民法论文题目范文第1篇
摘 要：按照学界对民法典编纂步骤的设计，首先应当制定《民法总则》。《民法总则》应遵循以下逻辑和路径展开：在理论层面，应彻底否弃民、商立法体例之争，这是制定一部包容民商事关系《民法总则》的前提基础；在内容设计上，《民法总则》应当注重立法的“体系化”和“科学化”，藉此以保证立法的质量；在方法选择上，应当以《民法通则》为基础制定《民法总则》，从时间成本及《民法通则》的内容因素考量，可以窥见，以《民法通则》为基础制定《民法总则》是一条较优的路径选择。
关键词：民法总则；前提基础；内容要求；路径选择
一、讨论背景及问题
自清末维新变法以降，我国民法典建设至今已逾百年。建国以来，分别于1954、1962、1979、2002年四次启动民法典编纂工作，均因历史条件所限，始终未能完成[1]。有学者甚至提出民法典离我们渐行渐远的悲观论调[2]。2014年10月23日，党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）明确提出：“加强市场法律制度建设，编纂民法典。”《决定》的出台无异于“平地起惊雷”，正式宣告濒临“死刑”民法典的“回生”。当前，有关民法典编纂的议题正处于争讨和热议之中①。
按照学界对民法典编纂步骤的设想，首先应当制定《民法总则》。《民法总则》将选择怎样的逻辑进路展开，这是制定《民法总则》需要审思的前提。在制定《民法总则》的进路问题上，务须首先对以下三重前置性问题做出妥当的解释和回应：第一，制定《民法总则》该如何处理民、商两法的关系；第二，《民法总则》在内容设计上应遵循怎样的标准和要求；第三，《民法总则》立法应如何看待与《民法通则》两者之间的关系。上述三方面于《民法总则》（民法典）的制定可谓意义重大。民、商两法的关系处理直接影响着《民法总则》的体系架构和制度容量；技术标准问题体现着《民法总则》的形式理性追求；《民法总则》与《民法通则》的关系则从历史维度考验着制定者的态度、智慧与决心。本文尝试对上述三方面的问题做一些理论上的探究，以期能对我国当下讨论正酣的《民法总则》制定工作有所裨益。
二、前提基础：民商立法体例争论之否弃
民商事立法体例争论已旷日持久，这是制定《民法总则》绕不过去的前置性问题之一。如果不能对这一问题做出妥当的回应和安排，民商两法之间的关系将会长期处于悬置状态，也将可能因此延缓《民法总则》的制定进程。
尽管商法学界早有学者呼吁，应当在注重商法特殊性的基础之上，制定一部能体现商事各部门法一般性、共通性、补充性规则的《商事通则》[3]，并就制定《商事通则》的立法基础与现实依据做了较为充分的阐释和论述[4]。应当说，这样的构想是有益的，也是可行的。遗憾的是，依据笔者的观察，商法学界关于制定《商事通则》的呼声一直处于学理探讨层面，更多体现出自说自话的成分。在全国人大法工委的立法规划里，从未出现过要制定《商事通则》的立法安排。在这样的现实背景下，要制定一部完全独立于《民法总则》的《商事通则》，显然不大具有现实性和可行性。笔者认为，在关于民、商两法的关系问题的处置上，应持如下观点：
第一，对民商立法体例的功能认识应当客观。无论民商合一还是民商分立，仅仅是立法模式选择问题，毋庸讳言，在概念法学至上、法典膜拜的时代，民商法立法体例直接关系到是否在《民法典》之外制定一部独立的《商法典》，兹事体大，纷争四起在所难免。然而，当今社会，以互联网技术为代表的信息革命正席卷全球，西方“解法典化”和“反法典化”思潮方兴未艾[5]。法典已经被诸多部门法所取代，其社会调整功能已受到严重限缩。如果我们希冀制定一部能体现21世纪、信息时代特色的《民法典》，再长期纠缠于民商立法体例的争论中，无异于因噎废食，得不偿失。
第二，民商立法体例之争的实益有限。法律作为调整社会生活关系的一种技术手段，其始终重点关注的是实践品性。换言之，即当系争案件事实出现时，法官能够找到解决系争法律问题的“目标法条”，然后将案件事实涵摄（归纳、吸纳）法条事实构成之下，最终实现“案结事了”、“化解矛盾”的立法目的社会效果②。从法律适用的角度而言，民商合一抑或分立的体例争议的实益有限。
第三，立法体例之争不能否认商法的特殊性。在调整对象上，作为商法调整对象的“商”，本质是资本谋求价值增值的活动，资本的运动使商具有了营利性和经营性特征，从而构成了商法有别于民法的调整对象[6]；在价值导向上，商法更明显地体现出对交易效率的追求；在思维模型上，商法更崇观公示主义、外观主义；在制度设计上，营业转让、商事代理、商事违约金、公司决议行为等同民法上的规定迥异。但是，这并不表明，商法的特殊性一定要通过《商法典》或完全独立于民法的《商事通则》等形式来彰显。笔者认为，商法的特殊性更多地来源于商事实践、商业逻辑和经济规律的内在要求，是商事交易的固有特点在制度层面的凝结和反映。因此，无论实行民商合一抑或分立，商法作为部门法的特殊价值不因此而受影响。
第四，完全民商合一或分立均存在难以克服的局限性。首先，完全的民商合一，是一个极为不明智的选择，理由如下：（1）民、商两法在内容结构上差异明显。较之于民法以意思主义为核心和支柱的调整模式，商法具有独特的双重结构，表现在其兼具“管制面”和“交易面”[7]。管制面及交易面的交织，显示出商法所涉及者不仅仅是私人之间的单向（双向或多向）意思表示行为，更是包含经济、贸易、交易安排以及金融秩序范畴等较为复杂层面的商事契约，故其立法密度，在侧重于管制面向时不时呈现公法色彩[8]。（2）法技术上也存在无法克服的难题。如果为追求民商法形式上的合一，强行将各民商事单行法囊括在一部法典之中，在法技术上面临难题：一是民商两法单行法众多，条文可能数十万计，将如此多的条文内容纳入到一部法典之中，乃是一种近乎愚昧式的狂妄选择。二是民商分立的弊端更较之于合一亦不遑多让。民商法同属私法，二者在适用上存在密切的联系，兹举数例以释明：公司决议瑕疵问题涉及了民法上的法律行为的效力类型的划分，如我国《公司法》22条关于公司决议撤销和无效的划分就明显借鉴了民事法律行为的可撤销和无效规则；公司章程往往被认为是股东（发起人）之间的协议，其民事（契约）性很明显；公司对外担保规则需要适用《合同法》、《民法通则》之规定来判断其效力；尤其是最高人民法院公布的《关于适用公司法若干问题的解释三》第25、27条规定的股权无权处分行为效力的认定，更直接适用《物权法》106条处理，类似的例子在我国商事单行法中随处可见。如果实行完全的民商分立，可以肯定将仅仅存在于立法形式和理论构想之中，在法律适用层面，依然呈现民、商交织适用的复杂局面。
鉴此，笔者认为，在《民法总则》启动在即的背景之下，我们应当在立法思想上彻底否弃民商立法体例的理论之争，这是我们制定《民法总则》的前提基础。在制定一部体现商事共通性、补充性规范的《商事通则》遥遥无期的情况下，恰当的做法是，我们不妨退而求其次。从《民法总则》对商事关系的包容性问题入手，研究当前《民法总则》规范内容设计问题，这或许是当下最现实、理性地处理民商事关系的思路之一了③。
三、内容要求：注重立法的“体系化”与“科学化”
我国将要制定的《民法总则》显然不同于我国1986年制定并沿用至今的《民法通则》，“总”和“通”虽一字之差，意义和功能确有云泥之别。1986年制定的《民法通则》并不具有《民法总则》应具备的抽象性、一般性、统领性特征。囿于当时的历史背景以及立法者的知识视野局限，《民法通则》中相当部分规范被后来制定的部门法所代替。例如，《民法通则》有关物权、侵权部分的规定相继被后来的《物权法》（2007）、《侵权责任法》（2009）所取代。1999年制定统一的《合同法》时，《合同法》总则部分就合同的法律效力问题做了细致的规定④，该规定基本更新了《民法通则》第58条、59条关于民事法律行为的效力之规定⑤。尽管早在2011年底，我国最高立法机关就郑重宣布，具有中国特色的社会主义市场法律体系已经建成。但是，纵览我国整个民商事法律体系，还存在明显的非“体系化”和非“科学化”的特点。以下就以《公司法》为范例以释明。
肇端于深证经济特区的商事登记改革，在政府“简政放权”和“充分发挥市场在资源配置中的基础性作用”等政策思想推动下，2013年10月23日旋即完成了《公司法》第四次修订。此次修订彻底废除了法定资本最低限额，将资本缴纳制度由有限制的认缴制改为完全认缴制，变革后的我国资本制度，在信用基础上基本完成了从资本向资产信用的转型[9]，然而，遗憾的是，在资本制度信用基础转型的背景下，我国《公司法》及其司法解释中有关资本制度规范，如股东抽逃出资、公司担保、股份回购、公司减资等，依然完全建立在资本信用的基础之上，立法者试图通过强制性的法律制度安排来控制公司财产的流失，维持公司的资本信用，进而保障债权人利益之实现⑥。这种完全放弃公司资本制度立法“体系化”和“科学化”的权益性修法之计，对我国当前公司法体系造成了一定程度的紊乱，也严重影响到了《公司法》司法裁判的统一。
