第一篇：行政处罚案件法制审核
行政处罚案件审核制度
根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》要求，推行行政执法责任制，本着“有权必有责，用权受监督”的原则，完善内部执法监督体制，规范文书制作，提高办案质量，保证我局药品、医疗器械、药品包装材料等处罚案件查处行为的准确与公正，根据《河南省食品药品监督管理局行政处罚案件审核暂行办法》，结合我局实际，制订本制度。
第一章 审核范围与程序
第一条 案件范围
1、我局法律法规职权范围内立案查处的案件。
2、简易程序行政处罚的案件和县局备案案件。
第二条 审核部门和机构。局法制科和局案件审核委员会负责案件的审核。 第三条 审核的内容。案件的合法性和适当性，处罚文书是否规范、齐全。 第四条 审核范围与程序
(一)办案机构立案后拟作出行政处罚的案件，在行政处罚前、须将案件材料初步装订成卷连同草拟行政处罚决定书送法制科审核。
(二)法制科对办案机制送审的案件应及时登记，认真审核，原则上科室所有人员均要参加审阅，商定审核意见。由负责人在“案件审核意见表”上签字。
对案情复杂，认定困难的案件，法制科与办案机构应互相征求意见，以求准确无误，双方意见不一致时由案件审核委员会决定。
(三)法制科拟定审核意见后，应经主管领导审批签字，然后返送办案机构。
(四)对适用听证程序(责令停产、停业、资格罚、处罚金额一万元以上罚款)的案件、减轻处罚的案件和其它法制科认为需要进行集体讨论决定的法制科进行初步审核，提出意见，然后交案件审核委员会审核。法制科负责案件审核委员会的召集、汇报案情、会议记录及填写审核意见。
(五)案件初审时间为5个工作日，法制科提出修改意见的卷宗，办案机构在纠正或补充后再次送审的，审核时间为3天。
(六)重大复杂疑难案件或因特殊情况不能按期提出审核意见的，经局长同意可适当延长，但延长时间不超过2个工作日。
(七)有下列情况的案件应重新报法制科审核
1、当事人陈述申辩后，办案机构经合议作出改变原处罚标准的;
2、根据行政诉讼判决、行政复议决定、执法监督决定，需对原处罚决定撤销重作(的案件)，办案机构作出新的拟处罚意见的(案件)。
3、需要移交司法机关及其它有关部门的案件。
(八)行政处罚案卷审核主要采用阅卷或集体会审方式，重大复杂的案件应向办案机构了解情况，或者听取当事人的陈述与申辩。
(九)当场处罚案件应在结案后3日内，将案件处罚决定书交法制科备案(审核)。
(十)法制机构应作好审核案卷的编号登记，交接登记，防止丢失。
(九)行政处罚案件的处罚实行回避制度，有下列情况之一的，应当回避。
1、本案的调查人员;
2、当事人、本案调查人员的近亲属;
3、与本案的处理结果有直接利害关系的人员。
第二章 行政处罚案件的审核内容
第五条 行政处罚案件审核内容主要有：
(一)对本案是否有管辖权
(二)当事人的情况是否清楚明确
1、当事人是否是该行政违法行为的主体;
2、当事人的名称是否准确无误，法人和其他组织的名称是否与其许可证及营业执照上的名称相符;
3、当事人是否具有法定的行政行为能力和责任能力。
(三)案卷事实是否清楚，证据是否充分：
1、案卷事实是否完整、清楚;
2、证据是否真实、充分、有效;
3、对违法所得的计算认定是否准确、有据。
(四)违法行为的定性是否准确，适用法律法规条文是否正确：
1、有无适用未生效或已失效的法律、法规和规章;
2、使用法律、法规是否正确，有无应适用此法却适用了彼法，或应适用此条款却适用了另一条款;
3、处罚的种类、幅度是否符合法律、法规的规定，有无畸轻畸重、显失公平的情况。
(五)程序是否合法，手续是否完备：
1、有无履行立案审批手续;
2、采取封存、扣押等行政强制措施时，是否按规定出具行政强制措施的书面文书;
3、有无告知当事人依法享有的权利;
4、有无听取当事人的陈述和申辩;
5、有无按规定写出案件调查终结报告;
6、有无处罚决定书文稿(草拟);
7、其他依法必须经过的程序或履行的手续;
(六)有无超越职权或滥用职权的情况。
(七)草拟的处罚决定书文稿格式是否规范，表述是否准确，用词是否严谨，词句是否精炼，有无概念不清或其他容易引起误解或争议的情形。
(八)其他应审核的事项。
第三章 审核意见
第六条 法制工作机构对行政处罚案件初审后，提出下列书面意见：
1、对具有管辖权、当事人确定、事实清楚、证据充分、定性准确、适用法律法规正确、程序合法、手续完备、处罚决定恰当、文书制作规范的行政处罚案件，同意办案机构意见。
2、对无管辖权的行政处罚案件，建议办案机构按有关规定移送有管辖权的行政机关依法处理。
3、对当事人不明、事实不清、证据不足、违反办案程序等情况的行政处罚案件，直接或书面建议办案机构补充或纠正。
4、对当事人不构成违法的行政处罚案件，建议撤销立案。
5、对定性不准、适用法律法规不当、处罚种类和幅度不当、程序不当、手续不全、文书制作不规范的行政处罚案件，法制科不在“审核意见表”上签署意见，视具体情况直接向办案机构建议修正、补充或填写“案卷审核情况反馈意见表”，书面反馈意见连同案卷返办案机构补充、修正后重新审核。
第七条 法制科在“案件审核意见表”上签署意见后，须经主管领导签字审批。 第八条 案件审核表一式两份，一份随案卷入卷，一份由法制机构存档。
第九条 案件审核委员会审核行政处罚案件实行主任负责制。审核意见及决定应制作书面文书，并由与会者签名。 第十条 经过案件审核委员会审核的行政处罚案件，办案机构在行政处罚决定书送达行政处罚相对人后，将行政处罚决定书抄送法制机构备案。
第十一条 对简易程序案件及各县备案案件发现的问题及时向办案机构反馈，对问题较大认为需改变和撤销的案件报案件审核委员会讨论决定。
第十二条 对处罚终结归档的案件，法制科要按照省局《行政执法监督检查制度》，定期或不定期进行检查，发现问题向办案机构反馈意见。
第十三条 法制机构应建立行政处罚案件档案。档案内容包括：行政处罚案件审核意见表、案件审核书面记录案件立案备案登记表，案件审核登记表，案案卷审核情况反馈意见表，处罚决定书(草拟)等与同一行政处罚案件有关的材料。
第二篇：浅析行政处罚案件同级法制审查制度
新的《烟草专卖行政处罚程序规定》第三十七条、六十四条明确了烟草专卖管理机关行政处罚案件内部审查监督制度。所谓行政处罚案件同级审查制度，是指法制机构或专职法制人员(以下简称法制部门)对本机关办案部门适用一般程序立案调查、已调查终结且提出处理意见的行政处罚案件，进行合法性书面审查、复核、监督，并提出意见和建议的一种内部横向执法监督形式。此项制度的确立和实施，为实现烟草专卖行政处罚同级内部监督工作法制化、程序化、规范化奠定了基础，是提高执法办案水平的“助推器”。作为各级烟草专卖行政主管部门，应当根据程序规定的要求，积极健全组织，完善职责流程，认真实施。现就行政处罚案件同级审查制度作肤浅的分析讨论，权作引玉之砖。
一、行政处罚案件同级审查制度的意义
(一)行政处罚案件同级审查制度是推进依法行政工作的必然要求。
国务院《全面推进依法行政实施纲要》提出，要完善行政执法机关的内部监督制约机制。作为烟草专卖行政机关，由法制部门对行政处罚案件进行法制审查，是完善内部监督的有效形式，从而实现查、处、审三分离，更好地保证了烟草专卖行政机关正确行使行政处罚职权，避免违法行政。
(二)落实行政处罚案件同级审查，能更有效地预防和降低法律风险。
由专门的法制部门对行政处罚案件进行审查监督，把以往单纯的事后监督，提升为事中监督与事后监督并重，实现了资源优化配置，有效预防办案机构行政处罚工作的违法、违规行为，同时也大大降低了领导决策的法律风险，从而提高行政执法工作的安全性。
(三)行政处罚案件同级审查，有利于促进了公正执法。
办案机构在实施行政处罚时，往往存在“先入为主”的主观判断，工作极容易有疏忽或者疏漏，而法制部门的案件审查工作相对独立于办案实质，较多依赖案卷现有材料进行分析、总结、把关，所谓“旁观者清”，更能发现案件存在的不足，从而有利于间接地促进案件承办人积极调查、尽可能地全面收集并固定证据，确保案件经得起严格审核，从而确保处罚决定具有公正性。
(四)开展行政处罚案件同级审查工作，有利于促进和提高行政执法效能。
对行政处罚案件的审查，能起到很好的“拾遗补缺”的作用，继而提高办案质量，提高工作效能。能够及时发现文书制作中细小瑕疵，如文书制作不够标准、语言组织不够严密、签字不够规范、数字不够精确等，还有日期笔误、用印不全等可能影响案件程序合法性的“小”漏洞，通过对以上小问题的补正和纠正，提高办案人员的办案水平和行政处罚案卷质量。同时，案件审查制度的执行，也间接地为行政处罚工作设了一道“防护网”，督促办案人员在执法过程中加强自律，防止滥用职权、失职渎职等违法违纪行为的发生。
二、行政处罚案件同级审查制度的责任主体及职责范围
