强制保险论文范文第1篇
摘要：近些年来，食品安全事件频发，从三鹿三聚氰胺事件，到上海福喜食品案，食品安全问题受到了百姓的广泛关注。食品安全关系百姓民生，关系每个人的生命健康及安全。频频曝光的食品安全事件不断刺激人们紧绷的神经，人们不禁疑惑，还有什么能吃，还有什么敢吃。而食品安全责任强制保险制度的建立能为百姓的餐桌安全提供一层保护，能让百姓吃着放心。本文从我国食品安全责任保险的发展现状出发，分析了我国构建食品安全责任强制保险的可行性和必要性，对我国构建构建食品安全责任强制保险制度提出相关建议。
关键词：食品安全责任；强制保险；必要性；可行性
绪论
我国是一个人口大国，食品安全关系每一个人的身体健康以及生命安全。食品安全关乎民生，保障民生是政府职能的根本所在，也是一个社会、一个国家发展的基础，是公民享受社会发展成果的基本前提。在我国现有的经济环境中，构建食品安全责任强制保险制度具有可行性和必要性，食品安全责任强制保险制度能够分散企业风险，保护受害者及时获得赔偿，有利于社会稳定和减轻国家负担。
一、我国食品安全责任保险的发展现状
（一） 国家法律法规方面及相关政策。中华人民共和国食品安全法（修订草案）》于2014年5月14日由国务院常务会议讨论并原则通过。送审稿第65条规定，国家建立食品安全责任强制保险制度。2014年8月10日国务院印发的《关于加快发展现代保险服务业的若干意见》中，提出在食品安全领域探索开展强制责任保险试点。
2015年2月2日，由中国保监会、国务院食品安全委员会办公室、国家食品药品监管总局联合印发《关于开展食品安全责任保险试点工作的指导意见》，意味着我国食品安全责任保险制度初步建立，相关试点工作将在全国范围内启动。
（二） 保险公司方面。中国人民保险公司、江苏长安责任保险公司等多家保险公司在食品安全责任保险方面有积极的探索，目前我国市场上与食品安全相关的保险产品多达30余款，2000年-2013年保险行业责任保险原保费收入占财产保险原保费收入的比例在3%左右。①
（三） 生产企业方面。我国食品生产企业食品安全责任保险投保率不足10%，并且投保的企业主要是餐饮类企业，以及单位食堂、学校等，与此形成对比的是中小企业投保较少。而发达国家的投保率为50%以上。
（四） 消费者方面。不断发生的食品安全事故使消费者对食品安全的重视程度提高，食品安全关乎每个人的身体健康，甚至是生命安全；随着法律知识的普及，消费者的法律意识在不断增强。
（五） 各地试点情况。截至2014年年底，全国已有四川、山东、河北、湖南等省份相继试点食品安全责任保险。
二、我国发展食品安全责任强制保险的必要性
（一） 生产企业方面。生产企业在生产过程中，食品安全风险一直存在，如果企业不投保食品安全责任强制保险，一旦发生食品安全事故，企业将面临巨额赔偿责任，不利于企业的持续经营。企业有转移食品安全赔偿责任的需要，有转移损失危险的需要，有稳定生产或经营的需要。通过保险公司对投保企业相关方面的监督，使生产企业增强风险管理意识。
（二） 消费者方面。食品安全问题对人的身体健康有致命损害。强制企业投保食品安全责任保险，通过保险公司的专业化运作以及保险分散风险、分摊损失的功能，在食品安全事故发生后，受害者能够及时获得必要赔偿，有利于防止伤害的扩大，保护消费者合法权益和身体健康及生命安全。
（三） 政府方面。食品安全问题容易带来巨大经济损失。若企业投保食品安全责任强制保险，受害人可以及时获得赔偿，有利于社会稳定和减少经济损失；投保企业发生保险责任范围的保险事故时，由保险公司负责赔付，减轻国家财政负担。
三、我国发展食品安全责任强制保险的可行性
（一） 保险公司不断发展，具备承保能力。财产保险原保费收入从2000年的598万亿元增加到2013年的6212万亿元，②我国保险行业不断发展，承保能力和风险管理水平等不断在提升。保险公司在交强险经营中的经验可以借鉴。
（二）食品安全责任强制保险具有正外部性。生产企业投保了食品安全责任强制保险，在食品安全事故发生后，受害者可以及时从保险公司那里获得赔偿，有助于保护受害者的权益；投保企业也将面临较小的损失，便于其继续经营；有利于社会稳定，减轻政府负担。所以发展食品安全责任强制保险对各方面都有积极影响。因此，政府应推行食品安全责任强制保险，这样有利于降低损失，有利于生产经营的继续和社会稳定。
（三）食品安全责任强制保险可以有效转嫁风险。食品安全事件发生后，受害者一般可以从以下途径获得赔偿和救济：一是食品生产者和销售者，但是如果食品生产者和销售者不愿赔偿或者无力赔偿，那么受害者会迟迟得不到赔偿。而实行食品安全责任强制保险后，在发生食品安全事件后，责任保险能有效提高被保险人承担民事赔偿责任的能力，并且食品安全责任强制保险能够起到风险分散和损失分担的作用。
四、对我国构建食品安全责任强制保险制度的建议
（一）政府方面。制定食品安全责任保险的法律体系，法律体系是构建和发展食品安全责任保险制度的基础。只有有了明确的法律依据，才能激励食品生产与销售企业购买食品安全责任保险去转移其责任风险，才能建立并有效运行责任保险制度。采取严格责任原则。采取惩罚性赔偿原则，增加企业违法成本，使其在食品生产过程中注重食品安全，避免发生食品安全问题，有利于企业进行事前风险防范。
（二） 保险公司方面。一方面保险公司需要在经营能力方面自我提高。由于食品安全责任强制保险承保的是投保企业的法律责任，保险公司在承保能力方面需要在其他险种不断发展的同时，增强自身的经营能力。另一方面保险公司积极与与政府部门合作，建立食品安全数据库。保险公司与负责食品安全监管的政府部门合作，根据历年来食品安全事故的数据，建立数据库，为食品安全责任强制保险产品的设计提供数据支持。
（三） 生产企业方面。增强风险管理意识。生产企业在经营过程中，风险一直存在。生产企业应建立风险管理制度，使企业中的每一个成员，上至企业管理层，下至车间工人，在风险管理制度规定的框架内做好本职工作，严格按照生产规程进行操作，增强自身的风险意识，注重产品质量安全，增强企业的诚信意识，真正为百姓提供放心、安全的食品。
（四） 公众安全意识方面。消费者应主动学习食品安全知识，增强自我保护意识；增强法律意识和维权意识，依法维护自身合法权益。媒体可以利用宣传栏、报纸等媒介宣传食品安全知识，引导消费者和企业树立食品安全意识。
结语
本文通过分析我国食品安全责任强制保险的发展现状，分析了我国构建食品安全责任强制保险制度的可行性和必要性，认为我国应推行食品安全责任强制保险。我国应以政府立法推动，保险公司积极参与其中，生产企业增强风险意识和责任意识，并严把食品安全、质量关，消费者应增强维权意识和食品安全意识，这样才能构建食品安全责任强制保险制度，还百姓食品安全。（作者单位：河北经贸大学金融学院）
参考文献：
[1]周春梅，发展食品安全责任强制保险的必要性与可行性分析[J]，商，2013，（11）。
[2]李宁，食品安全强制责任保险制度要点分析[J]，现代养生，2014，（7）。
[3]荆赛红，浅析构建食品安全强制责任保险的可行性[J]，商，2013，（10）。
[4]杜波，论我国食品安全强制责任保险制度的构建[J]，食品安全质量检测学报，2013，（1）。
[5]李晗，完善食品安全法律体系的若干问题探析[N]，食品科学技术学报，2013，（5）。
注解：
①数据来源是中国保险监督管理委员会网站相关数据整理得到。
②数据来源是中国保险监督管理委员会网站相关数据整理得到。
强制保险论文范文第2篇
责任保险与医疗责任保险
我国《保险法》第五十条规定，保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。责任保险具有支持国民经济发展、维护社会稳定、保障人民群众生命财产安全的社会管理功能。随着社会主义市场经济体制的建立，政府运用经济手段管理市场成为必然，责任保险成为政府部门运用商业手段代替行政手段管理企业的有效方式之一。
而医疗责任保险属于责任保险的一个险种，对投保的医疗机构或医务人员在诊疗护理活动中，因执业过失造成患者人身损害，在患者或其近亲属提出索赔申请时，依法应由医疗机构或医务人员承担民事赔偿责任的，保险人根据保险合同的约定负责赔偿。
随着我国市场经济体制的不断发展与完善，一些原先带有行政色彩的职业如医院、律师、公正、会计师等逐步走向市场化，这些过去由国家承担的职业赔偿责任将由机构或个人自行承担。随着医疗责任保险的市场逐渐健全和完善，医疗机构风险意识不断提高，医疗责任险将是医疗机构必然的选择。