最为显著的例子莫过于2011年最高人民法院公布的《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释（三）》）的相关规定，该司法解释第9条、11条第2款、第13条第2款、第14条第2款、第26条规定了股东未全面履行出资义务时，对债权人承担补充赔偿责任，债权人可以直接“越过”公司这一实体向未全面出资股东行使追诉权。股东未完全履行出资义务等于是对公司的负债，股东—公司之间是典型的债权债务关系，按照债的相对性原理，未完全履行出资义务股东责任承担的对象只能是其他完全出资股东和公司。《公司法解释（三）》确以如此多的条文全面规定债权人的追诉权，债权人追诉权的权源的基础何在？目前在学理上尚无合理的解释⑦。较为妥贴的理解只能是：立法者出于对资本信用教条化的信守和坚持，依然笃信静态、抽象的资本（出资）对债权人的保护功能。可是，按照完全认缴制之法理，我国公司的信用基础已经基本从资本走向资产，上述规定与当前的资本形成制度存在明显的矛盾和不协调。此外，我国《公司法》还存在大量明显的制度缺失和立法空白。如股东（董事会）决议不成立⑧、类别股制度、董事免责规则、董事对第三人责任制度、商业判断规则和公司集团等，这些在国外发展已较为成熟的制度，在我国公司法中还没有。随着信息技术和电子技术的发展，一些国家和地区大量推行网上股东大会、网络投票、股票的无纸化发行和交易等，我国《公司法》对这些领域立法仍处于滞后状态。
《公司法》只是我国庞大民商单行法群体中的微观著例，类似的问题还有很多。《民法总则》（民法典）内容设计预设的目标乃是要为民商事裁判提供统一的法源体系[10]，欲实现此一目的，笔者认为，从法律“体系化”和“科学化”的视角观之，需尽快展开以下三方面的工作：第一，化解规范群体间的体系性矛盾。当前的民商法学研究务须对民商事单行法、规范群、制度链之间的体系性矛盾和缺失问题进行深入的梳理和研究[11]。从法律解释学（尤其是体系解释和功能解释）的视角对种类繁多的民商事规范群体的实效进行细致评估，保证“诸多规范之各种价值决定得借此法律思想得以正当化、一体化，并因此避免其彼此间的矛盾。”[12]以实现民商事法律规范群体适用上的一致性和统一性。第二，明确《民法总则》中调整商事关系的规范比例和构成。《民法总则》在篇章结构和条文构成上，是否调整商事关系的条文选用得越多，《民法总则》对商事关系的包容性体现得就愈充分？笔者以为，商法规范的构成比例并不是“多”或“少”的数量关系问题，关键在于《民法总则》最终选用的商事一般规范能否吸收和涵盖所有商事法律关系的一般规范和共性规范，能否为案件的裁判提供可供选用的请求权基础，进而实现民法典的立法和司法再造功能，减少和节约商事单行法的实施成本。第三，提炼民商共通性规则纳入《民法总则》当中。在前两步的基础之上，将体现各部门法之一般性、共通性的法律规则加以提炼和整合，这些一般性、共通性法律规则应当构成未来《民法总则》（民法典）的基本元素。
上述三步骤层层递进又密不可分，当前的《民法总则》（民法典）制定工作，唯有扎扎实实完成上述三方面的工作，才可能为《民法总则》的内容设计打下较为坚实的基础，最终预设和容纳的《民法总则》规范才具备科学性、实用性和体系性特征。
四、方法要求：以《民法通则》为基础包容民商事关系
从民商事立法的“体系化”和“科学化”入手，抽离出各民商事部门法一般性、共通性法律规则加以整合。这是一条制定《民法总则》常规的、必然的路径。但完成这一工作，任务非常艰巨。那么，是否尚存在其它便捷可循的方法，能尽快制定一部理念先进、结构合理、体系严谨的《民法总则》呢？有，可行的答案只能从《民法通则》入手找寻。
我国1986年制定的《民法通则》，颁行至今近30年，《民法通则》在我国社会主义市场经济建设中发挥了重要的历史作用。时至今日，尽管该法部分条文已被后来颁布的部门法，如《合同法》、《担保法》、《物权法》所取代，但无论如何，以历史的眼光来审视、分析该法156个条文，我们会由衷地赞佩先人的智慧和远见⑨。例如，该法第五章民事权利的类型化区分一节中的人身权部分，明确规定了法人、个体工商户、合伙企业享有名称权，法人享有名誉权、荣誉权。不仅在制度层面承认了自然人享有人格权，而且法人也同样享有人格权，为后来人格权立法以及人格权能否在民法典中独立成编等问题提供了思考的前见和基础；再如，该法第六章将民事责任单列一章，这在传统大陆法系国家的民法典中未有先例，被认为是《民法通则》的一大创举⑩。尤其值得一提的是，该法第2条关于民法调整对象之规定，就这样一个看起来平常、简单的条文，却凝聚了民法学前辈们的艰辛努力11，《民法通则》在颁布前夕曾经历过经济法学界的长期批判和抵制12。难以设想，如果《民法通则》第2条没有对民法的调整对象做出准确的界定，民法在我国市场经济法制建设过程中生存空间会遭遇怎样的境地。
从尊重历史、知识传承的历史视角出发，我国当前制定《民法总则》不应当、也不能完全抛弃《民法通则》另起炉灶。倘若我们试图制定一部全新的《民法总则》，将会是对现有立法资源及材料的极大浪费，极可能因此损耗大量的制度成本和智力成本，最终制定出的《民法总则》能否经得起推敲还需要历史的检验。
当然，从历史维度与知识传承的角度考量，以《民法通则》为基础制定《民法总则》，只是为《民法总则》立法提供了一种可能性选择。并不能证明以《民法通则》为依托是制定《民法总则》在路径选择上的唯一性。唯有对《民法通则》的相关内容做一番细致的考察，以内容决定《民法通则》能否成为《民法总则》制定基础的判断依据，才具备真实性和客观性。
第一，调整对象。《民法通则》第2条规定，民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。很难想象，如果当时《民法通则》没有对民事生活的空间和范围做出准确的界定，民法在我国后来的发展会遭遇怎样的境地。改革开放三十多年来，我国民商事各部门法如雨后春笋般的蓬勃发展，在某种意义上说，离不开《民法通则》制定之初对民法调整对象的准确界定。该条所确立的民法精神在当前的《民法总则》制定过程中仍然具有重要的指导意义。
第二，基本原则。《民法通则》第3-7条规定了民法的基本原则：即平等原则，自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则，民事权益受法律保护原则，遵守法律和政策原则，公序良俗原则。这些基本原则，除个别地方需要修正之外（如遵守“政策”原则）之外，其整体精神不仅在当时是先进的，在制定《民法总则》的今天，这些原则的规定也是科学的，符合民法的基本精神和社会主义市场经济发展的基本要求的。
第三，法律行为。法律行为制度是《民法总则》的核心和灵魂。因此，对法律行为制度的设计直接关系着《民法总则》的整体立法质量和水平。《民法通则》第四章关于“法律行为和代理”的规定，主要涉及法律行为的定义、成立要件（形式和实质要件）、效力、可变更和可撤销、无效、附条件等。客观而言，如果一定要寻找否定《民法通则》成为《民法总则》制定基础最主要的理由，笔者认为，恐怕非法律行为莫属。受当时苏联民法思想的影响，我国《民法通则》在起草过程中，囿于理论准备上的不足，对法律行为制度的内容设计存在诸多误区，在学界招致激烈的批评：（1）以“民事”法律行为取代传统“法律行为”，第54条将民事法律行为界定为“合法行为”，这一似是而非的概念造成了民法逻辑体系的混乱[13]。（2）法律行为作为实现私法自治的主要手段，其背后的核心是意思自治，“民事法律行为”抽离了法律行为的灵魂“意思自治”原则，使得法律行为徒具其表，无法发挥其实现私法自治的制度功能。（3）由于抽离掉了法律行为的核心—意思自治原则，所以《民法通则》有关法律行为的17个条文当中，基本看不到对“意思表示”、“意思表示的解释”等的规定。这些批评是有道理的，仅从法律行为的内涵上分析，《民法通则》对法律行为制度的规定确实存在不少缺陷。但正如前文所述，如果我们从历史的纵深视角来观察《民法通则》的制定过程，可能又会得出不同的认识：（1）经济背景限制：1986年制定《民法通则》时，正值从计划经济向市场经济转型初期，服从特定时期的计划经济安排还有较大的市场和空间，意思自治在当时受到极大的抑制。（2）知识视野局限：起草《民法通则》的那一辈民法学家，许多曾留学苏联，在知识结构上或多或少地受到了当时苏联民法思想的影响。（3）立法重心有别：当时民法学界还忙于为民法开疆拓土，立法的重点放在了民事权利之上，因此，对法律行为制度的忽视是可以理解的。笔者认为，从特定的历史背景出发，考虑到我国《民法通则》能单列一章规定法律行为和代理制度，已实属不宜。因此，这不能成为我们否定《民法通则》成为《民法总则》制定基础和依据的理由。当前我国制定《民法总则》，应当对《民法通则》法律行为的内容进行大幅度的改造。改造的核心就是要恢复法律行为制度的本来面貌，详细规定意思表示及其解释等相关内容，确立法律行为制度在《民法总则》乃至整个民法典体系中的核心地位。