法制机构或者专职法制人员是行政处罚案件同级审查的主体，负责对同级专卖执法机构行政处罚工作的日常监督。按国家局要求，地市级以上烟草专卖机关须成立专门的法制机构，县级烟草专卖机关的法制审查工作由专门的法制工作人员负责。法制部门的职责范围主要是对一般程序的行政处罚案件进行合法性审查，另外还包括定期组织行政处罚案卷评查等内容。对案件的合法性审查，是对行政处罚案件和事中审查监督，而案卷评查则是事后监督。值得注意的是，行政处罚案件同级审查监督的内容限于行政处罚行为的合法性，不涉及具体的事务性执法行为和其他管理性行为，也不直接涉及对其他方面守法情况的监督。
三、行政处罚案件同级审查监督的程序和内容
新《烟草专卖行政处罚程序规定》第三十七条规定：烟草专卖行政主管部门的专卖执法机构在将案件处理审批表报送本部门负责人审查决定前，应当先由本部门法制工作机构或者专职法制工作人员对涉嫌违法行为的定性意见、处理建议及其法律依据进行合法性审查并签署意见。此条款的内容规定了案件审查的主体是法制部门，客体是行政处罚案件，审核的时间是在案件由专卖执法机构审核后，将报送本部门负责人审查决定前，法律审查的内容是涉嫌违法行为的定性意见、处理意见及其法律依据。
(一)案件同级审查一般经过以下程序。
1、案件调查取证结束，承办人员写出调查终结报告，并拟定行政处罚案件处理审批表，先由办案科室(专卖科等)负责人签字后，连同所有与本案有关的案卷材料送交法制部门审查。
2、法制部门接到案卷材料后，对案件首先予以登记，然后依据行政处罚、烟草专卖管理等有关法律、法规、规章，对案件进行书面核审。核审方式主要是阅卷，必要时，可以与办案科室、承办人沟通，进一步了解案件情况。
3、法制部门在规定时间内形成审查意见，并制作阅卷笔录，在案件处理审批表上签署意见。
4、案件核审完毕，法制部门将全部案卷材料连同案件核审意见表交回办案机构，同时做好材料的归档工作。
(二)案件审核的内容
1、案件的管辖权问题。一是审查案件是否有管辖职能;二是审查案件是否属本区域管辖;三是确认案件是否属本级级别管辖;四是审查案件的时效性，即是否违反“一事不再罚”等原则;五是审查移送管辖及指定管辖的标准和程序。
2、被处罚主体是否明确，是否适格。一是当事人的自然信息。自然人的要有身份证明，法人或其他组织的，要有相关的证明文件。二是当事人的资格证明。如未在当地烟草专卖批发企业进货等特殊被处罚主体的案件，当事人必须是持有烟草专卖零售许可证。三是当事人是否具有行政行为能力和责任能力等。
3、违法事实是否清楚。一是是违法主体认定是否准确;二是审查违法行为的过程是否明晰，构成要素“七何”(何事、何时、何地、何情、何故、何物、何人)是否清楚;三是涉案物品数量、货值、非法所得等数据是否计算正确等。
4、证据是否确凿。从证据的真实性、合法性、关联性入手，审查证据是否确凿充分，包括违法主体、违法行为、违法内容、危害结果等等实体和程序证据。主要从以下几个细节审查：
一是现场检查(勘验)笔录的内容是否规范。检查情况是否客观、真实、准确;办案人员、当事人是否签名、盖章或以其他方式确认;当事人拒绝签名是否注明原因。
二是先行登记保存单据是否准确、规范。保存物品与检查笔录是否一致;是否经当事人或有见证人确认等。
三是调查笔录是否符合要求。是否有被询问人、办案人员签名或者盖章，并注明日期;涂改处有无确认，询问笔录中有无诱供、指供现象。
四是当事人、委托代理人有无证件证明、委托书。
五是收集的复印件、影印件、抄录本是否有证据提供人标明“经核对与原件无误”、注明出证日期、证据出处、并签名盖章。
六是收集的证据来源是否合法。偷拍、偷录、窃听等取得的证据不得作为证据使用。
七是现场拍摄的照片、计算机数据、录像等视听资料是否注明制作方法、制作时间、制作人及当事人或证人的确认。
八是鉴定程序和结果是否合法。十是证据材料是否充分。证据之间是否互相印证、环环相扣，能否形成完整的证据链。
5、程序是否合法。一是立案是否立案条件，是否履行了立案审批手续。二是是否违反回避的原则。三是调查或检查。执法人员是否不少于两人，是否取得执法证件;有无向当事人表明身份、出示执法证件、告知当事人的权利、义务。四是先行登记保存。采取先行登记保存或抽样取证时，是否具备规定条件;是否经部门主管领导审批并规范填写、出具相关执法文书;是否在规定时限内做出处理决定。五是抽样取证是否按规定程序进行。八是审查听取、复核、决定是否采纳当事人的陈述申辩情况。
6、定性是否准确。一是审查违法事实与依据的法律、法规、规章的一致性，有无规避法律现象。二是适用的法律、法规、规章是否有效;引用的法律、法规、规章的条、款、项、目是否明确。
7、处罚是否适当。一是处罚适用法律、法规、规章与定性适用法律、法规、规章是否彼此一致。二是量罚是否按法律、法规、规章规定的罚则(种类、幅度)进行，有无扩大提高、降低、漏处或自立罚种现象;三是从重、从轻、减轻或不处罚是否有事实和证据证明。
8、其他审查的事项。包括案卷材料是否完备、文书格式是否规范，表述是否准确，用词是否严谨等。
(三)案件审查的结论
1、对事实清楚、证据确凿、定性准确、处罚适当、程序合法、手续完备的案件，同意办案机构意见，报请主管部门作出决定后，由办案机构执行。
2、对无管辖权的案件，建议移送有权机关或者部门;
3、对违法行为属于不予行政处罚的情形的案件，建议不予处罚并撤销立案;
4、对违法事实不成立或者已超过追责期限的案件，提出撤销案件的建议;
5、对事实不清、证据不足的案件，退回办案机构补充调查取证;
6、对定性不准、适用依据错误、处罚不当，提出纠正意见，建议办案机构修改;
7、对程序不合法的案件，提出要求，建议办案机构纠正;
8、对案卷材料不完整、文书制作不规范的案件，退回办案机构补正。
9、其他情况，根据需要，提出补正、纠正、修改、完善等意见建议。
四、行政处罚案件同级审查制度执行存在的隐患不足，以及解决的思路措施
行政处罚案件同级审查制度实施以来，确实起到了加强内部监督、促进依法行政的预期，取得较明显的效果，但由于这个机制的建立时间短、工作经验少、重视程度低等原因，案件审查制度在执行中存在着不少问题和不足，法制审查监督制度的推进速度不容乐观，这就要求各级专卖管理部门从领导重视开始，打好根基，完善机制、切实落实，只有这样，案件审查监督工作才能得到长足的进展。
(一)是对案件审查制度重视程度不高。
由于对案件审查制度的重要性认识不够，往往视法制部门是个“空位闲角”，认为法制部门的工作仅仅是多一次签字和程序而已，从而形成案件审查工作“走过场”的不良现象。这就要求对案件审查制度广泛宣传教育，提高对其重要性的认识的高度，从而形成全员重视、认真参与落实的工作氛围。
(二)机构设置及人员配备不到位，工作成效不高。
现在法制机构及法制人员很多都是挂名，职责多是兼能和兼职，法制审查工作仅仅处于“副业”的尴尬境地，工作的标准的成效显然难以尽人意。建议按国家局要求，结合“四定”工作，设置独立的法制机构，配备专门的专业人员，同时做好相应的保障工作。
(三)审查监督的范围偏少。
程序规定法制部门仅仅通过案卷材料审核的方式，对行政处罚案件进行合法性审查，所以审查监督的范围狭窄，难以全方位对行政处罚行为进行监督。建议扩大法制部门的职责范围，可以通过授权、委托等形式，将法制部门的工作延伸到依法行政、普法宣传教育、业务技能培训等方面，以便更好地发挥法制部门的监督、纠正、引导作用。
(四)法制部门人员素质有待提高。
由于法制部门设置时间短，对人员的选配很多是临时选定，工作综合素质参差不齐，导致难以很好地履行职责，存在心有余而力不足这个现实。目前，法制人员的素质提高工作迫在眉睫，要在注重在实践中努力进步的同时，大力开展业务培训、观摩评比等工作，实现法制人员素质的快速提升，让其真正担负起内部法制监督的责任。
(五)法制部门与办案部门的沟通衔接工作必须加强。
程序规定中的规定仅仅是概括性的，对法制部门与办案部门、法制部门与主管部门的沟通衔接未有明确的要求，所以具体工作的配合达到不到默契的程度。所以各级主管部门应主动、尽快制订法制审查工作流程，明晰各方的工作标准和时限，从而推动工作的顺利开展。
(六)责任不清，存在推诿现象。
由于没有具体明确的责任追究细则，法制部门与办案部门皆不同程度地产生依赖思想，工作责任感淡化，影响了案件审查的实际效果。案件承办人员及办案机构认为有了法制审查这一“保底关”，把案件质量和成败过多地寄托于案件审核。而法制部门也可能认为自己非具体承办部门，工作怠于细心、细致，工作作风不严谨，自我要求标准低，工作流于应付和敷衍。针对此情况，要进一步完善科学、全面的责任体系，明确规定何部门(或人员)在何种层面(或者环节)应承担何种责任，让职责和责任“不能推、不敢推、推不掉”，最终形成主动负责、配合有力的良好工作氛围。