医疗责任保险的现状
早在1999年我国的保险市场就已推出医疗责任险，目前国内包括人保、平安、太平洋、天安等几大保险公司都有自己的医疗责任保险条款，但只是国内一些大型医院投保了这类保险，实际上这类险种在市场上的推广并不理想。其原因主要为：
1、 法律或法规对医疗责任的要求不严。《医疗事故处理条例》实施前医院对医疗责任险的需求不强，或高风险才投保，低风险不投保，有部分医院自认为技术过硬，医疗事故发生率低，依靠医院的力量完全可以规避这一责任风险，导致投保积极性不高；另外，因为民营或私人盈利性医疗机构难以控制风险等原因，保险公司出于风险管理的考虑并不愿意承保这些医疗机构。
2、 保险业务的数据缺乏。由于投保医疗责任保险的医疗机构数量不多和覆盖面小，而且对此险种的有关数据（如事故发生率、赔付率等）严重缺乏，保险公司无法按照\"大数法则\"来科学合理地计算保险费和设计保险条款，导致目前的医疗责任险产品难以满足市场的需要（一般每次最高赔偿限额才10万元），保障程度较低、厘定的保险费可能过高或确定的免赔额过大，这些都影响了医疗机构投保的积极性。
3、 开拓医疗责任保险的人才缺乏。目前无论是保险公司还是中介机构都缺乏既懂得保险理论与实务、又熟悉医疗专业技术、并且还精通法律知识的专门管理人才，医疗责任险涉及保险、医疗和法律等知识，只有拥有上述知识的专门管理人才参与险种的开发与赔案的处理才能保证保险条款的适用性、严密性和处理赔案的合理性。因此培养合格的专门人才是发展医疗责任险的基础。
4、 医疗体制改革缓慢妨碍了医疗责任保险的发展。目前我国的医疗机构大部分都是国家财政支持的公立医疗，对医疗责任保险的保险费是否应该计入成本存在争议；医疗机构的不同部门对责任的风险差别很大，是对医疗机构整体收取保险费还是对不同部门分别收取保险费，医疗机构本身争议不断；在国外，保险费的支出一般都由医生个人负责（通常占其收入10%至30%之间），我国目前的医疗责任保险属于自愿性质的商业保险，医疗机构对此冷热不一，给医疗责任保险市场的发展造成尴尬局面。私立的赢利性医疗机构发展不规范，潜在的风险过高，保险费的支出与保险保障的对价比、平衡点难以确定。
总的来说，我国医疗责任保险目前是处于医院不积极投保、保险公司谨慎观望的两难境地。
强制医疗责任保险的法律和现实需求
对于医疗责任保险，目前我国还没有从立法上明确规定为强制保险。但是2002年9月1日实施的《医疗事故处理条例》（后称《条例》）使医疗机构更加意识到将面临更多责任和风险。该《条例》与之前的《医疗事故处理办法》（后称《办法》，《条例》实施后《办法》即废止）相比，医疗事故的范围和内容划分更细更广，《条例》首次提出并细化了鉴定专家库、举证责任、赔偿标准等内容。2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中也明确：\"因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。\" 举证责任的倒置施行，患者在举证方面的地位由被动转为主动。
2004年5月1日最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》正式实施，该《解释》体现了以人为本的宗旨，进一步明确了新的人身损害赔偿审理标准的适用性，有利于减少理解分歧和法律纠纷，有利于法律环境变更后新旧衔接与平稳过渡，极大地保护了受害人的正当法律权益，对促进保险业尤其是责任保险业务的发展具有积极作用。
一个可喜的现象是，我国有关部门已经意识到医疗责任保险在保证医疗机构稳定经营和解决医患纠纷等的作用，一些地方已经开始或准备强制实施该险种。2004年11月北京市卫生局出台了《关于北京市实施医疗责任保险的意见》， 规定从2005年1月1日起,北京市所有非营利性医院开始统一实施医疗责任保险。该《意见》明确指出，医疗责任保险是指医疗机构与保险公司双方合作开展的医疗执业责任保险业务，是分担医疗机构执业过程中医疗过失纠纷处理与赔偿风险的一种社会承担机制；其保费由医疗机构和医护人员共同缴纳并遵循\"高风险高保费，低风险低保费\"的原则。除北京外，沈阳、南京、深圳等地也在酝酿出台类似的规定或意见。
医院的正常运作不可避免会发生医疗纠纷和相关的赔偿，医疗的高风险性决定医疗事故的发生是不可能完全避免的。而现在的医疗体制已经不适应现代社会的高速发展，按照目前的改革方向，原有的公立福利型医院将逐步转向自负盈亏、自主经营的准市场化的运作模式，私立医疗的不断出现，医疗机构也将面临营利性与非营利性的分类管理。不管营利性还是非营利性医疗机构都将完全自己承担经营风险，发生医疗事故后要承担相应的经济赔偿责任。我国的社会人口已经进入了老龄化，随着生活质量的普遍提高加上医药费用的不断提价，医疗费用逐年持续增长；而且随着患者或消费者依法保护自己权益意识的增强，必定导致医疗纠纷的增多，法律的日益完善将会推动医疗事故的索赔金额逐渐提高。
由此可见，立法强制实施医疗责任保险是法律和现实的需求，也是当前我国适应医疗体制改革的发展方向。
立法实施强制医疗责任保险需要解决的问题
我国医疗卫生事业是政府实行一定福利政策的社会公益事业，医疗职业具有公共服务性，医疗风险应当有相应的社会承担机制。医疗责任保险是现代医疗服务的重要组成部分，是社会承担医疗风险，保障医患双方合法权益，维护医疗秩序的重要机制。世界上许多国家已普遍实行医疗责任保险制度，并把它作为法定保险，强制执业医师购买。为强制实施医疗责任保险，笔者建议：
1、 政府部门需要建立相对健全和完善的民事责任法律制度，在提高公众法律意识的基础上，提高相信法律、依靠法律的信心，引导和培植公众合理地维护自己的合法权益。政府需要对医疗责任保险加以引导和规范管理，所有医疗机构，不管是营利性还是非营利性医疗机构都必须强制投保医疗责任险，以保证医疗机构的公平有序竞争，有效化解医疗风险，适应现代医院稳健经营的要求。
2、 医疗风险的承担应该社会化。强制医疗责任保险必须由各地政府部门组织所有医疗统一实施，以此降低保险公司的业务发展成本，统一投保可以体现大数法则，促使保险公司科学合理制定保险费及保险条款；医疗责任保险的保险费应该计入医疗机构的成本，政府在一定期间内给予保险公司一定的优惠政策（比如减免税收等）以推动该险种的发展。另外，鼓励病人投保医疗意外保险作为医疗责任保险的补充。
3、 通过保险机制化解和转移令医务人员困扰的医疗纠纷。不仅要完善的医疗责任保险制度，还要建立一个由医学专家、法律专业人士和保险专家组成的中立与独立的第三方纠纷解决机构，负责对理赔有争议的医疗纠纷进行裁决，一旦发生纠纷、事故，由第三方纠纷解决机构立即与患者接洽处理，而投保的医院和医生可以退出纠纷，专心于自己的业务工作而无后顾之忧，这将会有效减少医疗纠纷和事故，保持医院的经营稳定，从而提高医院信誉和市场竞争力。
（作者单位：广东金融学院）
强制保险论文范文第3篇
摘要：2011年1月21日颁布并实施的《国有土地上房屋征收与补偿条例》以保障被征收人合法财产权益、实现公共利益的立法宗旨规范了房屋征收活动，强化保护被征收人的合法权益。但遗憾的是，无论是房屋征收决定合法性的审查，还是对于强制搬迁的司法审查，新《国有土地上房屋征收与补偿条例》尚缺乏细化性的规范，司法机关通过何种程序行使权力，审查的重点内容是什么等问题语焉不详。为了保障公共利益及被征人合法权益的双赢，使拆迁双方的权利与利益冲突得到合理解决，本文立足实践，结合司法权的特点及功能，对于司法机关在强制搬迁审查及房屋征收决定的行政诉讼中的审查重点、实践难点、具体的操作程序等问题进行初步探索，力图提出一些具有可操作性的建议。
关键词： 房屋征收；司法强制搬迁；程序；公共利益；补偿
