民法过错分析论文范文第1篇
摘要：民法原则是民法规则的本源和基础，它可以弥补民法规则的不足与局限，甚至可以直接作为法官裁判个案的法律依据。在全无民法规则的情况下适用民法原则裁判系争案件。实质上是裁判者依据民法原则所内涵的价值、精髓在自己内心里形成包含构成要件和法律后果的民法规则，然后将之适用于系争案件。虽然存在民法规则，但当适用其裁判系争案件会产生极不适当的后果时，需要放弃该规则而改用民法原则裁判案件。其他的情形是，运用民法原则补充不完全法条，或者限缩或扩张民法规则的适用范围。
关键词：民法原则；民法规则；补充：限缩：扩张
一、民法原则与民法规则的区别
民法原则，是适用于民法的特定领域乃至全部领域的准则。适用于民法全部领域的准则，是民法的基本原则。如公序良俗原则、诚实信用原则、平等原则、意思自治原则等即属基本原则。适用于民法特定领域的准则，是民法的具体原则。如适用于债务履行的实际履行原则、适当履行原则。适用于损害赔偿范围的完全赔偿原则等，均属具体原则。
民法基本原则与民法具体原则之间存有如下差异：（1）民法基本原则是民法的根本准则，贯穿于整个民法，统率民法的各项制度及规范：民法具体原则是某个或某些合同制度的一般准则，适用于特定的范围。（2）民法基本原则体现民法的基本价值，是民事立法、执法、守法及研究民法的总的指导思想；民法具体原则虽然也体现基本价值，但其直接反映的是特定的普通价值，仅是特定领域或环节的指导思想。（3）民法基本原则是统治阶级对民事关系基本政策的集中体现，反映着社会经济生活条件的本质要求；民法具体原则对此则体现和反映得往往间接一些。
民法规则，是由构成要件与法律后果组成的具体明确的法律规则。它与民法原则虽然同为法律规范，但二者存在着明显的区别：（1）在内容上，民法规则明确而具体，具备构成要件与法律后果，裁判者自由裁量的余地相对有限。与此相比，民法原则则概括和抽象，或者没有明确的构成要件、法律后果，或者欠缺一些构成要件、法律后果，在法律适用时需要裁判者予以价值补充。（2）在适用范围上，民法规则因其内容具体明确，故只适用于某一类型的民事行为或民事关系。而民法原则因其覆盖面广和抽象性强，故为民法的通用价值准则，适用范围远比民法规则宽广。（3）在适用方式上，民法规则是以“全有或全无的方式”适用于个案的：如果某一民法规则所规定的事实是既定的，或这条规则是有效的，就必须接受该规则所提供的解决办法；或者该规则是无效的，对裁判不起任何作用。民法原则的适用则不同，不是以“全有或全无的方式”适用于个案的，因为不同的民法原则具有不同的“强度”，强度较高的民法原则对个案的裁判具有指导性作用，但另一民法原则并不因此无效，也并不因此被排除在民法制度之外，因为在另一个案中，这两个原则的强度关系可能会改变。（4）在作用上，民法规则具有比民法原则“强度”大的显著特征，即相对于民法原则，裁判者更不容易偏离民法规则作出裁判。
因此，可以说，民法规则形成了民法制度中“坚硬”的部分，没有民法规则，民法制度就缺乏硬度。但另一方面，民法原则也是民法必不可少的部分，它是民法规则的本源和基础：它可以协调民法规则之间的矛盾，弥补民法规则的不足与局限，甚至可以直接作为法官裁判个案的法律依据；同时，法律原则通过对法官“自由裁量”的指导。不仅能保证个案的个别公正，避免僵化地适用法律规则可能造成的实质不公正，而且使民法制度具有一定的弹性张力，在更大程度上使民法规则保持稳定。
二、民法原则于全无民法规则场合的适用
民法原则不仅仅是民法的基本价值、基本精神之所在，而且具有裁判功能，在若干情况下可以用作裁判的法律依据，包括在全无民法规则的情况下根据民法原则处理系争案件。
当然，即使在全无民法规则的情况下，适用民法原则裁判案件，也并非单纯地、直接地把民法原则作为请求权基础适用于系争案件，而是依然将目光反复地“巡视”于民法原则与系争案件之间。裁判者遵循民法原则所内含的价值、精髓，历经较为复杂的自由心证，在内心里将民法原则化为具有构成要件和法律后果的具体规范，将之适用于个案。这是因为民法原则有些不具备构成要件和法律效果，如《中华人民共和国民法通则》（以下简称为《民法通则》）第5条规定的公民、法人的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯原则：有些具备部分构成要件和法律效果，如《中华人民共和国合同法》（以下简称为《合同法》）第8条规定的依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，即合同严守（合同神圣）原则：有些具备部分构成要件但欠缺法律效果，如《合同法》第6条规定的当事人行使权利、履行义务当遵循的诚实信用原则；有些具备部分构成要件但法律后果不明确，如《中华人民共和国物权法》（以下简称为《物权法》）第7条规定的物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益，即公序良俗原则。众所周知，没有构成要件和法律效果的条文不是请求权基础，难以据此裁判案件。对此，以下结合个案进行论述。
银行甲向银行乙开出一份不可撤销的信用担保函，受益人为银行乙。该保函规定：“现我行应申请人丙公司的要求，开立以贵行为受益人的不可撤销的人民币信用担保函。我行保证，当申请人丙公司收到外贸代理人丁公司收取合同预收金的通知书时，应立即将款汇入外贸代理人丁公司在贵行开立的指定账户。如申请人丙公司不能按期将所需资金调入外贸代理人丁公司在贵行的指定账户，使贵行无法对外支付，贵行可主动将上述款项从我行的账户划账，并按照贵行的规定支付利息或罚息。我们保证不以任何理由拒付。由于汇率变化而引起的本担保函金额不足支付时，本担保金额作相应调整。本担保函自出具之日起生效，有效期至引进设备贷款支付完毕日终止。”
在笔者看来，该不可撤销的信用担保函所产生的保证关系，既不同于国际贸易中的独立保证，也不属于《中华人民共和国担保法》（以下简称为《担保法》）及其司法解释上的保证及反担保，完全是一个崭新的无名合同，且不存在类推适用、目的性限缩或目的性扩张 《担保法》及其司法解释关于保证、反担保的余地，只好尊重当事人的意思，适用自愿原则或意思自治原则。具体些说，我们应当全面审视银行甲承担责任的条件，不能断章取义。委托方“不能按期将所需资金调入买方在贵行的指定账户，使贵行无法对外支付”，是两个条件的统一，缺一条，银行甲都不承担责任。虽然委托方“不能按期将所需资金调入买方在贵行的指定账户”成为了事实，但由于银行乙及时、如数地用外贸代理人丁公司的款项向出卖人（外方）付清了价款，致使“贵行无法对外支付”的条件没有成就，所以，银行甲须承担责任。
当然，究竟是把自愿原则或意思自治原则作为请求权基础，还是将不可撤销的信用担保函的约定作为请求权基础，尚有争论，需要进一步探讨。在这里，需要继续研究的是，所谓“将民法原则化为具有构成要件和法律后果的具体规范”是裁判者自创的具体规范，有些法律续造的意味。这在英美法系完全不是问题，甚至在不少大陆法系的法制上也被允许，但在中国却存在着如何解释立法法关于立法权分配的难题。