仅仅满足于对违法和不当执法行为的发现和纠正，还要发现和消除导致违法和不当的执法行为发生的根源，否则只会是治标不治本，“按下葫芦浮起瓢”。所以，法制部门应该对本单位存在的违法和不当的执法行为开展经常性的综合分析和研究，发现其中的规律性因素并分析其原因，发现执法办案工作机制中存在的漏洞和不足，制定相应的制度和措施予以解决
在执法监督中能否做到原则性与灵活性相结合取决于法制民警的法律素养和业务能力。一方面法制民警要有完备的法律知识，能够领会法律的立法精神和立法宗旨、正确把握原则。另一方面要求相当的实践经验和解决问题的能力。既要有理论知识，又要有实践经验。有不少法制民警虽然法律知识精通，但工作中感到力不从心，原因就在于实践经验不够，缺乏灵活处理问题的能力。
准确定位，明析职责，把握好切入点
每一个案件都是精品案件、铁案仅仅是目标和追求不要一味苛求;对于办案民警由于工作疏忽导致错误的，应善意地指出，让其纠正，不要妄加指责。
一强化责任意识，灵活性，对事不对人，行得正，特别是在纳入考核的情况下，分数代表了专卖人员的名誉和经济收入，打击积极性
三是要强化服务意识。公安法制部门执法监督的对象是公安机关执法办案部门及其民警，一个案件的办理往往有多位民警和科所队参与，因此对执法过错行为要分析问题的来龙去脉，具体问题具体分析，切忌妄下断语。“乱打棍子”就会“一棍子打倒一大片”。不能方法简单，动辄发号施令、不分青红皂白地追究责任。 案件督办制度，把对执法办案动态追踪工作制度化，实时掌握各部门的执法办案工作情况，对易发生问题的执法环节和案件进行重点监控，及时发现解决案件办理中出现的问题，防止违法和不当的执法行为发生，保证案件质量
一成不变、按部就班的，它时有新问题、新情况的发生，只有进一步理顺各机构之间的职能关系，扩大监察视野，创新工作机制，加强执法监察队伍建设，新形势下的执法监察工作才能进一步得到提升。
首先，这些制度在运行中，没有相应的反馈机制，行政机关对监督机构的处理意见采纳执行等后续行为往往陷于监督空白。其次，有些监督结果没有纳入行政机关工作考核体系之中，这样一来，工作好坏，制度落实的优劣情况就不能反映到行政机关的整体工作之中，从而也就引不起行政机关对执法工作的重视
第三篇：从法制核审谈行政处罚案件存在的问题
随着《中华人民共和国行政处罚法》的实施、《全面推进依法行政实施纲要》的贯彻落实，各级政府和部门都越来越重视依法行政工作，工商行政管理机关行政处罚案件无论是违法事实、采用证据、适用法规，还是处罚程序、使用文书，都较以前更加清楚、准确、合法、规范。但是，由于种种原因，行政处罚案件材料或多或少存在一些不容忽视的问题。这些问题不及时予以纠正和解决，势必影响案件的质量，也有可能导致行政复议撤销或者行政诉讼败诉。
28号令的出台，首要宗旨就是细化行政处罚程序规定，规范和保障工商部门行政处罚权的有效实现，减少工商部门行政处罚的随意性和盲目性，保障行政相对人和其他公民法人的合法权益。无论是行政处罚的程序规定还是行政许可的程序规定等等，实质上都是属于行政程序法的一个重要组成部分，但是我们国家的行政程序法由于一些分歧一直无法出台，从1986年首次提出至今25年的时间，一直都无法出台，其中原因很多人都认为是一些行政部门特别是实权部门的抵制，因为不想因为该法的出台而使自己的权利运行套上枷锁。在此期间，规范行政行为程序的立法一直都比较分散，分别出台了行政处罚法、行政复议法、行政诉讼法等等，
按照28号令的规定，我们办理一般程序的基本步骤是立案、调查取证、撰写调查终结报告、核审，告知，决定，送达处罚决定书，执行，立卷归档十个环节。对于这十个环节28号令都作出了较为详细的规定，今天就结合这十个环节和我们在案件核审和评查中发现的一些需要注意的问题，进行一个交流。
一、 立案
对于这一环节我们需要注意四个方面，立案的时间，管辖权、不予立案的告知义务、销案。
1、立案的时间。应当是在收到投诉、申诉、举报、其他机关移送等材料之日起7个工作日内进行核查并决定是否立案，特殊情况下可以延长至15个工作日。
对于超过了7个工作日，在15个工作日内立案的情形，28号令规定的是特殊情况下，28号令没有对于什么是特殊情况作出规定，办案机构可以根据实际情况灵活掌握，但是必须是有客观现实的理由，同时应当在案件调查终结报告或者立案审批表上说明情况。
2、管辖权。是否具有管辖权是立案的前提条件，只有属于本机关管辖权时，才可以立案，对于管辖权的规定在28号令的第二章有较为详细的规定。管辖权包括地域管辖、级别管辖、职能管辖、指定
1 管辖等内容，对于这些28号令和有关的法律法规都有明确的规定，例如对于利用广播、电影、电视等发布违法广告的，由广告者发布地工商部门管辖，反法规定公用企业限制竞争行为由省级或者设区的市工商部门管辖。我们现在比较容易出错的地方是职能管辖这一块。一种是工商部门需要移送其他行政机关处理的，另一种是涉嫌犯罪需要移送司法机关的。
(1)移送其他其他行政机关处理的，也叫外部移送，理论上讲是解决职能管辖问题，因为工商部门如果没有管辖权不移送自己处罚，处罚是无效的，所以必须移送给有权部门。
工商部门是市场监管部门，现在具有市场监管职责的同时也有很多部门，例如：质监、卫生、食品药品、环保、文化等等，这些部门之间存在不少的职能分工重叠、交叉等现象。尤其是工商部门，与其他部门的交叉现象很突出，原因是多方面的，主要是因为在80年代至90年代中期，工商部门作为早期的市场监管部门，机构全，人员多，所以国家立法时赋予了工商部门较多的职责。后来，随着其他部门的机构队伍逐步建立，又纷纷通过立法来重新确立本部门的职责，而旧的法规没有废止，新的法规出台了，矛盾自然随之而来。
例如 串通投标案件。 反不正当竞争法93年出台以后，对于这一块的监督管理权时在工商部门，但是2000年1月1日起施行的《招标投标法》和同年公布的《国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》，将串通招投标等违法活动的监督执法，划归相应的行业管理或者综合经济部门负责，其并未赋予工商行政管理机关监督检查权。从此，属于招标投标法规定范围的串通招标投标行为，工商部门不再有管辖权。
出现这些问题有两个方面的原因，一是法律法规本身规定了管辖权除外规定，例如反法就规定了：县级以上工商部门对不正当竞争行为进行检查检查，法律行政法规另有规定的除外。在这种情形下，招标投标法和电信条例出台后，由于其规定了其他部门为监督管理机关，所以工商部门的管辖权也由此丧失了，另一种是上位法和下位法的冲突、新的特别规定与旧的一般规定发生冲突产生的。
由于对于工商行政管理机关发现所查处的案件属于其他行政机关管辖的，应当依法移送其他有关机关。工商部门自己处罚就会越权，最后一旦复议或者诉讼都会被撤销，这就需要我们在查处相关案件时要仔细研究相关行业法律法规对此有无特别规定，不能说只看工商部门主管的这些法律法规。
(2)工商行政管理机关发现违法行为涉嫌犯罪的，应当依照有关规定将案件移送司法机关。这一点必须高度重视，凡达到追诉标准的该移送的一定要移送。
2 目前，我们有些同志对《追诉标准》这方面的规定了解不够，未按规定移送，导致不作为，有的甚至被检察机关以涉嫌渎职查处。现在执行的追溯标准：2008年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定
(一)》和今年关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定
(二)，此外还有一些相关的司法解释， 2001 最高人民检察院、公安部印发的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》废止了。作为执法办案人员要多注意此类规定的收集，防止出现没有按规定移送涉嫌犯罪案件的现象发生。目前我们工商部门移送涉嫌犯罪案件主要有近二十类，比较常见的有：生产销售伪劣商品罪，虚报注册资本罪、抽逃出资虚假出资罪，假冒注册商标罪，虚假广告罪，这些都是我们基层执法中比较常见的有可能发生移送的案件。
3、对于举报、投诉、申诉的案件的特殊告知义务事项。
在这里我们要注意对于具名举报、投诉、申诉的案件，如果决定不予立案，工商部门需要告知相关举报人、投诉人、申诉人不予立案的结果，如果你不告知，这些人就可以告你不作为，而且也发生过不少由于工商机关没有告知而被诉讼并败诉的案件发生。对于告知的形式国家局没有做出具体的规定，我们建议还是以书面告知方式为主，因为一旦进入诉讼程序我们就面临着举证的责任，书面告知也是保存证据的需要。
对于立案的案件，案件的处理结果也要告知举报人、申诉人和投诉人，而且在这里还涉及到政府信息公开的规定，在这里顺便讲一下，对于举报人要求公开其举报案件的相关资料如何处理的问题，由于《政府信息公开条例》规定的不是很明确，按照国家局法规司的看法是，处罚决定书以及案卷内涉及的相关规范性文件可以公开，但是对于案件调查报告、现场笔录、询问笔录等案卷内的证据材料是否应当公开要区分不同的申请人区别对待，具体情况要结合案情来判断，例如对于一些涉及产品质量的案件，我们就认为检验报告应当公开。