第四，民事责任。《民法通则》第六章统一规定了民事责任制度（共4节2条），被认为是我国民法通则立法的一大创举[14]。这在传统大陆法系国家的民法典，如《德国民法典》和《法国民法典》中几无先例13。依据《民法通则》106条对民事责任的含义规定，我国民法严格区分民事义务和民事责任两个概念。所谓民事责任，系指民事主体违反民事义务所产生的法律后果[14]。构成民事责任需有违反合同或不履行其它义务[15]。违反民事义务可能会侵害他人权利，从而会承担民事责任。因此，民事责任不仅仅存在于债法之中，而且在分则的各个部分也是普遍存在的。笔者认为，我国当前制定《民法总则》应当在《民法通则》的基础之上适当修改，统一规定民事责任制度。从第六章四节规定的内容观之：第二节和第三节分别规定了“违反合同的民事责任”和“侵权的民事责任”，第一节和第四节是“一般规定”和“承担民事责任的方式”的规定。这其中，第二章“违反合同的民事责任”的相关规定已被《合同法》的相关规定所取代，第三章“侵权的民事责任”也已为《侵权责任法》所取代。未来民法典编纂，有关违反合同的民事责任的规定应放置到债法总则或者合同法分则当中去。如果《侵权责任法》独立成编，第三节“侵权的民事责任”也属于分则的内容。第一节“一般规定”和第四节“承担民事责任的方式”的内容，才是民事责任的一般性、共通性规定。该两节中有关民事责任的归责原则、民事责任的形式、承担民事责任的方式等，应当抽离出来予以提炼和整合，在《民法总则》中做出规定，如此以避免同违约责任和侵权责任规定发生不必要的重复。
通过上述对《民法通则》的内容的考察，可以窥见，《民法通则》能为当前《民法总则》的制定提供最基本的素材。以《民法通则》为基础制定《民法总则》具有现实性和可行性，并且是一条较优的路径选择。
五、结语
本文立足于民法典编纂的宏观背景之下，就《民法总则》立法过程中的三重前置性要件予以探讨：在理论层面，制定《民法总则》，必须彻底否弃民、 商立法体例之争，研究《民法总则》对商事关系的包容性；在内容设计上，基于我国现有民商事立法体系的特点，应当对立法的“体系化”和“科学化”问题给予足够的重视，藉此以保证《民法总则》的立法质量和立法水平；从时间成本因素考量，如果希冀在较短的时间内制定一部质量较高的《民法总则》，笔者认为，应当以《民法通则》为基本的依据和素材，并且，通过对《民法总则》内容的考察可知，《民法通则》也是制定《民法总则》绕不开的路径选择。本文对制定《民法总则》的前提基础、内容要求、方法要求三个前置性要件的阐释，只是从宏观层面所做的一些粗浅尝试，更多问题还有待学界和实务界共同协力、深入探究。
注释：
①例如，最近《中外法学》、《清华法学》、《法商研究》、《法学杂志》、《求是学刊》均以专刊的形式就民法典编纂的价值选择、内容设计、体系架构等方面的问题做了较为深入的探讨。参见：中外法学[J]，2014（6）；清华法学[J]，2014（6）；法商研究[J]，2015（4）；法学杂志[J]，2015（6）；求是学刊[J]，2015（4）；另外，中国社会科学院法学研究所、北京大学、中国政法大学、中南财经政法大学等科研单位和高校均围绕民法典编纂中的相关问题组织了专题研讨会。
②这仅为一般意义的法律适用过程，事实上，法律适用及推理过程极为复杂。尤其在疑难案件中，当法条的选择出现立法者制定法律时疏忽未预见、未规定，或规定与否暧昧不明的情况时，法官还需要诉诸于价值判断、利用衡量等法律方法进行漏洞填补。
③2015年6月13日，在中国商法学研究会与中国政法大学民商经济法学院联合主办的“民法典编纂与商事立法”研讨会上，江平教授和王保树教授就一致指出：在民商两法的关系上，最好的解决方式就是在《民法总则》的统领、指导下制定一部单独的《商事通则》，笔者对此亦表赞同。本文所提出的应当研究《民法总则》对商事关系的包容性命题，纯粹是出于对现实因素考量后的权宜之举。
④《合同法》第47条、50条、51条、52条、54条。
⑤有学者建议我国《民法总则》应当统一规定法律行为的效力规则，以保障民法典形式与内容的协调和一致。参见杨立新.我国《民法总则》法律行为效力规则统一论[J].法学，2015（5）：3-4.
⑥有关资本制度改革后，公司债权人的利益保护问题，有兴趣者请参见薛波.论资本制度改革后公司债权人保护机制之完善[J].时代法学，2015（2）：74.
⑦目前学理上对债权人追诉权存在三种解释路径，即“债权人追诉权”、“公司法人格否认”、“第三人侵权”。但是这三种理论解释债权人追诉权的权源基础均难谓圆畅。参见冯静.抽逃出资民事责任的性质及认定[J].法学，2015（6）：65.
⑧2009年10月最高人民法院公布的《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题（四）》（征求意见稿）第4条明确了决议不存在的处理规则。值得检讨的是，《解释（四）》第4条规定股东或者董事签名系伪造或者其他伪造会议或会议决议时；将该情形下（决议不成立）的会议决议效力又划归到无效中去，从而混淆了决议不成立、无效和可撤销之间的法律后果。
⑨我国1986年制定的《民法通则》主要由彭真同志主导策划，参与草案制定的主要负责人有佟柔、江平、王家福、魏振瀛四人。
⑩也有观点认为，《民法通则》统一规定民事责任制度的做法，破坏了传统的立法体例。其实，从功能主义视角观之，评判一项制度的合理性，域外制度诚然是重要的参照标准。但各国在政治体制、经济状况、文化传统等方面均存在一定的特殊性，因此最根本的还要看该制度是否符合本国国情。笔者认为，《民法通则》统一规定民事责任制度，对完善我国民事立法体系及保护民事权利和利益发挥了重要的作用，应当予以肯定。
11笔者清晰记得，2010年笔者在西北政法大学求学时，恰逢王泽鉴教授来校讲学。在谈及《民法通则》的制定背景时，据王教授回忆，当年《民法通则》颁布后，他和佟柔、谢怀轼等学界前辈曾在香港会面，佟柔教授告诉他，当他们看到《民法通则》第2条将民法的调整对象界定为调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系时，都激动得痛哭流涕。从这个故事可充分窥视出《民法通则》制定的艰难过程。
121985年12月10日—15日在广州召开的“全国第二次经济法理论研讨会”上，几乎所有的论文将矛头直接对准《民法通则》（草案）进行批判。1986年2月17日，有11所院校的17位经济法教师上书中央，直陈《民法通则》（草案）存在重大问题，不宜提交即将召开的第六届全国人大四次会议表决通过。有关《民法通则》制定的过程的详细论述，参见梁慧星.新中国第三次民法起草亲历记[J].武汉文史资料，2015（1）：4-9.
13例如，《德国民法典》将违约责任和侵权责任的相关内容一并放置在债编之中，从而民事责任制度也仅是债法中的制度。造成这种立法结果的原因在于，德国立法者认为侵权责任仅限于民事赔偿责任，而预防性的民事责任并不包括在内。由于损害赔偿是在特定的侵权行为人和受害人之间形成的以赔偿金为内容的给付义务，属于债权债务关系，而侵权行为是该种债权债务关系发生的原因，规定在债编属当然之理。
参考文献：
[1] 梁慧星.新中国第三次民法起草亲历记[J].武汉文史资料，2015（1）：9.
[2] 柳经纬.渐行渐远的民法典[J].比较法研究，2012（1）：141.
[3] 江平.关于制定民法典的几点意见[J].法律科学，1998（3）：5；王保树.商事通则：超越民商合一和民商分立[J].法学研究，2005（1）：32-41.
[4] 赵旭东.制定“商法通则”的五大理由[A]//王保树.中国商法年刊（2007年卷）[C].北京：北京大学出版社，2007：3.
[5] 张礼洪.民法典的分解现象和中国民法典的制定[J].法学，2006（5）：48.
[6] 殷志刚.商的本质论[J].法律科学，2001（6）：68.
[7] 王文宇.从商法特色论民法典编纂[J].清华法学，2015（6）：64.
[8] 王保树.商事法的理念与理念上的商法[A]//王保树.商事法论集第一卷[C].北京：法律出版社，1998：8.
[9] 雷兴虎，薛波.公司资本制度改革：现实评价与未来走向[J].甘肃社会科学，2015（2）：123-124.
[10] 薛军.当我们在说民法典，我们在说什么？[J].中外法学，2014（6）：首卷语.
[11] 雷兴虎，薛波.民法典编纂背景下财团抵押权制度研究[J].社会科学战线，2015（8）：203-214.
[12]〔德〕卡尔.拉伦茨.法学方法论[M].北京：商务印书馆，2003：317.
[13] 董安生.民事法律行为——合同、遗嘱和婚姻行为的一般规律[M].北京：中国人民大学出版社，1994：90.
[14] 魏振瀛.民事责任与债的分离研究[M].北京：北京大学出版社，2013：6.
[15] 梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社，2011：85.
