让步。调解所体现的这一观念有助于纠纷各方当事人矛盾冲突的缓和, 并有助于修补因冲突而受到影响的相互关系。
摘要：公司僵局的出现使公司难以正常运作, 损害各方的利益。若要通过司法救济存在着许多弊端, 如司法救济成本较高和司法救济结果过于僵硬等等, 因而通过非诉讼救济有着充分的必要性和现实可行性。非诉讼救济能够避免司法途径的弊端, 从而增强对纷繁复杂的实践纠纷应对的能力。
关键词：公司僵局,非诉救济,股权转让
参考文献
[1] 徐凯.公司僵局的非司法途径解决机制[D].宁波大学硕士毕业论文, 2014.2.
[2] 刘晓春.公司僵局的预防与非诉讼解决路径[J].金融法苑, 2011 (82) .
非诉讼合同范文第3篇
摘 要：在新《民事诉讼法》出台后，环境公益诉讼制度的具体实施与落实显得尤为重要。本文通过实证调查的方式，以W市作为研究样本，分析与研究了环境公益诉讼的现状与前景。针对环境公益诉讼中存在的立案难、诉讼主体资格难以界定等问题，提出了明确诉讼主体、建立更好的诉讼费用分担制度等完善环境公益诉讼制度的建议。
关键词：环境公益诉讼、实践现状、制度完善
引言
针对污染环境与破坏自然资源的行为，我国长期以来实行的是国家行政管理这一单轨运行机制，弊端十分明显，这种排斥公民参与的环境管理机制使我国的环境问题日益严峻。深刻领会环境公益诉讼制度的基本理论， 严格把握以人为本思想、公众参与基本原则，强化公民权利意识以落实环境公益诉讼制度，是当代法律工作者必须思考的一个重要课题。
一、环境公益诉讼概览
为了保护环境公共利益，无论是普通法系的国家还是大陆法系的国家，均建立了相应的环境公益诉讼制度。我国在实践中也采取在法院中设立环保法庭、环保巡回审判庭等方式来保障环境公共利益。W市在发生一起严重环境污染案件后，市中级人民法院设立了环保审判庭，笔者通过研究从W市环保法庭取得的相关数据⑴，并结合该市环保审判庭审理的环境公益诉讼案件，对环境公益诉讼的理论概念进行探讨。
（一）环境公益诉讼的界定
明确环境公益诉讼这一概念，首先要了解\"公益\"的含义。\"公益是公共利益的简称，指的是不特定的社会成员所享有的，具有不确定的内容，并且能够维护社会公德、稳定社会经济秩序、促进人类朝文明方向发展的利益。\"⑵在目前的相关法律中对公共利益这一概念并没有给予一个很准确的定义。笔者认为公共利益是针对某一共同体内的少数人而言的⑶，是一个同私益相对立的概念。环境公益诉讼是指为了保护公共环境利益和环境权益而提起的相关诉讼活动，\"环境公益诉讼，顾名思义，是指为了维护公共利益而提起的诉讼。它是保护公共利益的一种民事救济机制，主要适用于出现了民事侵权行为，致使社会公共利益遭受民事性质的损害，但没有合适的原告提起诉讼的特殊情形。\"⑷通过对W市具体案件的研究发现，提起环保案件的原因可分为：水污染、非法捕杀野生动物、集体生活环境受到污染等几类。根据《宪法》第九条规定，\"矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。\"国家财产是神圣不可侵犯的，所以\"非法捕杀野生动物\"是对国家利益的侵犯；而\"水污染、集体生活环境污染\"则是侵害社会利益的表现，社会利益是指全部或者部分人的利益，即以共同物质活动为基础而相互联系的人们的总体的权益。从中可以看出在实践中，公益诉讼的保护范围为国家利益和社会利益两部分。
环境公益诉讼的主体包括：行政机关、组织和个人。通说认为能够提起环境公益诉讼的行政机关为环保部门、海事部门或者环境卫生部门等相关行政部门，而检察机关提起的诉讼则为环境公诉，不被认为是环境公益诉讼案件，即检察机关不为公益诉讼的主体。⑸W市在对待环境公益诉讼的主体问题上，尤其是检察机关能否提起环境公益诉讼方面做出了不同的实践探索。在实践中，W市通过出台相应的试行规定，明确了检察机关的主体地位，规定了检察机关可以以遏制侵害环境公益诉讼的违法行为、保护环境公共利益的目的，通过办理支持起诉、督促起诉、提起民事公益诉讼案件等方式实施诉讼活动，并规范了检察机关提起环境公益诉讼的具体程序。例如，W市检察院在一起于高速公路盗伐防护林的案件中，先对被告人以\"盗伐林木罪\"提起刑事诉讼。后又以\"环境公益诉讼人\"的身份就被告提起了环境民事公益诉讼，法院环保合议庭支持检察机关的诉求，判决被告在一个月内补种树木，并从植树之日起管护一年六个月。目前，仍然没有相应法律明确公益诉讼的主体，《民事诉讼法》也仅就公益诉讼的主体范围做出了模糊的规定，所以对环境公益诉讼的主体的界定依旧是完善公益诉讼制度的核心问题。
（二）环境公益诉讼的特征
1、诉讼主体的特殊性。环境公益诉讼主体的特殊性体现在，诉讼主体与实际损害事实不一定存在直接利害关系，可以是受到直接损害的个人或集体，也可以是与其无直接利害关系的其他任何个人、组织或国家行政机关。⑹其特殊性也可表述为不确定性和广泛性，由于环境公益诉讼涉及公益，所以涉案当事人为不特定多数人，涉及的地域范围也较广泛。环境公益诉讼的主体学说，包括：广泛主体说，即任组织机构、个人均可以就环境损害方面的案件提起诉讼；相关团体、组织说，与环境有关的组织机构才有权就相关案件提起诉讼；公权机构说，只有法律规定的具有公权力的机关单位才有权成为诉讼主体。⑺根据W市的实践情况，环保案件的主体大部分为公权力主体，例如环保局申请法院对某企业强制执行行政处罚、检察院就非法捕猎野生动物提起公诉，虽然其中不乏存在环境公诉案件和非诉案件，但是公权力机构在我国更具有公益诉讼主体资格。从实践中可以看出，我国不承认广泛主体说，而更倾向于公权机构说。
2、诉讼目的的公益性。环境公益诉讼的目的是为了保护环境公益，追求社会的公正和公平。\"公益\"是环境公益诉讼中最重要的性质。法学家庞德根据主体的不同将利益分为个人利益、公共利益和社会利益。⑻其中，社会利益的目的在于维护社会正常秩序和活动，而公共利益则同国家密不可分。我国理论界普遍认为，环境公共利益包括国家利益和社会利益，这是将社会利益的范围界定在较小的主体基础上，使社会利益成为了公共利益的下属。而我国宪法中所说的国家利益即为庞德所说的公共利益（Public interest）。\"环境利益属于社会利益，而不是国家利益。\"⑼这里的社会利益是将其与公权性质的国家利益加以区分，认为环境公益的目的应当更倾向于保护社会公益。维护环境公共利益首先是社会主体的权利而不是义务，相对的在国家维护公共利益时，并非赋予国家权力，而应当是国家应尽的责任。所以，环境公益诉讼目的的公益性应当倾向于社会性，而非国家性。