随着经济的快速发展及城市化进程的加快，全国各地陆续开展了大规模的房屋拆迁活动，拆迁不仅直接涉及公民的基本权益，而且地方政府、开发商、法院、建筑公司等也卷入其中，个人利益、公权力以及商业利益交织在一起，矛盾愈演愈烈，对社会的和谐与稳定也造成了很大的危害。在目前的房屋拆迁实践中，无视公民基本权利、滥用行政公权力、商业利益盗用公共利益，补偿不公平等现象大量存在，而被媒体不断曝光的“拒迁”、“恶性拆迁”事件更是将这一问题推向风口浪尖。在理论界和实践中，对《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《拆迁条例》）予以修改的呼声不断高涨，2010年1月28日，国务院公布了《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》，在经过公众广泛热议和讨论的基础上，新《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征收与补偿条例》）于2011年1月21日颁布并实施。《征收与补偿条例》本着维护公共利益，保障被征收人合法权益的立法宗旨规范了拆迁活动，比原《拆迁条例》更加强化保护被征收人的合法权益，不仅在第14条规定了被征收人可以通过行政诉讼的方式将房屋征收决定的合法性问题交由司法机关审查，并且取消了行政强制拆迁，将强制搬迁的决定权交由司法机关，这必然有利于强制搬迁有序、公正地展开和进行。也会使利益双方的冲突得以平衡，有利于社会的稳定与和谐。但遗憾的是，无论是房屋征收决定合法性的审查，还是对于强制搬迁的司法审查，新《征收与补偿条例》尚缺乏细化性的规范，司法机关通过何种程序行使这些审查权，审查的重点内容是什么等问题语焉不详，可以说，无论是房屋征收的合法性诉讼，还是房屋强制搬迁的司法审查活动，都是对诸多冲突及利益进行平衡及解决的具体的实践活动，必须有可操作的、具体而细化的规范才能更有效地进行相关的司法活动，从而更好地实现公共利益及被征人合法权益的双赢。本文立足实践，结合司法权的特点及功能，对于司法机关在强制搬迁审查及房屋征收决定的行政诉讼中的审查重点、实践难点、具体的操作程序等问题进行初步探索，力图提出一些具有操作性的建议，以期对司法机关更好地完成这些审查活动有所裨益。从而合理解决房屋征收双方的权利与利益冲突，有利于社会的稳定与和谐。
一、简易程序是司法强制搬迁可适用的程序
依据新《征收与补偿条例》28条的规定，被征收人在法定期间内不申请行政复议或不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，作出房屋征收决定的市、县级人民政府可依法申请人民法院强制执行。那么，法院在决定是否强制搬迁执行时应当采取何种程序？一般来说，司法程序可以分为普通程序和简易程序两种。从理论上来说，当面临强制搬迁时，大多似乎是被征收人不积极主张法定的救济权利，又不进行搬迁所造成的，责任似乎在被征收方，那么法院似乎就可以简单进行形式化审查，即只要申请房屋强制搬迁的一方提交了相关的证据材料，法院就可直接准予强制搬迁。但笔者认为这并不可行，因为实践中行政复议和行政诉讼制度还存在一定的不足，且诉讼成本比较高，使一些被征收人不愿通过这些救济制度来维护自己的权益，他们有时宁可选择拒迁也不愿走繁琐复杂、耗力又耗金钱的行政复议或行政诉讼程序。因此，应结合我国司法实践的具体情况来探究这个问题，适用正规而又不繁琐的简易程序也许是比较适当的选择。原因如下：
1、法院作为强制执行申请的审查方，一个很大的优势在于其所具有的中立地位。而房屋征收中提交申请的当事人，或是征收方的上一级行政机关，或本身就是征收方。如果法院只凭征收方提交的相关材料进行审查，而不去听取被征收方的意见和理由，这本身就违背了司法的中立性，也失去了其公平公正的立场。况且，在房屋搬迁的实践中，行政机关为了地方利益或其他原因，违法征收、补偿不到位的现象比较突出。新《征收与补偿条例》虽然在补偿方面有了一些进步，但对补偿标准未予细化，补偿不到位的问题并未真正得以解决。在这种情况下，如果到了最终的强制搬迁程序，被征收人无法争取到对自己有利的意见陈述或主张的机会，这是不公平的，而且不能真正保护其合法权利，司法强制执行的立法初衷也会大打折扣。
2、简易程序可以给予双方当事人利益充分的程序保障。搬迁纠纷的根本原因在于搬迁过程中纠结了不同的利益，从而自然产生冲突。而到了征收方向法院申请强制搬迁时，冲突一般已经达到无法自己协调和解决的地步。那么法院的主要工作就是要理顺利益关系，解决权利冲突与利益矛盾。对是否应予以强制搬迁的问题，拆迁双方当事人持有不同的态度和理由，而法律并未针对某一具体事件设定清晰的答案，这时需要冲突的主体及司法者共同寻求一个解决问题的最佳方案，而这就需要公正的程序，这也是可以让当事人惟一达成共识的空间。通过公正的程序给予双方一个法定的交涉和互动的空间，参与这个程序的双方当事人在一定的逻辑和规则的基础上寻求解决利益冲突的方法。当然，这个使他们达成一致的程序本身必须具备公正性，这样他们才能接受所同意的程序带来的结果，因此也更易于化解矛盾，平衡冲突。当然要注意的是，简易程序必须有两个基本要求。第一，保障征收双方当事人平等的参与性。富勒曾精辟地指出，“使审判区别于其他秩序形成的原理的内在特征在于，承认审判所作决定将对峙产生直接影响的人，能够通过一种特殊形式参与审判，即承认他们为了得到对自己的有利的决定而提出证据，并进行理性的说服和辩论。” 在房屋强制拆迁案件中，必须重视征收双方当事人的主张和方案，创造根据论据资料自由对话的条件和氛围，使当事人有充分的机会表达自己的意见和利益诉求，这样才能有效地平衡房屋征收双方的利益冲突。同时，法官所作的决定必须建立在这些主张、证据、辩论所进行的思想推论基础上。第二，能够实现对法官自由裁量权的规制。在强制拆迁的决定过程中，法官具有一定的自由裁量权，而权力能否规范行使直接关系着被拆迁人的财产权、公共利益或社会利益能否得到保护。因此必须通过设置简易程序来约束和规范法官的自由裁量权。并且，作为一种司法程序，简易程序本身就要求法官在审判中做到中立、独立，充分保障双方当事人平等的参与性。
综上，只有通过设置简易程序来解决强制拆迁问题，才能更容易平衡权利冲突，化解矛盾。
二、司法审查的两个重点问题
依新《征收与补偿条例》第14、28条的规定，对于征收决定不服，被征收人可以通过行政诉讼的方式要求法院进行审查，而对于是否强制搬迁，也只有法院有最权威的决定权，在房屋征收的问题上，法院较之以前有了更大的权力空间和主动性。法院要依据法律规定审查房屋征收是否真正符合公共利益，并给予被征收人合法的补偿，但在具体的个案审理过程中，法官面对的是复杂的实际情况和事实情节，而不单单是一堆文字堆砌的抽象的法律条文。法官要将规则和具体的事实情况结合进行分析，况且“公共利益”和“公正补偿”本身就存在不确定性和复杂性，有必要具体而实证性地讨论一下司法审查重点的问题。
（一）是否符合公共利益的判定基准
根据我国宪法的规定，只有为了公共利益，才能对公民的私有财产进行限制或剥夺。那么，在城市房屋拆迁活动中，明确清晰地界定公共利益的内涵和外延，才能真正防止公权力滥用，进而侵害公民的私有财产权。新《征收与补偿条例》也在这个方面体现了一定的进步性。在第8条明确规定符合公共利益是房屋征收的基本前提和唯一合法理由，并用列举式的规定界定了公共利益的几种情况。但这些进步不能掩盖一个现实问题，即公共利益作为一个抽象的法律概念，天生具有“利益内容的不确定性”和“受益对象的不确定性”，并且其内涵也会随时代的发展而不断变化，在立法上明确、全面地界定公共利益的内涵和外延是十分困难的。并且，“公共利益”的认定和判断具有一定的主观性，对同一征收行为是否符合“公共利益”的需要，不同阶层、不同角度的人可能做出不同的价值判断和选择。房屋征收活动中，在征收双方的利益冲突无法协调的情况下，司法诉求就是双方行使自我权益保护的最后途径，法院往往也被视为维护正义的最后一道防线。那么，无论在是否进行房屋征收的行政诉讼中，抑或在强制拆迁的审查过程中，法官仅依据新《征收与补偿条例》的几条规范并不能完全解决实践中的具体案件。因为现实中的房屋征收是具体而复杂的活动和行为，而抽象的法律规范并不能与之一一对号入座，在实践中的规则需要“适用”而不是“套用”，要由司法者具体地确定本案中征收方的主张是否符合“公共利益”，即以“公共利益”的法定主义为前提，在法律界定的基础上，结合本案的具体情况来决定。立法界定为“公共利益”的，司法机关可以结具体情况予以准许征收或强制搬迁，当然也可以排除（如借用“公共利益”之名而行“私人利益”之实），即使不属于立法界定的“公共利益”，也不可轻易排除其征收的合法性或房屋强制执行的申请。为了更好地实现公共利益与私人利益的协调，化解冲突，法官除了依据法律规则之外，在具体的司法活动中认定公共利益还应注意以下几个标准的适用。