责任编辑：翟 祎
民法论文题目范文第2篇
内容提要 市民社会与政治国家的分野是公、私法划分的理论基础，也是处理宪法和民法关系的主要依 据。公、私法划分的实质在于它划定了一个政治国家不能插手的市民社会领域，从而为市民社会构筑了一道 防御外来侵犯的坚固屏障。宪法与民法的关系不是“母子”关系。民法不是宪法的实施细则。民法应当有自 己的权利体系和确立原则。民法和宪法分别是调整私法领域和公法领域的基本法律制度。
关键词 市民社会 公法与私法 民法与宪法 权力制约 权利本位
作者：赵万一
民法论文题目范文第3篇
关键词：民法价值目标；中国民法现代化模式；私权自治
对于我国民法现代化的目标分析，首先就要了解中国民法现代化范式。那么中国民法现代化的内涵是什么？什么是中国民法现代化范式？对于这些问题的研究，需要我们适应时代的需求，不断的去探讨。
一、中国民法现代化范式
对于现代化的理解，不同领域的研究学者就会有不同的见解与理解。但是不论如何，最终我们所形成的现代化的目标却非常一致。现代化的概念庞大、系统和不断的进行演进，它所涵盖了国家和社会的各个方面，那么民法的现代化又是这个进程的重要组成部分。
对于民法现代话的理解每个人都有每个人的见解，归结起来主要有：首先对于民法现代化进行分类，那么民法现代化主要分为民法观念的现代化、民法原则的现代化以及民法制度的现代化。其次，除了上述分类，有学者还认为，民法现代化不单是民法制度的现代化，还是文化的现代话，它不仅是民法法典的现代化，同时还应该是民法的科学化、民法的活法化。
经过30多年的努力研究，民法现代化已经在我国已经有了一定程度的研究，但是在民法现代化范式方面还是存在着研究缺陷和不足，还有很多的问题亟待解决。首先是西方国家的法律价值的普遍适用性与中国法律的独特性，其次是法典化与乡土化的中国社会冲突，最后是送法下乡的普法性要求与纠纷解决的非法律化倾向的对决。
由此看来，中国民法的理解已经深入到了一定的层次了，但是还有一些领域的研究不够深入，这将会影响整个民法的进程，因此理解民法的核心价值目标体系至关重要。对于民法的价值化范式的理解不仅要在民法本身的理解上，此外还要结合其他相关因素，这里就要清楚理解私权自制。
二、民法的价值目标学说评析
1、有关民法价值目标的学说
对于民法价值目标的学说主要分为三类：自由说、个人自由与社会正义统一学说、平等与自由学说。
首先自由说，这种学说的主要观点为民法的精神和终极价值在于自由，它承认个人的独立人格，个体为法的主体，那么在国家上面则体现出来国家的主权在未经个人的许可时也不得干预个人生活。
其次是个人自由与社会正义统一学说，这种学说的主要观点认为民法现代化的价值目标是将个人目标与社会正义的统一的，这句话可以理解为，现代民法的核心价值取向的核心为个人自由，在此基础上可以体现社会的正义，民法是可以将这两者进行和谐的统一的。这也是民法的指导思想。
最后平等与自由学说，这里的平等与自由，是民法价值问题的基准以及最低的限度，由此看来，这种观点的人认为平等与自由至关重要。民事主体的自由是民法实施的前提。
2、确立部门法价值目标的准则
首先确立民法价值目标的准则是非常复杂的，这里主要包括有三点：首先必须坚持以最广大人民的利益为价值主体，其次民法的价值必须由民法体现，最后该准则必须反映民法总的价值追求。
坚持以最广大人民的利益为价值主体具有法的价值的复杂性，主体的立场不同，那么就会产生不同的价值认识，那么当法律在界定该价值时就要有一定的立场，而最广大人民的利益则正是法律最终的目的所在，这就使在不同立场的人们有了一个较为统一的价值观点。民法的价值必须由民法本身体现，具有部门法特征的民法不能仅仅依靠法的价值目标，民法应该具有自己所有的目标价值体系 。民法价值目标的准则必须反映民法的总的价值追求，他是民法精神的抽象。在这里不能简单的将民法子部门法的价值目标作为民法的价值目标。
三、民法的价值目标
1、民法价值目标
对于民法现代化的目标来看，现代的民法更加注重的是“以人为本”，即“对人的关怀”。那么这种对人的关怀该如何在价值目标的基础上进行呢？还需做进一步的探讨。
首先人永远是目的，即当他体现在民法价值目标体系中时便体现为私权自治，这种私权自治将会为社会的正义进行一定程度的限制，对于“平等”也有了一定层次的深入理解 。其次私权自治是相对于将“自由”界定为民法价值目标将更加体现司法的部门性质，私权自治将更能突出民法作为部门法的价值追求。此外，对于平等的追求不仅仅是民法，刑法、行政法等都应该有此价值追求。最后，私权自治在我国却并没有得到应有的彰显，这里跟我国的在民法的发展过程中的私权与公权有一定的关系。
2、中国民法的私权自治
中国民法的私权自治为我国公民提供了一定的自治空间，使公民在适用法律上提供了一定的便利性。在法律规定的程度内，公民可根据自己的实际需要进行对自己的权利与义务的划分。但是在实际应用时，私权自治还存在着监管不严、滥用职权等不足之处，因此公民在适用法律时首先要理解法律规定的内涵，将私权自治应用于实践，建立相关的科学理念，将私权自治从法律条文中应用到社会生活中。
综上所述，作为部门法的民法在很大一定的程度上具有独立性，但是这种独立性也是相对的。因此在讨论民法现代化的价值目标时，就要立足于民法本身，结合现代社会法律发展的规律，将其价值目标体系的分析提高到一个新的台阶。（作者单位：武汉屈臣氏个人用品商店有限公司广州分公司）
参考文献：
[1]王轶；民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景[J]；中国社会科学；200 4年06期
[2]李少伟；；现代法的本体价值及其对我国民事立法的启示[J]；河北法学；2006年09期
[3]王刚义；于海霞；；城市私房拆迁问题与私法自治[J]；长春工业大学学报（社会科学版）；2006年03期
民法论文题目范文第4篇
【摘要】 诚实信用原则作为民法基本原则之一起着非常重要的作用。但是，现代民法中的诚信原则与源自中国传统原理的诚实信用并不完全等同。反思诚信，关键在于能否客观地评价对私法自治的干预程度。
【关键词】 诚实信用 道德规范 反思
诚实信用原则作为一项基本法律原则，在法律领域的适用范围日益扩张，已由最初债务人履行债务的原则，逐渐确立为私法的一项基本原则。在我国，学者对该原则的研究由来已久，将该原则作为《民法通则》的一项基本原则，在我国的立法中得到体现。“诚实信用”作为规范人们日常生活行为的道德规范，成为成文法国家民法的一项基本原则，不仅从立法技术上成功地克服了成文法的局限，而且极大地推动了司法实践走向真正的公平和正义。
一、诚实信用原则的内涵
我国古代典籍里出现过“诚信”一词，其意义主要是一种道德规范，是对人的内心规制，而由于中国古代社会没有民事法律，所以也就没有诚实信用原则。法律意义上的“诚实信用原则”来源于西方，作为专门的法律术语，从现有的法律文献来看，最初起源于罗马法中的“一般恶意抗辩诉权”。它是指法官在裁判案件时，寻找当事人真意，以做出合理判断的方法。法官从公平正义的理念出发解释、补充当事人之间的合同内容，按交易习惯或一般人的观念来增减双方当事人的权利义务。诚实信用虽说是在市场经济活动中形成的道德规则，但在被立法者规定为民法典的一个法律条文之后，已经不再是单纯的道德规则，而是一项法律规范。关于诚实信用原则的内涵可以从以下几个方面把握。
首先，就其宗旨而言，它是为了维持某种秩序，这种秩序或体现为一定的利益平衡性，或体现为一定的道德基础性；其次，就其内容而言，它是以公平要求为内容规范的；再次，就其外延而言，它具有不确定性，可以补救法律漏洞；最后，就司法而言，它赋予了法官自由裁量权，允许法官在诚信原则的指导下进行创造性的司法活动。
二、诚实信用原则的历史变革
在诚信原则的历史发展中，诚实信用经过了从民法的补充规定到仅调整债权法律关系再到作为民法基本原则的过程。具体说，经历了罗马法—近代民法—现代民法三个阶段。
1、罗马法阶段
诚实信用原则最早起源于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼。在罗马法文献中大量存在着“诚信”字样，就诚信观念兴起的社会背景而言，古罗马帝国的对外扩张使得古罗马必须注重处理罗马人与异邦人的关系，而罗马帝国商品经济的繁荣带来合同法律关系的发展，基于信义而产生的诚实信用遂成为一种基本的社会道德规范。但是，他们发现无论多么周密的法律条款和合同，如果当事人心存恶意，总能找到规避之法，这就显露出了罗马法追求法律的绝对确定性而否定司法活动能动性的弊端。为了解决这一问题，罗马法萌发了“诚信契约”和“诚信诉讼”。
这个时期的罗马法规定的诚实信用原则并不十分清晰和完整，而且仅被限制在债权法领域内。在罗马法中诚实信用还只是对某一类特定范围内的契约在内容上的要求和对承审员就某一类特定范围内的契约在内容上的要求，以及对承审员就某一类特殊的诉讼授予一定的自由裁量权，而并未将诚实信用上升到具有普遍适用意义的基本原则的地位。尽管如此，它已具备了现代民法中诚实信用原则的两个基本内容—“诚信要求”和法官的“自由裁量权”，这在人类法制史上还是第一次。