3、诉讼功能的预防性和补救性。环境公益诉讼同普通民事诉讼不同，其功能不是就实际损害进行事后的赔偿，而是预防和补救。预防性在实践中表现为，法院判决被告停止对环境公共利益的继续侵害.环境公益诉讼更加强调进行事前救济和事中救济，允许任何人在损害发生之前运用司法手段排除环境危害，有效的防止损害结果的发生。⑽例如W市环保审判庭，在处理相关环境保护案件中普遍存在发出\"禁止令\"、作出要求停止危害环境行为的强制执行决定，以及通知行政相关部门加强对争议地区的行政管理和行政执法监督等的预防性行为。补救性体现在对于已经受到损害的公共利益，要求民事赔偿或者国家补偿。实践中，环保案件原告方通常采取民事赔偿的方式来解决自身受到损害。
（三）环境公益诉讼的类型
环境公益诉讼一般分为环境民事公益诉讼和环境行政公益诉讼两大类。由于检察机关的主体地位没有明确的法律支持，所以环境公诉中检察机关提起的附带民事诉讼依旧很难归类为环境公益诉讼范畴。
环境民事公益诉讼和环境行政公益诉讼的目的相同，但是其对象和效果则不同。环境民事公益诉讼是以直接进行损害的民事主体为被告，而环境行政公益诉讼则是以允许侵害行为的相关行政机关为被告，针对的是行政机关在环境监督管理中对环境公益侵害或有侵害可能性的行为。环境民事公益诉讼，仅对损害行为进行裁判，对于相关行政机关不产生效力；而环境行政诉讼则在通过揭示行政机关的违法行为，在维护了环境公共利益同时，也起到了监督行政机关行政行为的效果。
二、新《民事诉讼法》语境下的公益诉讼
2012年8月31日，第十一届全国人大常委会第28 次会议三审通过了《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》。该决定中增加一条关于公益诉讼的规定。《民事诉讼法》的修改，标志着公益诉讼制度取得了突破性的进展，有关机关和环保组织将可以据此针对污染环境等损害社会公共利益的行为提起公益诉讼，这也成为环境公益诉讼的制度建设的新起点。在此，笔者通过对该条款的解读，来探讨公益诉讼的相关问题。
（一）诉讼主体
新《民事诉讼法》第55条规定，\"对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。\"\"法定的机关和组织\"是目前法律规定的诉讼主体。新《民事诉讼法》放宽了原有的原告主体资格，法院受理环境民事公益诉讼不在受\"直接利害关系的\"限制，而是以被告实施了破坏或者危害环境的客观行为、应当承担法律的责任为必要的受理条件。
行政机关为法律规定明确授权的主体，当然的具有公益诉讼主体资格。⑾而法定的组织，则是一个较为模糊的概念，具体是什么类型的组织，该组织是否要经过特定的程序才可以具有相应的资格，这是日后法律应当明确的问题。公民个人能否作为公益诉讼的主体，条文没有规定，所以应当认为目前法律不支持个人作为公益诉讼主体的主体地位。至于不支持公民个人的主体地位的原因，笔者认为是公民个人的能力有限，有关环境污染的公益诉讼涉及费用高昂，技术要求也很高，普通公民很难满足，所以即便规定了个人可以提起公益诉讼，也会造成司法资源的浪费。
综上所述，《民事诉讼法》对于公益诉讼主体资格的规定仍然存在许多值得完善的部分，在以后的有关法律中对相关主体应做出更为具体的规定。
（二）适用范围
\"污染环境、侵害众多消费者\"的案件为目前公益诉讼的适用范围。\"目前看来，环境保护、损害众多消费者权益的案件多发，损害社会公共利益的情况也较为严重，对公益诉讼的要求较为迫切，理论界和实务界的认识也较为一致，可以作为建立公益诉讼的突破口。……\"⑿由于各国发展情况以及发展历史的不同，对于涉及公共利益案件的适用范围有所不同，日本对于公益诉讼的适用范围较窄，仅规定侵害消费者权益的案件可以提起公益诉讼，而美国适用范围就较为宽泛，其规定个人可以提起任何关于公益的诉讼，属于广泛主体学说。我国环境损害情形分为：一是污染水、气等环境要素，二是破坏森林、矿产等自然资源，三是损害湿地、物种等生态系统。而《民事诉讼法》仅就环境污染和侵害众多消费者进行了规定，内容并不全面，原因可能在于目前我国的公益诉讼为初始阶段，除在实践方面有所涉及外，法律并不健全，根据案件多发性和理论与实践的统一性，现在法律仅就两个方面进行了明确规定。
（三）对于民事诉讼此次确立公益诉讼的质疑
有学者认为此次《民事诉讼法》对公益诉讼的规定不符合立法体例，\"公益诉讼制度在性质上乃是作为对公共利益进行救济的司法程序，立法上设置该制度的目的所要解决的基本问题与一般民事诉讼几乎完全不同，而且该类程序与一般民事诉讼程序在类型、性质以及适用的诉讼法理上存在重大差异，即《民事诉讼法》是针对私权争议进行司法救济的程序法律规定，整部法律都是从解决私权争议的角度进行设置与规定的，奉行的是\"无利益即无诉权\"的基本诉讼规则，而与以维护公共利益为使命的公益诉讼在诉讼目的、功能以及程序机制及诉讼构造，……因此可以说其不仅与《民事诉讼法》作为私权救济之程序性法律的基本特征相距甚远，而且与《民事诉讼法》有关私权救济的基本特征也不相吻合。\"⒀笔者认同该学者的观点，在《民事诉讼法》中规定公益诉内容，就像在一部保护私益的法律中写入公益，用保护私益的手段去保护公益，这不符合法律体例。各国在设立公益诉讼制度时大多设立独立的法律，如美国的《反欺骗政府法》。设立独立的法律更适宜保障公共利益，由于公共利益的保障涉及民事、刑事、行政三个方面，单独设立于民事法律中可能有欠妥当，应当建立一套独立的环境保护机制，分立于《民事诉讼法》。所以新《民事诉讼法》关于公益诉讼的立法是否适当尚待实践的考察，但是在公益诉讼方面的立法进步值得肯定。
三、既有环境公益诉讼存在的问题
（一）环境公益诉讼立案难
笔者通过从W市环保审判庭取得了有关环境公益诉讼的相关数据，显示W市两级人民法院2008年至2012年共审理各类环保案件855件，其中民事23件，刑事17件，行政23件，请示23件，非诉审查484件，非诉执行271件。从中可以看出，对于其受理的环境保护案件，多数为行政机关请求法院强制执行的非诉案件，极少部分为公益诉讼案件。实践中，行政机关对于环境污染案件更倾向于通过行政手段处理，而非提起环境公益诉讼的方式。通过W市关于环境公益诉讼受案率不达1%的实践证明，环境公益诉讼立案难是目前环境公益诉讼的主要问题。原因除了行政机关不提起诉讼外，还在于大部分非政府组织及个人面对环境污染问题更倾向于投诉，且实践中证据收集较为困难，其又不具备提起诉讼的主体资格，法院当然不予立案。