1、判定公共利益应当遵循的实质标准是，是否真正符合公共所用或公众所需。新《条例》列举式地规定了几种公共利益常见情况，但由于公共利益内涵本身的复杂性和不确定性，单列的几条规定无法穷尽所有公共利益的情形，因而立法者不得不在第8条加了一个兜底性的规定，即法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。这一规定很可能造成行政权滥用或司法裁量权过大的问题，尤其在我国司法独立的状况不甚完善的今天，很多地方政府就是征收方或与征收方有着千丝万缕的利益关系。迫于地方政府的压力，司法机关如果用这个兜底性的条款来随意扩大公共利益的范围，很可能导致许多“伪公共利益”的行政征收或强制搬迁合法化。因此，无论在房屋征收的行政诉讼中，还是在强制搬迁的司法审查中，司法机关必须认真审查该房屋征收是否真正符合公共所用或公众所需。防止“公共利益”这一高度抽象、众说纷纭的概念在现实中被滥用。下面列举几种比较典型的情况。（1）假借城市广场、道路、绿地等公共基础设施建设之名而进行商业拆迁，打着“旧房”、“危房”改造的名义而实际进行商品房开发。（2）打着“公共利益”的旗号但实际结果却是某些个人受益，而公共利益却未得到体现，如政府为解决当地居民住房紧张问题而征收土地，建造经济适用房，这本属公益目的，但新建的住房却不是要卖给符合条件的居民，而是不符合条件的公务人员购买，这是有违公益的。（3）基于追求“政绩工程”、“面子工程”而进行的不切实际的房屋征收活动。近年来，有不少地方政府官员为了本地方或本人的政绩而大搞“面子工程”、“形象工程”，其中不乏脱离实际、主观蛮干、盲目开发建设的情况，而主要的目的在于攫取政绩、追逐自身利益。以“湖南嘉禾拆迁事件”为例，嘉禾县政府打出巨幅标语：“谁不顾嘉禾面子，谁就被摘帽子”；“谁工作通不开路子，谁就要换位子”；“谁影响嘉禾发展一阵子，我就影响他一辈子”。 这个案例反映了一个道理：政府决策者也是经纪人，他有升官发财、获奖加薪、赢取政绩、以权博利的动机，官员个人（或领导决策团体）的决策收益与被征收人、甚至是普通公务人员的权益未必一致，而他们的个体政绩收益并不是真正的公共利益，更不应以牺牲被征收人的合法权益为代价去实现。
2、判定公共利益应遵循“比例原则”。宪法所追求的公益目标应当是国家在实现公共利益最大化的同时还应对私人利益的侵害降至最低限度。因此，当国家为了公共利益需要征收个人的私有财产时，务必遵照比例原则——一则要求非在必要时不可侵犯基本权利；二则，必须在最小的限度范围内，或最轻范围内限制人民之权利——庶几，方可认定是合宪及符合公益的限制。故比例原则之贯彻，是公益理念所坚持。 将这一理念适用于房屋征收和强制拆迁的司法审查中，要求司法者不仅要审查是否真正基于公共利益的实现而对房屋予以征收和搬迁，同时，还要判断是否必须要拆除房屋才能达到实现该公共利益之目的，另外，还要考虑是否已经将房屋征收限制在可能造成的损害的最小范围内。若与上述判断标准相悖，这样的征收或强制拆迁是不合法的，应裁定驳回拆迁申请。
3、兼具公共利益与私人利益的房屋征收认定。新《征收与补偿条例》未明确列举的事项，如建设超市、商业区，在表面上似乎是满足私人利益的需要，但它同时也可以带来大量的就业机会，促进局部地方经济发展。对于这种追求私人利益也可同时服务于公共利益的情况，是否征收似乎是一个公共利益与私人利益选择的问题，但这样处理问题就显得过于僵化了。事实上，就公共利益和私人利益之间的关系而言，并不存在一个截然的分离。任何私人利益，都不应带因为因私人属性而从一开始就在考量公共利益之时置之度外，即使私人企业所服务的公共利益仅仅是其企业赢利行为的间接后果，比如提供就业机会或者改善地区经济结构，也并不因此就使得一项征收行为不被允许。相反更需考虑的是，允许征收的法律是否对于间接要实现的征收目的明确地作出了规定，以及对于确保实现所欲达到的目的是否采取了保证措施。 因此，对于没有列入新《征收与补偿条例》列举规定中的私人利益的征收，并不应“一刀切”式地予以否定，可根据具体情况作出一事一议的判断。我们可以借鉴美国的司法经验。在2006年的因城市改造而引发的“凯洛诉新伦敦市”一案的判决中，美国联邦最高法院就扩展了公共用途的范围，将“经济发展”纳入公共利益的范畴内。他们认为，宪法中的“公用”可以恰当地定位为比较宽泛的“公共目的”，“促进经济发展长期以来都被接受为政府的经济职能，很显然，没有任何理由可以把经济发展排斥在一向被宽泛理解的公共目的之外。”最终，史蒂文大法官认为新伦敦市这一改造目的“毫无疑问是服务于公共目的”，因为它旨在“增进就业，增加税收”，最终征收方胜诉。 在司法实践中，最高法院应尽快出台此类情况的司法解释或具体案件指导意见。对于这种既可服务于公共利益又实现私人利益的征收行为，只要能够服务的公共利益正当并清晰可见，并且对被征收方的保障和补偿充分合理的，应允许征收而不应一概否定。当然，这种判定必须辅以严格的程序保障，而不致变成“伪公共利益”的保护伞。
4、司法审查是否符合公益目的的程序性标准在于征收程序（或强制拆迁申请程序）的公开、公正。某个建设项目是否真正基于公共利益的需要，这不应由政府或其他公权力部门进行单一化判断，需要有较为充分的公众参与讨论过程，形成公众认可的公共利益共识。因此，对房屋强拆申请进行司法审查时还要看政府是否在征收活动中是否认真听取各方意见，是否公开举行听证会，是否对项目决策做出充分合理的说明。另一方面，政府也应承担具体的说明义务，不能动辄以“有利于地方经济发展需要”为理由而笼统认定征收行为是基于公共利益的需要。
5、学习利用成本比较的方法来判定是否公共利益。房屋征用是否符合公用目的，要根据项目的利弊得失综合判断，即使其符合公益目的，也要考察工程项目的社会代价，在环境保护、生活质量日益受到重视的今天，尤其应当避免那些确实有用的项目加重环境污染、摧毁自然遗产和文化遗产。在判断征收是否符合公用目的时，法官应比较项目的优点与不足，综合考察项目的收入与回报，像经济学家那样进行成本效益比较的分析，如为修机场而牺牲郊区大片住户的生活安宁，为了修建高速公路而砍伐大片森林，为了修建商业中心而拆毁古老民宅或古文化遗产等情况就可能造成另一些公共损害，也许并不效益。因此，法官应将工程的有益因素和不利因素认真权衡，不要让部分公益性或公用目的遮盖住其可能存在的公共损害。
（二）是否予以公平补偿的判断标准
宪法将财产权作为一种基本权利予以肯定。房屋作为公民生活中最重要的财产，当国家基于公共利益的需要对其进行征收，这是对公民基本权利的限制，从法治的需求而言，当国家要求某一（或某一群体）公民出让自己的基本权利而使社会受益时，政府必须对其给予充分而公平的补偿。新《征收与补偿条例》颁布之前，房屋补偿机制存在诸多不完善之处，缺乏征收补偿标准是拆迁矛盾引发的根源。新《征收与补偿条例》对这一问题做了完善。首先在第2条明确了公平补偿的原则，并且进一步具体细化。这似乎可以实现对被征收人的公平补偿。但在司法审查中，法官切不可教条、僵化地对待补偿问题，更不能形式化地简单审阅征收方提交的相关材料。为了更充分地保障被征收人的合法权益，应对补偿程序和实体问题进行仔细的审查，征收方有义务提供完备的证据材料证明自己是否已履行自己应尽的法律义务，是否真正完成了法律所要求程序，法官应针对以下几个问题重点审查：
1、依新《征收与补偿条例》第29条之规定：“房屋征收部门应当依法建立房屋征收补偿档案，并将分户补偿情况在房屋征收范围内向被征收人公布。”那么，司法机关应审查房屋征收部门的公布是否真正做到公开而不是走形式，是否可以使被征收人即时知晓，是否在被征收人能够了解的范围和场合公开。
2、除公平补偿外，政府对符合住房保障条件的被征收人优先给予住房保障，那么给予的保障住房应符合什么样的居住标准？虽然法律未进一步细化，但法官在司法审查中应秉持“保障被征收人原有生活水平”的标准，不宜增加被征收人的生存成本。被征收人本来处于弱势地位，居住权是他们的基本权利和生存基础。因此，在不妨害社会的利益的前提下，被征收人的利益应当在“不低于征收人前居住条件”的基准上实现，这虽然可能会导致公共利益的实现成本少许增加，但这至少不会使个人在社会中不能够过上一个合理限度的人类生活，这才符合正义。正如罗尔斯所言：“正义的一个原则是有利于社会之不利成员的最大利益，尽管这可能损害某些人在经济利益和财富分配方面的权利。” 若给予的保障性住房交通不便、居住条件明显降低，导致被征收方生存成本增加，则不能认定征收方已经合法地履行了自己的义务，法官可居中协调，要求征收方提供便利、合理的保障住房。若双方仍无法达成共识，可直接判定征收不合法或驳回强制拆迁申请。