2、近代民法阶段
从欧洲近代史上法典编纂运动到德国民法典制定，为诚实信用原则发展的近代民法阶段。诚实信用原则在这一阶段法官的自由裁量权被剥夺殆尽，法官无论遇到多么复杂的情况，都能在庞大的法典中像查字典一样找到现成的解决方案。没有法官的自由裁量，诚实信用原则仅能对债权领域内的民事活动具有指导意义。诚信原则在近代立法中被定位为履行债务的原则，而且只要求债务人单方遵守，对债权人以及债权人以外的民事权利的行使并无约束力。尽管如此，诚实信用原则毕竟是法律公平公正的象征，立法者不能不尊重诚实信用原则所包含的价值取向，所以这一时期的成文法大都明文规定了诚实信用条款。
3、现代民法阶段
二十世纪社会经济飞速发展，新的经济关系不断产生。缺乏弹性的各国民事法律越来越难以适应经济的飞速变化。经济基础的发展推动了法律的变革，于是立法开始采取严格规则和自由裁量相结合的新方式。
从瑞士民法典的制定（1907年）至今的时期是诚实信用原则所经历的现代民法时期。1907年，瑞士民法典在第2条中做出了如下规定：“任何人都必须诚实信用地行使权利和履行义务。”这一规定第一次在立法中将诚实信用原则提升到民法基本原则的高度，从而标志着现代意义上的诚实信用原则的确立。
在这一时期，诚实信用原则回复到诚信要求和自由裁量权的统一。《瑞士民法典》中诚信原则的规定，作为一种能满足现代社会需要的立法方式为大陆法系各国所仿效。至此，诚实信用原则完成了从道德规范到君临民商法全法领域的“帝王条款”的转变。
三、诚实信用原则的功能
诚实信用原则作为民法基本原则之一，其内容丰富抽象，但从一定意义上说，该原则的重要性并不在于其实际所包含的难以把握的规范性内容，而在于其功能。在现代民法时期，诚实信用原则作为法律解释或理念的一种体现，不仅在司立法领域意义重大，在司法领域中同样发挥着重要作用。诚实信用原则具有诚信指导和衡平权授予的双重功能，它打破了立法和司法两权之间的僵硬划分。具体而言，该原则的功能主要有三个方面。
1、指导当事人行使权利和履行义务的功能
要求当事人在行使权利、履行义务时应兼顾对方当事人和社会的利益，在不损害他人利益和社会利益的前提下，追求自己的利益。具体来说，在当事人双方之间的利益关系中，诚信原则要求尊重他人利益，以对待自己事务之注意对待他人事务，保证双方均能得到应得之利益，不损人利己；在当事人与社会的利益关系中，诚信原则要求当事人不得通过自己的活动损害第三人和社会利益，必须以符合其社会经济目的的方式行使自己的权利。
2、弥补法律漏洞的功能
无论是司法还是法学研究，首先要尊重立法，立法者在制定法律规则时都力求完善，以期能涵盖社会所存在的一切法律问题。但是，“或因立法者的认识有限或思虑不周，或因情势变更或立法技术和手段的局限，法律总是存在漏洞”。对于法无明文规定的案件，司法者可以根据民法基本原则特别是诚信原则来进行处理；同样，对于守法者来说，当法律缺乏对某一事项的具体规定时，也应该把诚实信用原则作为个人的行为准则。
3、限制权利滥用，维护公序良俗的功能
诚信原则能兼用法律和道德手段限制权利人以迂回的方式规避法律来扩张自己的权利，同时使一些违反取缔性规定、伦理道德以及正义观念的行为得到限制，从而维护了社会的公共秩序及善良风俗。公序良俗被视为诚实信用原则的一部分，因此，坚持诚信即维护了公序良俗。
四、诚实信用原则的现实反思
1、关于诚信原则与严格规则主义的矛盾
诚信原则具有内涵的模糊性和外延的不确定性，这就给法官留下了自由裁量的权利空间，官根据自己的判断和社会生活的一般价值处理案件，法典化的要求则是法官严格依照法律行事，不得超越法律。这样以来，造成的事实是法官的自由裁量权与法律的严格规则主义相冲突。依法行事，则可能违背正义；依据诚信原则，又与法律相冲突。
2、关于诚信原则与经济人假说的矛盾
现代民法是建立在一种基本的法律人格假说—经济人假说—的基础之上。此种法律人格乃是根植于启蒙时代、尽可能的自由且平等、既理性又利己的抽象的个人，是兼容市民及商人的感受力的经济人。经济人的准则是“爱你自己，兼爱他人”，允许当事人最大化的追求自己的利益，而诚信原则的要求是“爱你的邻人”或善待陌生人。这就造成了法律适用上的不平等，违反了法治原则。
3、诚信原则强调义务与民法中权利的冲突
民法始终是以保护权利为己任，在任何时期民法都强调对私权的充分保护，民法的中心问题就是民事权利问题。龙卫球先生所著的《民法总论》在阐释权利的概念时指出：“民法确认社会每个成员均以拥有一定范围自身利益为法律生活的出发点，并将这种利益量化为一个人人享有特定利益的法律之力，这就是权利。民法是权利法，它通过将个人利益单元化，创立了‘权利’这一法律细胞，并以权利本位予以贯彻。”民法的一切制度都以权利为轴心建立起来，民法的内容体系完全是一个以权利为中心的体系。而且民法的规范多为授权性规范，这类法律规范规定具有肯定内容的权利，被授权者有完成这样或那样的积极行为的权利。
诚信原则在我国的民法领域确立，正如博登海默所说的，“法律中还存在道德观念并不起任何显著作用的广泛领域，专门的程序规则，流通的票据规则、交通规则的法令以及政府组织规划的细节，一般都属于这一类，在这些领域中，法律政策的指导观念，乃是效用与便利，而不是道德信念”。在民法中，权利和义务作为必不可少的两个方面，它们之间的关系是辩证的。诚实信用原则对当事人属义务性规范，侧重于行使权利的适度，为权利划定了界限，从义务的角度规定了权利，并且在现代民法中有较广泛的具体运用。诚实信用原则的“扩张”并不表明这一原则在民法中占据了帝王之位。相反，这一原则的“扩张”从根本上正好说明了它在民法中的从属地位。因为，在民事法律体系中这一原则的出现无不以某种权利为前提，并以权利的保障为目的。而它的扩张正好说明了人们对民事权利的认识加深，对民事权利保障的重视，表明了民事权利在民法中的基础和核心地位。
【参考文献】
[1] 龙卫球：民法总论[M].中国法制出版社，2002.
[2] 赵金山、刘同贺：论大陆法系民法中的诚实信用原则[J].法学论坛，1997（4）.
[3] 刘杰敏、张军：诚实信用原则若干问题研究[J].行政与法，2003（7）.
[4] 杨巍、杨燕：诚实信用原则立法演进之比较[J].湖北师范学院学报，2004（2）.
（实习编辑：唐石泉）
民法论文题目范文第5篇
(扬州大学法学院，江苏扬州225009)
摘要：日本民法典对日本的民族振兴、经济发展和社会进步有着卓越的贡献。作为亚洲第一部民法典，日本民法典制定以移植摄取、注重实效与兼收并蓄为基本指导思想，融合了西方各国民法典的精华，成功地实现了民事法律制度的本土化与国际性、现代化和现实性、法典化和融合性的共生和谐。因此，加强对日本民法典基本特点的研析，可以为正在制定中的中国民法典提供科学的思路与深邃的启迪。
关键词：日本民法典；基本特点；启示
文献标识码：A
一、日本民法典的生成
一部法典的历史就是一部社会的发展史。“每一种法典，都是一定的国情、历史、文化的制度凝聚，是我们检视一定社会、一定国家的法律意识、法律制度水准、法律制度文明以至整个制度文明的进步程度的最主要的尺度之一。”日本民法典诞生的直接推动力就是要废除西方列强在日本的治外法权，实现主权独立。然而，作为一部反映与规制全体日本民众的社会经济生活的法典，不可能仅仅依靠一场废除治外法权运动就能造就出来的，它的生成必有其深刻的社会经济背景以及与之相应的思想与法学理论方面的准备，是多种因素合力作用的结果。
1．废除治外法权是日本民法典生成的最直接的政治动因
“日本民法典编纂的成功，应该说是在废除治外法权这一大前提下，各种社会利益集团相互妥协的产物。”19世纪初西方列强开始在亚洲扩张势力范围，通过坚船利炮洞开了日本的大门。西方列强与日本签订不平等条约，迫使日本丧失了司法主权的独立与关税自主权，强迫日本承认包括司法在内的本国法律制度在日本领土上对本国国民进行裁判的效力。在当时，废除这些不平等条约，成为日本国民的强烈愿望和政府的首要职责。明治政府上台以后，头等大事就是力争修改日本在德川幕府末期与西方列强签订的一系列不平等条约。1871年日本派伊藤博文等人赴欧美与各国交涉，西方列强则要求日本以西方的法律制度为楷模，制定各种法典，作为废除不平等条约的交换条件。面对实力强大的西方列强，明治政府为了达到废除治外法权的目的，不得不在短时间内开始了大规模的立法工作，以建立起一套完整的法律制度。民法典的编纂就是其中一项重要的工程。为了能使民法典达到西方列强的要求，同时虑及法国民法典是世界范围内最具影响的民法典，因此日本聘请了法国学者博瓦索纳德加入到法典编纂工作中，在博瓦索纳德和日本国内法学者的共同努力下，1890年日本旧民法公布于世。但日本旧民法公布后立即遭到了国内强有力的批评，从而在延期派与断行派之间引起了一场激烈的“法典论争”，延期派认为民法典亲属法部分的现代化规定与日本的传统家制习俗格格不入，甚至出现了“民法出、忠孝亡”的言论。最终，延期派战胜了断行派，日本旧民法被迫延期。1893年日本政府着手重新起草民法典，设置了法典调查委员会，以伊藤博文为总裁，西园寺公望为副总裁，同时任命帝国大学教授穗积陈重、富井政章和梅谦次郎为起草委员会委员。这次起草，在维持日本旧有习俗，特别是家族制度的原则下，在旧民法典的基础上，参照当时的德国民法第一草案与第二草案的基本精神，并结合日本实际情况，完成了日本新民法典的编纂工作。1896年通过公布了总则编、物权编和债权编，1898年通过公布了亲属编与继承编，全部民法典于1898年7月16日正式施行。总之，来自不平等条约的压力催生了日本民法典的制定，条约改正运动成就了日本民法典的编纂事业。正如日本学者富井政章所言：“在法学尚未发达的今天，短期内成就如此庞大的立法事业，主要是出于政治上的原因。”
