民商论文范文第1篇
摘要：在我国民商法的组成体系中，连带责任是一个不可或缺的构成要素，在处理一些特殊民生问题的过程中是一个重要的参照方向，对此与人们的日常生活及工作密切相关。从本质上来看，连带责任的宗旨是为了维护债权人的正当权益，对此，笔者在对其存在的问题展开探讨的过程中，希望能够找到应对民商法连带责任的具体策略。
关键词：民商法;连带责任;问题;对策
引言：按照民商法的具体要求及现状来看，其覆盖的范围及内容是相对广泛的，不过关于连带责任等方面的要求来看，其规范及划分标准并未得到统一的界定，虽然不少学者对其展开了深入性地探究与模式，不过依旧缺乏具体、完善的规定。所以，根据一些常见的法律制度来看，现在极难对其进行准确地界定与分类。对此，我们需要对连带责任的具体范围及内容进行清晰、科学、客观地界定，并通过制度、政策等方面真正地彰显出民商法的法律地位及法律效应。
一、我国民商法中连带责任存在的问题
（一）现今的法律制度中民商法和实体法的关联度不大
从概念上来看，连带责任是指如果当事人的数量≥2个的话，按照相关法律要求或相关当事人的约定，其面对的共同债务必须要由当事人完全或部分担负，并且还需要对其存在的内部债务关系进行一一暴露的一种民事责任。假若责任人的数量比较多的话，他们内部其中一个都需要承担起整个清偿责任，也就是说，对于不同的责任人来说，他们之间是具有一定的连带关系的。但是结合实际情况来看，民商法在内容、规定等方面的调整必然会导致连带责任制度的落实出现一定的偏差。不过，因为实体法和民商法之间的关联性比较弱，导致连带责任制度在具体解决案件期间往往能够彰显出一定的效应。如果只是单纯地履行民商法的程序政策，往往会导致连带责任制度的利用受限，所以无法对其中存在的债务关系进行科学、有效地处理[1]。如果实体法和民商法在法制政策层面出现冲突的话，则需要按照实体法的规定进行优先处理，然后再按照连带责任制度的具体规定寻找最佳解决债务问题的策略。并且，需要逐步提高对实体法中的法律制度的理解力度。不过，结合现今存在的问题来看，主要是对连带责任的界定及划分没有统一的界定，造成现实案件的解决遭遇到各种阻力和限制。
（二）在选择权的应用方面缺乏合理性与适宜性
根据现今法律中与侵权案相关的解决策略进行分析，法院在全面分析相关因素的前提下，通常会要求原告把全部的债权人一起诉讼。不过，这只是原告所具有的一个重要的自主权利，法院是不能逼迫原告或代替原告来行使这一权利。不过根据我国民商法的相关要求来看，也进一步明确了侵权人的相关权利，一是结合民事诉讼法的相关要求被赋予一定的诉讼权利;二是按照实体法的相关规定而赋予的民事实体的权利。如果原告对个别债权人进行上诉的话，则需要按照民事连带责任中的相关要求来维护自身的正当权益不受损损害。不过，若共同侵权人的行为按照连带责任的执行权的要求进行落实的话，则会造成诉讼期间发生处理阻力，导致问题的解决遭遇到各种困难，由此来看，在连带责任的使用与区分等方面，法律规定缺乏一定的漏洞。
（三）责任人的界定模糊、不清晰
结合共同侵权行为的现状进行分析，在未通过法院审理的基础上，债权人是不可以追究已被上诉的侵权人的责任。但是针对那些并未被上诉的债权人来说，其对应的责任也是不能够被追究的。在解决共同侵权问题的过程中，法院必须要按照债权人出具的证据材料、线索信息等对侵权人所具有的责任进行审判与裁定。不过关于对上诉或未被上诉的共同侵权人之间的责任划分来说，在法律层面缺乏具体的规定与说明。
二、我国民商法中连带责任的相关问题的解决对策
（一）平衡民商法中债权人与债务人的主体关系
针对民商法中相关主体的内在关系而言，则需要结合现今民事债权纠纷的解决现状给予优化与改进，同时要确保能够满足现今民事诉讼的处理需求，以便于能够逐步增强民商诉讼审判质量。从现实极爱哦度来看，尽管民商法中的相关连带责任已经与日常生活及生产逐渐渗透和融合，不过依旧存在一些漏洞和缺陷，特别是实际应用过程中，则需要对其存在的问题进行改进。例如，在解决债务关系冲突的过程中，若出现了一个新的连带责任人，则需要对债权债务之间的主体关系进行重新界定与分析，由此能够确保债权人与债务人之间的相关权利和义务得到有效地履行。再如，针对一些案件中相关界定模糊问题来说，在保障审批结果的正当、合理、合法的前提下，则需要进一步地优化相应的针对性制度，确保在解决连带责任认定问题的过程中，能够结合实际情况给予清晰地区分[2]。
（二）优化债务人的诉讼程序制度
关于诉讼程序设计而言，则需要为当事人提供履行程序选择权的制度机会，真正地维护当事人的正当权利。不过对于这种制度调整与优化而言，必须要考虑到几个重要问题：一是要将诉讼效益和平衡诉讼工作当作诉讼程序设计的一个重要遵循原则;二是在设计程序法与相关法规的过程中，一定要按照相关的法律规定合理地保障当事人的正当权利;三是在制定诉讼程序的过程中，必须要将实体法的具体要求当作一个重要考虑内容。另外，关于连带责任的认定问题来说，并非是死板、僵化地按照具体的规定进行落实与判断，要尽可能地保障债权人、债务人之间的利益关系平衡，基于保障债权人利益的前提下，必须要思考负有连带责任的债务人是否具有债务区分等相关问题，以便于对其提供尽可能地法律保护。
（三）准确界定连带责任中在诉讼环节的权利特点
关于连带责任在诉讼环节中的权利界定来说，务必要通过以下几点给予优化与调整：首先是把程序法中一些与维护实体权利的制度当作一个重要的划分标准，对债务人、连带责任人的正当权益、债权人的诉讼权等给予进一步地界定与说明。同时还需要颁布更科学、更完善地处理债权矛盾的有效方案，这不但能够真正地保障被告人或连带责任人的正当权益，而且最重要的是能够维护原告的诉讼权不受侵犯。其次，在借鉴其它关联法律政策的过程中，连带责任的诉讼模式及内容一定要给予准确、具体地界定与阐释。最后，在落实连带责任具体规定期间，务必要对专业要求比较严格的判定与执行工作进行具体策略的推动与引导，由此能够确保对连带责任在诉讼环节的权利区分[3]。由此来看，关于民商法中的连带责任的判定而言，实体法的相关规定是不容忽视的，必须要同时参考实体法的具体要求，方可在具体的案件审判中，尽可能地保障审判结果的合理与正当。
三、结束语
通过以上内容的研究我们能够看出，尽管民商法对连带责任并无具体的界定，不过其对应的概念及内涵基本上与民商法的内容完全融为一体。连带责任一般是指共同责任、或行为、担保、委托代理等基础上形成的连带责任。其类型比较多，必须要在法律制度相对成熟和健全的基础上，对一些债务纠纷问题进行有效地处理。所以，通过本文的探究与思考，笔者总结出了一系列应对策略，希望能够为民商法的具体应用指明方向。
参考文献：
[1]周洪宇. 我国民商法中连带责任的认定及处理探讨[J]. 法制与经济， 2016， 000（008）：104-105，108.