对于消费者申诉类的案件的处理程序，应当按照《工商行政管理机关受理消费者申诉暂行办法》规定，自收到申诉之日起5内作出以下处理：(一)申诉符合规定的予以受理，并书面通知申诉人;(二)申诉不符合规定的，应当书面通知申诉人，并告知其不予受理的理由。对于申诉中涉及到的可能违反工商行政管理法律、法规和规章的涉嫌违反行为按照28号令的程序进行，两个程序要一并进行，不能只立案，不按照《受理申诉暂行办法》的规定在规定期限内书面通知申诉人，否则工商部门就是不作为，一旦进入复议和诉讼程序，必然要败诉。
3 例如对于涉及到的产品质量案件申诉，收到申诉之日起工商部门就要严格按照《暂行办法》的规定启动申诉调解程序，对于申诉中涉及到的产品质量问题，可能在鉴定结果出来以后视合格与否办理行政处罚立案手续，不能说我等鉴定结果出来以后再决定申诉是否受理。这一情况在我们很多基层工商部门都被忽视，应当引起执法人员的重视。
4、关于销案的问题。我们发现有的办案机构销案不符合规定，销案的理由都是有法定事由的，目前归纳起来主要有以下几种：
(一)违法事实不成立的;
(二)已超过追责期限的;法律另有规定的除外。
(三)当事人的违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的;
(四)案件不属于本机关管辖，应当移送的;
(五)当事人(自然人)实施违法行为时不满十四周岁的;
(六)当事人(自然人)死亡或被宣告死亡的;
(七)精神病人在不能辨认或者不能控制自己时有违法行为的;
(八)其他依法可以销案的。 对于当事人找不到的，关门歇业但是未办理注销登记的等等不能作为销案理由进行销案。对于此类情况应该通过相关注册信息送达法律文书，按照法律规定的程序走下去。对于由于无法找到当事人，穷尽所有的调查措施也无法取得其他旁证的，导致违法事实无法查清的，可以考虑按照违法事实不成立予以销案。
二、调查取证
调查取证是一项十分复杂的工作，很多案件在复议和诉讼中被撤销，原因之一就是证据不足或者取证的程序不合法，28号令对于调查取证中涉及的内容作出了二十六条的规定。主要包括当事人权利义务的告知、表明身份制度、委托调查制度、证据制度、行政强制措施、回避制度以及调查终结报告等内容。主要存在的问题:
1、《现场笔录》过于简单，不能全面、客观的反映检查现场的实际情况。 有些执法人员未能把握住现场检查笔录的即时性和真实性的要求，制作的现场检查笔录包含的主观性因素太多。表现在：一是对物品数量不能做出精确描述。使用“大约”、“估计有”等模糊词语，或“多”、“余”、“左右”等不确定词语，这是制作现场检查笔录的一大禁忌。二是现场笔录有主观推测内容，甚至直接进行主观认定。先入为主，使用“违法”、“非法”、“擅自”等词语，或者像制作处罚文书一样，直接在现场检查笔录中叙述违法情形。
例如：现场笔录中记载，“现场发现当事人没有领取营业执照擅自从某某时间开始从事无照经营活动。”，“现场发现当事人店内
4 摆放有多少商品，当事人以某某价格购进多少，售出多少”，对此，我们只能记录现场未发现当事人店内悬挂有营业执照，或者当事人现场不能提供营业执照，对于其他事项应当属于当事人现场口述的内容，应当要在现场笔录中注明，例如现场据当事人某某口述，其系从什么时间开业的，尚未到工商部门办理营业执照。现场发现店内摆放有某某商品多少，据当事人某某口述，该商品系其于何时从何地以什么价格购进的，目前已售出多少。
制作现场笔录时要注意区分现场客观发映的事实和现场有关当事人口头表述的内容，这两者的记录方式是不同的，不能一概都写成现场发现什么什么。
对于现场笔录我们要重点注意以下几个方面事项： 一是检查的范围限于有违法嫌疑的物品或者场所，但必须对自然人的人身或者住所进行检查的，应当依法提请公安机关执行，工商行政管理机关予以配合;对当事人家存或者寄存在私人领域内的涉嫌违法物品进行检查时，应当有当事人或者寄存人在场。
二是当事人签字，一般应当由其本人签名，对于单位的，一般由其法定代表人或负责人签名盖章，如果以上人员不在现场的，由其员工签名或者盖章，但是应当在相关记录中记明该员工的身份，有员工证的，最好复印员工证，并在以后对有关法定代表人或者负责人的询问中固定该员工的身份，从而最大限度的满足证据合法性和有效性的要求。
2、 询问笔录：这是最常见的一种证据形式。实践中常存在的问题。
一是被询问人在笔录上未逐页签名，涂改部分被询问人未确认;对于文盲等没有阅读能力的人，有的没有宣读给被询问人听直接签名按手印，有的是读了，但是最后笔录上没有记录“以上笔录记载内容已宣读给你听，是否和所说的一致或者所述内容是否属实等”这么一句话，最后无法证明自己曾经念给被询问人听。
由于我们实践中多数案件还是以询问笔录为主证据的，对于这种情况，如果当事人提出笔录真实性的质疑，对工商部门而言是很不利的，所以这个环节是不能大意的，同时对于某些案值较大的案件，以及一些当事人抵制情绪较大的案件，我们建议办案机构在对没有阅读能力的当事人询问时，采取同步录音或录像的方式保存证据，这样到时候就能有效保证笔录上记载的内容与当事人所陈述的内容没有偏差。我们很多办案机构现在都配备有摄像机，所以这么做其实也不是没有条件。
二是询问内容过于简单，不符合要素的要求，例如;不询问当事人的纳税情况，导致违法所得无法计算。还有的不询问违法行为的开始时间，根据《行政处罚法》的规定，除法律另有规定外;自违法行
5 为发生之日起两年内未被发现的，不再给予行政处罚。另外，法律、法规和规章都有生效日期、修改日期和失效日期的问题，直接关系到个案的选择适用。因此，违法行为的发生时间是必须查清的案件事实。目前，这方面的问题在调查取证中没有引起足够的重视。
三是询问笔录中有定性处罚的语句，如：你的某某行为违反了某某规定，我局将对你进行处罚，你有什么要说的。这是非常不妥当的，在案件调查终结以前，当事人的行为是涉嫌违法，不能在询问笔录中出现此类定性出发的言。但是在简易程序中是例外，因为简易程序是当场处罚，按照规定应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人有权进行陈述和申辩。当事人进行申辩的，办案人员应当记入笔录。所以对于简易程序案件可以在询问笔录中记载上述内容，告诉拟作出行政处罚的事实、理由和依据，并询问当事人是否有陈述和申辩的内容。
3、当事人主体资格证据。在有的案卷材料中没有清楚反映当事人的身份情况。自然人无身份证复印件或身份证明，企业或经济组织无证明营业执照等主体资格证明。甚至出现了有些把雇员作为处罚对象，有些把承运货物的车主作为处罚对象。
当事人基本情况的证据十分重要。如其组织形式，究竟是法人还是其他组织，是公司法人还是非公司法人，是合伙企业还是独资企业，关系到能否独立承担法律责任;关系到适用公司法还是企业法人登记管理条例，还是个体工商户管理条例。又如当事人的住所和现居所，关系到如何送达法律文书方为有效;再如，自然人违法时的年龄和精神状况，关系到该行为人是否具备行政法律责任能力，是否应当处罚或从轻、减轻处罚。自然人是否文盲，关系到制作询问笔录或送达法律文书时是否应向其宣读并记录在案。
我们曾经就遇到过办案机构在查处一个企业出租营业执照案件时，当事人是非公司企业法人，但是办案机构却按照公司法进行定性处罚。按规定应当依据《企业法人登记管理条例》定性处罚。
4、流通领域商品质量抽检中的问题。由于我们有的办案机构缺乏对商品抽样取证规范的系统了解，不能正确的掌握商品抽样的程序、方法，样品的封样、保存、送检等各个环节的要求，因为证据采集的不规范影响检验鉴定的证据效力，影响了执法办案工作。
注意事项：
⑴生产企业是否可以申请复检?我们有的办案机构向当事人送达检验报告后，厂家就找上门了，要求复检，但是办案机构的人员说你要求复检不行，你不是当事人，你叫当事人自己来，这种做法是不对的，生产厂家是可以申请复检的。《流通领域商品质量监测办法》第二十条规定：被监测人或者标称生产企业对检测结果有异议的，应当
6 自收到检测结果确认书之日起15日内，向组织实施监测的工商行政管理机关提出书面复检申请。
(2)通知生产厂家的义务要注意。《流通领域商品质量监测办法》规定承检单位应当严格按照检测工作规范和检测实施方案开展检测工作。检测结束后，承检单位应当及时将检测结果报组织实施监测的工商行政管理机关，同时通知样品标称的生产企业。通知的义务是承检单位的，但是我们的办案机构要将相关通知的证据复印放入案卷。 (3)及时送达检验报告：规定：组织实施监测的工商行政管理机关应当自收到检测结果后5个工作日内通知被监测人 (4)工商机关是否应当审查鉴定部门的鉴定结论?