3、依新《征收与补偿条例》28条之规定，法官在审查强制执行申请时应审查申请方是否附具补偿金额和专户存储账号、产权调换房屋和周转用房的地点和面积等材料，并且要求申请方提供证据证明其补偿费用公平，并足额到位，专户专储，专款专用，避免征收方用一些隐性的方法和手段去侵犯被征收人的合法权益。
4、新《征收与补偿条例》赋予了被征收人选择房屋价格评估机构的权利。但现实中，许多评估机构独立性不足，在人、财、物方面难以摆脱地方政府的管制。因此在房屋征收决定行政诉讼中，法官在这个方面也应加以审查，在房屋买卖市场，房屋新旧程度和建筑结构的不同对房屋价格有着重大的影响，相同区位、用途和建筑面积的新开发楼盘与二手房的市场价格存在很大差异，评估机构应公正地视房屋新旧程度的不同区别对待，但如果评估机构不中立，也会受到征收方的权力干预，从而做出不公正的评估。因此，法官要对房屋评估报告进行这几个方面的审查：第一，估价人的资格及估价程序的合法性，估价机构是否详细说明估价的依据、程序、方法。参政选取和估价结果产生的过程。第二，对拆迁房屋面积和性质的认定是否正确。第三，是否以房屋所在地公开的市场价值为拆迁估价的价值标准。第四，估价报告、复核结果的程序合法性，如估价专家委员会成员、估价机构、估价人员应当回避而未回避，则违反了程序正义的要求，评估结果自然不应具有法律效力。
以上我们分析了房屋征收及强制搬迁的司法审查应注意的几个问题，但要说明的是，司法诉求往往被公民视为维护正义的最后一道防线和屏障。因此，在新《征收与补偿条例》中，司法机关被赋予了更多的权能，以期望其可以发挥保护被征收公民私人房屋财产、约束政府公权力的功效。也因此由原来的参与方变成了对房屋征收合法性及强制搬迁进行审查和决定的主体，但有一个不可忽略的现实问题极可能影响司法机关正当行使权力，那就是司法受制于地方政府的不独立地位，很可能导致看上去很美的法律规定无法得到有效执行。这是制度上的障碍与掣肘，仅仅在文字上形成一部更进步的、合宪的条例并不能真正解决实践中存在的问题，更需要其他配套制度的改革与协调，如深化司法改革、加强司法机关的独立性，使其能够不受外界、地方政府的干预和压力。如果司法不够独立，易受外界影响，特别是作为拥有公权力的征收方，可以随意干预司法机关，那么这样的制度构架内进行的任何司法活动都毫无公正可言。司法机关的功能和作用必然受到极大的限制，被征收方也犹如在玩一场永无胜诉可能的游戏。只有在真正建立起完善的立法，并为司法审查提供有力的制度支持和配套措施的情形下，被征收人的合法权益才能得到充分的保障，也才能真正实现新条例所倡导的“维护公共利益、保障被征收人合法权益”这一核心原则，实现公共利益与私人利益的双赢。从而合理解决搬迁双方的权利与利益冲突，有利于社会的稳定与和谐。
强制保险论文范文第4篇
[摘 要]监视居住制度是我国刑事强制措施体系中的一个重要组成部分，但在检察环节适用过程中存在着许多问题。2012年新修改《刑事诉讼法》对监视居住制度做了重大的修正和完善，但仍有许多问题没有涉及到。文章针对监视居住在检察环节适用中存在的问题提出了相应的完善对策。
[关键词]监视居住；强制措施；完善措施
监视居住是我国《刑事诉讼法》所确立的五种强制措施之一，具体是指人民法院、人民检察院、公安机关在刑事诉讼过程中对犯罪嫌疑人、被告人采用的，命令其不得擅自离开住所或者居所并对其活动予以监视和控制的一种强制方法。我国早在1979年刑事诉讼法就对这一强制措施做了规定，但是在司法实践具体实施过程中存在着许多问题，理论界和实务界对其存废展开了激烈的争论，最后立法采取了保留完善的做法，在1996年修改《刑事诉讼法》时对监视居住的一些规定进行了修正和完善，2012年新修改《刑事诉讼法》，也对监视居住做了重大的修改。
一、我国监视居住制度规定的现状
监视居住是我国刑事诉讼中的一项特有诉讼法律制度，英美法系国家刑事法律体系中并没有监视居住的规定，在大陆法系的国家或地区中，也只有极少数的国家和地区有类似监视居住的规定。
在我国，监视居住作为一种非羁押强制措施具有其存在的价值，但监视居住在检察环节适用过程中存在着许多问题，影响了其价值的发挥，2012年新修改的《刑事诉讼法》对监视居住制度做了重大的修改和完善，一定程度上解决了监视居住在实践中存在的问题，如明确规定了监视居住不同于取保候审的适用条件，必须是符合逮捕条件并且具有法律规定的法定情形的才可以适用监视居住，实际上是了提高了监视居住的适用条件；针对现实中存在的变相羁押犯罪嫌疑人的现象，规定了指定居所的监视居住可以折抵刑期，从而有效地保障了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益等等。这些规定都是进步的，但是监视居住仍有许多问题亟需解决。下文将着重对检察环节适用监视居住存在的问题进行分析，并提出相应的完善途径。
二、检察环节适用监视居住存在的问题
（一）司法实践中适用监视居住这一强制措施过少
检察机关决定适用监视居住强制措施的情况比较少，我国《刑事诉讼法》规定具体执行监视居住的机关是公安机关，在目前的社会治安状况下，由于警力比较紧张的缘故，不少地方的公安机关不愿意配合执行人民检察院做出的监视居住决定。此外，采用指定居所方式进行监视居住还会存在着高额的费用等现实问题，如住宿、餐费等。由于上述原因，公安机关往往不愿意执行人民检察院的监视居住决定，因此检察机关在实践中很少适用这一强制措施。
（二）“住处”和“指定居所”的理解在实践中存在混乱的问题
根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第98条规定：监视居住的“住处”是指犯罪嫌疑人在办案机关所在市、县生活的合法住所；“指定居所”是指公安机关根据案件情况，在办案机关所在的市、县内为犯罪嫌疑人指定的生活居所。但是即使有了这样的规定，在司法实践中，关于监视居住的“住处”的理解和适用仍存在着混乱的现象，这次刑事诉讼法修改仍然没有明确“住所”和“指定居所”的内涵和外延，具体来说就是指“住处”和“指定居所”的具体空间范围该有多大？对于性质、社会危险程度不同的案件不区分其活动范围是否合适？这些问题在这次新修改的《刑事诉讼法》中都没有作出解释，导致监视居住在具体的执行过程中出现混乱的局面。
（三）检察环节适用监视居住监督制约机制不健全
新《刑事诉讼法》第七十三条第三款规定：人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督。虽然明确了人民检察院对指定居所监视居住的监督责任，但是规定的比较笼统，在实践中操作性不强。监视居住不属于羁押性强制措施，不属于国家赔偿的范围。当被监视居住人的权益遭到侵害后，其权利救济途径也存在很大的欠缺，如办案机关超期或违反指定场所进行监视居住的，被监视居住人可向哪个机关申诉来维护自己的合法权益？违法办案人员该负什么样的法律责任？新修改的《刑事诉讼法》并没有做出具体的规定。
（四）公安机关在执行检察机关做出的监视居住决定时存在许多问题
我国《刑事诉讼法》规定监视居住的执行机关是公安机关，在实践中有的公安机关违法在行政拘留所、留置室进行监视居住，这实际上把监视居住变成了变相的拘禁，非法剥夺了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，严重侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的权益。在公安机关执行监视居住时还存在执行机关对被监视居住人失去控制的现象，实践中有的公安机关将犯罪嫌疑人、被告人置于其固定的住处，指派民警定期或不定期地对其活动进行监视或要求其自行向公安机关进行汇报，实际并不进行严格的监控。[1]执行机关的监视居住有名无实，被监视居住人逃跑、伪造、毁灭证据的行为时有发生，妨碍了刑事诉讼的顺利进行。
三、检察环节适用监视居住存在问题的解决途径
（一）完善监视居住具体执行的方式
执行机关采用何种执行方式我国现行刑事法律并没有做出明确的规定，司法实践中主要存在两种执行方式：直接监视和间接监视，直接监视是设置专人进行监视，执行监视居住人对犯罪嫌疑人、被告人的行动自由直接监控。间接监视是被动的、定期的进行监视，执行监视居住人不主动去监视犯罪嫌疑人、被告人，而是让其在指定的时间到指定地点报到，以此来监视其是否脱离指定区域及其行为是否适当。由于职务犯罪案件的侦查难度一般比较大，犯罪嫌疑人、被告人反侦查能力强，而现代社会是一个信息社会，网络、电话、媒体等途径都能导致信息的传播和泄露，而职务犯罪一般对案件的保密性要求比较高，采用间接监视的方式并不能有效防止犯罪嫌疑人、被告人串供、毁灭证据的行为，起不到有利于侦查的作用。在职务犯罪案件适用监视居住这种强制措施时应当适用直接监视的方式。