三、放弃民法规则而改用民法原则裁判系争案件
现行法存在着民法规则，在构成要件和法律后果方面完全符合系争案件的要求，至少在表面看来如此。但是，假如适用该民法规则解决系争案件，会造成极不适当的后果。于此场合，宜放弃该民法规则而改用民法原则裁判系争案件。对此，虽有反对说，但肯定说认为，诚实信用原则不仅有法律漏洞补充的功能，而且有修正现行法律规定的功能。如德国学者Stammier教授认为，法律的标准应为人类最高理想，诚实信用原则即此最高理想的体现。如果法律规定与最高理想不合，则应排除法律规定而适用诚实信用原则。民商法大家谢怀栻教授在讨论制定《（中华人民共和国合同法）立法方案》的会议上建议，在现行法虽有具体规定，而适用该具体规定所获结果违反社会公正时，法院可以不适用具体规定而直接适用诚实信用原则，但这样情形，应报经最高人民法院核准。梁慧星教授赞同此说并阐释了理由。
放弃民法规则而改用民法原则处理系争案件，在我国确有实例。在改革开放初期，房地产开发商取得国有土地使用权，但根本无力开发，就以该国有土地使用权设立抵押权，从银行贷款；同时或稍后将期房预售给民众，而后卷款潜逃。待还本付息的期限届满，作为抵押权人的银行援用《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称为《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》）第36条第1款关于“抵押人到期未能履行债务或者在抵押合同期间宣告解散、破产的，抵押权人有权依照国家法律、法规和抵押合同的规定处分抵押财产”的规定，行使抵押权，似乎无可非议。但是，大量购房业主则会钱房两空，会酿成严重的社会问题。于此场合，有些主审法院放弃《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第36条第1款的适用，不支持抵押权人关于行使抵押权的诉求。例如，海南省是由政府与抵押权人协商处理，由政府取代潜逃的开发商地位。从民法规则与民法原则之间关系的层面分析，这可能是运用几种民法原则解决系争案件的表现。
在这里，需要辨析的是，这是否属于对《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第36条第1款的规定依据民法原则而添加但书，以便排除该条款在这些案型中的适用，即目的性限缩？回答是否定的，因为此类不适用《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第36条第1款的情形，超出了抵押权制度本身的目的、功能和射程，而非根据抵押权制度的目的而自然产生出来的但书，这已经属于制定法外的法律续造了。
四、民法原则的运用是对不完全法条的补充
法律通常包含多数法条，但未必是完全法条。法条欠缺部分或全部的构成要件，或者欠缺法律效果，都是不完全法条。对于不完全法条，需要将之补充为完全法条。有的是用其他法条补充不完全法条，正所谓法律中的诸多法条彼此间并非单纯并列，只有透过它们的彼此交织和相互合作才能产生一个规整。有些法条，它们或就构成要件，或就法律效果的部分，指示参照另一法条。而另外一些不完全法条，则是用民法原则予以补充。法律有欠缺或不完备，而为漏洞补充时，亦恒须以诚实信用原则为最高准则加以补充，其造法始不致发生偏失。
运用民法原则补充不完全法条，在我国现行法上存在着例证。例如，《物权法》在留置权的成立要件上只规定了积极要件（如第230条规定的债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿；第231条规定的债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外；第232条规定的法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置），缺乏消极要件，而诸如动产的留置不得违反公序良俗民法原则之类的消极要件。是留置权成立所必须考虑的。此类消极要件需要依赖基本民法原则而产生并承认。
再如，在民法上，必要费用与赔偿责任系属不同的范畴，支付必要费用属于第一性义务，而承担赔偿责任则为第二性义务，前者受债务履行期的制约，而后者则适用于诉讼时效制度。在这样的理念及制度分工的背景下，依据无因管理制度的本质设置管理人的权利义务，不难发现《民法通则》第93条关于“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用”的规定，在法律后果方面显然欠缺受益人（本人）对于管理人在从事无因管理过程中所受实际损失的赔偿责任。这里的管理人所受的实际损失，包括受益人（本人）没有过错时管理人在管理事务的过程中仍然遭受的事实损失，以及受益人（本人）有过错造成管理人在管理事务的过程中遭受的实际损失。对前一种实际损失予以赔偿，属于名为民事责任实为第一性义务。对后一种实际损失予以赔偿，则属于典型的民事责任，不是第一性义务，而是第二性义务。《民法通则》第93条规定的法律后果，显然欠缺这两种赔偿责任，有违无因管理制度的本质要求，不符合公平原则，必须借助于法律解释的方法予以补充。对于名为民事责任实为第一性义务的赔偿责任，可以通过文义解释和普通的扩张解释方法，将之纳入必要费用的范围之中，从而达到目的。《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第132条即采取了这样的解释方法，《民法通则》第93条规定的管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用，包括在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失，值得赞同。对于属于典型的民事责任的赔偿责任，法律无法通过必要费用的文义解释和普通的扩张解释达到将其纳入必要费用之中的目的，原因是属于典型的民事责任的赔偿责任不在必要费用概念的涵盖范围及射程之内。只有依赖公平原则，根据无因管理的规范目的，补充管理人的权利类型、受益人（本人）的义务种类，增加属于典型的民事责任的赔偿责任一项，与必要费用一项并列，才符合公平原则。《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第132条忽视了这样的解释方法，应予修正。
五、依据民法原则限缩或扩张民法规则的适用范围
尽管存在着民法规则，但需要依据民法原则限缩或扩张其适用范围。同时，还需要区分目的性限缩和目的性扩张的法律解释方法与除此而外的限缩或扩张其适用范围两种基本情况。