（二）环境诉讼主体资格识别
在上述行文中，笔者通过W市环保审判庭的实践以及对《民事诉讼法》规定的公益诉讼条款的解读中，得出公益诉讼主体存在问题。
公益诉讼是指为了维护公共利益而提起的诉讼，其目的在于维护公共利益。不同于普通的民事诉讼，公益诉讼是由一种特殊主体提起的诉讼制度。普通民事诉讼的侵权损害，由直接受害一方提起诉讼，而公益诉讼则是在侵害了不特定多数人公共利益的情况下，非直接受害的特殊主体提起诉讼。⒁在我国，由于没有很好的明确诉讼主体从而出现了民事主体的缺失，\"即所谓人人都是主人，但每个人又都不能行使所有权。\"⒂
新《民事诉讼法》强调了这一问题，\"对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。\"我国不承认公民个人享有提起公益诉讼的主体资格，这同其他国家的规定有所区别，他国一般将个人和组织也规定在内，这样能更好的保障公共利益。而对于检察机关的主体资格，其在实践中受到支持，但法律并没有做出具体的规定，这是下一步完善的关键。同时在处理环境公益诉讼案件时，行政机关同检察机关就同一案件均拥有诉权时，即多重主体冲突。⒃这个问题我们的现行法律也没有给出明确回应，例如，行政机关有权对案件提起公益诉讼，但由于某些原因并未提起公益诉讼或者怠于提起，检察机关是否有权督促起诉或者直接提起环境公益诉讼。因此，有关环境公益诉讼主体的问题，是日后需要加以完善的主要问题。
（三）单一的行政模式
\"环保部门发现有企业违法排污，按照《行政处罚法》的规定，对违法行为从立案到实施查处，时间跨度是3个月，这三个月内被查处企业可以继续排污。即使行政处罚决定作出后证明他们确实是违法的，企业还可以申请行政复议，3个月。如果行政复议结果是环保部门的行政行为是对的，被查处企业还可以提起行政诉讼，前后可以拖上10个月。环保行政执法的难度可想而知，有时还会遇到暴力抗法事件。\"⒄从上面的例子可以看出，在没有民、刑、行政三方很好的协调下，仅靠行政机制是不能很好的处罚污染者的，其单独处理效率低下、工作负担大。行政机关在处理公益诉讼案件时，由于没有明确的诉讼规定，无法准确的通过法律确定公益诉讼案件，从而单一的使用行政手段处理环境污染问题而非提起公益诉讼。
（四）损害评估与索赔实现
损害评估是在环境公益诉讼中最为困难的一个环节，原因在于污染后无法取的污染证据，即便取得也没有能力提供专业机构的证明。现实中，环境污染案件一般发生于个人或集体对污染问题的发现，其后再同环保部门或相关机构取得联系，但在相关部门进行调查取证时总会受到相关企业的阻碍，即便取得证据也不能保证现在的污染状况与当时的污染状况相符，损害评估便成为案件的一大难点。赔偿是在损害评估结束，取得法律支持后的结果。实践中，环境公益诉讼受到赔偿的一般是直接受害方，而其他未受到直接危害的个人则得不到相应的赔偿，从而导致处罚、赔偿与损害不一致的情形。在纵容了违法者的同时，也使得环境公益诉讼的法律效果无法得到凸显。
四、完善环境公益诉讼制度的可能措施
根据环境公益诉讼目前存在的问题，笔者对完善环境公益诉讼做出以下的设想。
（一）明确诉讼主体
笔者建议在仅规定\"法律规定的机关和有关组织\"可以提起公益诉讼的前提下，在之后的《环境保护法》中更明确相关机关及组织的具体类型。例如规定检察机关可以就国家矿产资源、森林资源等为对象的案件提起诉讼，环保局、海洋局等具体可以就某些特定方面提起诉讼，有关组织必须为登记注册的合法组织等。个人目前看来在我国取得环境公益诉讼原告主体资格的可能性很小，所以也不予深论。
（二）完善配套制度建设
公益诉讼立法后，特别是在日后相应的环保法出台后，行政、民事、刑事要形成相应的联动配套机制。在实践中，形成了行政与民事的联动机制，例如，W市法院审理一起W市区环境保护局申请法院强制执行对W市郊区大浮铸件厂行政处罚决定的案件，该案的就是在法院一经受理该非诉行政审查案件后，立即向W市郊区大浮铸件厂下达\"禁止令\"，要求该厂立即停止对环境造成污染的生产经营活动，明确告知违反者将被追究司法责任。对于行政机关向法院申请执行处罚决定的，根据规定，通常是先对该行政决定的合法性进行审查，下达准予执行的行政裁定书，再进入执行程序，向被执行人下发执行令，最后对拒绝履行义务者采取司法强制措施。该司法程序需要一定的时间才能完成。而对于环境保护类行政决定，该司法程序在一定程度上延缓了对环境污染行为的遏制。在受理环保行政机关的执行申请，形式审查后立即发布\"禁止令\"，即立即禁止被处罚单位从事污染环境的各类行为。这一举措能更快的起到震慑违法者的效果，并且更符合环境公益诉讼的目的。笔者建议在以后的立法或者试行规范中能具体规定，从而达到三方的联动。
（三）建立诉讼费用的分担制度
环境公益诉讼案件不同于其他民事诉讼案件，诉讼费用的分担并没有达成普遍共识。有人认为应当先由原告承担诉讼费用，在判决后如原告胜诉，则由被告方承担。但是，这在某种程度上制约了原告起诉的积极性，很可能导致原告不愿意用起诉的方式维护环境公共利益。⒅环境公益诉讼在一般情况下，涉及不特定的多数人，起诉费用如果仅有其中某一部分人先承担，很肯能会导致其怠于起诉。所以建议先由法院无偿承担诉讼费用，再根据胜败诉情况，被告败诉有其承担惩罚性质的费用，原告可以在胜诉的基础上受到相应补偿。这样更能体现公平，同时也增加了提起公益诉讼方的积极性。
（四）增加违法者责任承担形式
环境民事公益诉讼中，侵权人承担责任的方式应更加多样。由于环境侵权所具有的不可逆性、地域的广阔性、潜在受害方的不确定性和广泛的社会公众利益受损等，都决定了仅有损害赔偿并不足以实现对受害人的充分救济和对污染行为的遏制，因此环境侵权最为关键的救济方式应是\"停止侵害\"以及\"消除危险\"，即防止即将发生的侵害和除去正在发生的继续性、反复性侵害，从而实现\"防患于未然\"和最大限度地减轻损害。在实践中，也存在着许多非赔偿性质的责任承担方式，例如，W市环保审判庭判决被告人放养野生动植物，从而尽可能去恢复原有的生态环境。这更符合环境公益诉讼的预防性和补救性特点。法院在采取这种救济方式时，应根据案件的具体情况以及不同的侵权类型，给予具体的、可操作的排除侵害的救济措施。
注释：
⑴数据来源：W市中级人民法院环保审判庭.