（二）规定由检察机关的法警来具体执行检察机关的监视居住决定
上面已经提到公安机关存在警力不足等问题，在执行过程中出现了不少问题，建议将来立法时可以规定由检察机关的法警来执行检察机关做出的监视居住的决定，检察机关自侦的案件是职务犯罪案件，这样的案件对保密性要求比较高，如果由公安机关来执行，可能会导致案情泄密等情况的发生，尤其当案件涉及公安机关内部人员时。此外，职务犯罪侦查活动也具有很强的时效性和紧迫性，如果公安机关由于警力不足问题而不能及时来执行监视居住，必将对侦查工作的开展造成不利的影响。我国检察机关现在拥有一支作风优良的司法警察队伍，完全有能力来执行监视居住任务。规定由检察机关自己来执行自己的监视居住决定，可以有效避免推诿和扯皮，使监视居住真正能够得到切实执行，发挥应有的作用。
（三）完善监视居住的监督制约机制
现行立法对监视居住的监督制约规定的比较模糊，新修改的《刑事诉讼法》第七十三条第四款规定：“人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督”。这样的规定在实践中很难操作，将来可以通过司法解释的形式对检察机关具体如何对监视居住的决定和执行进行监督进行进一步明确规定，增强其可操作性。由于监视居住不属于刑事羁押性强制措施，既不属于行政诉讼受案范围也不在国家赔偿范围之内，但是监视居住对犯罪嫌疑人、被告人影响比较大，建议国家赔偿法将错误决定和执行监视居住纳入国家赔偿的行列，司法实践中已有判令决定机关对没有任何违法犯罪行为而被采取监视居住措施的犯罪嫌疑人承担赔偿责任的判例。
（四）明确界定“住处”和“指定居所”的内涵和外延
监视居住的本质是限制人身自由的强制措施，而非剥夺人身自由的强制措施，而强制措施意义上的限制人身自由是指对特定对象人身自由一定程度的限制。[2]监视居住作为一种限制人身自由的强制措施，与拘留、逮捕等完全剥夺人身自由的强制措施存在着本质的区别，我国立法规定监视居住这种强制措施的最初目的是为了减少羁押性强制措施。监视居住即属于限制人身自由的强制措施，其核心要求是使被监视居住者不完全失去人身自由，其基本点是保障被监视居住人必要的生活环境和条件并保证有效地控制被监视居住者的行踪。在监视居住期间，被监视居住人只要不违反应当遵守的法律规定，是可以正常生活的，这是其同羁押最大的区别。[3]将来立法时应该明确界定住处和指定居所的范围，允许其有一定的活动空间和范围，而不应仅限定于犯罪嫌疑人、被告人的住处和房屋空间范围之内，否则无异于对其自由的完全剥夺，与监视居住本质上作为一种非羁押强制措施不相符。由于被监视居住人所犯罪行的社会危害性大小不同，所以，对被监视居住人的允许的活动空间和范围也应该案件的不同情况做出区分。犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性较小的，执行机关划定的“住处”或“指定居所”的区域范围可以大一些，反之就相对缩小指定区域的范围，这样才能使这种强制措施不同层次的强制力与犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性相适应，达到适用这种强制措施的目的。[4]
[参考文献]
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[2]杨旺年.关于监视居住几个问题的探讨[J].法律科学，2001，（6）：67.
[3]郭琼.试论检察机关自侦案件中监视居住的执行[J].司法实践，2003，（2）：32.
[4]蔡佩玉.监视居住制度的现状与立法思考[J].广州市公安管理干部学院学报，2004，（3）：24.
[作者简介]侯为大（1986—），男，山东日照人，北京市丰台区人民检察院反贪局助理检察员，法学硕士，研究方向：刑事诉讼法。
强制保险论文范文第5篇
摘 要：建立环境检察预防性机制应以法治原则、能动性原则、谦抑性原则为基本原则，重点突出检察机关在环境检察预防机制中的主体机能，构建事前预防和事后救济一体化的二元机制。一方面，需要对环境检察有关的法律法规进行规范管理，明确具体内容，从立法角度确定环境检察预防性机制的适用对象;另一方面，构建检察机关与其他部门的合作机制，包括与企业等非权力部门的合作机制，亦包括与海洋、渔政、农林、公安等行政机关的合作机制。
关 键 词：环境检察预防性机制;环境犯罪;行政权;检察权
收稿日期：2021-08-31
作者简介：刘珏，浙江省湖州市人民检察院检察官，浙江工商大学法学院博士研究生，研究方向为刑法学、刑事诉讼法学;陈洪兵，东南大学法学院教授，博士研究生导师，法学博士，研究方向为刑法学。
基金项目：本文系辽宁省社科规划基金项目“辽宁省危害生态环境犯罪防治问题研究”的阶段性成果，项目编号：L19BFX009。
一、问题的提出
2019年，最高人民检察院党组书记、检察长张军在新闻发布会答记者问中，根据检察机关权能配置的客观现实表示，我国检察职能系统分为刑事、民事、行政和公益诉讼四大检察职能，其中公益诉讼检察是与环境、食品、疫苗等相关的。为了应对频发的环境问题，我国于2017年对《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）①、《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）②内容进行了修订，以立法的形式明确了环境公益诉讼的合法性和法律地位，也明确了检察机关在公益诉讼方面的主要职权。目前，环境检察已成为检察机关的重要职能之一，这是检察机关“法律监督”职能适度延伸至环境保护领域的结果，要求检察机关积极参与到环境公益诉讼中，以预防尚未发生的环境风险或对已经发生的环境危害进行追责救济，以此遏制环境恶化的趋势。根据《民事诉讼法》《行政诉讼法》的相关规定，检察机关行使环境检察职能的方式主要涉及以下几种情况：一是检察机关直接以原告的身份提起环境公益诉讼。如若有权提起环境公益诉讼的社会组织不提起诉讼或者环境行政机关不依法履行环境保护行政职责，检察机关有权以原告的身份提起公益诉讼。实践中，检察机关作为原告直接提起环境公益诉讼是检察职能行使最为常见的方式。如2018年河北省涿鹿县人民检察院诉逐鹿县水务局、县环保局行政公益诉讼案[1]就是检察机关作为原告针对行政机关不作为而提起的典型行政公益诉讼。二是检察机关不作为原告提起环境公益诉讼，而是支持相关环境保护组织或者环境受害者个人提起环境公益诉讼。这种情况下，检察机关一般会委派人员参与到相关环境公益诉讼中，支持原告的主张。如2017年浙江省绍兴市生态文明促进会提起的针对绍兴市新昌县一企业排污问题的诉讼，绍兴市人民检察院委派了两名检察官作为“支持起诉人”出席该案的庭审现场。[2]三是检察机关要求行政机关积极履行其环境保护职责。如果检察机关在督促和监督行政机关职责履行的过程中发现行政机关出现违法行为或者滥用职权的行为导致国家和人民的利益受到侵害，可以直接提出检察建议。如2012年上海市青浦区河道水闸管理所诉上海滕菲贸易有限公司环境污染责任案，青浦区人民检察院分别向三个涉案单位提出检察建议。[3]
通过分析检察机关環境检察职能行使方式可知，其环境检察职能既具有预防性的功能面向，也具有事后救济的功能面向。不管以何种形式行使职权，都有可能是针对尚未发生的环境风险而作出的预防性行为，也有可能是针对已经发生的环境危险而作出的救济性行为。事实上，环境保护本身所需要的亦是事前预防与事后救济相统一的机制。事前预防就是要求检察机关在环境检察权行使过程中充分发挥能动性，及时发现、遏制潜在的环境风险;事后救济则是在损害发生后，检察机关应当积极提起诉讼或者参与诉讼以对损害环境的行为进行追责。值得关注的是，环境污染与生态破坏具有多源头、长影响、跨区域的特殊性，一旦发生重大生态事件，其恢复往往需要数十年的时间或更长，有的也可能是永久性损害。因此，相比发生环境危险后而被迫采取的补救措施，如何预防环境危险的发生更具重要性，构建环境检察的预防性机制就具有了优先性的基础。
二、环境检察的双重属性