关于依据民法原则限缩民法规则的适用范围，在我国现行法的解释上实有其例。例如，我国现行法关于请求确认合同无效的民法规则，欠缺恶意的缔约人不得通过主张合同无效而牟取不当利益的限制要件。可是，按照诚实信用的民法原则，法律应设置此类限制。最高人民法院有关司法解释已经这样做了，例如，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第5条关于“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持”的规定、第7条关于“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”的规定，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号）第6条第1款关于“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持”的规定，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005] 5号）第8条关于“土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持”的规定，等等，都体现了人民法院不支持恶意之人请求确认合同无效主张的精神。这些都属于依据民法原则而限制民法规则的适用范围的例证。
关于依据民法原则扩张民法规则的适用范同，在我国现行法的解释上也有表现。例如，债权人代位权的成立，需要“债务人享有对于第三人的权利”这一要件。关于债务人对于第三人所享权利的范围，《合同法》规定为“到期债权”（第73条规定因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外），《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（一）》（以下简称为法释[1999]19号）进一步限定于“具有金钱给付内容的到期债权” （第13条第1款）。如此限缩债务人对于第三人所享有权利的范围，对于债权人实在不公平，不符合债权人代位权制度的立法目的，这使得该制度难以发挥应有的效能，应予目的性扩张。理由如下：（1）如果债务人的债权未到期，则第三人可以据此为由拒绝提前履行，债权人当然无法行使代位权。但在第三人破产的场合，由于破产宣告时未到期的债权，视为已到期债权，债权人当然可以代位申报加入破产债权，在债务人怠于申报时尤应如此。在不修正《合同法》第73条的规定及法释[1999]19号第13条第1款的规定的背景下，为使债权人在这种情况下可以代位行使债务人的债权，且具有直接的法律依据，只好采取拟制的技术，把本未到期的债权视为已经到期的债权。站在立法论的立场上，未来修法时应当放宽在履行期限方面的限制。（2）构成债务人的责任财产者，不限于债权，包括已经罹于时效的债权、物权及物权请求权、形成权、抵销权、债权人撤销权、受领权、继承回复请求权、扣减请求权、时效抗辩权等，只要行使的结果能使债务人的责任财产得以维持，就应在可被代位之内。不仅如此，诉讼法上的公权利，如起诉、申请强制执行、申请发还担保物、申请注销登记等，同样有助于债务人责任财产的维护，亦应允许代位行使。（3）从比较法的角度看，《法国民法典》第1166条规定，债权人得行使债务人对第三人的一切权利和诉权；日本和中国台湾的民法及其理论认为，可代位行使的债务人对第三人的权利十分广泛，以至于采用了“属于债务人的权利”的概括。
通过以上的分析，可知《合同法》第73条仅仅将到期债权，法释[1999]19号第13条第1款进一步限定于“具有金钱给付内容的到期债权”，作为债权人代位权的标的，过于狭窄，有违债权人代位权制度的目的，不符合公平原则，应采取目的性扩张的方法，适当地扩张债权人可代位行使的权利范围。笔者认为，基于债权人代位权维持债务人责任财产的目的要求，考虑到被代位权利可否由他人代为行使的属性，兼顾各方当事人的利益衡平，可代位行使的债务人对于第三人的权利，应包括如下几类：（1）债权，包括基于合同产生的债权，不当得利返还请求权，基于无因管理而产生的债权，基于单方允诺产生的债权，缔约过失场合的损害赔偿请求权，可由他人代为行使的侵权损害赔偿请求权，相邻关系中的损害赔偿请求权等；（2）物权及物上请求权，包括所有权及其请求权，土地承包经营权及其请求权，建设用地使用权及其请求权，地役权及其请求权，抵押权及其请求权，质权及其请求权，留置权及其请求权等；（3）以财产利益为目的的形成权，如变更权、撤销权、解除权、抵销权等：（4）以财产利益为目的的让与权，清偿受领权等；（5）诉讼上的公权利，如代位提起诉讼的权利，申请强制执行的权利，申请注销登记的权利。
（责任编辑 李涛）
民法过错分析论文范文第2篇
摘要：对于影视作品，我国广告法立法不明、监管缺位；在植入式广告模式中，调整不到那些隐蔽性广告。美国全面开放、英国原则许可而例外禁止等规制模式，值得我们借鉴。我国广告立法应该明确植入式广告的合法条件，应该完善植入式广告的信息披露机制；应该优化行政、社会和行业监管的方法。
关键词：植入式广告立法监管规制
我国广告法，在传统商业广告中能够被较好地贯彻实施，但在植入式广告中却难以发挥约束作用。因为植入式广告最突出的特点是商品与艺术的融合性，而广告法现有的规定主要是从商品广告的角度出发，限制其出现的时间、场所、次数的，对于艺术性要求下的植入式广告，这些限制几乎是空谈。工商行政部门也缺乏针对性的规范和办法，植入式广告运行和发展与现行法律不成匹配，法律明显滞后。
1、我国植入式广告立法与监管中存在的主要问题
（1）植入式广告法律地位不清
植入式广告作为新型营销手段，是一种产品或服务信息有偿融入影视剧等媒介载体，以此达到传播品牌认知和社会影响目的的营销行为。然而《广告法》及相关法律法规从未对以媒介为载体，以有偿、对价为手段的商业信息深度融合行为进行客观评价，植入式广告尚未纳入商业广告调整范围内，植入式广告的市场地位、市场表现缺乏法律支撑和规制。2015年9月1日正式施行的新修订的《中华人民共和国广告法》，完善了广告涵义，将公益广告纳入调整范围，但仍没有提及植入式广告。植入式广告虽然符合商业广告普遍受众、媒介载体、有偿传播、营销目的等四个形式要件，但在实践中游离于法律调整和政府规制范围之外，客观定位呈现立法真空、模糊不清的状态，学界对于植入式广告客观地位界定争议不断。
植入式广告的隐蔽性与商业广告要求的可识别性确实产生冲突。我国很多学者将植入式广告可识别性判断视野局限于从形式或时间层面，认为植入式广告违反了法律对于标识方式、时间长短、标识大小、披露程度等要求，直接得出植入式广告非法的结论。但这种论证方式只注重形式标准而忽视了可识别性的内在监管价值。目前少部分学者主张尊重消费者对于可识别性问题的主体地位，如果植入式广告信息与影视剧内容有机融合导致对受众观看和消费行为毫无影响，可识别性没有争论的必要性。如果植入式广告信息影响了消费者文化体验，或者形成了受众消费行为，建立在内容层面的可识别性探讨才是可行的。然而目前学界对于植入式广告的可识别性内涵没有统一理解，法律对于植入式广告强制披露义务没有明确规定，因此植入式广告法律属性十分尴尬。