2．日本社会经济的发展为日本民法典的制定提供了重要的经济基础
德国著名法学家K·茨威格特与H·克茨曾经指出：“一部民法典编纂的特点根本上是由它所赖以产生的特定历史条件决定的。许多法典有幸能把近期实现的社会关系全面变革的成果以固定的形式加以铸造，从而使它们能指望被其奉为思想准则的人类理想和社会模式在较长的历史时期内成为时代的尺度。”明治维新以前的日本是一个与西方近代法无缘的封闭式封建社会，尤其是一国范围内法律的不完善与不统一的现状严重阻碍着日本新的经济的发展。而从18世纪末起，日本社会生产力有了显著提高，商品经济日益发展，资本主义的萌芽已开始形成。明治维新最基本的目的就是变法图强，最终达到“脱亚入欧”，也就是通过法制的近代化，通过条约的改正，达到富国强兵，走上欧式的资本主义近代化发展道路，最终达到与欧洲列强比肩而立的目的。而要达此目的，不仅要废除不平等条约，更主要的还需要增强国力。为了消除封建割据与封建社会法律不统一带来的弊端，促进资本主义生产方式的发展，新成立的明治政府迫切需要制定统一的民商法典。总之，统一分散的封建法制的要求与社会经济发展的客观现实，成为催生民法典诞生的根本动力。
3．日本法学研究的深入为日本民法典的制定提供了充分的理论准备
无论是社会变革所创造的良好社会政治经济条件，还是大胆全面地移植国际先进制度的指导方针的实施，都只是制定一部好的法律的外部条件，从法律自身来看，完备的法律制度必须以坚实的科学理论为基础。19世纪中叶日本国门被洞开后，日本人抱有亡国之忧的同时，深受西方文明之刺激，众多有识之士意识到向西方学习的必要性。明治政府成立后，推行文明开化政策，开始大规模引进西方先进文明，围绕着仿效西方制度、学习西方文明、振兴日本民族的明治维新运动如火如荼地展开了。“日本明治维新后，朝野对法律制度的改革在整个国家改革中的地位和作用非常重视，培养了一批具有思想深度的法学家，出版了一批具有理论深度的法学著作，也形成了自己的法律改革的理论。”早在19世纪70年代日本就已经选派学生赴英国、法国、德国等研析英美法系与大陆法系的法律，不仅如此，当时的明治政府还在国内大力兴办法律学校，培养自己的法律人才。正因为法学教育与研究的繁荣和卓有成效，日本涌现出了一大批法学专家为民法典的制定建言献策。被选为起草委员的梅谦次郎、穗积陈重、富井政章三位委员都具有留学欧美的经历并精通两大法系或其中之一。起草者们深厚的比较民法功底、严谨的态度，以及大量的调查研究和论证都是法典制定成功的重要基础。尤其是旧民法所引发的“法典之争”，从另外一个视角来说，也为新民法典的问世奠定了较为坚实的理论基础。可以说，日本民法典就是明治维新之后数十年法学理论研究活动与“法典之争”的结果。
二、日本民法典的基本特点
日本民法典在制定过程中是以移植摄取、注重实效与兼收并蓄为基本指导思想的。由于日本缺乏民事法律的传统，面对西方列强的要求，只有向西方
国家特别是拥有相对完备的资本主义法律体系和成熟的立法技术的英、法、德等国家学习经验，借鉴成果，移植摄取，兼收并蓄。只有制定与西方各主要国家相一致的法律制度，才能实现政治上的愿望；而旧民法典流产的教训则使得新民法典在起草的过程中尤其注重日本国内实际，对长期积淀下来的历史传统和实践经验进行总结和梳理，继承和发扬行之有效的制度以求内容的实效性，新民法典编纂委员会在审议的过程中还就具体问题作了大量的习惯调查，尽量使相关规定符合日本的风俗和国情。19世纪与20世纪之交，日本民法典作为亚洲第一部民法典，无疑以其思想意义和历史上的扩散力而占有着最为重要的地位，是一部名副其实的开创亚洲近代法史的伟大法典。处于21世纪今天的当代中国，学习、研究与借鉴日本民法典，必须保持理性和客观的审视态度，科学把握民法典的基本特征与思想史上的价值。
1．现代化与现实性
深受西方列强资本主义民法典的影响，日本民法典在制定之初就贯彻了资本主义民法传统原则，并将其法典建立在所有权绝对、契约自由、过失责任等三大基本原则的基础之上，因而这是一部属于近代化的资产阶级性质的民法典。该法典第206条规定：“所有人在法令限制内对所有物享有自由使用、收益及处分的权利”(凡本文所引《日本民法典》相关条文，均出自渠涛编译的《最新日本民法》)，从而集中确立了资本主义私有财产无限制的原则。该法典第3条规定：“私权的享有，始于出生”，从而体现了公民民事权利平等的原则。该法典第三编债权第二章契约部分，规定了平等民事主体之间契约的订立是完全自由的，只要不违反公共利益，契约可包含任何内容，契约在双方当事人间具有相当于法律的效力。该法典第三编债权第五章侵权行为部分，还原贝4性地肯定了民事责任的过失责任原则，如第709条规定：“因故意或过失侵害他人权利或受法律保护的利益的人，对于因此所发生的损害负赔偿责任。”依据当时社会的现实情况，该法典对过失责任原则亦作了例外规定，承认了无过失责任归责原则，如第717条规定：“因土地工作物的设置或保存有瑕疵而致使他人发生损害时，其工作物的占有人对受害人负有赔偿损害的责任。”第718条规定：“动物占有人，对其动物给他人造成的损害负赔偿责任。”该法典不仅很好地贯彻了资本主义的民法原则，而且还“运用了诸如法律行为、代理、时效、占有、无因管理、不当得利等近代资产阶级民法广泛使用的法律词汇，体现了其概念、术语的欧化和近代化”。由于明治维新后，资本主义在日本有了很大的发展，各种社团组织大量出现，因而日本民法典在总则部分首先区分自然人和法人，并设立专章对法人制度作了极为详尽的规定，按法人的成立目的，将其分为公益法人和营利法人两种，民法典第34条还承认祭祀、宗教团体为法人。这些相对于法国民法典的规定无疑是个巨大的进步。总体而言，日本民法典“财产法是建立在个人主义的自由经济的基础上、以近代民法中的所有权不可侵犯、契约自由、个人责任的三大原则为指导的，符合于资本主义发展需要的近代法律”，因而较好地体现了民法典现代化的发展趋势。
已故著名法学家谢怀拭先生曾经指出：“民法是一个国家、社会全体人民的共同生活准则。民法的内容，民法的变化发展是与社会生活息息相关的。民法如果与社会脱节，就失去了它的价值。”
事实也是如此，法典的许多规定未停留在宽泛原则层面，而是适应了实际的需要。由于明治维新之前的日本社会是个等级森严的封建社会，特别是日本的家族制度根深蒂固，所以颁布之初日本民法典的身份法部分就只得向现实社会作出了某种程度的妥协。该法典亲属编基本上沿用了德川幕府时代以男性为中心的“家”的制度，对户主的特权与家属成员的从属地位做了具体规定；即使在财产法部分，该法典也保留了诸如永佃制度等具有封建色彩的部分内容，从而凸现其现实的保守性。在第二次世界大战后，日本对民法典亲族、继承编中不合时宜的规定作了根本修改，强调个人尊严及两性实质平等，从而实现了民法典身份法部分的现代化。
2．本土化与国际性
一部民法典编纂的特点，根本上是要由它所赖以产生的特定历史条件来决定的。“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值与一般意识形态与观念的集中体现。任何两个国家的法律制度都不可能完全一样。法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。”日本民法典的起草者们既大胆学习借鉴甚至移植人类的共同的精神财富，尤其是法、德民法典的基本精神，又兼顾日本的历史与现实，从而有机地将二者结合起来。日本民法典的成功之处就是将移植过来的西方法律制度在日本加以同化和整合，实现了本土化。日本民法典担保物权的规定就是将法国担保制度与当时日本社会通用担保形态相结合的成果，在民法典实施后，由于其中的抵押权制度不能适应日本资本主义的发展，为了改变这种现状，日本在20世纪初又采普鲁士民法模式制定了以工厂抵押法为代表的各种财团抵押法。