环境检察权兼具行政权属性和司法权属性。检察机关因其垂直管理结构与一系列单方决定权力被视为兼具行政机关与司法机关之国家机构，行政属性体现在其上下级机关之间的垂直领导关系，司法属性则体现在检察机关在司法案件中的侦查（调查）、批捕、诉讼（包括公诉与公益诉讼）等职能。具体到环境检察中，检察机关可以单方决定向其他行政机关提出检察建议，这体现出了行政权属性，其实质是对行政权的一种监督;检察机关在对环境案件的调查取证过程中存在着类似裁判的司法行为，以向法院提起环境公益诉讼的行为告终，体现出了司法权属性。
（一）环境检察的行政权属性
检察权具有一定的行政权属性：[4]一是在检察机关工作中类似于行政机关管理体制的“指令性”属性显著，也即下级检察官在履行检察职能时有义务服从上级检察官的指令。二是职务收取和职务转移制。基于“检察一体”的属性，上级检察官可指令下属检察官将其承办的案件或事项交由自己处理，或将该事项转交其他下属检察官承办。三是官员中途更换对案件无实质影响。与法院行使职权明显区别，法律允许参与诉讼、出席法庭的检察官中途替换，但法官的中途替换必须履行法定程序且有正当理由。四是首长代理制。与首长代理制相契合的是首长负责制，前者意指检察官在对外行使职权时系检察首长的代理人，首长负责制则指检察长系检察机关的负责人，需要对具体权力的行使负责，这与法院中“法官责任制”形成明显区别。
从环境检察预防性机制建构的角度进行分析，行政权最为突出的两大特征是主动性和针对性。主动性指的是行政机关需要严格依照法律法规中规定的内容来履行职权，依照国家规定实施行政管理，体现在检察机关的环境检察职权中则为提出检察建议与公诉权。其一，对于其他行政机关在生态环境案件中违法作为或不作为的，检察院应主动提出检察建议，督促其履行职责，以维护公共利益;其二，环境检察中的公诉权包括环境公益民事诉讼与行政公益诉讼，在具备相应条件时，检察院单方决定是否向法院提起指控，这体现了主动性的特征。此外，审判监督权具有主动积极作为之特性，环境公益诉讼中，检察机关单方面决定是否发起对判决的抗诉程序。需要明确的是，行政权主动性特征也能够有效反映出针对性的特点。在行使行政权的过程中应通过针对性精准查找管理事项的具体内容和面对的主要对象，以提高行政权的行使效率。根据国家行政管理权限管辖区分，各个具有行政管辖权的行政机关均有其管辖领域的范围，需要有针对性地强化管理，否则就会出现职责不清晰、行政权行使效果不显著的问题。行政权实施的主动权是建立在针对性基础上的，只有明确行政权行使对象，才能够主动采取有效措施来达到预期的行政权行使目的。此外，环境检察权具备行政权属性的另一重要原因在于检察机关的“检察一体”“职务转移”“首长负责”等组织和活动原则，充分体现了检察职权行使的指令性特征以及与行政机关领导负责相一致的责任体制，应当认为检察机关具有行政机关的特征，环境检察权的行使带有行政权属性。
（二）环境检察的司法权属性
环境检察的司法权属性体现为其行使的独立性，依据《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）的规定，检察机关严格依照法律的规定独立行使检察权，不受其他任何机关或组织的干预和影响。具体到环境检察，可以分为刑事公诉与公益诉讼。对于诉讼职能，公诉权是代表国家对涉嫌犯罪行为的追诉权。环境类犯罪涉嫌的罪名涉及污染环境罪、非法处置进口的固体废物罪、擅自进口固体废物罪、走私固体废物罪、环境监管失职罪等。刑事公诉的意义在于对严重侵害法益之行为提起公诉，以求对其施以刑法所规定之刑罚;除此之外，环境检察的司法权属性还体现为环境保护案件中的公益诉讼。
检察机关作为适格主体可提起环境公益诉讼源于司法实践的摸索。据相关学者统计，2006年至2010年间，全国环境公益诉讼案件共1010件，其中近三分之一由检察机关或行政机关作为原告提起。[5]2014年党的十八届四中全会明确提出要探索建立检察机关提起公益诉讼制度。2018年最高人民法院和最高人民检察院对检察公益诉讼案件所适用的法律作出了司法解释①，明确赋予了检察机关公益性环境保护案件起诉权，这意味着检察机关具备直接提起环境公益诉讼的权力。环境损害的影响范围广、破坏力强，受害者为不特定群体且人数众多，因此，检察机关应具备独立环境公益诉讼检察权，这样才能最大限度地确保国家和社会利益不受侵害，维护人民赖以生存的生态环境②。该司法解释进一步明确了检察机关“执法监督”的权力③，可以对行政机关的环境保护职能履行情况进行监督。环境民事公益诉讼与行政公益诉讼相配合，旨在从两方面提升我国环境治理能力，维护以“绿水青山”为基础的社会整体利益。
无论是提起民事公益诉讼还是行政公益诉讼，检察机关提起公益诉讼后，检察官将以“公益诉讼人”的身份参与到庭审中，其发挥的作用如同一般诉讼主体，需要提出诉讼主张，并针对自身诉讼主张承担证明责任，区别在于一般诉讼主体的目的在于维护自身利益，而检察机关的目的在于维护社会公共利益。民事公益诉讼中，检察人员必然会对案件进行调查、收集证据;检察机关在行政公益诉讼案件中积极履行法律监督职能。因此，民事公益诉讼与行政公益诉讼权利的行使体现了检察机关在此过程中行使职权的司法权特性。
三、环境检察预防性机制的构建空间
在依法保护环境的过程中，事前预防机制的构建比事后对环境犯罪行为的打击更为重要，这已成为世界范围内的共识。基于此，环境检察权的重点应落到环境检察预防性机制的构建上，这不仅有利于控制环境风险，也有助于协调经济与环境之间的关系。
（一）环境检察预防性机制构建的必要性
预防性原则是环境保护领域内的一项基本原则，可在《中华人民共和国环境保护法》中找到依据。除此之外，《斯德哥尔摩公约》《巴黎公约》等国际公约中也可找到关于环境保护的预防性内容。根据风险社会学的理论，传统社会中风险的单向性、有限传播在当代社会已经演进为风险的泛化、无限扩散，尤其是在环境领域，环境风险的存在可能会引起人类的生存风险。因此，构建环境检察预防机制较为重要，可以通过事前预防的方式来强化对环境的保护。目前，我国的环境保护工作不仅要打击破坏环境的犯罪行为，更要求把主要精力和任务重心放在预防工作上。因为环境保护的特殊性决定了要侧重事前预防的环境保护方法，而非事后治理。众所周知，环境损害难以逆转，一旦发生了大规模的环境污染事件，对于环境所造成的损害将难以恢复，环境保护的策略应重点关注对环境风险的预防，尽可能地避免环境遭受潜在危害。目前，我国的环境执法主要关注的还是事后处置，而非事前救济。[6]为了转变行政机关环境执法方式，有必要构建环境检察预防性机制。如前所述，在环境检察中，不论是监督职能还是诉讼职能，均属于事后救济行为，其中的诉讼职能更是“环境司法的最后一道防线”。
（二）环境检察预防性机制构建的重要性
一方面，环境检察预防机制的建立可以实现有效预防环境风险的目的。受复杂因素的影响，环境风险的具体形式和内容发生了较大的变化。对检察机关而言，要充分发挥环境检察预防机制对于环境保护的促进作用，密切关注社会经济发展和环境风险间的关联性，把人与环境和谐相处作为重要前提，采取合理、有效的环境风险预防措施以实现环境风险预防和控制目的，减少对环境的破坏;另一方面，环境检察预防性机制有助于协调经济与环境之间的关系。经济与环境二者相辅相成，共同发展。如生态农业经济就是把农业和生态保护结合起来，通过产业发展获取经济效益的同时，尽可能地减少对环境的破坏;经济和环境并非一定存在负向的影响关系。换言之，经济发展并不意味着是要牺牲生态环境，二者可以共同发展。如果经济发展过程中不注重对生态环境的保护，仅仅依靠环境自身的自愈能力是远远达不到要求的，一旦经济发展超过了环境可以承担的負荷，那么就会给环境带来负面影响。经济和环境二者之间协同发展是为了维护人类赖以生存的环境，而实现经济可持续发展，需要通过预防机制的建立来达到预期的环境保护效果，减少经济发展对环境带来的破坏和负面影响。
四、构建环境检察预防性机制的路径
（一）确立环境检察预防性机制的基本原则
⒈法治原则。“法治”是指依法律治理，是依照民主原则，科学制定法律，并将国家事务法律化、制度化而形成的一种治国理论、制度体系和运行状态。[7]一是严格依法办事，崇尚宪法权威。2018年宪法修正案丰富了宪法环境保护与生态文明建设的内容。如《宪法》第八十九条增加了国务院领导和管理生态文明建设的内容。有学者认为，新增加的条款与《宪法》第二十六条共同构成了我国环境宪法的主要内容。[8]《宪法》中关于环境保护与生态文明建设的内容，其实就是构建环境检察预防性机制的价值指导。因此，环境检察预防性机制的构建必须以《宪法》中生态文明建设的内容为根本目标。二是依法履行职责，维护法律统一。《宪法》明确赋予了检察机关法律监督的权力，在环境保护立法日趋完善、环境保护执法与司法日趋严格的背景下，检察机关必须依法履行其监督环境保护的法律职责，保障相关领域法律的实施。既然检察院依法享有环境检察权，就应在环境保护领域积极履行环境监督职责，维护宪法权威，保障宪法以及环境保护相关法律的统一协调。