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民商论文范文第2篇
关键词：民商法学;案例教学;问题;出路
一、前言
时代的进步，人们对法律的认识越来越多。只有正确认识法，看待法，对待法，才能让法的存在变的是有意义，有价值的。我们一般人所了解的法，主要就是政府或者法律发布的一些条文。一般对于法的认知都来自于学习、网络、和他人的告知。不过每个地方、国家的法都不一样，所以笔者在本文详细的阐述民商法学案例教学的问题和相应的解决建议，希望能对人们有所帮助。
二、民商法学案例教学存在的问题
(一)与传统教学课堂存在冲突
近年来，我国在案例教学方面取得了一些进展，即对传统教学进行批判，引进国外先进的教学模式。但在模仿的过程中，学校只学表面，不学本质，本质上不改变传统的教学模式。民商法案例教学的最终目的是让学生真正思考，实现类似对话的教学模式，目前的情况是案例教学与传统课堂教学存在冲突，不能很好地体现案例教学的价值[1]。
(二)在案例教学的教材方面出现的问题
案例教材选择主要存在两个问题，即案例的选择和知识点的衔接。首先，如何选择案例可以激发学生的学习积极性。在我国，案件来源十分有限，很多案例仅出现在教科书中，而且这些案例大多是作者根据知识点设计编写的，不具有典典性。另外，判决书是一个固定版本，这就固定了学生的思维模式，不利于学生思维的启发。不可否认的是，在现代高校中，大多数高校或者相关专业都对机械法学专业的课程进行了改革，从教材的改革编写，到教学方式，再到实践教学，都有很大的变化，有很大的进步。但是任何事情都不是能一蹴而就的，在法学专业的课程中，改革仍然存在着很多问题。比如说，再怎么说，教材是教材，不能装下所有知识，所以很多知识的知识面较窄。在课堂上讲课基本都是理论知识。对于这一块，很多大学生都是比较忽视的，这个如果与实践相结合，会更加有效的学习。为了适应现代快速发展下法学专业人才的培养目标和要求，有必要不断改革和探索机械工程专业的教学体系和方法[2]。
(三)国外案例教学的价值与我国的差距
近年来，案例教学在许多国家都得到了广泛的推广和应用，但却有很多不同。例如，在美国的案例教学中，是一步一步引导学生深入思考。由教授的助手主持，以学生为主体，结合所学知识对案例进行具体分析。最后由助教组织学生讨论总结最终成果。但在我国，与传统的教学思想相比，传统教学所缺乏的，是培养学生的思考能力和解决问题的能力[3]。
三、民商法学案例教学实施的具体措施
(一)实践与理论共同进步
案例教学是我国一些高校组织学生讨论一系列案例，发现问题，并对问题提出有效的解决方案，使学生掌握相关理论知识和专业技能。加强实践课程的锻炼。培训课程培养学生掌握全面知识，熟悉相关的手册，还有其中的设计原理还有方法进行更深入的理解。我们也能理解，在这样的一个教学中，不管对老师也好，对学生也好，都有更好的影响。对老师来说，可以更轻松教学，对学生来说，可以将学到的东西应用于生活，应用于实际。在整个过程中，去培养学生的动手能力，而不是只是空有理论，却不知道那到底是做什么的。在整体上，我们要根据政策走，大方向走对，再根据实际需求，去制定和学校还有学生相对应的学习计划和内容，这样不仅自己的素质有了很大的提高，而且动手能力也得到了相应的锻炼[4]。
(二)教师改进教学方式
案例教学的核心价值是使学生在理论和具体行动上掌握法律知识。开发教师与学生情境互动的教学方法十分必要，学生需要不断从不同的角度对问题进行总结和分析。教师根据学生的思考或发言，组织学生参与讨论。多媒体的应用在很多地方都是广泛运用的，但是怎样合适的去运用，是需要去好好规划的。兴趣是课堂教学的粘合剂，可以为课堂增添“感”和“趣”，使更枯燥的理論知识更容易理解。为了满足“知识面广、学习时间短、内容好”的要求，可以自主开发了该课程课堂教学多媒体课件，使课堂教学更加生动活泼。教与学的内容应该是现实的和有意义的。如果课件中有太多的信息和太多的单词，学生往往会专注于阅读屏幕上的内容，而忽略了对内容的理解，而不是做笔记。因此，板书应该与多媒体屏幕和板书相结合。另外一方面，现有的专业教材体系和内容长期保持不变，偏重过程理论，较少关注实际生产。所以可以重新整合课程体系和教学内容，努力引导学生学习，实现内容精细化、知识面广、适应性广。一方面，与实际生产相结合，注意学生基本理论知识在实际处理中，应用和技术的结合。另一方面，根据课程的性质，合理安排理论学习课时和实际学习课时。当然，理论与实践结合会更加好。可以尽量减少理论学习课时，增加进入实际操作的学习课时，能在实践中吃透理论课程的内容。
(三)提供对学生的要求
民商法案例教学的价值最终体现在学生参与案例的积极性上。因此，案例教学对学生提出了很高的要求。学生应该在阅读材料和案例的过程中发现问题，然后带着问题阅读案例，然后在课堂上与老师和同学进行交流和讨论。只有这样，我们才能构建多元化的民商法教学方法，培养出符合时代要求的优秀法律实践人才。
四、结束语
人才培养是需要不断前行的，需要一代一代共同努力，只有这样，个人才会变得更优秀，国家才会更强大，社会才会更加进步。以法学这一专业为例，很多专业的教育都在不断变化，更新越来越快。教学只有追上实际的运用，才能跟上时代的步伐，不被其他行业取代。教学是传承的载体，不断发展的教学才能不被时间洪流淹没。
参考文献：
[1]刘金烁. 浅析民商法学案例教学问题与出路[J]. 教育， 2019(15)：73-73.
[2]李秋航. 浅析民商法学的案例教学与出路[J]. 经济管理：全文版.
[3]袁凤友. 浅谈民商法学案例教学的问题与对策[J]. 企业文化(下旬刊)， 2019(2).
[4]包俊. 案例教学法在民商法教学中的应用[J]. 法制与社会， 2019.