⑵钮海琴.环境公益诉讼探讨及其在我国的构建[D].中国海洋大学硕士论文.2005.
⑶胡锦光.论我国宪法中\"公共利益\"的界定[J].中国法学.2005，（1）.
⑷别涛.环境公益诉讼立法的新起点--《民事诉讼法》修改之评析与《环保法》修改之建议[J].法学评论.2013，（1）.
⑸周德松.检察机关作为环境公益诉讼原告的可行性研究[J].法制与社会.2012，（4）
⑹张玉洁.我国环境公益诉讼基本问题研究[J].法制与社会.2012，（2）.
⑺王灿发， 中国环境公益诉讼的主体及其争议[J]. 国家检察官学院学报.2010 ，（3）.
⑻[美]罗斯柯·庞德. 通过法律的社会控制/法律的任务[M]. 沈宗灵、董世忠译. 北京：商务印书馆，1984.
⑼刘年夫 李挚萍，正义与平衡--环境公益诉讼的深度探索[M].广州：中山大学出版社，2011，73.
⑽张玉洁.我国环境公益诉讼基本问题研究[J].法制与社会.2012，（2）.
⑾别涛. 环境公益诉讼立法的新起点--《民事诉讼法》修改之评析与《环保法》修改之建议[J].法学评论.2013，（1）.
⑿全国人大常委会法制工作委员会民法室. 民事诉讼法修改决定条文解读. 中国法制出版社. 2012.
⒀廖中洪. 对我国《民诉法》确立公益诉讼制度的质疑[J].法学评论.2012，（1）.
⒁何国萍.论中国环境公益诉讼制度的构建[J].社会纵横.2013，（5）.
⒂别涛. 环境公益诉讼立法的新起点--《民诉法》修改之评析与《环保法》修改之建议[J].法学评论.2013，（1）.
⒃刘年夫 李挚萍.正义与平衡--环境公益诉讼的深度探索[M].广州：中山大学出版社，2011.
⒄作者：用法律为环保撑腰--对话无锡中院环保庭庭长赵卫民. 人民日报.2008年9月18日15 版.
⒅何国萍.论中国环境公益诉讼制度的构建[J].社会纵横.2013，（5）.
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作者简介：查艳玲（1990-），女，四川大学法学院国际法专业研究生。
非诉讼合同范文第4篇
[摘 要]近年来,行政行为侵害公共利益的现象时有发生,为了维护社会公共利益,需要建立行政公益诉讼制度,为此必须解决原告资格问题。我国公民提起行政公益诉讼既有法理基础、又有现实依据,对侵害社会公共利益的行政案件,公民可以以原告身份向人民法院提起行政诉讼。建立行政公益诉讼制度,应以保护公益、防止滥诉、有利监督为基本原则,在立法、律师援助、鼓励措施、滥诉制约等方面进行完善。
[关键词]行政公益诉讼;原告资格;滥诉制约
[文献标志码]A
行政公益诉讼是指有权主体依法就行政机关已经侵害或者有可能侵害国家和社会公共利益的行为向法院提起诉讼、通过法院依法审理、追究违法者责任的活动。近年来,在我国行政行为侵害公共利益的现象时有发生,为了维护社会公共利益,需要建立行政公益诉讼制度,而建立该项制度的一个前提条件就是要明确哪些主体可以成为适格原告。在西方发达国家,行政公益诉讼的原告资格一般被赋予检察机关、社会团体和个人三类主体。我国理论界普遍将研究重点放在检察机关和社会团体的行政公益诉讼原告资格上,对公民的原告资格却较少涉及。笔者认为,公民也具有行政公益诉讼原告的资格。本文将从公民作为行政公益诉讼原告的法理基础、现实依据、规则设计等方面对此进行探讨。
一、公民提起行政公益诉讼的法理基础
1.公民提起行政公益诉讼具有宪政基础
我国现行的《行政诉讼法》没有确立行政公益诉讼制度,一些司法部门简单地认为,只有那些与案件在法律上有利害关系的个人,才可以向法院提起行政诉讼;国家利益和社会利益的维护是国家机关的职责范围,无需个人插手。笔者认为,行政诉讼法没有规定行政公益诉讼制度,并不等于行政公益诉讼制度在我国就没有法律依据。我国《宪法》第2条规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民,人民依照法律规定,通过各种途径和形式管理国家事务,管理经济和文化事务,管理社会事务。”第41条规定:“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利……对于公民的申诉、控告或者检举,有关国家机关必须查清事实,负责处理。任何人不得压制和打击报复。”《宪法》如此清晰、明确的规定,足以说明公民提起行政公益诉讼制度在我国是有法律依据的。人民把管理国家事务和社会事务的权力委托给国家机关行使,当受托者不按照人民的意志行使权力时,人民应当有直接行使管理国家事务的权利。赋予公民行政公益诉讼原告资格无疑是人民当家作主、监督行政机关依法行政的实现方式之一。我国应当以宪法为依据建立行政公益诉讼制度,并赋予公民以适格原告身份。
2.公民提起行政公益诉讼符合以私权制约公权的法治原则
在现代国家中,防止公权力过度膨胀、以私权制约公权日益成为一种通行的法治原则,而让公民享有行政公益诉权恰恰契合了这一原则的要求。然而,由于当前我国相关法律规定的限制,私人无权为公益提起行政诉讼。若法院认定公民个人与案件在法律上不存在利害关系,则通常不认为其具有诉讼权益,因而不赋予其行政公益诉讼的原告资格。若公权力确实损害了社会公共利益,按照传统理论一般由另一种公权来纠正它,即以公权制约公权。国家将一项权力授予某一机关行使后,为保证其行为合乎法律和社会公益,有必要设立并授权另一个机关对其进行监控。而另一个机关如果滥用权力,又有必要设立第三个机关来干预和控制。依此,公权在其固有范围内运作,即使其行为危及社会公益,只要没有直接损害私人利益,普通公民便无权干预,更无权借助司法手段对之进行审查,而只能在公权系统内部解决,即以分权和制衡的机制加以解决。这样的司法制度设计有两大弊端:一方面使公权系统呈扩张之势,运作效力低下,造成社会资源、司法资源的浪费;另一方面也使得各种权力日益聚合为一个相对封闭的庞大系统,堵塞了公民管理国家事务、主张民主权利的途径,从而违背了人民主权的根本法理。因此,我们有必要在权利与权力的配置上进行深刻的反思。要限制、制约公权力的膨胀和滥用,防止公共利益受到违法或不当的国家行为的损害,就必须扩大私权利的行使范围,以私权制约公权。所以,如果我们赋予公民个人就损害公共利益的行政行为提起司法审查的权利,将保护公益的司法大门向人民群众打开,就可以用私权利对公权力进行制约,从而有效发挥公民在保护公益中的作用。