“今天民商法在几乎所有的方面都有一部分，常常是很大的一部分是在世界范围内统一或者大体统一的。”日本民法典的起草者们充分认识到法律对全球经济交流和经济发展所产生的巨大推动作用。日本民法典出于政治上的原因，在编纂民法典时采取了“西化”方针。当时西方包括英、美、法、德等各主要资本主义国家的法律制度是较为发达的，代表了国际法学的先进成果，所以日本移植他们的法律后所体现的国际性特征是不言而喻的。梅谦次郎曾说过，“世上有人称我们的新民法是依德意志民法，这是肤浅的见解。体裁上虽酷似德意志法，但法兰西民法与德意志民法都是按照同等程度被参考的。”而且为编写新的民法典，法典委员会翻译、参照了大量的其他国家民法。梅谦次郎先生曾列举过参照的外国民法典：法兰西民法(1804)、德意志民法第一草案(1887)与第二草案(1895)、普鲁士民法(1796)、萨克森州民法(1863)及德意志其他州法、奥地利民法(1811)、荷兰民法(1829)、意大利民法(1865)等。起草者之一的穗积陈重先生则称日本民法典是“比较法学的成果”。日本民法典的制定，是对各国法律综合比较、鉴别、筛选的结果。日本民法典无论是在编排体系还是在法典内容上均体现了对不同国家、不同法系法律的融合。日本民法典的体系主要借鉴德国民法草案的编排体系，分为五编：总则、物权、债权、亲属、继承，但物权编和债权编的顺序没有依照德国民法，而是将物权编放在债权编之前。这主要是因为日本新民法在编纂时深受法国民法典的影响，法国民法典的编撰体例是人、财产所有权、取得财产的各种方法，财产所有权相当于物权，而取得财产的各种方法中则包括债权的内容，这在某种程度上体现了法国民法典对日本民法的巨大影响。在内
容上，法典继承了德国民法典的伟大创造，规定了法律行为制度，并以公序良俗这一一般性原则作为判断的依据；关于占有制度，则系采法国立法例，认为占有是一种权利，而德国立法则认为占有仅指事实，而非权利。在物权变动形式方面，日本民法典也没有采德国民法典公示生效的做法，而是与法国民法典一样，实行公示对抗要件主义。在关于侵权损害赔偿范围和承诺效力的立法上，日本则借鉴了英国的判例法。日本民法典关于先取特权的规定则来自于1865年意大利民法典。因此，日本民法典实际 上是对世界各国先进的民法兼收并蓄的产物，具有鲜明的国际性特征。
3．法典化与融合性
在绝对理性主义支配下的19世纪的大陆法系国家，其制定民法典就是试图对各种特殊而细微的实情开列出各种具体的、实际的解决方法，其终极目的在于通过法典有效地为法官提供一个完整的办案依据，以便使法官在审理任何案件时都能得心应手地引律据典。民法典作为一个自足的体系，能通过法典内部原则和制度的配合与协调，达致顺畅运行的目的。但是，民法典不应成为封闭的体系。随着社会生活的不断变化和发展，法典不可避免地存在滞后性，立法者不可能预见到未来应受法律调整的各种情况，法律不可避免地存在漏洞；同时由于法律规则本身的抽象性和一般性使得赋予法官自由裁量权的做法势在必行。
为了使得法典在适应性和稳定性中达到平衡，日本民法典既规定了一些基本原则来实现法典的稳定，又通过判例法和特别法对法典漏洞进行必要的补充，使法典具有生命力。针对法学理论的发展和社会的客观需求，日本民法典为整个民法乃至整个私法规定了一些根本性的总的原则。该法典第1条规定：“私权必须适合公共福祉。权利行使及义务履行必须遵守信义，以诚实为之。权利不许滥用。”第2条规定：“本法须以个人的尊严及男女两性本质性平等为宗旨解释。”法典对基本原则的规定无疑能应对没有具体规范的尴尬，使法典具有更强的灵活性。面对法典自身固有的缺陷，在民法领域则通过制定大量的特别法与司法判例来完善日本民法典，从而体现了法典的开放性与融和性的特征。一方面，日本民法典在承认制定法是民事法律的重要渊源的同时，也承认判例的渊源地位，并且成功地实现了法院判例的法典化；而且日本民法典有意识地在法律中规定一些一般性条款，如公序良俗原则、诚实信用原则、权利不得滥用原则等，赋予法官自由裁量权，以期实现弥补法律漏洞的目的。日本民法典采两大法系融和的趋势，体现了日本民法典的开放性与现代性，为后世民法典的起草和制定树立了典范。另一方面，由于法典受到篇幅的限制，所以对于遗失物制度的规定很原则，为了适应复杂而具体的实践要求，日本另行制定了《遗失物法》，对拾得人、遗失人的权利义务作了明确而具体的规定。再如，1972年的《大气污染防止法》和《水质污染防止法》，以承认无过失责任以及近似于无过失责任的形式谋求对受害人的保护。虽然日本民法典制定之初选择了民法法系的模型，但之后又出现学习英美法系国家的法律制度和法学理论的倾向。一战后，随着日本经济力量的强大，金融业发展迅速，英美法中行之有效的商业信托制度带来了极大的便利。正是在需求和规范的推动下，日本在1923年通过了《信托法》。信托法制度根植于英美的衡平法，它的双重所有权的制度设计是与大陆法国家的绝对所有权制度格格不入的。但日本民法学家克服了这些障碍，作为采纳民法典的大陆法系的国家，第一个大胆地在民法典之外，制定通过了《信托法》。这是融和性特征的典型表现。
三、对中国民法典编纂的借鉴意义
民法法典化是近代以来中国政府与学者孜孜以求的目标。自清末变法以来，无论是1911年完成的中国历史上第一部民法典草案《大清民律草案》，以及1924。1925年北洋政府以此为蓝本次第完成的第二次民律草案，还是1931年中华民国正式颁布的中国历史上第一部民法典，均借鉴了世界上各主要法典化国家的民事立法经验，吸收了当时世界上最为先进的民法理论成果，这其中又以德国法的概念、制度为先为主。中华人民共和国成立后，曾于1954年、1962年、1979年三编民法，但由于历史条件的限制，这些草案终未成典。改革开放以后，由于客观条件的限制，加之主观上受“成熟一个，制定一个”思想的影响，我们自觉不自觉地走上了以《民法通则》为核心的单行民法系列之路，以至于造成了现今民法体系混杂、理论底蕴不深、逻辑性不强、滞后社会发展等缺陷。经过近30年的改革开放，中国的社会经济事业取得了长足的进步，为民法典的制定奠定了较为坚实的物质基础。数年的求索，民法学界几已达致共识：民法法典化是中国民法走向现代化的最佳选择。如何使我国的民法典成为新世纪的经典之作，加强对日本民法典的研析，能给我们有益的启迪。
1．注重民事理论研究与现实生活相契合
我们现在制定的民法典是一个意义重大且内容庞杂的工程，需要各界人士特别是法律专家的共同努力。法律专家首先必须精通民事理论，其次还应把握法律实践。日本民法学界丰硕的理论研究成果与法学研究者对于现实生活的关注，是日本民法典成功的秘诀之一。日本民法典的起草者都十分重视理论研究与现实生活相结合。明治维新以后，日本法学得以迅速发展，学习大陆法系与英美法系的学者，对各种理论学说进行了深入的探讨，在许多问题上结合日本社会的实际展开了激烈的讨论。在日本民法典起草时，立法者和民法学者对当时社会生活中遇到的和能够想到的各种问题进行了细致的研析，民法调查会的民法议事记录多达数百万字。这种从立法活动开始的研究延续到今天的法律教学和法律实务中，形成了许多服务于法律实务的理论学说和对理论研究具有指导意义的判例理论。这对法律科学的发展、立法的完善和司法的公正发挥了极大的促进作用，为法治国家的建设奠定了坚实的科学理论基础。日本民法典起草委员会还作了大量的调查工作，使相关法律规定尽可能符合日本的风俗和国情。“我们要讲现实，但重要的是当前的现实，是社会发展的现实，不研究这些问题，制定民法典是没有根基的。”国外一些国家的法学理论成果或制度设计很先进，但我们在褒扬的同时应注意中国的土壤环境是否适宜它的生长，这是一个需要反复论证的任务。在民法典制定过程中，我们既要加强民事理论的研究，又必须关注现实生活，加强实证分析，努力促进理论研究与现实社会相契合。
2．注重市场经济成果与和谐社会相共通
民法是社会经济生活条件的法律表现，是规制市场经济的基本法。近年来，我国发展市场经济，取得了显著的成绩：统一大市场逐步建立、产业结构就业结构趋于合理、商品化程度不断提高、城市化进程渐次加快等。但我国的市场经济体制尚未完全建立，市场经济的建设成果需要统一的法律加以巩固，市场经济的再发展和成熟度均需要法律加以引导并
予以保障。我们制定的民法典应当把市场经济的成果合法化、制度化。市场经济发展对中国民法典的制定既带来了新的机遇，也带来了新的挑战。随着改革开放向纵深推进，出现了一系列新型的法律关系和法律问题，如电子商务、基因技术对传统民法理论的挑战。市场经济带来巨大利润的背后又不可避免造成贫富差距、就业困境、环境恶化、资源危机等问题，这是与和谐社会的目标不相符的。构建社会主义和谐社会，是我们党从全面建设小康社会、开创中国特色社会主义事业新局面的全局出发提出的重大任务，我们要努力实现人与人、人与自然、人与社会的和谐共处。我们要建设的和谐社会应是一个以人为本的社会，能够协调好社会整体利益和个体利益的关系，使社会呈现出一种公正的状态，使社会各个群体和社会成员的利益得到协调和兼顾。我们新制定的民法典既要能够为新时期市场经济的再次飞跃发展提供保障，又要能促进和谐社会的建设，实现政治文明、物质文明、精神文明与社会文明。
3．注重国际发展趋势与科学发展相融合