民商论文范文第3篇
摘 要:民事诉讼检察监督是宪法赋予检察机关的一项基本职权。由于种种原因,现行《民事诉讼法》对民事诉讼检察监督职权配置存在一定的缺陷与不足,特别是对公益诉讼问题法律没有进行明确规定,致使现实生活中发生的大量侵害国家利益和社会公共利益的案件无法通过诉讼途径解决。国家权力机关有必要从立法层面上对《民事诉讼法》进行修改完善,对检察机关民事起诉权、参与诉讼权、民事抗诉权及民事检察监督保障性权利进行配置与安排。
关键词:检察监督;民事诉讼;职权配置;程序安排
民事诉讼法是国家调整民事诉讼关系的基本法律。世界上大多数国家基于法律制度的差异,在民事诉讼中有形式不同的检察权存在,而我国现行民事诉讼中仅有检察机关可以对生效的民事裁判提出审判监督程序的抗诉的规定。面对经济领域信用的严重缺失、生态环境的日趋恶化、证券市场的混乱无序、社会行业垄断等诸多社会问题,以及司法裁判过程中裁判不公、申诉难、执行乱等问题,如何完善对损害国家和社会公共利益民事行为的司法审查制度,合理配置检察权以促进裁判的公正与权威,以及监督裁判的公正执行,已是民事诉讼法迫切需要解决的课题。
一、民事诉讼检察监督职权配置的理论基础和现实基础
(一)民事诉讼检察监督职权配置的理论基础
1.人民代表大会制度下的检察监督理论。我国的政体是人民代表大会制度,与三权分立的政治体制不同。我国在人民代表大会之下,设置人民政府、人民法院、人民检察院。《宪法》第一百二十九条规定:“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”第一百三十一条规定:“人民检察院依照法律规定独立行使检察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”在这一体制下,我国专司法律监督职能的检察机关不能等同于西方公益代表人身份的检察机关,它在进行诉讼活动中除了以公益诉讼代表参与诉讼活动之外,还应当以法律监督者的身份对审判活动、执行活动进行监督。
2.维护国家利益和社会公共利益的理论。国家利益、社会公共利益是任何社会形态下都客观存在的现实利益。无论是社会主义国家还是资本主义国家,契约自由与国家干预都相伴相随,国家利益与个人利益都同生共长。转型期的中国,客观上要求用司法手段维护国家利益和社会公共利益。检察机关从产生之日起,就是以国家和社会公益代表面目出现的。我国检察机关虽然是法律监督机关,但维护国家和社会公共利益仍是其重要职能,特别是我国是以公有制为主要经济基础的社会主义国家,与西方一些强调私权和个人权利为本位的国家相比,中国有崇尚集体主义的传统,因此在社会主义的中国就更应强调维护国家利益和社会公共利益。
3.权力相互制约的理论。考察检察制度的历史,可以看出检察权具有控制侦查权和制约审判权的特质,诉讼过程中通过审判权和检察权的相互制约,可以有效地防止审判机关和检察机关滥用权力,更好地保护公民、法人的合法权益。胡锦涛总书记在同全国政法工作会议代表和全国大法官、大检察官座谈时提出,要以加强权力制约和监督为重点,优化司法资源配置,规范司法行为,努力建设公正高效的社会主义司法制度。这就要求以相互制约为核心,合理地配置司法职权,确保司法权力行使的公正与高效。
(二)民事诉讼检察监督职权配置的现实基础
1.随着我国社会的全面转型和社会主义市场经济的建立,大量的民商事纠纷需要通过司法裁判的途径予以解决,司法裁判过程中裁判不公、申诉难、执行乱等问题成为群众关注的社会热点。造成这种现象的原因十分复杂,但从制度安排来考察,民事审判、执行过程缺乏外部监督是原因之一。仅从现行的民事诉讼法规定来看检察机关抗诉监督方式,存在严重缺陷和不足。(1)抗诉监督的范围不完整。如现行法律没有将民事调解书等纳入抗诉监督范围,有的现行法律虽然纳入抗诉监督范围,但最高人民法院多次以“批复”等形式限制民事抗诉监督的范围。如对法院在执行程序中的裁定、破产程序中做出的裁定、关于案件管辖的裁定、先予执行的裁定等①。有学者明确指出,并非仅仅是地方各级人民法院没有心平气和地把接受人民检察院的民事经济检察作为审判机关的分内之事,而且就连最高人民法院也往往如此……最高人民法院为了“抗衡”来自检察机关的民事经济检察监督,对可以抗诉的生效裁判的范围不断加以限制,多方面做出司法解释,从而使来自检察机关的法律监督频频受阻②。更有学者忧心,此问题不解决,就很难估计日后最高法院还将会做出多少诸如此类的“批复”③。(2)抗诉权行使缺少保障,调(借)案卷、取证困难重重。检察机关在办理民事抗诉案件时,需要调阅审判案卷,对法院审判过程中程序违法或不作为行为,滥用职权、枉法裁判行为进行法律监督时需要调查证据,对涉及侵害国家利益和公共利益的不法行为需要调查核实取证。但是由于法律并没有明确授权检察机关在履行上述职责时有调阅案卷材料等保障性权利,致使核查案件事实真相困难重重。
2.现实社会生活中,经常发生损害国家利益和社会公益利益的现象,因法律规定的缺失,无法纳入司法审查范围,客观需要建立检察机关提起民事诉讼制度。(1)国有资产流失严重。对侵害国有资产的案件,仅仅采取构成犯罪的追究刑事责任,不构成犯罪的移交行政机关进行行政处罚的单一做法,而对已经流失的国有资产则无法通过民事诉讼程序予以追缴④,对正在发生的国有资产流失行为缺乏司法遏制手段。(2)环境污染状况日益严峻。改革开放以来,出现了大量的环境污染和资源破坏的事件。一些集团、部门、地方为了本集团、本部门、本地方的利益,置环境保护于不顾,大肆违法违规地生产经营,造成了严重的环境污染。沙尘暴、酸雨、土壤沙化、水土流失有增无减,擅自采伐造成资源的破坏性开采,违规排放污水、废气等情况日益加重。(3)垄断经营、违法经营案件增多。(4)损害公共设施、破坏公共安全等案件时有发生。这类案件侵害的往往不是某个具体的个人或单位,因为公共设施、名胜古迹、文化遗产等是全社会成员的公共财产,所涉及的是全社会成员及国家利益。在出现破坏自然资源的案件中,有时候会发生权属主体与他人共谋进行损害性开发的情形,对此也没有一个维护国家和社会公共利益的主体通过民事司法程序提起诉讼以制止侵权行为⑤。
3.从检察机关开展的监督情况来进行实证分析,确实有必要从制度上完善对审判和执行的监督。(1)自1991年的《民事诉讼法》确立民事抗诉制度以来,随着民众的逐渐了解,当事人向人民检察院提出申请,要求民事抗诉的数量越来越多。从1991年到1999年的9年中,全国检察机关共受理民事、行政案件283521件,立案审查109388件,提出抗诉34778件,法院再审审结16490件,其中改判、撤销原判发回重审和调解13566件⑥。到了2002年,全国检察机关清理积案,依法提出民事、行政抗诉69392件,提出检察建议15189件。2003年,共向人民法院提出民事、行政抗诉13120件,提出再审检察建议3316件。2004年,共提出民事、行政抗诉13218件,提出再审检察建议4333件。2005年,共提出民事、行政抗诉12757件,提出再审检察建议5192件。2006年,共提出民事、行政抗诉12669件,提出再审检察建议5949件。2007年,共提出民事、行政抗诉63662件,提出再审检察建议24782件。2008年,共提出民事、行政抗诉11459件,提出再审检察建议5222件⑦。检察机关通过抗诉纠正了一大批错误裁判,从实证角度证明了抗诉制度存在的必要性。(2)检察机关提起民事诉讼已经在部分地方开始作有益尝试。仅以河南省检察机关为例,在2005—2007年,办理公益诉讼案件共615件,其中发出检察建议490件,支持起诉109件,直接起诉36件,挽回经济损失14242.1万元。部分地方检察机关尝试提起民事诉讼并得到法院判决支持,为从立法上确立检察机关提起公益民事诉讼的制度提供了一批现实例证。(3)多年的民事检察工作实践,锻炼和培养了民事检察队伍,民事检察机构已全面建立,通过公开招录和培养,一大批文化素质水平高、取得国家法律职业资格的民事检察人员已充实到各级工作岗位。经过多年的实践,业务经验、业务技能和职业操守都大大提高,为开展这项工作提供了组织基础。