3.公民提起行政公益诉讼修正了我国现行法律的逻辑偏差
目前我国相关法律的基本理念存在着“行政行为不会侵犯公共利益”的前置性逻辑错误,公民提起行政公益诉讼则可修正这种逻辑偏差。《行政诉讼法》第2条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。”该规定的逻辑假设在于:行政权属于公权,其本身就是为维护公共利益而设的,行政行为不会侵犯公共利益;公共利益是由私益构成的,可以分解为若干个数量不等的私益,即使行政权对公共利益造成侵害也是间接的,其直接表现仍然是对私益的侵害,只需通过普通的私益诉讼即可予以救济,而无需进行公益诉讼;即使公权行使不当或违法,也应由另一种公权(司法权)予以纠正。然而,不论是行政机关的作为(权力滥用)还是不作为(放弃职权),都有可能对公共利益造成直接损害,如违法处分税费、非法处置公有资产、假冒伪劣产品泛滥、环境污染日趋严重等。同时,并非所有公益都是若干私益的简单叠加,可以由私益主体自行寻求救济。实际上许多行政行为并不是直接针对私益主体,也就无所谓侵犯私益的问题,如行政机关下令在无人区毁林开荒,或在不适宜的地点开办污染企业等。目前,我国行政诉讼法不允许公民就该类行政行为提起行政诉讼,主要原因就在于“行政行为不会侵犯公共利益”这种错误逻辑。为充分保护公共利益,使司法大门向普通公民敞开,就必须颠覆这种逻辑假设,赋予普通公民行政公益诉讼的原告资格。[1]
4.公民提起行政公益诉讼符合行政诉讼目的的内在要求
赋予公民行政公益诉讼原告资格,符合行政诉讼保障行政相对人合法权益的目的。行政诉讼的目的,就是国家进行行政诉讼所期望达到的目标,是统治者按照自己的需要和基于对行政诉讼及其对象固有属性的认识预设的关于行政诉讼结果的理想模式。[2]关于我国行政诉讼的目的,目前学界有多种观点。笔者认为我国行政诉讼的主要目的在于保护公民、法人和其他组织的合法权益。这是因为:第一,从行政诉讼的产生来看,行政诉讼是由于行政主体的不法行政行为侵犯相对人的合法权益、为切实保障行政相对人的合法权益而产生和发展的,没有行政行为对相对人合法权益的侵害,就不存在行政诉讼。第二,从行政诉讼的性质来看,行政诉讼确立了“民告官”的可能性和合法性,是民主宪政的重要标志,在一定程度上把民主宪政的基本理念——人道政府、有限政府、责任政府付诸实施,从而使行政法治成为现实。用法律保护相对弱小的个人权利符合宪政的这一要求。行政诉讼的目的只能通过一定的行政诉讼模式才能实现。行政诉讼模式是通过具体的诉讼原则、诉讼制度、具体程序等来表现的,并不断地根据现实的变化调整。那么,当现实生活中涌现出大量的行政公益纠纷不能得到司法救济、现有的行政诉讼模式不能保证行政诉讼目的的实现时,行政诉讼模式就必须做出相应调整。而赋予个人行政公益诉讼原告资格正是这种调整的必然产物,是行政诉讼目的的内在要求。
二、公民提起行政公益诉讼的现实依据
1.赋予公民行政公益诉讼原告资格具备良好的社会基础
改革开放30年来,我国社会发生了翻天覆地的变化,尤其是人们的思想意识领域有了根本性的转变。民主法治、以人为本、社会责任等理念深入人心,权利至上成了社会的共识。当某些行政机关的违法行政行为侵害到社会公共利益时,一部分富有社会正义感的公民不再保持沉默,勇敢地拿起法律武器同违法行政行为斗争,以求维护社会公共利益和国家利益。我们的国家进入了一个崭新的权利时代,确切地讲,是一个权利空前受到关注和尊重的时代、一个权利发展显著的时代,这就给公益诉讼的建立和发展提供了良好的社会条件、思想基础和文化环境。
2.赋予公民行政公益诉讼原告资格有利于遏制公益受损情况的发生
随着改革开放的不断深化,我国的各项事业都有了长足发展。在这一过程中,行政权发挥了重要的作用。总的来说,强大的行政权保证了国家发展的正常秩序和社会的稳定,维护了国家、社会和公民的利益。但必须承认,在某些特定的行政管理领域中,个人利益和集团利益与国家利益、公共利益的矛盾日益突出。旧有的将诉讼案件仅放在两个当事人之间进行考虑的框架日益显得不完善。在这种情形下我们必须思考扩大当事人资格这一理论问题,赋予公民行政公益诉讼原告资格,以适应行政诉讼实际发展的需要。所以,面对这些现实生活中存在的大量公益被侵犯的现象得不到有效救济的局面,赋予公民行政公益诉讼原告资格在我国具有很强的现实性和针对性。
3.赋予公民行政公益诉讼原告资格有发达国家的成功经验可以借鉴
国外的成熟经验和学者的理论探索为公民提起行政公益诉讼提供了充分的理论与实践基础。在法国的“越权之诉”中,不仅行政决定的直接相对人可以起诉,其他公民认为某种利益受到行政行为侵害都可以提起诉讼,而不管这种利益是私人利益还是公共利益。在日本的“民众诉讼”中,只要在居民或者选民意义上的人的界限范围内,成为原告是没有限定的,原告是以居民或者选民的资格进行诉讼的,所主张的是国家利益或公众利益,而不是主张自己的个人权利和利益。在美国的“纳税人”诉讼中,对于公权机关或公共团体的违法用款行为及违法财产管理行为,任何人都可以纳税人的身份向法院提起诉讼,要求撤销违法行政行为,而不要求纳税人与其请求复审的行为间有个人的利害关系。[3]在这些国家,由于公民可以作为行政公益诉讼的原告提起诉讼,使行政机关违法成本增加,受到法律追究的概率增大,因而损害社会公共利益的违法行政行为得到了有效遏止。从以上域外考察中可以得出结论,无论是大陆法系国家还是英美法系国家,都赋予了公民对侵害公共利益的违法行政行为提起诉讼的权利,而且这种制度安排已为越来越多的国家所借鉴或效仿。
4.赋予公民行政公益诉权不会出现普遍的滥诉现象