（2）立法规制体系缺位
我国植入式广告规制体制缺位包括无硬性法律规制和无明确监管机关两个方面，植入式广告规制现状与产业发展形成了鲜明对比。
首先是事前无审查，植入式广告法律关系大都直接存在于植入式广告主与媒介发布者之间，植入式广告从制作到发布流程中，往往没有广告经营者主体参与，实践中关于媒介内容审查交由广电总局进行，工商行政部门无权插足，但是广电机关审查对象为媒介内容本身，不包括其中的植入式广告，传统商业广告主体资格、广告内容、广告形式等审查制度不适用于植入式广告，广告合同管理制度、登记制度等前期约束规范无法实施，给广告市场秩序和广告责任承担造成了严重隐患。
其次是事中无监控，植入式广告法律关系中管理主体缺位，没有广告备案制度、中期审核制度、档案管理制度，没有形成对广告活动的实时监控和排查，也无相应行业自治组织进行内部监督，导致无序竞争破坏社会公序良俗，损害社会伦理道德，广告主、广告发布者与消费者之间不对等地位不断扩大，严重破坏广告的真实性与合法性。再次是事后无问责，目前我国法律法规对植入式广告的明确约束只体现在经济法、民法、刑事领域，包括不正当竞争、侵害消费者民事权益等行为，对植入式广告活动的行政监管无法可依，并且《反不正当竞争法》只是对市场经营者之间虚假宣传的行为做出了禁止性规定，不涉及具体的植入式广告规制行为准则和评价标准，导致最后的法律责任实际上难以落实。
因此，只有通过深度挖掘广告主与媒体发布者的关系，才能真正维护弱势群体的利益，而现实中却往往存在举证困难而难以归责。
植入式广告已经成为市场经济的重要组成部分，而现有制度对于植入式广告的法律定位和广告治理依旧空白，所以广告法律制度的设计已远远落后于广告市场的发展了。
（3）信息披露机制缺乏
隐蔽性是植入式广告的本质特征，在植入式广告活动过程中广告内容层面内隐、信息与媒介融合，受众在被动接收内隐广告信息时，很难辨明两者的差别，识别速度远远低于信息传播速度，区分时间滞后，由于植入式广告传播方式的不可逆性，也导致受众可识别能力大大降低，因此在实践中，可识别要求很难得到遵循。
信息披露制度的缺位，易导致市场主体的不正当竞争。商家为了获取更多商业利益，提供虚假信息、搭售等情况时有发生，导致市场秩序紊乱。信息披露机制的不健全也驱使部分商家与媒介形成利益联盟，如“有偿新闻”的不断出现，损害商业伦理，造成社会整体道德风险和信任危机，形成消费者错误诱导，侵害消费者知情权和选择权。因此，缺乏有效的信息披露是植入式廣告存在众多弊端的重要原因。
（4）广告行业自律程度较低
行业发展到一定程度，内部会自发形成根据成员合意制定自律制度、成员守则、工作机制等，对内部活动和职责实行自我管理、自我约束、自我协调，目的在于符合法律法规、行业规制机制与社会公序良俗的要求，是行业的自律性产物，是衡量行业发展程度的标准之一。
行业自律组织有助于减少交易风险，统一行业标准，维护市场秩序，推动产业链优化升级，是一种有效的内部治理方式。广告提供方成立自律组织，制定自律规则，明确行业准则，自觉调整广告市场运行秩序，是广告法律规制体制的重要补充力量，欧美地区对于广告监管模式为法律规制、行业自律、社会监督三者并行，而我国过分注重强制力量，忽视行业自律重要性的法律规制模式。
目前我国权威的广告自律组织只有中国广告协会，广告行业自我管理模式不完善。同时我国没有任何专门的植入式广告自治团体，植入式广告行业自律体系尚未建立，植入式广告市场规制力量全部来自于硬性规制，对于维护植入式广告市场秩序，防止不正当竞争，保护消费者合法权益产生了负面影响。
2、植入式广告立法的域外借鉴
（1）美国对植入式广告的法律规制
美国对植入性广告采取“全面开放”的规制模式。美国以商业电视台为主，美国人认为国家对广播电视管制过于严格，会导致市场机制无法运行，而充分的市场竞争可以实现最佳公共利益。因此，美国对植入式广告采取了较为宽松的规制模式。由于美国对植入式广告釆取全面开放的规制模式，因此其相关规定主要表现为信息披露的规定。信息披露，最早出现于美国《广播法》。该法规定广播电台必须要向阅听人揭露其所直接或间接收取之金钱或其他对价。此后，该规定被纳入到美国《通讯法》中。随后，美国联邦通讯委员会将此规定适用到了电视。美国现行的《电信法》第三百一十七条规定：“广播电视业者接受对价时，必须要向阅听人揭露赞助厂商。”
也就是说，植入式广告只要按要求在接受对价时向受众披露其赞助商，植入式广告即为合法。该法还规定广播电视从业人员、节目制作人、策划人、供应商，均对节目中是否存在植入式广告负有告知义务，以上从业人员如违反相关规定，未对植入式广告进行披露，会受到相应处罚。为执行《电信法》的相关规定，美国及其各个州政府制定了一系列行政规则。例如《电信法》第三百一十七条中规定的广告主（赞助商）所支付的对价包括直接或间接的、已支付或保证未来支付的对价，均需披露。披露时间长度必须足以使观众能够辨认，但如果节目时间在分钟以内，则只需在节目开始或结束时选择一处进行公告。此外还规定了必须披露广告主的真实身份。例如广告主为某基金会的法，不仅要披露基金会名称，还应向受众披露该基金会的成员或者其由哪些人赞助。
虽然美国对其植入式广告采取的是全面开放的规制模式，但对于儿童节目这一特殊节目类型，还是通过一些法规间接地禁止了广告的植入。美国现行儿童电视法不仅限制了儿童节目中商业内容的总量，还要求广告内容必须与节目内容分开。此外，烟草公司也大都与各州政府达成协议，不利用植入式广告进行宣传。
（2）欧盟对植入式广告的法律规制
规制模式与美国相比，欧盟对植入式广告的规制较为严格。欧盟国家认为不能放任媒体于市场机制之下，须由国家进行管制。以英国为例，其规制模式可总结为“原则许可，例外禁止”。根据欧盟《影音媒体服务法令》的规定：植入式广告为“任何节目内容中的以金钱或其他有价形式交换从而展示产品、服务或者商标的行为。至于以免费提供道具、奖品等形式获取在节目中展示的行为，如果提供的价值显著，亦认作为植入式广告”。欧盟《广播电视管理规则》要求：所有包含植入式广告的节目必须在节目开始、中间和结尾处明示该节目包含广告内容，以避免受众将广告与节目信息混淆。
英国在其《广播电视管理规则》中也要求保障受众对“节目中广告或赞助的知情权”。即要让受众知道，是谁在通过这种较为隐秘的方式说服他们。同时，该法令还规定了植入式广告必须符合的法律条件，可以看作是对于植入式广告的基本限制。这些条件包括：第一，植入的广告不得影响被植入节目的内容、不得扰乱节目排程，不得影响编辑独立性；第二，不得直接鼓励购买或鼓励使用植入的商品、服务；第三，不得过度呈现植入的商品或服务；第四，须在节目幵始和结束时明确告知受众在节目中存在哪些植入式广告。
美国和英国的这些立法经验，值得我国借鉴。
3、我国植入式广告立法与监管措施的完善意见
（1）完善植入式广告有关立法机制