二、民事诉讼检察监督职权配置的模式比较
从世界范围来看,很多国家都有检察机关介入民事诉讼的规定。从介入的程度和类型划分,大致可分为四种模式⑧。
(一)苏俄模式
苏联1964年制定《苏联民事诉讼法典》和《苏联和各加盟共和国民事诉讼法纲要》中有关民事诉讼检察职权的规定,更加强调了检察长代表检察院提起和参加民事诉讼的职能。为了更好地维护国家利益、集体利益,各级检察机关的检察长有权提起民事诉讼诉讼或者在诉讼任何阶段参与到民事诉讼中来,依照民事诉讼法典审判监督程序提出抗诉。20世纪90年代后,依照新颁布的《俄罗斯仲裁法院组织法》有关规定,俄罗斯检察机关对法院的判决有权进行监督并且赋予提出抗诉的职权。
(二)法国模式
法国是实施民事诉讼检察监督制度比较早的国家之一。《法国民事诉讼法典》第13编规定:检察机关有权以当事人的身份提起诉讼或参加诉讼。对以下案件,法院在处理前应当通报检察院:一是先行终止追诉程序、集体核查负债程序、个人破产程序或其他制裁;涉及法人时,裁判清理或财产清算程序,裁判清算与裁判重整程序以及有关公司负责人金钱性责任的案件。二是涉及亲子关系、未成年人监护安排、成年人监护的设置与变更的案件。三是检察院认为应当参加诉讼的其他案件,可以向法院进行了解。四是其他法律规定检察院应当提出意见的所有案件⑨。《法国民事诉讼法典》第421条规定了民事诉讼提起的方式,检察机关可以作为当事人起诉,或者作为联合当事人参加民事起诉,检察机关在法律规定的案件中代表其他人。第423条又规定,除上述案件外,在公法秩序受到损害时,检察机关可以为维护公法秩序而提起民事诉讼。《法国民法典》也规定了检察机关参加民事诉讼的权利。即规定凡是涉及国家公民民事权利的重大案件,检察机关都有权参与的检察监督职权⑩。
(三)德日模式
德国和日本的检察机关参与民事诉讼的案件范围规定得不太宽泛,但是明确规定了检察人员可以作为公共利益代表人参加民事诉讼的检察监督法律制度。德国联邦最高检察官可以作为联邦公共利益的代表人,对婚姻无效、禁治产等案件以及雇佣劳动案件提起诉讼,或在这类案件中参加诉讼,并对不正确的法律判决提出抗告。
(四)英美模式
英国法律规定,检察机关为了公益事项参与民事诉讼,对于涉及皇室权益的民事案件、确认婚生和非婚生子女合法身份案件、告发诉讼案件的案件,检察长有权以当事人身份参加诉讼。美国检察官作为政府的代表,对涉及政府利益和公共利益的案件,有权利也有义务提起民事诉讼、参加诉讼。如,《美国法典》第28卷第547条规定,检察机关在以下几种情况下有起诉权:一是在税收方面,在纳税人对税务机关、征税官员提起的有关征税或追缴超额税款的诉讼,以及税务官员对纳税人违反税法的行为提起追缴税款及罚款的诉讼中,检察官可出庭为税务官员辩护。二是在民事案件涉及联邦利益时,检察官可以提起诉讼为联邦政府辩护。三是在有关利用欺诈手段获取抚恤金、养老金的案件中,检察官代表联邦提起追索赔偿的诉讼。四是在因联邦政府征用土地而引起的民事诉讼中,检察官可以提起起诉,并出席法庭为联邦利益辩护。
我国的检察机关被赋予法律监督机关的地位,决定了我国民事诉讼检察监督的职权配置,可以借鉴他国经验,并根据我国的司法体制做出安排。
三、民事诉讼检察监督的职权配置
(一)民事诉讼检察监督职权配置原则
1.合宪性原则。司法制度是一国宪政制度的组成部分,司法制度的设立应符合宪法这一根本法的要求。我国检察机关在民事检察中的职权配置,当然必须符合我国的政治体制和宪法要求。研究配置检察机关的民事检察职权,应当遵循宪法的规定和要求,其中有两个方面的宪法规定需要重点注意和研究。首先,宪法在制度安排上,检察机关和审判机关是平行设立的,分别行使检察权和审判权,因此检察机关在民事检察中与审判机关的关系定位,应该是平行制衡的关系。其次,立法规定我国检察机关是法律监督机关,法院和检察院在国家权力体系中各有不同的分工,因此检察机关在民事诉讼中与审判机关应当是监督与被监督的关系。
2.维护司法公正原则。司法公正是法治的永恒主题,也是司法制度赖以存在和具有权威性的基础。在现代法治国家,司法公正是对司法机关的最基本的要求。尽管监督司法、保障公正的机制很多,如人大监督、舆论监督、社会监督等这些外部监督都有自己的特点,但与检察机关的监督相比都不具有法律监督的专门性和介入诉讼具体职能的专业性,因而检察监督在保障司法公正方面有着不可替代的作用。民事诉讼检察监督作为民事诉讼的重要制度之一,有其运作的特殊规律,实现其保障司法公正的目标应立足于以下三点:其一,民事检察监督应当强调对法院审判的制约,而非对当事人自治行为的干预;其二,民事检察监督应强调对公益的监督;其三,应当建立民事检察监督的开放体系,即这种监督的手段和时间应当是自由的,以避免形成检察监督的真空带{11}。
3.维护国家和社会公益原则。维护国家和社会公共利益是检察机关的一项基本职能,这是世界各国检察制度的通例。需要说明的是,依据现行宪法规定,我国检察机关是法律监督机关,维护国家和社会公共利益是它履行法律监督职能的重要内容,也就是说法律监督职能包含了维护国家和社会公共利益的内容。在市场经济条件下,传统的行政手段应有所弱化,对损害国家和社会公共利益的民事行为,法律监督机关应当谋求司法遏制。检察机关没有自己的利益,它代表的是国家和社会公共利益。只有在国家或社会公共利益需要救济的特定情况下,即当国家利益、社会公共利益或公序良俗受到民事违法行为的侵害,造成严重后果,而又无特定主体起诉或特定主体不起诉或不宜起诉等情况时,它才能行使公诉权。如果相关主体已经起诉,无需检察机关提起诉讼,但它可以参加诉讼。
4.有限性原则。对违反法律侵害国家利益和社会公共利益的民事行为和诉讼中的实体权利处分行为进行监督,但当事人的诉讼行为不作为监督的重点{12}。民事诉讼检察监督作为检察监督的一部分,应当在检察权整体配置下,以提高民事诉讼公正与效率为核心,依据民事诉讼自身特点,科学配置民事检察职权,合理安排民事检察的各项权能。由于检察机关自身的限制,它对民事主体行为的监督并不是无条件的全面监督,而是对民事主体的特定行为进行监督。
(二)基本监督职权配置
1.民事起诉权。(1)检察机关行使民事起诉权的条件:一是特定的民事主体有侵犯国家、社会公益或者影响社会公共利益的行为存在。二是起诉机制受阻或没有合格原告。起诉受阻包括当事人不敢起诉,当事人基于对自身利益的权衡而不愿起诉,当事人不能起诉等。(2)检察机关提起的诉讼限于损害国家和社会公共利益的案件,具体包括:国有资产流失等损害国家利益的案件,环境污染等公害案件,垄断等侵害公众利益的案件,败坏社会公序良俗的案件,其他损害国家和社会公共利益的案件等。