我们认为工商部门应当进行审查，参照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十二条的规定，工商机关应当对鉴定结论尽到必要的注意义务，审查以下内容：一是鉴定人是否具备鉴定资格;二是鉴定程序是否严重违法;三是鉴定结论是否错误、不明确或内容不完整。
为什么说要审查这些内容，因为案件一旦进入诉讼过程，根据《证据规定》，对行政机关在行政程序中采纳的鉴定结论，原告或者第三人提出证据证明有刚才所说到的三种情形之一的，人民法院不予采纳，这将直接导致工商部门的行政处罚缺乏主要证据来证明，面临被撤销的风险。
虽然说鉴定结论是检验机构作出的，但是如果这个鉴定结论在诉讼中被推翻，那么工商部门并不能说因为鉴定结论不是自己作出的就能不败诉。所以说我们在对鉴定机构以及鉴定报告的问题上还要是非常慎重的。
(5)必须注明产品批次。这点很重要，所有的产品质量检验报告，检验报告上都写着仅对送检样品负责，而产品是有批次的，若样品被判定为不合格产品，执法人员只能对送检样品同批次的产品予以处罚。而事实上，抽检样品可能是当事人一批进货，也可能是分几次进的货。同一次进的货不一定是同一批次，分几次进的货也不排除为同一批次生产的可能。因此，执法人员抽样时一定要核实抽检产品及样品的批次，并作好记录。
(6)有关商标权人出具的鉴定证明效力问题
这种鉴定证明并不是法律上所说的鉴定结论，它根据相关司法解释的规定，实质上是属于证人证言类证据，目前根据国家局以及商标局的答复来看，一般只要当事人没有正当的理由能够推翻权利所作的鉴定证明，就可以采信该证据，但是工商部门应当对商标权人出具的鉴定证明进行审查，看其认定假冒的理由是否充分，
7 国家商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》规定：“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。
(7)抽样方法存在问题，没有严格按照国家规定标准进行采样。 抽样取证方法必须正确.这是抽样取证的核心,一旦抽样方法不正确,将直接影响抽样取证证据的有效性和证明力.对一些特殊商品的抽样取证应当尽量委托有资格抽样的专业技术人员进行。
一是封存抽样取证的包装，封存样品的包装必须符合样品包装规定.也就是说工商行管理执法办案人员在办理抽样取证所抽取的样品的容器，必须符合该商品盛装要求规定,特别是一些特殊商品,如汽油、柴油、石油液化气,化肥等.在日常的工作实践中执法人员往往忽略了盛装样品的容器,使用盛装容器不正确将有可能影响所抽样品的质量,造成当事人对检验结果的不服。
二是抽样中抽样基数和样品数量的规定，对于抽样基数和样品数量国家标准中都是有规定，不能随意取样。例如对于肥料，应该根据肥料的堆放情况，在各个堆放层采取样品，取样点尽量分布均匀，并保证足够的袋数。取样一般不少于10袋，批量大可按下式计算：取样袋数=3×N的三次方根，N为肥料的总袋数。取样时用取样器从袋的一角或对角线插入袋的四分之三处，采取均匀样品，所取样品总量不少于2KG，分装在两个清洁干燥的带塞的广口瓶中或塑料袋中。
三是有些特殊商品的取样人是有特殊要求，这就必须要求由专业技术人员进行采样，例如种子的抽样，按照有关国家标准的规定，只能由受过训练，具有实践经验的检验员担任。种子检验员应当具备规定的条件，并经省级以上人民政府农业行政主管部门考核合格。不是符合规定的种子检验员是不能对种子进行取样的。
(8)食品抽样监测规定，
这是与其他商品相区别的，食品以外的商品抽样监测规定适用《流通领域商品质量监测办法》，而食品质量监测适用《食品安全法》及其《实施条例》和国家局《流通环节食品安全监督管理办法》的规定。
第一： 快速检测仅作为初步筛查而用，“不得作为执法依据”，检测结果不能作为证明当事人生产销售不合格食品的证据。快速检测不合格的，必须送交检验机构检验。
第二：履行法定的抽样检验监督职责，应当按照43号令第三十七条的规定执行。一是抽检的范围，应当是(1)当地人民政府制定的
8 本行政区域的食品安全监督管理计划中确定的重点食品;(2)消费者申(投)诉及举报比较多的食品;(3)市场监督检查中发现问题比较集中的食品;(4)根据查办案件、有关部门通报的情况确定的食品。换句话说，实施抽检不是想抽什么就抽什么，不是什么食品都去抽检，而是要有一定的依据。二是抽检重点，应将专供婴幼儿、老年人、病人等特定人群的主辅食品应列入重点抽样检验的品种范围。这是《实施条例》确定的，是法定重点抽检范围。一旦这些食品出现问题，工商机关疏于抽检，是要承担相应法律责任的。
第三：对检验结果，食品经营者和标注的生产企业有权申请复检。 一是复检机构由复检申请人自行选择。但复检申请人只能在国务院有关部门公布的复检机构名录范围内选择。当然具体应该在多大范围内选择，还需要配套规定出台予以明确。第二，复检机构出具的复检结论为最终检验结论。也就是不搞多次复检，一次复检终结。还有，复检结论与原检不一致的，也以复检结论为准。第三，复检机构与初检机构不得为同一机构。也就是说，一旦申请人提出复检申请，原检机构就得回避，不得自己复检自己的结论。这与其他产品的复检是不一样的，《流通领域商品质量监测办法》规定复检工作原则上由原承检单位承担。组织实施监测的工商行政管理机关根据需要，可以另行委托符合法定条件的检验机构进行复检。
第四：通知生产厂家的义务。《办法》第四十条：县级及其以上地方工商行政管理机关对食品进行抽样检验时，应当制作抽样检验工作记录，现场检查所抽检食品的相关票证、货源、数量、存货量、销售量等;应当要求检验机构按照国家规定的采样规则进行取样，并将抽样检验结果通知标称的食品生产者。
前一段时间，我们就遇到了这一类案件，一个当事人，抽检了大概四组样品，有两组合格，两组不合格，核审的时候要求办案机构提供通知生产厂家的证据，办案机构说是检验机构通知了，后来我们就要求他们与检验机构联系，复制相关通知证据，一联系才知道检验机构只通知经检验不合格的生产厂家，合格的没有通知厂家，对于通知合格厂家的义务规定，我们和办案机构对这一句话产生了不同的看法，办案机构认为这个是要求检验机构通知，我们认为无论是谁通知，检验机构只要没有通知的，办案机构应该要及时通知，履行这一义务，保证案卷内相关证据的完整性。办案机构最后也采纳了我们的意见。
5、取证不全面。
对于其他证据的取证要求28号令规定的很明确，在此就不赘述了，但是我们现在的案卷里较为普遍的存在取证不全面的问题。
第一个方面是该提取的证据没有提取。
9 例如：认定无照经营规模较大，却没有当事人的场所面积、职工人数、经营额等证据材料，无法对规模较大进行有说服力的阐述。
认定当事人从事营利性医疗活动，而卷内却没有任何证据可以证明当事人是营利性医疗机构，或者只有询问笔录有记载，但是没有提取营利性医疗机构许可证的复印件，如果没有充分证明当事人是营利性医疗机构的证据，工商部门是不能随意按无照经营处罚的，因为按照《执业医师法》和国家局的答复，工商部门对于已被核定为营利性的医疗机构可以以无照经营查处，但是对于非营利性或者尚未经卫生部门核定为是营利性还是非营利性的医疗机构是不能以无照经营查处的。同时对于流动的行医的也不能以无照经营查处，应当及时移送给卫生行政部门。
还有的无照经营案件，对于涉及到前置审批的一些案件，一般是两种情况，一种是领取了许可证但是没有办理营业执照，一种是许可证和营业执照都没有办理，这两种情况在《无照经营查处取缔办法》中是按照不同的条款定性的，必须要将许可证是否办理的情况调查清楚。但有的执法人员却往往不取前是否办理许可证的证据，即不询问也不调查，就直接认定当事人未依法取得许可证和营业执照，有的只是在询问笔录中问当事人是否办理了相关前置审批许可，当事人回答办理了，但是办案人员也不提取相关许可证复印件，然后就直接认定当事人已经取得了许可证但是没有办理营业执照，这种做法是非常不妥当的，对于这样的案件涉及的事实，一定要提取相关证据入卷，不能仅凭当事人的询问就认定。
此外还有：没有手段与经过证据(如户外广告未登记案，是自行发布还是委托发布没有调查)，违法行为结果不清(涉案物品数量、非法所得、非法经营额前后矛盾或未调查);
我们在调查取证时一定要根据案情尽量取得足够的整理，在办案中要尽可能的多思考案件的事实涉及到哪些内容，哪些需要提取证据来证明。 例如：销售侵犯注册商标专用权商品的案件，就应当包括以下主要证据：