对植入式广告进行法律规制，需完善其现有立法，完善《广告法》，并制定《植入式广告管理办法》。
完善《广告法》有关于植入式广告的建议包括：第一，可在《广告法》总则中明确植入式广告的概念，使其不存在无法可依并缺乏监管的问题。第二，由于广告可识别性问题是部分观点否认将植入式广告界定为广告的一项理由，还可对《广告法》规定的影视加入植入式广告需强制进行信息披露的要求。第三，由于对影视植入式广告的商品、服务的类型限制较传统广告更为严格，为避免对植入式广告的限制与《广告法》中原有的对传统广告商品、服务类型的限制相冲突，可加入相关条文，明确规定哪些商品、服务禁止使用植入式广告，或授权相应机关制定关于限制使用植入式广告的商品、服务类型的规定。
其次，可以制定《植入式广告管理办法》。
在我国，植入式广告作为一种新兴的广告形式，需要根据其自身特点制定相关技术标准，对其进行各个方面的细节进行规定。如植入式广告的信息披露制度、对于被植入节目的类型限制、植入的商品或服务的类型限制、经营管理制度、审查制度等。为此，应该在完善《广告法》的前提下，授权国家工商管理总局制定《植入式广告管理办法》，以便对植入式广告进行具体的管理型规制。
（2）完善植入式广告信息披露机制
信息披露制度是對植入式广告进行规制的一个重要制度。信息披露的意义在于使受众能够充分了解所看节目中含有哪些植入式广告。应向受众披露媒体接受了广告主提供的对价而在节目中植入了广告。
借鉴美国的做法，应该规定媒体从业人员、节目制作人、策划人、供应商等对节目中存在的植入式广告负有告知义务。同时，信息披露还要求明确可识别性标准。所以应用辩证的、发展的、全面的眼光来分析信息披露。建立植入式广告信息披露机制，是对商业广告可识别性原则的基本遵守，也是对消费者知情权、选择权、主体性等权益与地位的法律保障。
根据植入式广告的发展现状和基本特点，我国植入式广告具体信息披露内容设计应包括以下三个方面内容：第一，广告主、广告经营者信息的披露；第二，商品或服务信息的披露；第三，植入式广告发布者的信息披露义务。
建立植入式广告信息披露机制，不能采取“一刀切”做法，而是应根据植入式广告与媒介内容的结合程度，采取不同的方法；同时不能过分要求信息的全面披露，既要保障消费者的合法权益，也要尊重植入式广告的运营效果，自然而不生硬。
（3）优化植入式广告行政监管制度
对植入式广告的监管，是法律规制中的突出难题。目前存在主管机关不明、权责不清、监管标准混乱等情况，也存在调整范围重合、权责内容交叉等情形。因此，完善植入式广告的监管制度，是稳定广告市场的重要前提。
植入式广告本质上属于商业广告，因此行政执法权应该赋予工商行政管理部门及相关主管机构。
可以在现有的广告监管上建立具体的事前审查制度。根据植入式广告特殊规定和基本标准，进行植入式广告内容和形式的发布前审查；进行时长、数量、频率等具体的管理性限制，这不仅有利于排查不适格主体，还可以大面积围堵非法广告，也有利于植入式广告档案制度的建立和完善，为事中监督和事后监管提供资料和依据。
严格事中监管标准，加强各地区监管配合。植入式广告发布后，应细化监管部门工作职责，成立专门的植入式广告活动监管中心，完善备案制度，广告主体发布活动合法性与合理性记录，并且具有对违法行为的行政执法权。统一广告监管标准，实现登记备案信息地区间互通，实现地区合作，节省行政资源，提高监管效率。
严肃事后归责制度。这是对植入式广告长期责任主体不明的弥补。建立审查制度、档案制度、备案制度，厘清主体间活动形式与内容，明确权利义务关系，能够有效减少举证难度，明晰责任主体和责任形式，真正做到执法必严，违法必究。
涉及普通领域的植入式广告的广告主、广告发布者（特殊情况下包括广告经营者）都应主动申报。未经工商部门批准并进行广告内容与形式审查，不得发布植入式广告。如果市场主体没有主动申报，其他行政机关在进行审查过程中发现植入式广告，都应及时移交给影视剧中植入式广告的审查部门后才能发布；因为影视剧媒介内容是植入式广告最重要的营销阵地，因此在发布前市场主体应同时送交广播电视审查部门和广告审查部门两个机构；而涉及烟酒、食品、药品等特殊领域的植入式广告审查，还要同步送交相关主管机构如药监局、卫生局等部门，实行联合审查，在符合各部门对于特殊领域和特殊群体的专门规定时，植入式广告才能通过审查。
（4）倡导行业自我监督与社会监督
相对于行政监管、立法监管等外部监管，行业自律体制有便捷、节约的特点，能有效减少财政支出，成为政府监督的有效补充方式。充分尊重植入式广告行业自律是规范植入式广告的重要途径，也是规制体系应遵循的基本原则。充分激发植入式广告提供方内在的行业自律性，保障商业群体话语权和主体地位，对于维护市场秩序和消费者权益有重大作用。
根据现有法律规定，通过政府合理引导，建立起植入式广告行业自律体系，能够充分发挥市场机制作用，促进商业主体与传媒主体的深度合作，实现商业效益，推进广告市场与传媒产业的市场格局优化，扩大行业的自主性和话语权。所以，植入式广告走向行业自治是符合我国植入式广告发展现状的，也是符合市场经济需求的。
社会监督力量不仅可以充分表达消费者诉求，也能作为专业性组织参与简易纠纷调查、处置、矛盾化解。这些问题，单靠个体力量是不够的，应不断强化消费者团体在监督植入式广告中的作用，借鉴外国先进经验，提高外部监督的效力。譬如引进团体诉讼制度，或者完善公益诉讼制度等措施，都可以在一定程度上维护社会公共秩序和消费者合法权益。
综上所述，在植入式广告相关法律不健全的情况下，其发展存在巨大的风险。只有对现存的相关法律法规进行修补完善，尽快出台详细的相关措施，才是广告行业维持稳定健康发展的必然之路。植入式广告发展已成为市场经济的一部分，我国的精神文明发展水平普遍提高，對于植入式广告的立法完善已在某种程度上达成共识。对于巧妙的植入式广告，观众是认可的；但是对于生硬植入和滥用是持否定态度的。 结合我国的综合国情，我们对于植入式广告的态度是“既要允许适当的发展，又要采取管理和规范”。面对我国影视植入式广告的迅速发展和与此相关法律监管不到位的现状，我们必须借鉴各国相关经验，尽快完善我国影视植入式广告的法律体系。总之，我国建立植入式广告法律规制体系是维护行业秩序、促进产业发展、维护消费者权益的根本之道。立法应以“原则许可，例外禁止”为指导，以政府监管为主、市场自律为辅、社会监督为补充的模式进行。
参考文献：
[1]谢晓尧、段芸蕾.植入式广告的法律思考[J].社会科学研究 .2011（6）：70.
[2]李新颖.植入式广告法律规制研究探析[J].黑龙江社会科学，2012（6）：65.
[3]李卫刚.植入式广告的法律规制——欧盟美国的经验与启示[J].西北师大学报·社会科学，2013（11）：115-120.
[4]唐夕雅.植入式广告法律规制研究——以英美两国为中心[D].山东大学学位论文，2013（6）.
[5]孙向霞.植入式广告及其法律规制研究[D].西南政法大学学位论文，2012（6）.