2.参与诉讼权。(1)对于有原告且案件涉及侵害国家利益、公共利益、社会风俗的案件,检察机关可以自行提出要求或应法院通知比照西方国家从当事人诉讼地位参与诉讼,以维护国家利益和社会公共利益。(2)检察机关以公益代表人的身份参与身份关系诉讼。案件范围包括:一是婚姻案件中的婚姻无效、婚姻撤销以及离婚撤销之诉,二是收养关系案件中的收养无效、收养撤销以及解除收养的撤销之诉,三是亲子关系中的子女认领之诉以及生父母确定之诉等。上述案件从一定意义上讲也涉及国家和社会公共利益,检察机关可以应当事人、有关社会组织和个人的要求及法院的通知参加诉讼。
3.抗诉权。(1)扩大审判监督程序抗诉范围。法院做出的所有生效判决、裁定,以及法院认可的调解协议,都应当纳入抗诉监督的范围。但对民事调解的监督限于如下情况:损害国家利益和公共利益、调解内容违反法律禁止性规定、有伤社会风化、侵害他人利益等。这是因为尽管调解是诉讼当事人对自身权利的处分行为,但当事人行使处分权不得损害国家和社会公共利益,不得损害他人利益,也不得违反法律禁止性规定。(2)增加检察机关提起诉讼和参与诉讼案件的上诉程序的抗诉。完整的抗诉权包括上诉程序的抗诉权和审判监督程序的抗诉权,不但要把法院做出的全部生效判决、裁定都置于监督之下,而且检察机关应当具有对法院做出的涉及国家利益、公共利益案件的一审判决、裁定提出抗诉的权利,以提高司法效率,节约司法成本,使裁判中的错误及时得到纠正。
(三)检察监督保障性职权配置
1.调卷权。审判案卷较为集中地反映了法院审理案件的全过程,因此,对审判案卷的审查是检察机关办理民事抗诉案件的基础条件和主要工作途径。从这一意义上说,调阅审判案卷的权力是检察监督权的派生权力。但是,当前检察机关办理抗诉案件,不能调阅审判案卷是普遍存在的问题。按最高人民法院《人民法院档案管理办法》第十五条的规定,检察机关也可以从审判机关“借阅”案卷。但在实际操作过程中,审判机关则提出检察机关只能到审判机关指定的地点查阅审判卷宗,且有的地方规定不能复制摘抄。由于案件审查办理的复杂性,检察院承办人员有时不能在短时间内对相关证据做出准确判断,而且有的证据还需要提交检察长或检察委员会做出进一步的甄别判断。因而,仅靠阅卷是无法保证审查质量的。建议由立法机关做出规定或由“两高”共同做出司法解释,赋予检察机关调(借)阅案卷权。即明确规定:人民检察院对已立案审查的案件,可以凭相关手续向人民法院调(借)案卷,人民检察院应当在调(借)案卷一定期限内将案卷归还人民法院{13}。
2.调查取证权。除办理检察院提请抗诉案件外,检察院的诉讼主要是监督审判活动的合法性,因此同样应遵守民事诉讼法律的“谁主张、谁举证”的原则,检察机关一般不主动调取证据。但是为了保证监督行为有效,以下四种情况应当调查取证:一是在法院审理过程中,当事人因客观情形无法举证时,申请法院调查取证,法院没有取证的;二是当事人提供的证据相互矛盾,法院应当依职权调查核实而没有调查核实,可能导致错误判决的;三是法院的审判活动违反法定程序;四是审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判等行为的。在办理检察机关提起民事诉讼案件时,由于案件涉及国家和社会公共利益,且检察机关此时是以国家原告的身份提起诉讼,承担举证责任,因而此时为保护国家和社会公共利益检察机关应拥有更多的调查取证权。
3.提出相关建议权。(1)纠正违法权。对于审判过程中较轻的违法行为,可提出纠正违法建议。(2)更换办案人员权。下列情况可以要求更换办案人员:一是有证据证明办案人员应当回避,但当事人没有提出、办案人员亦不自行回避的;二是审理再审案件不另行组成合议庭的;三是办案人员在办理案件过程中,有其他违反程序法规定的行为,经检察机关建议,仍不改正的。(3)中止执行权。一是根据《民事诉讼法》第一百八十三条和第一百八十六条的规定,检察机关抗诉的案件,法院应当裁定中止原判决的执行。二是根据《民事诉讼法》的规定,检察机关从受理申诉案件,经过审查、提起抗诉,再到法院再审,要经过很长时间。等到提起抗诉时再由法院裁定中止,可能会造成无法执行回转等情况。在这种情况下,可以建议法院中止原生效判决的执行。(4)建议惩戒或弹劾权。在民事检察监督中,对于违法行为较重,经检察机关建议仍然不予以纠正或改进的,应当赋予检察机关惩戒建议权。对担任一定职务的审判人员,有失职、渎职等重大违法行为,继续担任这一职务将有损国家利益、危害法制权威的,检察机关有权建议相关部门对其进行审查,并给以相应的惩戒。
四、民事诉讼检察监督程序设计
(一)提起民事诉讼程序设计
1.案件来源。(1)群众举报或者利害关系人申请。检察机关应对群众反映的国有资产流失或者严重损害国家利益、社会公共利益的线索认真审查,注意发现可以或应当通过提起民事诉讼的渠道进行司法遏制的情况,并及时作出处理决定。(2)国家权力机关、政府有关部门或者其他机关转办。(3)上级检察院交办。(4)检察机关自行发现。检察机关在行使职权的过程中发现有应当要求进行司法审查的情况时,应当主动对损害国家利益和社会公益却又无人起诉的案件提起民事公诉。
2.立案调查。立案后开始诉前调查,通过询问当事人、证人,搜集书证、物证和有关证据,进行勘验、检查、鉴定等,查明案件事实。对易灭失的物证可以扣押提取。对违法行为人可能隐匿、转移财产的,可先予扣押或查封,再向法院申请财产保全措施。因为是公益诉讼,检察院申请保全不必提供担保,如果保全错误给当事人造成损害的,可通过国家赔偿程序解决。被调查人应如实向检察机关提供所掌握的情况和证据。检察机关的调查取证权基于国家公诉权和民事诉讼中的当事人举证责任,不同于刑事诉讼中的调查取证,不能采取人身强制措施。和民事诉讼当事人举证相比,当事人只能申请法院勘验、鉴定,而检察机关在起诉前就有权勘验现场,提请法定部门鉴定,以便决定是否起诉,但勘验结果和鉴定结论能否作为判决依据,须经法庭调查核实,当庭质证后才能确定。
3.审查起诉。检察机关对诉前调查获取的证据材料进行程序性审查和实体审查。程序性审查一般从以下方面进行:是否符合受理条件,诉讼参与人的诉讼主体身份是否合法,证据调取过程是否合法,涉及证据保全和财产保全的手续是否完备,证据是否随案移送。然后转入实体审查,内容包括:违法行为事实是否清楚,证据是否达到证明要求,适用法律是否准确,诉讼请求是否合理、详尽等。
4.一审程序。对于检察机关提起的民事诉讼的案件,法院应直接受理立案,不得不予受理或以裁定驳回起诉。由于检察机关提起的民事诉讼案件相对讲具有一定社会影响且比较复杂,不适用简易程序,同时,由于检察机关代表国家提起诉讼,自己不是实体权利的承担者,因而检查机关提起的民事诉讼案件不宜适用调解程序。除此之外,庭审程序与一般诉讼程序相同,出庭检察人员并不因为自己是检察院提起的诉讼而享有特权,由出庭检察人员宣读起诉书,听取被告方答辩,然后举证质证,展开法庭辩论。公诉人如果发现有新的事实和证据与公诉请求相悖时,有权要求休庭或延期审理,法庭应当准许。法庭辩论终结后,公诉人发表公诉意见,被告方作最后陈述,法院当庭宣判或延期宣判。被告方也可要求延期审理,是否准许由审判长或合议庭决定。