很多反对赋予公民行政公益诉权的学者认为,如果原告范围过宽,会有很多人滥用起诉权,造成国家行政资源和司法资源的浪费,影响社会效率和公共利益的实现。笔者认为这种担心是不必要的。第一,受传统观念的束缚,百姓一般不告官。受传统封建司法制度弊端的影响,在我国民众思想中普遍形成了“厌讼”和“服从”的观念,即使在司法改革日益深入、社会日渐昌明的今天,“冤死不告状”、“打官司很丢人”、“民不与官斗”等观念仍然在不少人心目中根深蒂固。因此,我国公民是不会轻易“告官”的。第二,行政诉讼的现状表明,滥诉的情况不会发生。自1989年《行政诉讼法》颁布以来,尽管行政案件数量有所上升,但绝对数仍很低,行政案件并没有泛滥成灾。这表明,从没有行政诉讼到有较为健全的行政诉讼制度,并没有造成行政案件的井喷现象,那么,赋予普通公民行政公益诉讼原告资格应该也不会导致滥诉。第三,受诉讼程序的制约,具有原告资格并不就是原告。行政诉讼中的原告资格和原告是两个不同的范畴。原告资格只是起诉人提起行政诉讼的条件,受理立案则是起诉人能否转化为原告的门槛。法院从来都不会消极被动地屈从于起诉人,有权对原告资格进行主动审查。这也就是说,原告资格只解决什么人可以发动司法审查程序的问题,而能不能成为原告还需要法院的认可。简言之,行政诉讼中的原告资格只代表成为原告的一种可能性而不是必然性,前者只是后者的必要条件而非充分条件。[4]第四,经济因素对滥诉是一种约束。根据亚当•斯密的观点,人是经济人,因此,人们在行为之前会经过理性思考,看行为是否能够达到利益的最大化。而为公共利益起诉的公民即使胜诉,所获得的实际利益也并非属于个人,甚至根本就不会获得实际利益,反而会花费大量的人力、物力和精力,而且还要预付诉讼费用;如果败诉,还要承担败诉的责任。也就是说,在一定意义上启动公益诉讼的主体可能得不偿失。所以,在经济利益的影响下,作为经济人的个人不计诉讼成本而去滥诉的可能性很小。
三、公民提起行政公益诉讼的具体规则设计
1.公民提起行政公益诉讼的基本原则
(1)保护公益的原则。建立行政公益诉讼制度的初衷是通过运用司法程序来达到对公共利益保护的目的,而赋予公民以行政公益诉讼原告资格的根本出发点在于使这项制度良好运行,以达到公共利益的最大化。因此,公民行政公益诉讼中具体制度的规定应该有利于保护公共利益,有助于建立、完善公益诉讼制度,这是公民提起行政公益诉讼的根本出发点。
(2)防止滥诉的原则。公民行政公益诉讼最大的特点是公民可以依法起诉违反公共利益、国家利益和社会整体利益的违法行政主体及其行为。由于这类诉讼的原告范围极其广泛,且不要求与案件有利害关系,因此,不能绝对排除个别人滥用公益讼诉权以达到其他目的的可能性。为了保证行政公益诉讼目的的实现,防止国家行政资源和司法资源的浪费,应当采取有力措施防止公民行政公益诉讼中滥诉现象的发生。
(3)有利监督的原则。建立公民行政公益诉讼的一个重要目标在于加强对行政机关的监督,推进法治建设。根据我国现行行政监督体制,权力机关因缺少专门的监督机制和有效的监控手段,无法实现法定的监督职能,司法监督又因效率、范围、原告资格限制等因素对众多的行政违法案件束手无策。此时,若赋予个人直接的诉权,由个人的起诉来表现对公共政策存在方式的不满,则可以形成对行政机关的有效制约。公民提起的行政公益诉讼克服了传统行政诉讼局限于利害关系人的缺陷,使政府置于全社会监督之下成为真正的可能,有助于促进我国的行政法治建设。监督与权力必须共生共存,监督不到位,就可能导致腐败丛生,也将最终损害普通大众的利益。随着我国依法治国方针的深入贯彻、建立有限政府目标的逐渐实现,对行政权力的行使给予有力的、较大范围的监督成为必然,这种监督毫无疑问包括赋予公民行政公益诉讼的权利。[5]
2.公民提起行政公益诉讼的立法完善
(1)将公民的行政公益诉权明确写入宪法。尽管我国现行宪法中已经有了关于公民行使监督、控告权的相关内容,但对于公民的行政公益诉权来讲,这些规定仅是原则性、概括性的,并非公民行政公益诉权的明确规定。笔者认为,应当将公民享有行政公益诉权直接写入宪法,以革新传统的原告资格理论扩充公民的基本权利体系。其原因在于:第一,宪法是其他法律颁布和修改的基础。只有在宪法中有了公民行政公益诉权的明确规定,其他相关部门法才可能及时跟进,进而促成行政公益诉讼制度的建立和发展。第二,公民的基本权利是由宪法专门规定的。只有写入宪法的权利才是公民的基本权利,才会得到根本大法的保护。
(2)修改行政诉讼法的相关内容。目前,在我国的行政实体法与程序法中没有关于公民提起行政公益诉讼的规定,立法空白直接导致了司法盲区。因此,应当对行政诉讼法进行修改,扩大解释现行法律中强调原告应与案件有“法律上利害关系”的条文,拓宽原告资格范围,以法律的形式确立公民的行政公益诉讼原告资格,通过法律来体现有关公民对行政机关及其工作人员监督权利的广泛性。具体来讲,这种修改可以有两种路径选择:第一种路径是保持原有行政诉讼法的框架不变,仅将原有的关于原告资格的规定由“与具体行政行为有法律上利害关系”改为“认为自己的物质利益、身体利益和精神利益受到具体行政行为侵害”,这样就扩大了原告资格范围,也更为具体;第二种路径是在行政诉讼法中设置“行政公益诉讼”专章,对行政公益诉讼的主体、受理条件、诉讼范围、审判程序等作出具体规定,形成完整的行政公益诉讼制度。
3.公民提起行政公益诉讼的律师援助
公益诉讼律师援助制度是律师为提起公益诉讼的公民免费或减费提供法律服务,以保证公共利益得以实现的一项法律制度。对于公民提起的行政公益诉讼案件,律师的帮助极为重要。这是因为这类案件的原告一般是弱势群体,即使不是通常意义上的弱势群体,在与行政主体的力量抗衡中也往往处于弱势地位。当事人之间力量的不平衡和信息的不对称,会导致对案件结果有关键性影响的证据主要掌握在被告手中,当事人也往往因为缺乏法律知识不知道怎么取证。为维护诉讼当事人之间的平衡,保证司法公正,需要律师对提起公益诉讼的个人提供帮助,以增强原告的诉讼能力,即应该在我国建立公益律师制度。而且,我国的《律师执业道德和执业纪律规范》第12条规定:“律师应当积极参加社会公益活动。”可见,我国对公益律师是加以鼓励的,建立公益律师制度似乎已经没有障碍。