[6]张琪.植入式广告法律规制研究[D].辽宁大学学位论文，2012（5）
作者简介：刘兴树（1962年11月一）汉湖南男博士教授湖南师范大学法学院教师研究方向经济法
二作：刘晗（1989年12月-）汉湖南男硕士长沙先导控股集团有限公司党政部主管研究方向新闻传播
民法过错分析论文范文第3篇
摘 要 我国侵权责任法归责原则体系，由过错责任原则和无过错责任原则两项归责原则组成，各自适用不同侵权行为，过错推定责任原则不构成独立的归责原则。
关键词 归责原则 过错 无过错 过错推定
Overview of the Principle of Attribution of Tort
Liability Act and Its Application
SUN Lin
(School of Foreign Languages, Southwest University of Political Science & Law, Chongqing 410000)
Key words principles of attribution; fault; without fault; presumption of fault
1 侵权责任法归责原则的概念及意义
所谓归责，即行为人因其行为或者物件致使他人损害后果产生后，确认和追究行为人的民事责任的过程。拉弗伦茨认为，归责是指“负责行为之后果，对受害人言，即填补其所受之损害”。①在台湾学者邱聪智看来，是指“在法律规范原理上，使遭受损害之权益，与促使损害发生之原因者结合，将损害因而转嫁由原因者承担之法律价值判断因素，即为归责意义之核心”。②大陆学者王利明认为归责的含义，是指“行为人因其行为或者物件致使他人损害的事实发生以后，应依何种根据使其承担责任，此种根据体现了法律的价值判断，即法律应以行为人的过错还是应以已发生的损害后果作为价值判断标准，而使行为人承担侵权责任”。③
综上所述，笔者认为，归责原则是指确定和追究行为人的侵权民事责任并分配损害后果的基本根据和标准，它体现了侵权责任法的规范功能和价值追求。
关于损害后果的分配，各国侵权责任法基本采用了统一的立法立场：损害后果应由受害人本人承担，除非存在正当、合法的理由，方能请求他人赔偿，将损害后果转由他人承担。该理念的推行及制度化系由法的效益价值所决定。诚如王泽鉴先生所言，“良好的政策乃在避免增加损失，因为使被害人得向加害人请求损害赔偿，无论在法律规范或实际执行上，势必耗费资源或产生交易成本。”④这里正当和合法的理由就是指侵权责任法的归责原则，它是侵权责任法的核心，其核心意义体现在几个方面：
第一，明确责任归属。中世纪法将损害的发生作为归责的根据，采用结果责任。如果没有归责原则作为指导，归责这一过程无从展开，侵权行为所造成的损害后果就没有人来承担，侵权行为人的违法行为就不能得到法律制裁，同时受损害人的损害就得不到救济
第二，界定侵权责任构成要件。如果将归责原则作为归责的本质要素，那么构成要件就是受归责原则支配的外在要素，从这个意义上说，本质和外在都不能缺少。
第三，体现立法导向和价值追求。各种归责原则表明了立法人对各类侵权行为的对策。传统的过错责任原则，体现了侵权责任法的规范功能，即填补受损害人和制裁行为人。它追求的是自由、安全和正义的价值。
第四，指导法律适用。司法人员准确掌握和运用归责原则，有利于从基础出发，评判行为人行为和损害后果是否满足由归责原则所确立的侵权责任构成要件，从而正确裁决责任归属以及责任范围、是否免责等内容。
2 侵权责任法的归责原则体系
2.1 现有侵权责任法的归责原则体系的不同理论观点
（1）一元论，单一的过错责任原则说。这种观点不承认除过错责任原则以外的其他任何归责原则，认为侵权责任法的归责原则只有一个，就是过错责任原则，主张扩大过错责任原则在侵权责任法领域的适用。
（2）二元论，过错责任原则和无过错责任原则两种归责原则并存的二元制说。二元论主张我国侵权责任法的归责原则不是单一的过错责任原则，是由过错责任原则和无过错责任原则两种归责原则并存而组成的体系。
（3）多元论，这一观点下又有许多不同见解，例如：有观点主张我国侵权责任法的归责原则体系就是由过错责任原则、过错推定责任原则和无过错责任原则三种归责原则构成的。⑤也有观点认为，过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则三种归责原则共同构成侵权责任法的规则原则体系。⑥还有人主张，将过错责任原则作为一般归责原则，过错推定责任原则和严格责任原则是特殊归责原则，最后把公平责任原则作为辅助性的原则。⑦
2.2 本文所持观点
笔者认为，我国侵权责任法归责原则体系，由过错责任原则和无过错责任原则两项归责原则组成，各自适用不同侵权行为，过错推定责任原则不构成独立的归责原则。
过错责任原则是我国乃至整个大陆法系国家的基本归责原则，它适用于一般侵权行为。而过错推定责任原则是过错责任原则运用中的一种特殊形式，不能确立为独立的归责原则。原因如下：
第一，过错责任原则与过错推定责任原则的适用范围虽然不同，但是所需要的构成要件完全相同，只是要求的证明方式不同而已。由此可见，两项归责原则要求的实体标准具有一致性，仅存在证明逻辑上的不同顺序而已。
第二，从法条本身的规定看，过错责任原则与无过错责任原则分别以专条的形式规定于《侵权责任法》的第6条和第7条，而对过错推定责任原则，则以第2款的形式规定于第6条之下。《民法通则》中这样的形式更加明显。可以说，立法思维也是将过错推定责任原则放置于过错责任原则之下的。所以由过错责任原则和无过错责任原则构成的归责体系是周延的。
综上所述，笔者认为，我国《侵权责任法》归责原则体系由过错责任原则和无过错责任原则两大独立原则构成。但是基于立法规定与司法法律适用需要，同时，因两种责任形式在举证责任分配、最终法律责任的承担等方面也有一些细微区别，故本文将单列，视为一种独立的归责原则。
3 过错责任原则的构成与适用
3.1 构成
3.1.1 违法行为的存在
违法行为是指行为人因过错不法侵害他人合法权益的行为。由定义可知，违法行为具有如下特征：
（1）违法行为是一种能引致消极法律责任的行为。（2）行为人实施了违法行为。如对身材矮小者取名“根号二”，对有生理胎记的人取名“猪胎”，一旦此类绰号对当事人造成心理伤害，进而影响其社会评价偏低或降低，甚至影响到其就业、婚恋及正常生活秩序，权利人可主张名誉侵权赔偿。（3）行为人主观上具有过错。行为人主观上须具有故意或者过失。
3.1.2 损害事实的发生
损害事实是指行为人致使受害人财产权、人身权受到侵害，并导致财产或非财产的减少或灭失结果的客观事实。
我国的《侵权责任法》按照各国侵权责任法的惯例，将损害事实分为了三种类型：（1）财产损害。财产损害实质上是对财产权利的损害，是指受害人因加害人的不法行为而遭受的财物方面的经济损失。财产损害可以用金钱的具体数额加以计算，不包括臆想的、不能证明的、无法确切计数的经济利益的损害。可分为直接损失和间接损失。（2）人身损害。人身损害即侵害他人的生命权或健康权，导致受害人受伤、致残或死亡。（3）精神损害。精神损害事实包括侵害姓名权、肖像权、名称权、信用权、隐私权等精神性人格以及身份权造成的损害事实。
3.1.3 违法行为与损害事实之间具有因果关系
因果关系原本是一个哲学概念。引起某一现象的现象，称之为原因；而被某种现象所引起的现象，称之为结果。客观现象之间这种引起和被引起的关系，就是事物的因果关系。作为过错责任原则之构成要件的因果关系是指，违法行为作为原因，损害事实作为结果，在它们之间存在的前者引起后者，后者被前者所引起的客观联系。
3.1.4 行为人主观上存在过错
过错是指，行为人行为时对自己的行为和后果所持有的故意或者过失的主观心理状态，所以也被称之为主观过错。它包括故意和过失。（1）故意。行为人明知自己的行为会导致损害后果，并且希望或者放任损害结果发生的心理态度就是故意。（2）过失。行为人应当预见自己的行为可能发生危害后果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的心理态度就是过失。
3.2 适用
（1）过错责任原则的适用范围。过错责任原则适用的范围有两部分：依据过错确定责任和依据过错程度确立责任范围。过错责任原则适用于一般侵权行为，即没有法律特别规定，均适用过错责任原则。对于责任范围的确立，过错越重责任越大，反之亦然。（2）过错责任原则的适用方法。过错责任原则的适用方法，即对过错的举证和证明。过错责任原则的适用方法是，谁主张谁举证，通常是由受损害人对行为的过错进行举证和证明，举证不力或举证不能，承担消极法律后果。
4 过错推定责任原则的构成与适用
适用过错推定责任原则的构成要件与适用过错责任原则的构成要件具有一致性，即必须具备损害事实、违法行为、过错和因果关系四大要件。
过错推定责任原则适用于部分特殊侵权行为。对我国《侵权责任法》中，适用于过错推定责任原则的情形，可以做出如下归纳：（1）无民事行为能力在教育机构受侵害时，教育机构的过错推定责任。《侵权责任法》第38条规定：“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”（2） 医疗机构的过错推定责任。《侵权责任法》第58条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；伪造、篡改或者销毁病历背资料。”（3）非法占有高度危险物中所有人、管理人的责任。《侵权责任法》第75条规定：“非法占有高度危险物造成他人损害的，由非法占有人承担侵权责任。所有人、管理人不能证明对防止他人非法占有尽到高度注意义务的，与非法占有人承担连带责任。”（4）高空坠落物侵权的过错推定责任。《侵权责任法》第85条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”（5）堆放物侵权的过错推定责任。《侵权责任法》第88条规定：“堆放物倒塌造成他人损害，堆放人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”（6）地下设施侵权的过错推定责任。《侵权责任法》第91条规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”
5 无过错责任原则的构成与适用
由于不考虑行为人主观上是否有过错，适用无过错责任原则的侵权责任构成要件有三：违法行为、损害事实和因果关系。也就是说，只要违法行为和损害事实存在因果关系，侵权责任即成立。
5.1 无过错责任原则的适用范围
无过错责任原则适用于一部分特殊侵权行为。根据《侵权责任法》第7条的规定，只有在法律规定的情况下，才能适用无过错责任原则，这样的规定有如下具体范围：（1）产品责任。（2）环境污染责任。（3）高度危险责任。（4）饲养动物损害责任中的部分责任。具体适用情形分析详见第五编。
5.2 举证责任
基于无过错责任原则不考虑行为人是否有过错的基本含义，其举证方式免除了原告对行为人过错的举证责任。适用无过错责任原则的举证责任归责是：第一，原告承担对违法行为、损害事实和因果关系的举证责任。第二，如果被告主张不构成侵权责任或者免责，应当由被告负责举证和证明原告的故意或者重大过失是损害原因。第三，如果第二项证明能够成立，被告免除侵权责任；如果对第二项的举证不足或是举证不能，被告承担侵权责任。
注释
① 王泽鉴.民法学说与判例研究.台湾:三民书局:1987:272.