5.抗诉。法院作出一审判决后,检察院认为法院判决、裁定有错误时,经检察长或者检委会决定,应当在法定上诉(抗诉)期限内提出抗诉。被告对判决、裁定不服的可以上诉,对生效裁判经审查认为有错误的应当按照审判监督程序提出抗诉。
6.证明责任。证明责任分配在一定意义上涉及价值考量。为了提高程序效益和体现实体、程序正义,就必须将证明责任在当事人之间做合理分配。一般而言,应根据双方当事人距离证据的远近、接近证据的难易以及收集证据能力的强弱等因素确定分配方案,将证明责任加在占有或接近信息资料、有条件有能力收集信息的当事人身上{14}。在检察机关提起民事诉讼的案件中,检察机关需要证明被告的违法行为已经严重侵害了国家或公共利益,在审理中如果被告对检察机关的诉讼主张提出不同理由时,被告应承担举证责任倒置的责任。
7.诉讼费用。同样是因为为国家和社会公共利益起诉,检察机关提起的民事诉讼案件应一律不收取案件受理费和上诉费。如果检察院诉讼主张得不到判决支持,鉴定费和勘验费由检察机关以办案经费列支;因举证而支付的费用由原告和被告方各自承担;法院在审理阶段支付的费用由法院以办案经费列支。
8.诉讼时效。不应当受一般诉讼时效的限制。一是因为检察机关对此类损害国家和社会公共利益案件事实发生具有非亲历性,二是有利于维护国家利益和社会公共利益。
(二)参与诉讼程序设计
1.案件来源。有群众举报、政府移交、社会团体移送、法院通知、检察院自行发现等途径。
2.参与方式。检察机关提出参与诉讼或由法院通知要求参加诉讼。
3.庭审活动。鉴于此种情形下有原告被告参与诉讼,检察机关参与是基于此类案件涉及国家利益和社会公共利益。为保障正常的诉讼程序,检察院出庭人员主要介入如下活动:法庭调查结束后,检察院出庭人员可以就自己掌握的证据向法庭出示,并在法庭审判长主持下对出示的证据进行质证。法庭辩论结束后,按照原告、被告、第三人顺序阐述最后意见,应由出庭检察人员发表意见。
4.裁判后果承担。由原被告和第三人承担,检察机关虽参与诉讼但不是具体权利义务人,因而不应承担实体上的权利与义务。
5.抗诉。检察机关参与的民事诉讼,一审裁判可以提出上诉程序抗诉,生效裁判可以提起审判监督程序抗诉。抗诉案件中检察院仍是参与诉讼,原告、被告和第三人仍为案件当事人。
(三)提出抗诉程序设计
1.审判监督程序的抗诉。一是除涉及国家利益和公共利益的裁判可以依职权启动抗诉程序外,其余案件应当由诉讼当事人申请抗诉方可启动抗诉程序。二是由做出生效裁判的同级检察机关提出抗诉。三是检察机关可以调阅卷宗、调查取证及参与其他抗诉活动。
2.提起诉讼上诉程序的抗诉。一是提出抗诉的须在一审裁判做出后至判决生效之前提出。二是二审程序中检察机关与被抗诉人平等地享有诉讼权利与承担诉讼义务。
3.参与诉讼上诉程序的抗诉。一审裁判做出后至判决生效前,当事人没有提出上诉的情况下,检察院可以提出抗诉。
4.二审程序。检察院决定抗诉时,应制作民事抗诉书,通过一审法院向二审法院提出,同时将抗诉书副本报送上级检察院,上级院认为抗诉不当的,可以向同级法院撤回抗诉,同时通知下级检察院。二审法院接到抗诉书后,应当开庭审理,由同级检察院派员出庭支持抗诉。二审法院在全面查清事实,核实证据的基础上依法改判或维持原判,此判决即为终审的判决、裁定。
注释:
①最高人民法院通过司法解释限制检察机关审判监督权的行使,如规定对诉前保全裁定、先予执行裁定、破产还债程序裁定,再审法院作出维持原裁判的裁决的抗诉等裁定,法院不受理。
②赵钢:《正确处理民事经济审判工作中的当事人关系》,《法学研究》1999年第1期。
③蔡彦敏:《从规范到运作——论民事诉讼中的检察监督》,《法学评论》2000年第3期。
④杨立新:《新中国民事行政检察发展前瞻》和《民事行政公诉制度研究》,杨立新民法网;参见何勤华主编:《检察制度》,冈田朝太郎等口授,郑言笔述,蒋士宜编译,中国政法大学出版社2003年版;江伟、段厚省:《论检察机关提起民事诉讼》,《现代法学》2000年第5期。
⑤郑文海:《关于检察机关提起民事诉讼的思考》,《河南省政法干部管理学院学报》2003年第2期。
⑥杨立新:《民事行政诉讼检察监督与司法公正》,《法学研究》2008年第4期,第48页。
⑦此组数字,分别引自2003年、2004年、2005年、2006年、2007年、2008年、2009年《最高人民检察院工作报告》。
⑧杨立新:《民事行政诉讼检察监督与司法公正》,《法学研究》2000年第4期,第50页;高建民:《民行检察制度的立法借鉴》,《检察日报》2000年7月5日。
⑨参见《法国民事诉讼法典》第425条、第426条、第429条。
⑩参见《法国民法典》第488条、第490条、第493条。
{11}陈桂明:《诉讼公正与程序保障》,中国法制出版社1996年版,第140—141页。
{12}杨立新:《民事行政检察教程》,法律出版社2002年版,第70—71页。
{13}邵世星等:《民事诉讼检察监督制度职权配置与设计》,《国家检察官学院学报》2008年第5期。
{14}肖建国:《民事诉讼程序价值论》,中国人民大学出版社2000年版,第416、503页。
责任编辑 韩成军
(E-mail:hcj2020@126.com)
民商论文范文第4篇
摘 要：诚实信用是民商法的基本原则之一，随着社会发展的加快，信用的普遍缺失现象严重扰乱了市场秩序，制约了我国经济的发展，因此应当加强法制建设，构建信用体系，完善我国相关制度存在的缺陷，保障市场有序、合理运行。
关键词：民商法；信用体系构建；策略
随着经济的发展，人民生活水平逐步提高，但是信用体系却随着进步在一步步的下降。古语有云，民无信不立。没有诚信的社会将是一个不健康不健全的社会，而现在这种不诚信渐渐的蔓延到了法律生活中，对于很多人的生活造成了巨大的影响。本文就民商法的现状浅谈如何构建民商法信用体系。
一、民商法信用体系存在的问题
1.信用的定义未统一
信用的定义是什么？如果连信用的定义都无法界定，那么如何能判断一个企业是否做到健康的运行。在学术界有几种对于信用的定义，比如：遵守承诺，不欺骗；条款说，有条款为证等。但是在民商法信用体系中应该采取什么样的定义对于法律来说是有极大的弹性的，比如：三鹿奶粉在产品合格检查的时候，提供了自己的条款，条款也是可以弄虚作假的。所以最后就导致了食品安全问题。
2.信用原则滞后其他原则
所谓的自由就是向下不触碰法律底线，向上要无限的提升自己的道德水平。信用作为道德体系的基础，是司法领域中的最高行为准则，更是民事立法的价值追求之一。然而信用却一直在被人们忽视。比如：在现在的一些民事法律制度之中，往往将信用摆在了最末的位置。这样的地位一方面很容易被人们忽视，另一方面这与信用原则最初设定的地位天差地别。
3.信用原则没有明确的法律制度
信用原则虽然是民商法规定的指导性原则，涉及面广但是却没有明确的法律制度来规定应该如何去践行这个原则。比如：情事变更原则是信用原则在某种程度上的合法原则，但是目前在我国的合同法文本中，并未提出情势变更的原则。信用原则面临的问题是如何将信用渗透到民商法律中去，波及到信用问题的时候，应该按照哪一明文规定来执行。在目前情况下，市场经济依旧存在很多信用问题比如：瘦肉精，地沟油等问题。这些问题的出现都与社会信用体系的构建以及信用法律的明文规定缺失有重大联系。