㈠现场检查笔录。应当载明经营主体及场所、销售商品的种类、标价及商品商标标识情况、库存商品的数量等。
㈡经当事人确认的照片。应当拍摄经营现场、销售的商品及其商标标识情况、库存商品情况等。
㈢涉案商品商标标识的原件或复制件。
㈣注册商标的权属证明文件，包括商标注册证、商标注册公告、商标许可使用或转让合同、商标注册人或被许可人实际使用的商标标识等。
㈤商标注册人出具该注册商标使用许可情况的证明或者针对涉案商品出具的鉴定报告。
㈥当事人询问笔录。应当载明销售涉案商品的总体情况(起止时间，销售涉案商品的种类及其商标标识情况，商品的来源、数量、进销价格、销售情况、库存情况等)、是否知情、是否被其他行政机关处罚等。
㈦证人证言或调查笔录，例如供货商等。
㈧与涉案商品有关的合同、票据、帐册等资料及经当事人确认的商品销售情况、库存情况和经营额等情况统计清单。
㈨其他相关材料。
第二个就是证据相互矛盾 (1)现场笔录和其他证据矛盾，例如：现场笔录与询问笔录矛盾，这种矛盾比较突出的表现在商品的数量上，如现场笔录记载有6箱，而询问笔录记载共进5箱;现场笔录和抽样取证记录矛盾，我们有的产品上面有两个名称，一是生产企业名称，一个是监制或者总经销等的名称，结果执法人员在现场制作文书时就出问题了，一个在现场笔录上写标注为某厂生产的某某商品，而另一个执法人员在抽样取证记录上却写的是另一个名称生产的某某商品。
(2)执法人员名称矛盾。如某案抽样记录称执法人员甲、乙和当事人一道随机抽样，而在该记录上签字的执法人员却是丙和丁。
(3)询问笔录内容自相矛盾。如有一个非法回收报废汽车的案件，询问笔录中前面当事人称自己收购了3辆报废汽车，其中有1辆是三轮车。到了询问笔录最后一页，当事人回答的内容里又又另加了一段话说明：“三轮车是别人停放的，不是我收购的。”到底三轮车的物主是谁?办案机构没有进一步调查确认，也不询问当事人究竟是谁停放的，案卷里也没有其他证据材料能证明这个三轮车是当事人收购的，办案机构就直接认定当事人回收了3辆报废汽车，这个属于典型的事实不清。
(4)案卷中的鉴定证明记载的内容与其他证据及认定事实矛盾，鉴定证明上是认定三种洗发水是假冒的，到了询问笔录和处罚的时候就变成了2种，另外一种洗发水到底什么情况也没有任何情况说明。
几点建议：
1、我们在制作询问笔录的时候一定要结合现场笔录、当事人提供的有关台账、发票等证据进行询问，在当事人陈述的内容与其他证据不一致时要及时询问原因，排除证据之间的矛盾。
2、现场检查时，两名执法人员一般情况下是一个制作现场笔录，一个提取其他证据或者制作其他文书，在制作过程中要互相就涉及到的财物名称、标识内容以及数量等进行统一，防止出现不一致的情况。
3、在撰写调查终结报告的时候要对案卷里的证据认真进行审查，一是看其中是否有矛盾，该矛盾是否能被案卷里的其他证据合理排除，不能排除的要进行补证。
二是要充分审查证据是否充分，不是每个案件都必须同时收集到7种形式的证据，但是每个案件的所有事实都要有相应的证据证明。对每一份证据，我们要看它能证明什么，是否有其他证据来印证这个事实。
三、案件调查终结报告 调查终结以后，办案机构要撰写案件调查终结报告，这个是案件调查中的重要环节，是连接一般程序中调查取证环节和核审、决定环节的重要桥梁。对于建议给予行政处罚的案件，现在都有调查报告，没有也通过不了核审这个环节。但是对于办理销案的，我们发现很多办案机构都没有写调查终结报告。
根据28号令规定，应当撰写调查终结报告的，主要有以下5种情况下：
第一种是：办案机构认为对案件的调查已经达到事实清楚，证据确凿、充分，处罚理由和依据确定，可以直接依据已有的调查结果作出处罚决定，从而撰写拟予处罚的调查终结报告，终结案件调查的程序。这是我们时常遇到的案件调查终结形式。
第二种是：认定当事人的违法事实成立，但是由于以下法定事由不予行政处罚的情形：
一是违法行为轻微，没有造成危害后果的;
二是违法行为人不具备承担行政责任能力的;如未满14周岁的人有违法行为的，精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚。
三是违法行为超过行政处罚追责时效的;违法行为在二年内未被发现的不再给予行政处罚，法律另有规定的除外。
第三种是，认定违法事实不成立，应当予以销案。 违法事实不成立包括两种情形，
一是确实不存在违法行为。是指无证据证明当事人有违法行为，或者有证据证明违法行为系他人所为，与该当事人无关。即违法事实不能成立，应当办理销案审批手续。
二是违法事实不清。虽然没有足够的证据证明当事人从事了特定的违法行为，但是也没有证据证明当事人没有从事该特定的违法行为，这就出现了违法事实不清的状态。《行政处罚法》第30条规定：“违法事实不清的，不得给予行政处罚”。因此，在这种情况下，不论当事人存在多大的违法嫌疑，都应当作出“违法事实不成立”的认定。对此，办案机构决定终止调查的，应当办理销案审批手续。但是我们
12 在适用这一规定时，有一个重要前提，就是办案机关必须要穷尽所有的调查手段，都无法查清事实，不能随意适用这规定。
第四种是：认为案件不属于本机关管辖，应当移交其它行政机关管辖的，或者涉嫌犯罪，应当移送司法机关的。
第五种是：其他终止调查的情形，例如：作为违法行为人的自然人死亡，或者作为违法行为人的法人或者其他组织消亡，并且不存在责任承担人的。
这几种调查终结报告，不仅在适用条件、具体内容上存在差别，而且在报告作出后的后续处理程序上也存在较大差别。除拟予行政处罚调查终结报告的案件终结形式外，其他类型调查终结报告的案件终止形式，最终都要在办案程序上体现为销案程序。
28号令对于给予行政处罚的案件调查终结报告撰写的内容有具体的规定，包括包含当事人的基本情况、违法事实、相关证据及其证明事项、案件性质、自由裁量理由、处罚依据、处罚建议等七项内容;对于其他形式的28号令未做明确规定。但是我们省局有规定。
从今年4月份开始，省局要求在全系统推广说理式执法文书，对于案件调查终结报告和处罚决定书规定了详细的制作规范，有明确的制作要求和示范文本，大家在撰写法律文书时应当按照这个制作规范的要求撰写，其中对于属于销案形式的调查终结报告要求相对简化一点，主要包括四个方面的内容：
一是案件来源和调查经过 二是当事人的基本情况
三是作出处理建议依据的事实和理由
五是作出的处理建议，例如，违法事实不成立，建议销案等。
四、案件核审
案件核审制度是工商行政管理机关内部监督的重要方式，属于横向监督(审核和核审)，是实行“办案、核审、决定”三分离制度的重要举措。
1 核审的机构：“案件核审由工商行政管理机关的法制机构负责实施。工商行政管理所以自己的名义实施行政处罚的案件，由工商行政管理所的法制员负责核审”。
2、核审的范围和类型：目前我们以县局名义办理的所有一般程序案件都要经过法制机构核审。在行政处罚法出台以前，行政机关多数没有建立同级案件核审制度，但是国家工商局在1993年就确立了案件核审制度，当时的18号令《工商行政管理机关行政处罚程序规定(试行)》对于案件核审制度作出了较为明确的规定，在行政处罚法出台以后，该法第五十四条规定：行政机关应当建立健全对行政处
13 罚的监督制度。行政机关应当认真审查，发现行政处罚错误的.应当主动改正。核审制度有了明确的法律依据，后来国家局又在18号令的基础上进行了修订，颁布了58号令《暂行规定》，并就核审制度进一步具体化，但是在2007年出台28号令的时候呢，国家局赋予了省局对于案件核审的类型和范围进行规定，也就是说由省局规定是否所有的案件都有法制机构核审，很多地方考虑到现在工商部门办案的数量逐年增加，案件核审的工作量大幅度调高，正在对行政处罚案件核审的范围和类型进行调整，我们省局今年上半年也就案件核审的类型和范围想进行规定，从当时的征求意见稿来看，规定的是对于一些重大、复杂案件由法制机构核审，其余案件由办案机构核审，这就对办案机构提出了更高的要求。
3、核审的内容。案件核审的主要内容包括七个方面内容：所办案件是否具有管辖权，当事人的基本情况是否清楚，案件事实是否清楚、证据是否充分，定性是否准确，适用依据是否正确，处罚是否适当，程序是否合法。
4、核审的结果主要包括8个方面。核审机构经过对案件进行核审，提出以下书面意见和建议：
对事实清楚、证据确凿、适用依据正确、定性准确、处罚适当、程序合法的案件，同意办案机构意见，建议报机关负责人批准后告知当事人;
