1 习惯的理解
《民法总则》对于法源的规定出现在第10条, 只是提及法律和习惯作为法律的渊源。该规定和我国台湾地区“民法”第1条处理民事纠纷时有法律依法律, 无法律依习惯不谋而合, 大陆与我国台湾都将习惯列为法源, 习惯到底该怎么理解?因为社会制度的差异导致台湾“民法”虽为民商合一, 却与大陆的民商合一有着些许差别。在学理上, 台湾“民法”第1条把习惯直接解释为习惯法, 我们是否也需要将习惯直接解释为习惯法呢?长期存在而形成的并在人们的日常生活中运用广泛众所周知的习惯已然同法律一样成为人们的信仰和行为准则, 同时对实际存在的习惯加甄别, 以区分良莠, 对于违反公序良俗的习惯, 不能上升为习惯法这是现在最为普遍也是最为中庸的做法, 但却无法反映商事审判对习惯在适用上的独特要求。
2 习惯的适用
解决法律适用问题一定程度上靠解释来实现, 不同的解释会出现不同的法律适用范围和结果。对习惯的解释要从民商合一的角度出发, 依民事纠纷和商事纠纷之不同做出不同解释。特别法优先适用在解决商事纠纷方面表现得尤为突出, 无特别法而有商事规范的, 则适用商事规范;没有特别法和商事规范而有商事习惯法的, 适用商事习惯法;没有商事习惯法但有商事习惯的, 适用商事习惯。在上述情况都空缺时, 民事法律规范才能补备到场。由此, 《民法总则》第10条的规定不是扁平化的平行适用, 而是具有优先级的是具有层次性的。如果不对商事纠纷在法律适用方面的特殊性加以特别重视, 轻易将习惯等同于习惯法, 就会忽视乃至弃用有针对性的商事习惯。
商事习惯本身并未上升成“规范性的”存在, 但对习惯的运用却大都驾轻就熟, 其重要性就在于凭借商事习惯, 对商人之间的契约进行解释和补充, 弥补法律渗透性的不足, 同时可以排除或限制任意法的适用。第10条的规定是“习惯”而不是“习惯法”, 仅一字之差就在文义上提供了弹性解释的空间, 而民商合一体制, 其本意不仅要体现习惯在解决商事纠纷时的特殊性, 也要在法律适用上将民事纠纷的解决机制作为解决商事纠纷的一层保险。商事习惯的运用, 由于经济水平、文化习俗、政治策略的不同, 则必须考虑“法的确信”因素。众人皆知是习惯的特性之一, 存在与接受则是解决商事纠纷时要着重论证的两点。
3 契约原则的理解
《民法总则》第5条规定了自愿原则。对于自愿的理解, 当年在“《民法总则 (室内稿) 》专家座谈会”上, 杨立新教授主张这一条为私人自治原则。张谷老师的主张则是明确写成自由原则, 因为中央提倡社会主义核心价值观, 其中之一就是自由, 现在核心价值观专门写入了《民法总则》第1条, 而第5条不提自由反提自愿, 与核心价值观里的提法不一致。
对第5条的理解和适用, 不能因强调自愿而过分孤立、片面地强调一方的意思, 在强调自愿原则的同时还必须突出契约原则。理由在于即是民事法律关系, 必是多方权利义务关系的交织, 而不是民事主体单方面的自娱自乐。在当前愈来愈缺乏契约精神的社会中, 突出强调契约原则乃是民商合一之所需。
4 契约原则的适用
私法自治是民法的最高理念, 而强调契约原则是私法自治理念的必然要求。契约原则未在《民法总则》“法律行为”章中进行相应的突出性规定, 而《民法总则》第134条第1款又将契约和单方行为相提并论, 或有其他深意, 但在此却并不妥当, 因为单方行为从来只是在有限范围内才具有正当性, 也只发挥着一些配角的作用。法律行为中唯有契约, 才最堪当大任。将单方法律行为与契约稍作比较就得出必须强调契约原则的理由:两者只具有单向的互换性, 即任何法律上允许的单方行为, 由契约取而代之亦可;反之, 法律上要求的契约行为, 却鲜见单方行为能够取代。单方行为的正当性除了由法律加以奠定外, 契约提供了另一种正当化的来源, 单方行为不可与契约同日而语再次印证。
强调契约原则的适用亦是民法典的现实需要。民事主体的负担、处分等法律行为均以契约为常态, 与商事主体营业内容相关的一系列契约, 无论体量大小, 经营领域和内容的差异以及营业对象的不同, 所有的差异都只是契约类型和契约内容的不同, 其表现形式终究是以契约的方式完成。比如, 运输公司以运输契约来支持双方的意愿, 商业银行的存贷款契约以及委托代理商契约等等。民法是民商合一的民法, 鉴于契约在民事商事领域有着无与伦比的重要作用, 在讲究民法自愿原则时就一定要将契约原则搬上台面, 在自愿原则下通过契约来完成民事法律行为。
5 结语
就习惯来讲, 对《民法总则》第10条的理解至关重要, 解释不同, 其具体运用就迥异。将其解释为既包含习惯亦含有习惯法是最为中肯的一种理解, 只是在商事习惯的运用上要关注其特殊性, 结合契约原则加以运用, 切不可依单方意思盲目适用。适用习惯解决纠纷依旧要在自愿的基础上强调契约原则, 其重要性不再赘述。
摘要：十二届全国人大五次会议表决通过并公布的《中华人民共和国民法总则》, 描绘出中国法制进程的新章节, 是新时代新环境下的立法典范。尽管商法学者多有不同的看法, 但学术与实务界几乎都一边倒地偏向于“民商合一”的立场。因此在民商合一的视角下讨论习惯与契约的理解和适用就具有了十分的必要性和现实性。
关键词：民商合一,习惯,契约,理解与适用
参考文献
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