二、构建民商法信用体系的意义
本着“诚实”和“信用”原则以促进交易的公平性为目标构建的信用体系，有助于透明化、自由的经济环境。对于消费者而言，只要自己有稳定工作和收入和较好的信用度，及能够获得一定额度的信贷额度，提前消费，提升生活水平。對于企业而言，只要企业有良好的信用，完善的内控制度，就能够获得一定额度的贷款，以较低的成本发展业务，促进销售；同时企业还可以以此体系评估交易风险，更高效地做出决策。对于政府而言，完善的信用体系有助于政府形象的建立和维护，内部工作效率的提升，降低内部腐败发生的可能。相应的，如果没有健全的信用体系保障，交易双方的合法权益很容易受到侵犯，交易市场就会产生动乱。故此，保障信用体系的建立，促进信用体系的完善，构建规范有序的经济市场，实现不同经济体或个人的公平、和谐交易，是民商法的最终目的。简而言之，民商法明确信用体系和制度的最核心目的在于保障交易安全。
三、民商法信用体系的构建
信用的缺失，反应着一个社会的不健康的状态，我们在没有诚信的市场经济环境中时常会感到危机感与背叛感，这对于整个民族的健康发展有着极大的阻碍作用，所以构建民商法信用体系成为当下迫切需要做的事情。
1.加强信用权的构建
信用权应该被立法部门构建并作为一种新的人格权来运用。这种人格权是信用权的核心，它对于增强法人，自然人享有的信用权有实现的可能，并且可以在经济活动中充分的使用自己的权利，维护自身的合法信用权。这样一来，法人和自然人会在法律的管束下规范自己的交易行为，自觉的维护市场经济秩序，对于市场稳定的运行具有很好的促进作用。比如：在交易的时候，不排除法人会有欺骗自然人的可能性，但是自然人有自己的信用权可以举报控告法人，这样一来就可以将很多诈骗的行为置于死地。这种信用权的构建有利于保障相关人士以及企业自身的信誉利益，是整治信用的重要手段之一。
2.加强公司的信用体系的构建
公司作为市场的主体单位，必须要诚信的去兑现自己的承诺，履行自己对于消费者的义务。如果企业在信用问题上违反了对消费者的承诺，就必须对消费者的损失进行一定的赔偿。比如：保险行业很多企业在吸引投保人的时候，往往为了公司业务对消费者许下很多承诺，事故发生过后，说承诺书上并没有包含这项条款，这是在当下时有发生的事情。在缺乏信用的市场中，为了加强社会信用建设，公司一定要加强信用建设。公司的信用水平的高低往往直接影响到公司相关人员的利益，债权人的利益以及整个经济市场的安全发展前景。所以一方面需要公司做好履行义务和偿还债务能力两方面的事务。
3.加强政府信用体系的构建
政府部门的信用是保证整个社会市场良好运行的一个关键因素。然而要加强政府信用制度建设，一般来说就必须要加快建立一个既规范政府又规范市场的法律法规。法律是维持社会秩序的底线，所以一个规范的法律法规可以监督政府工作人员是否依法行政，是否自觉遵守信用原则，是否发挥好经济职能的作用。要建立起这样一个制度，一方面需要政府开展信用的专题来加强工作人员的廉洁从政效率，以及对于信用原则的遵守。另一方面需要法律手段来规范工作人员的信用，禁止滥用权力，严格控制公共权力等，法律手段这也是依法治国的一种重要方式。
4.加强个人的信用建设
在学生的信用上要加强教育，一定要严格的强调信用二字，信用将是一辈子都要遵循的道德行为准则。在工作人员上一定要严格运用法律法规规范工作人员的行为准则，在企业文化之中可以将人员的信用建设当做工作表彰的一部分来加强工作人员的信用建设。
市场经济的健康稳定的发展必须要信用体系的保障，而信用体系的构建必须依靠企业，政府，个人甚至教育，文化的方方面面去共同协调完成。只有整个系统都在讲究信用原则，这个社会才会是一个信用的社会。
参考文献：
[1]董巍.浅析民商法信用体系的构建[J].科技风.2014
[2]刘子其.企业商事信用缺失的民商法规制探究[J].法制与社会.2015
民商论文范文第5篇
摘要：外观主义，是德国私法学者在本世纪初创立的。我国学界对于外观主义的研究有限，而外观主义对于商法的基本价值追求——保护交易安全又具有相当重要的意义，因此十分值得关注。就理论研究而言，外观主义应是商法的基本理念和精神追求，其是指以交易当事人行为的外观为准，而认定其行为所产生的法律效果，也即公示于外的事实如与该事实的实际情形不符时，则对于信赖该外观事实而有所作为的人及利益应加以保护，以维护交易安全。
关键词：外观主义；外观事实；信赖；因果关系；
文献标识码：A
1 外观主义概述
外观主义这一概念最早出现在德国法学上。在德国固有法——日耳曼法上有Gewere制度。该制度表现在物权领域，日耳曼法中的物权制度以Gewere为基础，即“所有的物权均藉此Gewere之外形来表现，具有Gewere表征者视为有物权，而受到物权法上之保护”，Gewere为权利的表现形式（Rechtserscheinungsform），关于这种权利表现形式的理论在19世纪的德国学术界被称为die Rechtsschein theorie。1906年，法制史上外观主义理论的首倡者德国私法学者莫瑞茨•维斯派彻（Moritz Wellspacher）在分析了19世纪德国民法中关于动产善意取得的正统理论“处分权限说”的不足之后，主张“行为人对于成文法规、或交易观念上之一定权利、法律关系、其他法律上视为重要要素之外部要件事实为信赖，以致为法律行为时，如其要件事实系由于其信赖保护受不利益人之协助（Zutun）而成立者，其信赖应受法律之保护”。关于外观主义的定义，除上述德国学者的概括之外，我国学者对此也有涉及：有学者认为所谓外观主义是“以交易当事人行为之外观为准，而认定其行为所生之效果也”；也有学者认为外观主义是指，当行为人基于法律和交易观念，对他人的主体资格、权利状态和表意行为等法律上视为重要因素之外部要件事实为信赖而与之为法律行为时，如该要件事实确有可信赖性，那么基于信赖赖所为之法律行为应受法律保护；还有学者认为，为了交易安全，引发某种表见性事实的人，应对被认定有正当理由信赖该表见性事实的对方当事人承担责任，这就是一般的权利表见理论。
2 外观主义的法律构成
2.1 外观事实的存在
2.1.1 外观事实的特征
第一,外观事实具有客观性。外观事实本身是一种客观真实的存在,而不是一种主观臆想,这种客观性也是外观之所以产生法律效力的根基所在。外观的客观现实性必须是一般人都能够依赖感觉器官清晰感受和明确认知的。某些外观事实通过单一事实就能够体现,例如票据记载是票据行为的外观、股票和出资证明书是股东的外观、公司设立证书是公司成立的外观;某些外观则是通过系列事实结合共同传递特定信息,例如尚未收回的委托授权书、表见代理人以被代理人名义从事的行为是表见代理的外观事实。