对定性不准、适用依据错误、处罚不当的案件，建议办案机构修改;
对事实不清、证据不足的案件，建议办案机构补正; 对程序不合法的案件，建议办案机构纠正;
对违法事实不成立或者已超过追责期限的案件，建议销案; 对违法事实轻微并及时纠正，没有造成危害后果的案件，建议不予行政处罚;
对超出管辖权的案件，建议办案机构按有关规定移送; 对涉嫌犯罪的案件，建议移送司法机关。
五、告知
告知是行政处罚法确立的一项重要程序，其目的是为了更好的保护当事人的合法权益，体现行政执法的公平、公正和公开。在行政处罚的一般程序中，告知体现为处罚告知和听证告知两种。在告知程序中我们要重点注意以下几个方面
1告知时间。工商行政管理机关负责人对行政处罚建议批准后(28号令52条);
14 2告知内容。一是告知当事人拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容;二是告知当事人依法享有陈述、申辩权;三是凡拟作出的行政处罚属于听证范围的，应当告知当事人有要求举行听证的权利。
行政处罚听证程序是行政处罚一般程序中的特殊程序，而不是一个独立的行政处罚程序，也不是每一个行政处罚案件中作出处罚决定的必经程序，根据总局29号令和《安徽省行政处罚听证程序规定》的规定，我省工商行政管理机关在作出下列行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利：
一是责令停业整顿、责令停止营业、责令停止广告业务等，吊销、收缴或者扣缴营业执照、吊销广告经营许可证、撤销商标注册、撤销特殊标志登记等，
二是对公民处以1000元、对法人或者其他组织处以10000元以上罚款，对公民作出没收违法所得和非法财物价值达到3000元以上行政处罚的，(29号令是3000和3万，省政府是1000和1万)
三是对法人或者其他组织作出没收违法所得和非法财物价值达到30000元以上行政处罚的。
没收违法所得和没收财物是否需要听证的问题 《行政处罚法》对此未作明确规定，只规定了较大数额的罚款应当告知听证，国家局原来的58号合59号令也没有对没收违法所得和财物作出听证要求，28号令和29号令后来增设这一规定，
一是主动扩大听证的范围，给予当事人更大的听证空间，在保护当事人利益和保证行政机关执法效率之间划定一个相对合理的平衡点。
二是与有关司法解释相衔接，防止工商部门因为没收违法所得和财物没有告知听证权而被判程序违法。最高人民法院2004年9月对新疆自治区高级人民法院《关于没收财产是否应当进行听证及没收经营药品行为等有关法律问题的答复》中规定：人民法院经审理认定，行政机关作出的没收较大数额财产的行政处罚决定前，未告知当事人有权要求举行听证或未按规定举行听证的，应根据行政处罚法的有关规定，确认该行政处罚决定违反法定程序。
3、告知的送达。工商行政管理机关可以直接送达当事人，也可以委托当事人所在地的工商行政管理机关代为送达，还可以采取邮寄送达的方式送达当事人。采用上述方式无法送达的，由工商行政管理机关以公告的方式告知。这几种送达方式送达方式的递进的关系。
4、告知的期限。告知的期限是三个工作日，我们在送达告知以后，要等到三个工作日以后，当事人没有陈述申辩也没有要求举行听
15 证的情况下，才能制作送达处罚决定书，我们发现在告知这个环节出问题最多的就是这个期限的问题，很多没有到三个工作日就制作或者送达处罚决定书，这个是违反法定程序的。一是要注意送达的当天是不计入这三个工作日的期限的，应从送达后的第二天开始计算。二是遇到节假日的要扣除节假日。
5、关于重新告知问题。实践中我们有时候会遇到经过听证或者采纳了当事人陈述申辩意见等情况，需要改变拟作出的行政处罚决定，那么在作出行政处罚决定之前是否需要再次走告知程序告知当事人?对此行政处罚法和28号令都未作明确规定，遇到这种情况怎么办?
我们建议要区分以下几种情况来具体掌握：
一是拟作出的处罚决定认定的事实、法律依据均未发生变化，仅仅是处罚的种类和幅度有所减轻，不需要再次进行告知，因为我们认为这种情况下当事人的权利和义务没有收到实质影响，而且减轻了拟要求当事人的行政责任，所以没有再次告知的必要。
二是拟作出的行政处罚决定所依据的证据和事实发生变化的，需要再次履行告知程序。
三是改变了法律依据进行处罚的，需要再次履行告知程序。
六、处罚决定
行政处罚决定是查处违法行为的最后一个环节，包括办案机关负责人对案件作出审查决定，制作并送达处罚决定书等程序。在这一环节我们需要注意以下几点：
一是注意处罚决定书的制作日期应当以局领导的签发时间为准，就是发文稿纸上局领导所签的时间是什么时候处罚决定书的制作就是什么时候。
二是办案期限。办案期限大家都知道是90天，从立案之日起到作出行政处理决定的时间。案情复杂(有调查取证难度)，不能在规定期限内作出处理决定的，经工商行政管理机关负责人批准，可以延长三十日;案情特别复杂，经延期仍不能作出处理决定的，应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期，这个延期没有规定时间。
从案件核审时的情况来看，超过期限的都有审批，办案机构都在送核审前将延期手续办理。但是我们通过近两年抽查办案机构的案源登记册来看，一些由于特殊情况暂时搁置的案件，都没有办理延期审批手续，都是放在办案人员的抽屉里，遇到继续调查送审的，就补办延期手续，如果要销案的，就填个销案表结束。这些做法都是很不妥当，对于超过期限的案件你即使办理销案手续，你这里面也应当在规定时间办理过延期手续，否则也是程序违法。目前我们正在加大对于
16 这一块的监督力度，对于销案的理由、延期审批的办理等加大检查力度。
三是处罚决定书在说理时存在的问题。省局在2008年提出了要推广说理式处罚决定书，我们巢湖市局在这块启动的较早，特别是我们无为县局，对说理式处罚决定书的制作有着很显著的成绩和丰富的经验，出台了相关的制作规范和示范文本，今年4月份省局的制作规范也印发下来了，对于具体如何制作说理式处罚决定书规定的非常明确，细化到了标点符合和数字如何使用。所以我们在制作是只要按照这个具体来制作就可以了。
这里我主要说一下存在的问题：
1、说理不够透彻。很多处罚文书，在说理部分蜻蜓点水一笔带过。
例如：对当事人的陈述申辩意见没有在处罚文书中体现出来;对证据的认定、法律的适用、自由裁量权的行使等没有分别说理，而是通过综合的一两句话简单说明，说服力不强。
有的处罚决定书叙述了当事人的陈述理由，但是对于陈述理由哪些予以采信那些不采信，采信不采信的理由都没有叙述，仅仅叙述部分采信，看了以后模糊不清。
2、证据表述不当或者不完整。
例如一个商标侵权案件。表述为询问笔录证明了当事人销售了假冒商品的事实。证明事项叙述不完整，难道询问笔录就不能证明当事人购进和销售的时间、数量以及价格等事实了吗，如果不能证明你的非法经营额又是怎么算出来的?。
还有的案件当事人是单位的，叙述询问笔录时表述为对当事人的询问笔录。你询问的对象不是单位，而是这个单位的某个人。你如果询问法定代表人的，应该叙述为对当事人法定代表人某某的询问笔录。
我们每个单位基本上都查过一些商标侵权案件，也扣押了物品，进行了鉴定，但是很少有办案机构在表述证据时会把物证表述上去，我们扣押或者抽样的假冒商品本身就是物证，应当在证据表述上进行表述，但是很多执法人员都疏忽了这一点。
3、前后矛盾，前面在表述违法事实时说当事人损害了其他经营者的合法权益，扰乱了市场经济秩序，后面到了自由裁量的时候又说当事人没有对社会造成危害。
还有一个产品质量案件，前面叙述当事人是销售不合格产品的行为，后面又说当事人销售的产品对消费者身体构成危害，不符合保障人身财产安全的标准要求。这么一来又造成法律适用不当，如果是不符合保障人身财产安全要求的产品，应当按照产品质量法第四十九条
17 处罚，而不是第五十条。
我们在处罚决定书备案还发现过一个情况，一个办案机构办的一批十几个销售不合格板材的案件，同样的案件事实，有两个都在同一个镇上，购进数量和销售数量都大致相当，一个处罚决定书认定当事人销售的不合格板材对消费者的身体健康和财产安全构成危害，对当事人从重处罚，一个认定当事人的销售的不合格板材没有造成严重后果，建议给予从轻处罚。我们且不说这个个案本身的自由裁量是否合理，单就这两份处罚决定书放在一起对比，就让人明显感觉到处罚不公，没有公平公正对待当事人。