但是,现在我国律师事务所都已改制为自负盈亏的经济组织,国家财政也不再负担律师事务所人员的工资、福利及发展经费。律师事务所及律师个人的生存和发展,需要从向社会提供法律服务这种特殊商品的利润中得到维持。因此,不可能也不应该强行要求律师事务所及律师个人牺牲自己生存和发展的依靠去做纯义务性的公益法律事务。这样,只具有社会效益的公益法律事务就与律师事务所及律师个人的经济利益之间不可避免地产生了矛盾。要解决这些矛盾,可以从以下方面入手:第一,加强律师的社会责任感。律师和医生、教师等都属于公共服务行业,律师固然需要经济收入,但追求利润绝不应该成为他们的唯一目标。律师本身也是社会的一分子,是国家的公民,那么,让他们为保护公共利益而让渡出一部分经济利益,也并不是过高的要求。第二,建立公益律师机构。可以由律师协会牵头建立公益律师协会,由政府支出一部分资金作为基本费用,加强对这一机构的宣传,吸引社会的捐赠。机构不必有专职的律师,通过对公益诉讼的宣传和相应的激励机制,召集愿意参与公益诉讼的律师作为志愿者加入。当然,律师在其执业的律师事务所里工作的同时在公益律师机构工作不属于《律师职业道德和执业纪律规范》中禁止的“同时在两个律师事务所里执业”的情形。由机构里面的专职工作人员接收案件,发布案件信息,负责与公益律师联系及前期的一些其他工作。
4.公民提起行政公益诉讼的鼓励措施
趋利避害是人的天性,每个公民都是自身利益的维护者。而行政公益诉讼通常并不会直接为原告带来明显的利益,加之诉讼又需要花费大量的时间、金钱和精力,所以民众一般不会为了公共利益而去“管闲事,操闲心”。因此,为了实现行政公益诉讼的目的,有必要采取一些措施鼓励公民为了公共利益进行诉讼。
(1)缓减诉讼费用。公益行政诉讼案件一般牵涉面较大,所需诉讼费用往往为公民个人和其他组织难以承受。如果仅仅因为诉讼费用问题而将原告拒之于法院大门之外,无异于强迫公民放弃对公共利益保护的请求。因此,对于原告提起的行政诉讼,经过法院审查认为是行政公益诉讼的,可以不预收诉讼费用。如被告败诉,向被告收取诉讼费用;如原告败诉,诉讼费用应减量收取。
(2)奖励胜诉原告。在行政公益诉讼中,原告不是为了私益而是为了公益起诉的,即使免收诉讼费甚至是律师代理费,原告也有车旅费、电话费、误工费等费用。若不给原告一定的奖励,让其获得一定的直接回报,将会导致更多的人不会为了维护公共利益而牺牲自己的既得利益。而且,《中华人民共和国统计法》《中华人民共和国税收征收管理法》等法律中都规定了奖励揭发、检举违法行为有功的单位和个人。奖励一方面有利于形成守法的社会环境,另一方面可以激励更多的人参与行政公益诉讼。在具体的资金来源上,可以有三种途径:一是纳入财政预算,由国家财政列支;二是从被告支付的罚金或者损害赔偿金中支取;三是吸引社会资金,建立公益诉讼奖励基金。
5.公民提起行政公益诉讼的滥诉制约
(1)实行诉讼前置程序。任何人在提起行政公益诉讼之前,应当履行如下程序:其一,必须于一定期限之前告知相应的行政主体,要求其纠正违法行为。其二,如果该行政主体不予理睬或者整改不力,则公民应当将严重违害公益的行为向相应的行政管理部门报告、检举。若有关部门在规定期间内对报告、检举不予处理或答复,或处理不当,公民方可向人民法院提起行政公益诉讼。
(2)法院进行严格审查。法院在收到原告提起行政公益诉讼的起诉书后,应对起诉的内容进行审查,当满足如下四个条件时才应受理:其一,公共利益确实受到损害;其二,这种损害与行政行为之间存在因果关系;其三,原告为与被告无利害关系的公民;其四,原告以自己的名义起诉。
(3)原告交纳诉讼保证金。如果法院在短时间内无法确定是否应当受理该案,则可由法院责令原告缴纳一定数额的诉讼保证金,在原告败诉后予以没收或补偿给被告,若原告胜诉则退还原告。
(4)严厉惩戒恶意滥诉。恶意滥诉的原告应当承担相应的法律责任。对于那些明知被告并没有违法行为,但为了陷害被告或给被告制造麻烦使之陷于困境,扰乱被告的正常工作、生活秩序而起诉被告的,应该追究原告的民事侵权责任甚至刑事责任。
非诉讼合同范文第5篇
( 一) 犯罪嫌疑人的含义
在当代, 犯罪嫌疑人又称加害人, 是指因涉嫌犯罪而受到刑事追诉的人, 是在检察机关正式向法院提起公诉以前的称呼。犯罪嫌疑人和被告人、罪犯不同, 被告人是检察机关正式向法院提起公诉以后的称呼; 罪犯是经过审判定罪之后的称呼。
( 二) 犯罪嫌疑人诉讼地位的变迁历程
随着社会文明的进步, 刑事诉讼法从弹劾式诉讼到纠问式诉讼再到民主式诉讼也经历了一个漫长阶段。这一发展历程使犯罪嫌疑人作为被追究的对象, 其诉讼地位也经历了巨大变化。弹劾式诉讼在传统诉讼中追究刑事责任的犯罪嫌疑人与原告没有很大区别, 犯罪嫌疑人与控方和原告一方是平等的, 法院的法官在中间位置, 他们在两边, 结合固有的民主弹劾诉讼制度本身, 犯罪嫌疑人的主体地位在很大程度上能实现。司法权与行政权合二为一局面的出现, 导致控、辩、审的平衡结构发生根本性的破坏, 是法律这座天平无法达到平衡状态。纠问式诉讼对司法和行政造成的损失无可估量, 不仅使民主性缺失更使人性被泯灭, 这种现象的出现导致封建王朝必然覆灭。
刑事诉讼制度伴随着资产阶级革命的胜利和资本主义国家产生也发生了一些变化。犯罪嫌疑人在三方的诉讼结构中不断完善, 天平倾向于平衡, 这说明犯罪嫌疑人的地位也发生了相应变化。审判机关在审判过程中的中立态度越来越明显, 犯罪嫌疑人的权利得到了有效维护, 这一行为对于实现刑事司法公正这一目标具有重要的作用。
我国2012 年修改后的刑事诉讼法对犯罪嫌疑人在侦查阶段、起诉阶段以及审判阶段的权利进行了有效修改, 这对犯罪嫌疑人在我国诉讼中的权利保障有了良好的法律依据。这就使犯罪嫌疑人在权利受到侵害时, 对自己权利的维护有了法律依据。修改后的刑诉法虽然把犯罪嫌疑人列为当事人, 但是犯罪嫌疑人仍处于被动地位, 犯罪嫌疑人的诉讼主体地位在实际生活中还没有得到充分实现。所以, 犯罪嫌疑人的诉讼权利在民主文明不断进步的现代化社会里, 保障犯罪嫌疑人的诉讼主体地位对于构建完善的诉讼结构以及推进诉讼程序的公正性有着重要的意义。