第二，外观事实是一种关系事实。所谓关系事实，是指事物交往（或作用）的关系中所表现出来的状态。我们日常所见的法律事实都是以静态的、具体的方式存在，但法律事实必须是处于或者进入人与人关系之中的事实。因为法律事实的客观性如果不能进入人类的视野对于人类来说是毫无意义的。因此，能够引起法律关系变动的事实必须是与人有关系的事实。与人有关系的事实通过以下两个方面来表明：一是法律事实本身是由人的行为引起的或者就是人的行为本身；二是事实本身能够给人带来利益，从而成为人们行为的对象。外观事实是作为人们在交易中的认识结果的法律事实，因此，也是一种关系事实，是人们之间交易关系的实定化。外观事实是一种关系事实表明，我们在理论上或实践中对外观事实的理解的背景必须是人与人之间的关系。外观事实的形成至少与以下两个要素相关：具有直接关系的人对事实的认识；社会整体对这一事实从社会整体的角度的认识，也就是说，在通常情况下人们的共识，即社会的一般交易观念。
2.1.2 外观事实的认定
第一,法定外观的认定。商事登记、股东名册、记名股票、票据记载均为法定外观。这种外观事实的形成由于借助国家机关,因此具有极强的公信力,只要依法成立即可,无需其他的认定标准。
第二,自然外观的认定。需要根据一般的交易观念进行认定。例如韩国商法实践中认为只要使用了交易习惯中可能被误认为支配人的名称,如营业主任、营业部长、分店的支店长、支社长、办事处所长、公司支部长及营业所长、总裁、总责及代表等,就能够认定具有表见支配人的外观。还可以根据交易发生的场合、交易习惯、相对人的身份和能力,以及事实状态的存续期间来判断：在正式的、公开的、专用的交易场合发生的外观的可信度较高；长期的交易关系或者之前有关类似的交易关系,则交易行为的可信度高；如果是商人或具备一定专业知识的人员,对其信赖性较高；事实状态存续期间越长,怀疑它是不合法的理由也就越少。
2.2 相对人的合理信赖
毫无疑问,“信赖”本质上是主体的一种内心状态，但信赖作为主体的一种主观心理状态,很难为外界所知,推测复杂多变的人类内心状态并进行法律规范显然不符合法律明确性的特征,因此纯粹主观心理状态意义上的信赖并非法律的调整对象。
信赖包含两个方面：内在信赖和外在信赖。内在信赖是人的精神世界的一种状态,在外观主义的中表现为信赖人对外观的存在以及外观所显现的法律状态的信任。内在信赖是信赖的主观方面,但如果信赖仅仅停留在主观状态不会导致外观主义的适用,必须存在外在信赖。外在信赖是指基于内在信赖的而信赖对方的特定行为。因而,外在信赖是信赖的客观方面,其表现为一定的行为。对这种行为还需做如下分析:第一,外在信赖是一种客观的行为。这种行为可以是积极的行为也可以是消极的行为。第二,这种行为表现为信赖方从事了处分行为或者信赖投资,而导致利益受损,因此在英美法系禁反言则中称其为detrimental reliance （受损的信赖）。但是这种利益上的受损,并不仅指经济上的损失,更包括指地位的改变,它又可以分为积极的改变和消极的改变,前者如信赖者在确信观念的支配下采取了一定的行为。例如与表见代表缔结合同等等。后者如指一方当事人本来会采取一定的行动,但在对本人信赖的指引下,却放弃了这种打算。第三,内在信赖与外在信赖之间存在因果关系。但是这种因果关系并不是绝对的、唯一的、纯粹的因果关系。换言之,如果因为其他渠道已经产生了信赖,外观的存在仅是强化了信赖的程度,仍然认定因果关系存在。即意思表示无需是单独诱因。
2.3 本人与因
本人与因也是一种法律事实，它是外观主义构成的另一重要要件。从某种意义上说，外观主义的适用过程就是利益或非利益在交易当事人以及相关利益人之间的分配过程，虽然这种分配的结果，按照交易中的行为人本人的预期，往往都会出现对其不利的法律后果，但是商法却不考虑这种情况，它只关心利益或责任公正均衡地在交易相关当事人之间进行分配。
本人与因包含两方面的含义：一是要求行为人本人对行为或信息的外在表现形式（外观事实）承担该外在表现形式引起的法律后果必须具有原因；二是这种原因是行为人本人所赋予的。
所谓本人与因的判断，主要包括两方面：一是要判断一种外观事实的出现是否与行为人本人的行为之间具有生活中一般意义上的因果关系；二是如果这种外观事实的出现与行为人本人的行为之间具有一般意义上的因果关系的话，那么在法律上是否也认为具有因果关系，既是否具有法律上的因果关系。本人与因作为一个事实问题的判断应当遵循以下原则：首先，本人与因应当是能够被证明的，而不论这种原因是近因还是远因、直接原因还是间接原因。既然本人与因的目的在于发现行为人本人的商事活动与外观事实的形成之间的因果关系，那么就要求这种因果关系必须是客观的、现实的并且能够被证明的，而不是人们凭想象得出的；其次，本人与因必须符合人们的交易观念。根据已有的知识或经验证明的原因可能成为外观主义构成中的本人与因，但并非都能成为，它还必须符合人们在长期交往中形成的交易观念和习惯等。法律上对本人与因的评价标准在德国目前有三种标准，分别是惹起主义标准、过错主义标准、危险主义标准。
3 外观主义在上法体系中的功能
3.1 外观主义是商法中的一项归责原则
适用外观主义的法律效果之一便是让造成外观事实的主体承担相应的法律责任，即使责任者主观上并无过错。外观主义的这种独特构造使其成为过错责任体系之外的独立归责原则。外观主义在责任认定上已经脱离了个人意志的藩篱，过错并非外观责任的构成要素，取而代之的是“外观”和“信赖”。一般而言，外观主义的适用必须符合下列的法律构成：外观事实的客观存在、相对人对外观事实产生信赖并据以行事、本人的与因行为。
3.2 外观主义是商法中的一项行为效力原则
外观主义适用的前提是外观事实与真实事实不符，不适用的效果往往与传统民法中的处理大相径庭。
（1）外观主义使无效的法律行为强制生效。无权代表、无权代理无权处分的行为人进行虚伪的意思表示与相对人发生法律关系，以法律的规定，对本人不发生法律效力。但相对人有合理的理由相信行为人有代表权、代理权、处分权，而与之实施法律行为的，适用信赖规则，法律行为对本人具有法律效力。
（2）外观主义使缺乏强制执行力的合同具有强制执行力。这是英美禁反言规则的法律后果，依照英美法的合同对价原理，缺乏对价的合同不能强制执行，但若一方的允诺使对方相信合同存在并据以行事而受到损失，法律认为该合同具有强制执行力。
3.3 外观主义是商事权利的法定取得方式
权利的取得或者源于法定的方式，例如继承；或者来源于意定的方式，例如契约和遗嘱。第三人基于善意取得可以从无权处分人手中受让毫无瑕疵的所有权，表见代理的成立使第三人取得针对被代理人的债权，可见外观主义是权利取得的特殊方式。叶林、石旭雯两位学者认为，外观主义是商事权力的法定取得方式而非意定取得方式，因为当事人的真实意志被虚伪的表象所掩盖，法律基于保护第三人合法与交易安全的考虑，使表见的权力成为合法的权利。
4 结语
在我国目前民商合一的背景下，商事行为大都被民事行为所吸收，外观主义还没有被广泛的研究与应用。但在表见代理、表见代表、票据无因性等制度中也被体现与接受。笔者认为，外观主义作为商法的基本原则，有其存在的价值及优越性，应当深入研究与应用。在不久的将来，《民法典》就会出台，到时《商法典》或《商事通则》也必然会提上日程。到时外观主义应当写入商法的基本原则中，被广泛应用。
参考文献
［1］丁南.论民商法上的外观主义，2008,（2）:65.
［2］石旭雯.商事外观主义的法律构成，河北法学，2009,（5）:100.
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［5］叶林，石旭雯.外观主义的商法意义——从内在体系的视角出发［J］.中国商法年刊,2007:38-39.