② 邱聪智.庞德民事归责理论之评介.载台湾地区:台大法学论丛,第十一卷第二期:277.
③ 王利明.中国侵权责任法教程.北京:人民法院出版社,2010:121.
④ 王泽鉴.侵权行为.北京:北京大学出版社,2009:11.
⑤ 杨立新.侵权责任法.北京:法律出版社,2010:57.
⑥ 刘淑珍.试论侵权损害的归责原则.法学研究,1984(4).
⑦ 王利明.中国侵权责任法教程.北京:人民法院出版社,2010:125.
民法过错分析论文范文第4篇
一、民间借贷的概述
( 一) 民间借贷的含义
作为传统的借贷方式, 民间借贷是借贷体系的重要组成部分之一, 影响着资本的流动和经济的发展, 对推动我国经济发展起到了至关重要的推动作用。由于民间借贷的主体主要是普通公民, 所以民间借贷与民法密切相关。所以, 民间借贷出现的问题, 大部分都是民法问题, 因此研究民间借贷的民法问题有着重要的意义。
想要研究民间借贷的民法问题, 首先要明确民间借贷的含义、定义范畴。对于民间借贷的含义, 国内外专家有着不同的观点。大部分国外的学者认为, 民间借贷并不是正规性的金融活动, 将其定义为人与人之间的金融活动。而我国学者认为这是一种不受国家金融监管的民事法律责任行为。
虽然国内外对于民间借贷的具体定义并不是十分相同, 但是大致可以将民间借贷定义为民间自发产生的金融行为。民间借贷有着十分久远的历史, 也是目前最为常见的融资方式。
根据民间借贷的基本内涵和性质, 民间借贷可以被分为四类。第一类是亲友之间互助的借贷行为, 是非商业性的借贷方式。第二种是通过相关金融机构、有金融机构性质的非金融机构或有闲置存款的个人发生的信贷行为。第三种是商业信贷, 具有一定的土地性质。第四种则是商品性质的商业信贷。此外, 还可以依据是否具有盈利性将民间借贷分为盈利性放款与互助性放款, 还可以依据是否有抵押将民间借贷分为抵押贷款和信用贷款。
( 二) 民间借贷的形式
从民间借贷的基本内容入手, 可以将其划分为三种基本形式。第一, 通过人脉网、关系网、朋友圈进行的亲友之间进行的借贷, 这种借贷方式的款项来源一般都是亲友的家中积蓄, 一般来讲, 借贷期限较短, 数额较小, 且利息基本可以忽略不计。而且, 在一般情况下, 这种借贷方式并没有明确的还款期限的规定。第二, 与贷款相结合的一种借贷行为。第三, 利息数额十分高的借贷行为, 俗称高利贷。这种借贷行为, 一般借贷时间较长, 金额需求较大, 且利率通常高于银行的利率。
( 三) 民间借贷的基本特征
第一, 相对于官方的借贷行为来讲, 民间借贷较为自由, 手续简便, 没有正规金融机构那些复杂的程序和严格的要求。民间借贷也没有固定的流程, 甚至没有固定的利率范围, 借贷的利率完全由双方协定。
第二, 民间借贷的标的物以货币为主, 这是由该行为的主要功能决定的。缓解资金压力或者进行资金的周转, 这是人们融资民间借贷的主要用处, 因此, 标的物一般都是货币。当然, 这里的货币不仅仅限制于人民币, 还有外币、国债、有价证券等。
第三, 民间借贷的对象主要是自然人和非金融机构组织或是自然人, 虽然借贷双方是非正规的金融机构, 但是也是受国家法律保护和约束的。
第四, 借贷的资金主要是民间的生活积蓄, 是非金融机构或自然人的自有资金。
第五, 民间借贷的基础是个人信用。由于民间借贷的特殊性, 主要是亲朋之间进行借贷, 所以借贷的基础是对对方资料的了解, 这样可以降低一些还款风险。
二、民间借贷存在的民法问题
( 一) 民事立法的缺失与矛盾
与民间借贷相关并能用于解决纠纷的法律主要有《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》以及《借贷意见》。只有这几个法律与民间借贷相关, 然而作为监管、约束民间借贷的法律, 仅仅这些是不够的, 而且法条分散, 没有专门针对民间借贷的法律, 一旦产生纠纷, 可以依据的法律出自不同的部门法, 有可能出现多原则性的规定, 使得纠纷更加复杂, 难以解决问题。没有统一的准则加大了执法的难度。同时, 由于时代快速发展, 漏洞也越来越多, 立法中并没有针对新的问题进行及时的更新, 落后的法律体系无法跟上快速发展的民间借贷, 无法满足民间借贷对于法规的需求。
其中有一个较为严重的问题。《中华人民共和国合同法》与《借贷意见》这两部法, 在针对民间借贷的相关内容有所冲突, 虽然我国有上位法优于下位法这一指导原则, 但是从生活实际出发, 从实践来看, 还是《借贷意见》更加贴近民情, 符合民间借贷的客观规律。
( 二) 利率问题
由于民间借贷的利率没有固定的范围, 常常是由双方当事人进行协商最后确定的, 所以利率往往会存在一些问题。
国家金融机构对于民间借贷的利率有着明确的规定, 给出了一个合理的范围, 限制了利率的水平。然而, 近年来, 我国经济发展的十分迅猛, 对于民间借贷的需求也大幅度上升。强制性的上限约束干预了民间借贷市场化的进程, 不符合金融发展的客观规律, 抑制了市场经济的自由发展。这些法规与违背了公平原则和公民的主观意愿。当事人双方有权利对借贷的利率进行自我调节, 这是出于借贷双方自愿意识的行为, 借贷双方作为行为主体, 自愿承受风险或还款压力。然而与民间借贷不同, 我国法律对于正规的金融机构十分宽容, 限定民间借贷利率超过四倍属于违法行为, 而正规金融机构收取利率在四倍以上就是合法行为, 这种不平等的态度严重的违反了公平原则。
( 三) 借贷合同问题