二、我国保障犯罪嫌疑人诉讼权利中存在的问题
( 一) 刑事诉讼法的规定不够完善“重实体, 轻程序”的思想在我国法制建设过程中根深蒂固
在刑事诉讼中没有对违法程序规定有效救的济方法, 并且某些规定操作性不强, 导致犯罪嫌疑人的权利不能得到有效维护。刑事诉讼法修正案的通过, 只是在立法层面推进了我国刑事诉讼法律制度。要先进一步完善法律就要加强法律的实践性, 对实践中遇到的问题进行及时修正, 学会变通。因此, 在实践中刑事诉讼法的完善还有很多工作需要做, 法律的完善需要实践经验的累积才能形成。[1]
( 二) 侦查监督机制不完善
刑事诉讼法规定, 公、检、法三机关分工负责、互相配合、互相制约, 但是侦查、起诉、审判三阶段互相独立, 互不相干。检察院既是侦查机关又是法律监督机关, 所以, 检察院在案件的侦查以及审判过程中处于极其重要的地位。[2]检察院作为代表国家的公诉方, 在侦查阶段, 对于案件有侦查权, 但是在侦查期间也肩负起监督的重任。检察院在案件审理过程中会派员到庭监督案件审理过程, 对于案件的整个审理过程进行监督, 但是因为检察院是案件的公诉方, 也就是说作为控方的检察院很有可能对案件审理过程的监督仅仅是走走过场而已。正如孙长永教授指出的: “一个政府怎样对待它的嫌疑人, 就必然会怎样对待其他国民, 也可以说, 侦查机关与犯罪嫌疑人之间的关系, 实际上不过是政府与个人之间法律上与现实中的关系在刑事诉讼程序中的延伸和具体表现。”[3]
( 三) 犯罪嫌疑人维权意识淡薄
在现实生活中, 犯罪嫌疑人大多是知识水平低, 道德素质低的人, 对自己的行为认识不够彻底, 更不用说当其作为犯罪嫌疑人被抓或者是已经被抓后, 作为辩方其拥有什么样的诉讼权利。刑事诉讼法中规定的犯罪嫌疑人的权利规定的条款很多, 犯罪嫌疑人不可能在犯罪前期就将条款一一看清, 这是不切实际的, 因此, 在这种情况下, 即便犯罪嫌疑人在侦查讯问中权利受到侵害也不会采取有效途径维护自己的权利。
三、完善我国犯罪嫌疑人诉讼权利保障的对策
( 一) 确立无罪推定原则
无罪推定原则是指被告认为经法院依法判决, 任何人不能认定其有罪。这一传统的解释就为犯罪嫌疑人在未被作出判决前的地位作出了规定。要想能够从真正意义上确立无罪推定原则, 首先, 我国要完善辩护制度, 使控辩双方实现真正意义上的力量平衡。其次, 对疑罪从无原则进行进一步完善。疑罪从无原则对于犯罪嫌疑人最后审判结果有重要意义, 这项原则对于保障犯罪嫌疑人诉讼权利有重要。首先, 在起诉阶段, 检察机关被国家赋予特殊的权力用于推翻无罪推定的假设, 正因为如此, 检察机关应严格履行监督权, 以判断审判机关的审判活动是否违反无罪推定的原则。其次, 在审判阶段, 审判人员应以中立的态度对待每位被告, 无论其被控何种罪名只要未被认定为有罪, 均被视为无罪并且在举证质证的过程中应遵循非法证据排除规则。所以说, 无罪推定原则对犯罪嫌疑人的权利规定得较为宽泛。
( 二) 进一步完善现行侦查体制
一是确立司法审查制度。根据我国的具体情况, 在符合条件的法院设立司法审查庭, 这样对侦查讯问是否合法这一问题可以得到有效判断, 这样既节省了资源, 又为后期工作中出现的问题提前做好了准备。例如在审讯室安装监控器。
二是完善侦查讯问中犯罪嫌疑人人权保障制度。虽然本次刑诉修正案对犯罪嫌疑人的权利进行了更深层次的修改, 但是在实践中会遇到这种那种不足, 这就要求立法机关对犯罪嫌疑人诉讼权利的规定一步步趋于完善。
三是确立侦查羁押分离制度。通过立法明确规定侦查、羁押分工与职责, 对羁押管理人员对犯罪嫌疑人的权利保障工作进行严格规定。对犯罪嫌疑人在侦查阶段的讯问、流转等进行监控, 进而以保障犯罪嫌疑人免遭非法刑讯逼供, 也足以保障侦查机关在面对刑讯逼供指控时有效举证。[4]
( 三) 充分发挥律师在犯罪嫌疑人诉讼权保障方面的作用
修改后的刑诉法的颁布不仅对犯罪嫌疑人的权利作了详细规定而且对律师的要求相对来说也有所提高。新刑诉法对辩护律师的权利扩大的同时也对辩护律师的权利加以限制, 因此, 辩护律师要强化忠诚于法律在行使取证权时尽量避免不必要的麻烦, 尤其是在收集到有关犯罪嫌疑人不在现场、未达到刑事责任能力、属于依法不负刑事责任的精神病人等三类证据时应及时提交司法机关。所以, 律师要扎实细致, 注意办案技巧并根据新形势、新要求不断提高自身素质并且不断提高自己的综合分析证据的能力, 进而是自己在办理案件的过程中风险降低。
保障辩护律师的权利对保障犯罪嫌疑人的权利有着重要作用, 辩护律师权利的扩大在一定程度上使犯罪嫌疑人在诉讼程序中的合法权利得到了有效保护, 对案件审理的公正性得到更为明确的展示, 是犯罪嫌疑人的地位得到提高, 从而使我国冤假错案减少, 让人民群众对司法机关更加信任。[5]
摘要：保证犯罪嫌疑人的诉讼权利是一种世界潮流, 随着时代的发展, 我国新刑事诉讼法的修改在保障犯罪嫌疑人的诉讼权利方面有了长足进步。刑事诉讼过程中, 犯罪嫌疑人处于被追诉者地位的诉讼权利和人身安全很容易受到国家暴力行为的侵犯。因此, 犯罪嫌疑人权利的保障成为人权保障的重点。特别是在我国这样一个“重实体, 轻程序”等法律观念根深蒂固的国家, 侦查机关的不作为以及滥用权力, 导致犯罪嫌疑人的权利难以得到有效保障。因此, 保护犯罪嫌疑人的权利不被侵犯成为值得注意的问题。
关键词：刑事诉讼,犯罪嫌疑人,权利,保障
参考文献
[1] 孙长永.侦查程序与人权─比较法考察[M].北京:中国方正出版社, 2000 (5) .
[2] 靳继荭.对当前侦查阶段律师诉讼权利及犯罪嫌疑人人权保障现状的再思考[J].调研报告, 2010.
[3] 徐美君.侦查讯问的程序性原则[J].政法论坛, 2003 (1) .
[4] 易云飚.论我国现行侦查讯问制度存在的主要问题及其改善完善[EB/OL].中国论文联盟, 2011.