日本民法典制定时虽然德国民法典还没有正式出台，但日本人注意到了德国民法典草案的伟大之处，认识到德国民法典草案中所体现的国际化发展趋势，大胆借鉴德国民法典草案，制定了许多与国际社会相共通的规则。今天在研究发达国家民法典时，应该采功能主义的比较方法，充分认识到这些国家的民法典也在不断地修改完善，一些传统的民法理念、民法制度已经遭遇了时代的挑战，因此我们要关注民法典的国际化发展趋势。当今世界是市场机制统合世界经济的最主要机制，各国市场经济运行的基本规律是相同的，如价值规律、供求规律、优胜劣汰规律，资源配置的效率原则、公正原则、诚信原则也是一致的。在市场经济全球化时代，需要更多的调整商品经济关系的共生的法律规则，为复杂的交易提供便利。我们的民法典是在国际化与科技化潮流的背景下展开的，因此立法者要努力克服法律的滞后性，提高法律的前瞻性，立足现在，兼及未来。
同时，民法典的法律技术和法律内容必须与科学发展相配套，关注国际法学、比较法学的发展趋势。民法典必须依据时代精神和本国国情进行创新，否则民法典将不会成功。我国民法典既要对国际发展趋势有敏锐感，又要能够鼓励科技创新，要有包容精神，引导我国的科学发展并能够大胆预测科学发展所带来的新问题，以超前的法治思想和价值理念，构建与中国特色社会主义相适应的民法典体系，争取把我国的民法典建设成为21世纪最伟大的民法典。市场经济的共同规律、共同社会经济生活条件使得民法在内容上具有相当程度的国际性，具有为世界各国或地区共同认可、一体遵循的某种意义上的通行性。因此，我国民法典的制定，应广泛借鉴发达国家和地区成功的立法经验、判例与学说，没有必要也不可能对所有问题再重复一遍别国已走过的弯路而去亲自摸索和实践。总之，在制定民法典时，既要充分把握民法典发展的国际化趋势，又要加强民事法律制度的科学发展。
民法论文题目范文第6篇
作者简介：菅巨 （1989-）男，所在单位：重庆大学法学院学术研究生，研究方向：法学理论专业。
摘要：1804年施行的《法国民法典》是一部典型的近代民法典，《大清律例》是中国封建社会最后一部法典。两部法典作为同时代的重要法典，其法典中所蕴涵的价值和留给后人的启示，仍然值得我们去挖掘和思考。本文以两部法典中关于结婚条件的法律规定比较分析作为出发点，就此展开探究分析。
关键词：大清律例；法国民法典；结婚条件；比较分析
1804年拿破仑施行的《法国民法典》是一部典型的近代民法典，是第一部资产阶级的民法典。《大清律例》则是中国封建社会最后一部法典，经过乾隆审阅后，正式“刊布中外，永远遵行”，为清朝的基本法典。两部法典作为同时代的重要法典，其法典中所蕴涵的价值和留给后人的启示，仍然值得我们去挖掘和思考。
一、两部法典规定的结婚条件内容
《大清律例》中规定的结婚的必备条件是“父母之命，媒妁之言”和达到法定年龄。虽然《大清律例》并没有明确规定结婚的法定年龄，但《大清通礼》规定清代的适婚年龄为男16岁，女14岁，这主要是因为历代封建王朝都提倡早婚。
《法国民法典》中规定的结婚条件：第一、双方当事人自愿，法典第146条规定未经合意不得成立婚姻。第二、达到法定年龄，法典第144条规定男未满十八岁，女未满十五岁，不得结婚。第三、一夫一妻制，法典第147条规定第一次婚姻解除前不得再婚。《法国民法典》中规定的结婚的程序：婚姻仪式应公开举行和婚姻证书应两次公告，法典第63-65条和165条-171条对此有相应规定。
二、两部法典规定的结婚禁止条件内容
《大清律例》中相关规定有：第一、同姓不婚；第二、亲属不婚；第三、良贱不婚；第四、禁止结婚的时间，丧期及父母被囚，不得自主嫁娶。
《法国民法典》中相关规定有：第一、不符合年龄要求的子女未得到父母同意不得结婚；第二，直系尊血亲与卑血亲间禁止结婚；第三、三代以内的旁系血亲禁止结婚，三代以内的旁系血亲，是指出于同一祖父母、外祖父母的旁系血亲。
三、对两部法典结婚条件规定比较分析
1、产生历史背景的比较分析。
大清律例的基本内容是以大明律为蓝本，在进行修订后成为清王朝的最后一部基本法典。中国传统法律的继承性特点体现在法律的传承不因一个王朝的更替而终止。张晋藩先生指出：制定法“在中国法制史上辗转相承从未中断，构成了中外少见的完整的制定法传统，成为中华法系的主干”。①因此大清律例在结婚条件的法律规定是遵循了中国两千多年的结婚传统即父母之命，媒妁之言和举行礼仪程序。而《法国民法典》是一部典型的资产阶级法典，它第一次以成文形式确立了自由契约与私有财产权利的法律原则，首次系统地制订了适用于资产阶级需要的法律关系。马克思指出：“法国拿破仑法典并不起源于旧约全书，而是起源于伏尔泰、卢梭、孔多塞、米拉波、孟德斯鸠的思想， 起源于法国革命”。②法国民法典是由法国大革命催生的和资本主义的变革发展带来的结果， 更是得益于法国社会、思想以及法学的长期历史发展，是历史积淀和现实力量共同作用的结果。因此，法国民法典在结婚条件的规定才会超越以往，使自由平等原则在结婚条件中充分体现，而且允许男女双方在婚前订立夫妻财产契约体现契约自治原则。正是两部法典产生背景不同，才会使大清律例在结婚条件的规定上依然体现坚守传统，而法国民法典则代表变革创新。
2、文化影响的比较分析。
大清律例的文化基础是来源于中华文化传统，建立在符合封建统治的儒学基础之上。中国古代传统法学是礼法结合，而礼教对人的约束严格，从而使封建统治者在制定法律时对结婚条件的管束力比较强。因此，冀望大清律例在结婚条件的规定能够在礼教基础上统治社会中得到较大修改是不现实的，影响人们的传统观念是不易得到改变的。虽然在启蒙运动的指引下人们理性思维占据主导，但对传统的固守导致法国民法典依然存在着对传统的继承和妥协，这一点在婚姻家庭制度上体现明显。比如，虽然在大革命时期“中间法律”已经明确承认结婚和离婚自由，成年人不再从属于亲权，然而法典却很大程度上依然维护父权制家庭的传统。第148条就规定“子未满25周岁、女未满21周岁，非经父母的同意不得结婚父母意见不一致时，有父的同意即可。”清楚地表明，子女即便已经成年，其结婚自由也要受到父母的限制，尤其是父亲的限制。对比大清律例在法律继承上的一贯连续性，《法国民法典》在婚姻家庭领域的法律继承上趋于保守甚至是倒退。
3、父母对结婚的影响的比较分析。
大清律例结婚条件中，父母之命是必要条件。父母在子女的婚姻上拥有绝对话语权，子女在婚姻上处于依附地位，只能听从父母。是中国古代传统的封建礼教的重要体现，子女必须听从于父母的决定，婚姻不得自主。同样法国民法典也很大程度上维护父母的主导地位。第148条规定“子未满25周岁、女未满21周岁， 非经父母的同意不得结婚父母意见不一致时，有父的同意即可。”这一规定清楚地表明，子女即便已经成年，其结婚自由也要受到父母的限制，尤其是父亲的限制。但是也在一定程度上削弱了父母对子女的约束，只要双方当事人有结婚的合意即双方当事人确立夫妻关系的意思表示真实一致并且年龄符合规定，不必受到父母的约束，而这一进步则要归功于启蒙运动的理性、平等、自由发展的影响。两者的比较说明了思想传统影响的根深蒂固和对一切事物发展的阻碍，新思想则因为其进步性必然取代旧思想，必然为人们所接受；同时因为新旧思想的冲突和激荡，其反应的法律必然体现了传承、妥协和发展。
4、男尊女卑在婚姻条件的比较分析。
“夫为妻纲”是封建社会夫妻关系的重要一点，大清律例同样规定夫权占主导地位。值的注意的是，男尊女卑是法国民法典同样体现，有违资产阶级宣扬的人人平等原则。法国民法典第12条规定：“外国妇女与法国人结婚者，依从其夫的地位。”尽管法国民法典体现了法制的进步，但是受法国传统夫权的影响，男尊女卑在婚姻条件中依旧保留着。说明了在历史的过程中夫权主导地位一直在存在着，妇女一直处于附属地位。这在两部法典中都有迹可循。当然由于历史的进步，思想的发展，法国民法典依旧体现了妇女地位的提升，值的肯定。
5、禁止结婚条件和本国人与外国人结婚规定的比较分析。
两部法典在禁止结婚方面的基本内容相同，这是归因与人类在共同生活中总结的基本经验，近亲属结婚容易导致遗传病的频发和族群的灭亡。此外，大清律例规定了和禁止结婚的时间，法国民法典则对此没有规定，这主要是受到两国传统文化和风俗习惯的影响所致。大清律例规定了良贱不婚，法国民法典也在第161条规定：“直系尊血亲与卑血亲间，不问其为婚生或非婚生，禁止结婚。”同样，两部法典在对本国人与外国人的结婚规定都体现一定的歧视性，大清律例严禁本国人与番人结婚；法国民法典则规定本国妇女如同外国人结婚则所享权利依附夫权，不享有法国人待遇。因此两部法典对本国人与外国人的结婚所给与的权利受到极大束缚。（作者单位：重庆大学）
参考文献：
[1]李浩培，吴传颐，孙鸣岗等译，《拿破仑法典》，商务印书馆出版，1979年第一版.
[2]张晓蓓：《清代婚姻制度研究》，2003年.
[3]《大清律例通考》，北京：中国政法大学出版社，1992年版.
注解
①张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第234页。
②马克思：《第一七九号“科伦日报”社论》，《马克思恩格斯全集》第一卷，第一二九页。