民间借贷的借贷合同也存在着一些问题。由于民间借贷行为常常发生在亲友之间, 是以信用为基础的借贷行为, 所以常常没有规定还款时限, 增加了民间借贷的风险。一旦发生了无力还款或不愿意还款的行为, 合同上如果没有约定的还款时间, 就加大了追款的难度。我国的《合同法》有着明确的规定, 合同合法的必要条件是双方必须符合订立合同关系, 如果不能达成有效的合同, 就无法明确双方的债权关系, 也无法顺利的进行维权。合同有效, 才能达成正常的债权关系。民间借贷合同中主要有金额认定、还款时限、担保效力以及诉讼时效等问题。合同作为借贷双方发生关系的凭证, 与双方切身利益密切相关。在一些民间借贷的案件中, 会出现诉讼时效的问题, 由于合同中并没有明确规定诉讼时效, 借款人与贷款人对该问题发生了严重的分歧, 一方认为时效已过, 一方认为时效未过, 增加了司法机关处理案件的难度。所以, 在撰写民间借贷合同时, 应加上诉讼时效, 增强合同的法律效力, 减少司法机关处理案件的难度, 节约人力、物力、时间。
同时, 大多数的民间借贷合同内容不规范, 用语歧义, 还没有明确的规定借贷双方的责任和义务, 一旦发生纠纷, 公民无法很好地保障自己的合法权益。
三、完善民间借贷的法律制度
上述分析显示出, 目前我国的民间借贷存在着诸多问题, 然而民间借贷作为一种重要的借贷形式, 关系到人民群众最切实的根本利益, 影响着民间经济的经济运转, 一旦发生问题, 就会发生复杂的法律纠纷。所以, 解决民间借贷的民法问题迫在眉睫, 这关系着我国经济的发展进程。民间借贷中的民法问题应该从法律入手, 从制度入手, 只有从法律入手才能完善民间借贷的制度, 才能切实的解决民间借贷的民法问题。
( 一) 明确民间借贷的法律地位
想要解决民间借贷存在的民法问题, 首先要从法律的角度, 来明确民间借贷的法律地位, 给民间借贷下一个明确的定义。没有明确的定义就很难让民间借贷行为规范化, 导致民间借贷的风险加大。用法律来对民间借贷进行约束, 可以使民间借贷流程趋向正规化, 能够促进民间借贷的进一步发展。具体有以下几个解决措施。
第一, 要加快民法的完善进程。民法作为我国的大法, 是保护人民安全、人民财产安全的重要法律依据, 也是维护人民根本利益的重要法律依据。
第二, 通过立法直接规范民间借贷行为。让民间借贷行为规范化, 正规化。从立法的层面更好地约束借贷双方的行为, 通过金融监管来限制民间借贷, 减少问题的发生, 降低民间借贷的风险。更好地监督民间借贷, 引导民间借贷向正确的方向发展。
第三, 要通过立法来防止民间借贷所引发的经济犯罪行为。要确立适用于民间借贷的刑事处罚和民事处罚, 来更好地解决民间借贷引发的经济犯罪行为。
( 二) 采取灵活的利息政策
针对民间借贷的利息与利率, 国家应该制定较为灵活的利率政策。更加公平的对待民间借贷, 遵循借贷双方的意愿, 但同时又不能全面放开约束。对于民间借贷来讲, 资金的用途也是很多的, 国家可以根据资金量、资金用途的不同来制定不同范围的利率上限。针对于生产经营性的融资借贷, 国家可以上调相应的利率上限, 更好地促进企业发展的融资进程, 这样还能促进国家经济的发展, 利于社会资源的优化配置。对于自用消费型的融资, 可以对上限利率进行下调, 可以避免不法分子谋求不正当利益, 更好地维护公民的合法权益。在进行利率的制定时, 应进行全方位、多角度的考虑, 根据借贷双方的实际情况, 所在地区的经济状况, 所在地区的发展水平来进行综合性的评估和计算。
制定灵活性的利率政策可以减少法规对民间借贷发展的约束, 促进民间借贷更好更快的发展, 进而增加社会经济活跃度, 促进国家经济全面发展。同时还能体现公平、公正的原则, 切实的维护人民群众的根本利益, 切实地保障了人民群众的合法权益。
( 三) 防范民间借贷合同风险
对于个人信用方面, 目前我国并没有建设一个完善的信用体制, 也没有出台健全的相关法律法规。所以, 对于以个人信用为基础的民间借贷来讲, 存在着很大的风险, 尤其是对于无抵押的、纯信用借贷的民间借贷。针对这些风险, 提出了以下三个有效措施。
第一, 要建立完善的个人信用体制, 完善和健全相关立法。还要采取公证制度, 这样可以较大程度的减少民间借贷的风险。还可以完善合同, 减少合同的漏洞, 更好地避免风险。
第二, 在进行民间借贷行为时, 要撰写规范的借贷合同, 并且明确还款时间。还要注意诉讼时效的问题, 在撰写民间借贷合同时, 应加上诉讼时效, 增强合同的法律效力, 减少司法机关处理案件的难度, 节约人力、物力、时间。在进行撰写借贷合同时, 要用规范的语言和文字, 避免歧义。要重视书面合同, 这是民间借贷的凭据, 一定要妥善保管, 按照正规的流程进行签字, 在结算收回欠款时也应及时终止和完成合同。
第三, 在签订合同时, 要标明借贷双方的责任范畴, 明确双方的利益关系, 写明相关的责任和义务, 并注明违约的事项。只有在合同上严格书写出来, 才能使双方当事人更好地履行合同, 更好地履行自己的责任和义务。
四、总结
随着我国经济的不断发展, 民间借贷也在飞速发展中, 为了维持经济平稳发展, 维护人民群众财产安全, 就要解决民间借贷中的民法问题, 让民间借贷有法可依, 使民家借贷规范化。这样才能加速民间经济的发展, 减少不必要的纠纷, 并为民间借贷发生的法律纠纷提供相应的法律依据, 能够更加公平的处理相应的问题。这样才能让民间借贷更好地发展, 从而促进我国经济的平稳较快发展。
摘要：文章简要介绍了民间借贷的基本内涵、形式和基本特征, 并根据国内民间借贷的现状分析了我国民间借贷的民法问题, 根据分析和探讨找出了问题发生根本原因, 并根据问题提出了合理有效的解决措施。
关键词：民间借贷,民法问题,解决措施,借贷问题
参考文献
[1] 张颖.民间借贷若干疑难民法问题研究[D].南昌大学, 2012.
民法过错分析论文范文第5篇
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