还有一个所办理的一批无偿提供塑料袋的案件，里面表述自由裁量理由时，都是认定当事人由于不懂法没有违反法律法规的故意，但是有的据此给予从轻处罚，有的却给予一般处罚，不公平公正。
对于一批多个同类型的案件，我们在表述自由裁量理由的时候一定要统一，可能个案的案情会有所不同，有的可能主动纠正有从轻情节，有的有对抗执法的从重情节，但是我们在表述时一定要将相关的事实和理由说清楚。
4、缺乏逻辑性，因果关系不对应。例如一个种子案件(种子标签不符合规定)，这么写的，当事人没有索要进货发票，放任违法事实的产生。没有索取进货发票和放任违法事实的产生之间就这个案件的性质而言没有必然的因果关系，这种说法是不能成立的。
还有一个处罚决定书，上面表述为：根据当事人能积极配合调查，所开发的房屋没有销售，就认定当事人属于《行政处罚法》中所列的“配合行政机关查处违法行为有立功表现的”从轻处罚依据，这两者之间也没有因果关系，属于适用不当。
5、照搬照套现象严重，目前省、市、县级三级工商部门法制机构为了推进说理式执法文书工作的开展，都相继制作了部分说理式处罚决定书示范文本，结果我们发现有的地方的处罚决定书除了当事人基本情况和涉案物品的名称数量不一样外，其余全部都是一样，找到一处错字，就发现其余十几份都是那个字错了，定性处罚和自由裁量理由都是一模一样。
有一个所的处罚决定书把《城乡个体工商管理户暂行条例实施细则》打成《城乡个体户条例设施细则》，结果我们一翻其他类似案件，全部都是这么打印的。我们提倡借鉴一些写的好的处罚决定书，但是不能照抄照搬，每一起行政处罚案件都有其自身的特点及特有的表现形式，也可以说每个案件都有其自己的个性，而我们说理必须要针对这种特殊性进行具体的分析论证，处罚决定书的格式可以定格化，但是我们表述具体的内容是不能套语化，要根据每个案件的个体差异分别制作。
18 四是处罚决定书的送达。送达主要有四种方式
一是直接送达。这是基本方式。直接送达当事人的，由当事人在送达回证上注明收到日期
二是委托送达。无法直接送达的，可以委托当地工商行政管理机关代为送达;
三是邮寄送达。无法直接送达的，也可以挂号邮寄送达，邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期;
四是公告送达。这是一种不得已的送达方式，主要适用于受送达人下落不明。
注意事项。需要注意：
(1)四种送达方式不是可以随意选择。首先要采取直接送达的方式;在无法直接送达的情况下才可以采取委托送达或者邮寄送达;只有在无法直接送达、也无法委托送达和邮寄送达的情况下，才可以采取公告送达的方式。违反这个顺序，就是送达程序违法。还
有一点我们注意的是邮寄送达不能以平邮方式邮寄，应以挂号信或者特快专递的方式邮寄，因为平邮是没有回执的，而邮寄送达是以受送达人在回执上注明的收件日期为送达日期的，不是以行政机关寄出的时间为送达依据的，以前我们很多办案机构邮寄送达的时候把寄信时邮局给的一个写有寄出日期的凭据贴在送达回证上就算送达了，这种做法是不完善的，那个只能证明你寄出去了，并不能作为送达程序完成的依据，我们在寄出后还应当到邮局取复制受送达人签收的相关证明材料，一是证明文书已送达，二是按照这个时间来计算如罚没款缴纳、执行、复议等期限的。
(2)公告送达的方式，28号令规定了两种独立的方式，一是在国家级或者办案机关所在地的省一级报纸上公告;这个要求影响最大的是企业逾期年检成批吊销执照的公告问题，现在很多都是在市一级的报纸上公告，这么做实际上是不符合28号令的规定的。二是在工商行政管理机关的公告栏上张贴公告。而在工商行政管理机关网站上公告，不是独立的公告送达方式，只能与前两种公告方式同时进行，不能说我在网站上公示了就说明我公告送达了。三是公告送达应当在案卷中记明原因和经过。这条现在基本是没有人说明，目前我们市局自身正在逐步规范公告送达方式。
七、执行
由于我们工商部门自身是没有强制执行权的，所以一种就是当事人自己履行，一种是移送法院执行，目前我们申请法院强制执行的案件很少，绝大多数都是当事人自己履行，从实际情况来看，这种自觉履行很多时候并不是当事人的法律意识高，而是以少缴罚款为前提
19 的，这个问题可能与有关法律规定还是有冲突的，但是这也不是工商部门一家存在这样的问题，基本上现在多数执法部门都存在这样的问题，在这种情况必然就会有罚没款不能到位的问题，按照28号令的规定，我们应当要根据当事人的申请办理分期缴纳罚款手续，主要存在的问题有以下两个方面：
1、没有当事人的申请材料，这个分期缴纳罚没款是根据当事人的申请来的，没有申请是不能启动这个程序的。
2、分期缴款的期限不明，延期和分期缴纳不等于不履行，对于分期缴纳的，应当要明确什么时间应当缴纳多少，但是我们现在很多都是只写先缴纳多少，余款缓缴，这么写是不符合规定的，应当要明确期限和金额。
八、立卷归档
这个可以说是案卷的最后一步，也是一个处罚过程的完结，这里我们需要注意以下几个细节问题
一是案卷的装订顺序，对于装订顺序这一块一直比较混乱，有的县是分正副卷进行装订，有的是不分，因为28号令是规定一案一卷，可以分正副卷，但是对装订顺序28号令只规定了正副卷的具体顺序，对于不分正副卷的没有规定，有的按时间顺序装订，有的按照先证据后审批件的顺序装订，后来为此我们专门请示了省局，按照省局法规处的统一要求，装订时可以装入一个卷宗，但是按照先正卷后副卷的顺序装订在一起，正副卷之间用A4纸分别打印上正卷和副卷字样分开。正卷和副卷立的顺序分别按照28号令规定的顺序摆放。
二是卷内无没收物品收据。我们有不少产品质量案件，处罚决定书上写着没收某某物品多少，但是案卷里没有没收物品收据。
三是立卷时未将散页上的订书针去掉。证据没有用A4纸粘贴。
第四篇：行政处罚调查、审核、决定三分离制度
一、行政处罚案件由监督执法机构初审、法规管理机构复审、分管局长最后审定签发的行政处罚三级审核和办、审、定三分离制度。
二、行政机关对行政处罚案件前应当进行调查或进行检查，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或有关人员出示证件。除按简易程序所办案件外，行政执法人员不得自我办案、自我审核、自我决定，所办案件必须经本机关法制工作部门审核后报机关首长作出决定。参与调查的人员不得参与该事项的审核和决定。
二、监察室和法制工作部门应当对本行政机关作出的行政处罚进行审核。应当告知当事人有关执法依据和当事人应享有的权利，以及救济途径，切实维护当事人的知情权、陈述权、申辩权和救济权。对于当事人的陈述和申辩，合法、合理的，应予以采信。对依法应当听证或行政机关认为需要听证的，应组织听证。
三、本部门实施行政处罚前，应由监察室和法制工作部门进行认真审核，报由分管局长审定签发，最后由局长作出决定。对行政处罚中出现的重大案件由局长办公会会审，最后作出决定。
第五篇：行政处罚案件复核制度
为加强执法监督，提升案件质量，根据国务院关于贯彻实施《中华人民共和国行政处罚法》的通知、《四川省行政执法监督条例》和《四川省药品监督行政处罚程序实施办法》，制定本制度。
一、法制工作小组具体负责一般程序处罚案件的核审工作。
二、一般程序处罚的案件调查终结后，办案机构应写出调查终结报告，并组织3名以上有关人员进行合议，填写《案件合议记录》，将《调查终结报告》、《案件合议记录》、《行政处罚审批表》连同全部案件调查材料递交法制工作小组进行书面核审。
三、法制工作小组接到办案机构递交的核审材料后，应当进行登记，并指定具体承办人员就案件内容进行书面核审：
(一)本机关对案件是否有管辖权;
(二)案件事实是否清楚，证据是否充分;
(三)定性是否准确;
(四)适用法律法规、规章是否正确;
(五)程序是否合法;
(六)处罚是否适当。
四、法制工作小组应在3日内完成核审工作，根据不同情况，提出核审意见：
(一)事实清楚，证据确凿充分，定性准确，适用法律法规、规章正确，程序合法，处罚适当的，同意办案机构的处理意见;
(二)事实不清、证据不足的，提出补充调查的意见;
(三)使用法律、法规、规章不正确或程序不合法的，提出纠正或重新办理的意见;
(四)不适用本机关管辖的案件，建议按有关规定移送有关机关或组织。
五、经法制工作小组核审认为违法行为轻微，没有造成危害后果，依法不应当处罚的，由办案机构报主管领导做出不予处罚的决定并告知当事人。
不予处罚的案件应制作结案报告，并装订归档。