⒉检察权的能动性原则。预防即为防止损害与不法状态的发生，检察权的能动性原则要求在环境检察的预防性机制建构中主动行使职权，运用检察职能监督法律正确执行。检察权的能动性尤其体现在环境检察监督以及环境公益诉讼上，充分履行相关职能。环境检察权兼具行政权与检察权之特性，能动性的发挥则为其行政权特征之体现。需要注意的是，在能动行使环境检察权过程中，应当借助行政法的“合理行政”理论，将“能动”的范围和界限限定在法律所框定的范围内。
⒊审慎谦抑原则。谦抑原则来源于刑法理论，指的是用最少量的刑罚取得最大的刑罚效果。在环境检察预防性机制建构过程中，借鉴使用谦抑原则意指检察机关在介入环境活动时应当审慎行使职权，尤其是在法律监督过程中要注重协调好与其他环境保护部门的关系，形成与其他环境行政权间的良性互动。在环境保护职能发挥方面，环境行政部门的执法人员具备履行环境行政职能的专业知识与技能，检察机关则在司法诉讼中更需要具备相关经验与专业知识，故而检察机关在环境检察权职能履行过程中应注重协调与环境行政部门的分工与协作。如可利用行政警告、行政强制措施解决环境问题时，应当审慎提起环境公益诉讼;在某些案件中，行政机关可充分发挥其证据收集、样本采集的专业技能，适时将案件移交检察院提起民事公益诉讼①。此外，在督促行政机关履行环境保护职能时提出的环境检察建议或监督要求，应要考虑到具体情况，不能过于空泛以致难以执行。
（二）构建环境检察预防性机制的具体措施
⒈完善环境检察相关规范性文件。构建环境检察预防性机制离不开立法的指导。我国检察机关提起环境公益诉讼的探索先行于司法实践，立法层面对于环境检察权的供给略显滞后。2015年，检察机关环境公益诉讼试点工作开启，最高人民检察院相应颁布实施了公益诉讼改革方案，《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》等文件的颁布与实施表明我国在检察机关环境公益诉讼上已经迈出了重要的一步。最高人民法院针对检察机关公益诉讼试点工作实施情况作出了相关的司法解释，并且提出了相应的改革办法。通过试点积累了一定的经验，为环境公益诉讼制度的实施提供了重要的法律保障。试点结束后，《行政诉讼法》修改、司法解释出台，都为环境行政公益诉讼提供了相应的法律依据。但部分规范性文件却存在法律效力层级的局限性，影响了公益诉讼效果。同时，改革试点的施行时间已经超过规定期限，法律文件是否还具有法律效应也需要进一步商榷。除此之外，改革试点意味着环境检察权工作主要在部分省、自治区、直辖市开展，上述文件规定其所适用的区域主要限定为试点区域，而对于其他地方的检察机关而言，是否具备独立提起环境行政诉讼案件的权力还有待明确。总体而言，《行政诉讼法》仅赋予了检察机关提起环境行政公益诉讼的权利，司法解释更偏向于案件进入审判阶段的适用。对于检察机关而言，办理环境行政诉讼案件的前端环节并没有明确可以适用的法律文件，相关规定的内容较为笼统，找到适宜的法律依据具有一定的挑战性。由此可知，我国关于检察机关的环境行政公益诉讼的立法还存在不足，需要进一步完善，这也直接导致我国检察机关在具体案件办理过程中面临一定的困难。因此，构建环境检察预防机制应当从立法层面完善关于环境检察权的相关规定。鉴于目前环境检察权在我国的探索尚处于起步阶段，颁布一部专门的环境检察法可能时机尚未成熟，但是仍可从以下几个方面进行立法层面的努力：首先，《中华人民共和国人民检察院组织法》中对检察建议权进行总则性规定，明确其作为法律监督权下属权能的性质和地位;其次，《行政诉讼法》中对检察机关提起环境公益诉讼的条件、程序等进行更为明确的规定;再次，出台相关司法解释，由最高人民检察院在总结近年来各地环境检察建议监督实践的基础上，完善己有的司法解释，并将其作为检察建议的具体类型纳入《人民检察院检察建议工作规定（试行》中，从而对环境检察建议的内部管理、外部监督和审批程序等进行系统规定;最后，对既有的关于环境检察的规范性文件和地方性法规进行细化规定。
⒉明确环境检察预防性机制的对象。环境检察预防性机制涉及的对象不仅包括主体对象，还包括环境对象。对于前者而言，检察机关环境检察对象不仅包含行政机关，也包含可能接触环境的相关主体;对于负有保护环境职责的行政机关，检察机关在履行职责过程中更要发挥其环境检察权的积极主动特性，监督行政机关正确履行职责，预防环境损害事件的发生;对于可能涉及环境损害的其他主体如企业、个人等，《民事诉讼法》规定了检察机关提起环境公益诉讼的“后置原则”，对于存在提起诉讼的主体时，检察机关应当积极提供技术、法律方面的支持;对于不存在提起诉讼的主体或相关主体不行使诉权时，则要求检察机关及时提起诉讼，防范环境风险的发生。对于后者而言，当前的法律并未限制环境检察权行使的领域，即无论是海洋环境、大氣环境还是河流环境，检察机关在其领域范围内都可积极行使职权。另外，环境检察预防性机制的环境对象不应受到限制，在各个领域范围内，只要符合行政管辖的区域划分，检察机关环境检察权都可以行使。
⒊促进检察机关与其他部门的合作。一是促进检察机关与企业等非权力部门合作。企业在整个社会经济中起到关键的作用，对于环境有着非常密切的关联性。对于检察机关而言，仅仅凭借自身力量无法达到良好的环境风险预防效果，需要积极与企业等非权力部门进行合作，构建科学合理的环境检察预防机制，以此来达到良好的环境风险管控效果，缓解削弱环境破坏带来的负面效应，实现环境和企业的协同发展。对于企业经营活动而言，需要国家颁布实施绿色可持续发展政策来对其行为进行正确引导，推动经济和环境保护间协同发展。二是实现检察机关和行政机关的良好衔接。一方面，要积极构建合理的环境保护执法协调机制，把行政环境检察和行政执法联系起来，找到容易引发环境风险的薄弱环节，充分履行检察机关的环境保护监管职能，打击破坏环境的犯罪行为;另一方面，行政机关要在日常例行检查的过程中收集相关数据信息，掌握犯罪嫌疑人的犯罪证据，通过检察机关和公安机关的合作，在处理环境侵害案件时，提高案件证据调取效率。《关于加强行政执法机关与公安机关、人民检察院工作联系的意见》和《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》已经为检察机关环境检察工作与行政机关实施合作提供了法规依据。所以，检察机关需要积极转变思想观念，提高信息化水平，充分利用现代化科学技术来构建科学合理的信息共享平台，在相关部门中共享刑事案件信息，强化打击环境犯罪的力度。
【参考文献】
[1]王晓利.河北涿鹿：对一起污染环境案提起行政公益诉讼[EB/OL].最高人民检察院网，http：//www.spp.gov.cn/spp/dfjcdt/201808/t20180803_387141.shtml.
[2]汪子芳.绍兴昨天审结一起环境公益诉讼案案值不大却是浙江首例[EB/OL].浙江新闻网，http：//zjnews.zjol.com.cn/zjnews/sxnews/201702/t20170221_3139123.shtml.
[3]包蹇.上海首例環境污染案件督促起诉（案件判例）[EB/OL].凤凰网，https：//finance.ifeng.com/roll/20120424/6354514.shtml.
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[7]周叶中.宪法[M].北京：高等教育出版社，2000.
[8]张翔.环境宪法的新发展及其规范阐释[J].法学家，2018，（3）.
（责任编辑：苗政军）
The Value and Path of Constructing the Preventive Mechanism
of Environmental Inspection in China
Liu Jue，Chen Hongbing
Key words：environmental inspection;preventive mechanisms;administrative power;procuratorial power