民法硕士论文范文第1篇
摘 要：恶意并非侵权构成过错要件的规范术语，其含义在民事立法中并不明确，导致与之关联的民事规则侵蚀了其他概念的效力边界。民法中，故意的认定存在观念主义和意志主义的差别，但过错程度对侵权行为的构成及效果并无影响。而侵犯知识产权惩罚性赔偿的适用要求必须充分考虑行为人侵权的过错程度。现有学说倾向于将故意的判断限定为“只要知道行为足以造成损害结果”即可，但《商标法》内部“恶意侵权”的模糊性导致“情节严重”取代了主观要件的认定并夹杂了其他政策目标。《民法典》中惩罚性赔偿一般规则的确立有利于统一惩罚性赔偿适用的标准。未来《商标法》的漏洞填补应当规范主观要件的表达，其主观要件的含义在侵权行为、损害赔偿责任等不同场景下应当一致，目前建议将《商标法》第63条的恶意解释为故意，并审慎适用惩罚性赔偿。
关 键 词： 惩罚性赔偿;主观要件;恶意侵权
收稿日期：2020-10-09
作者简介：范晓宇（1975—），女，江苏扬州人，中国计量大学法学院副教授，硕士研究生导师，法学博士，研究方向为知识产权法;陈雅婧（1996—），女，安徽蚌埠人，中国计量大学硕士研究生，研究方向为知识产权法。
基金项目：本文系国家社科基金一般项目“行政与司法协同视角下药品专利制度改革研究”的阶段性成果，项目编号：18BFX167。
一、问题的提出
加大对违法行为的处罚力度，建立知识产权侵权惩罚性赔偿制度，是十九届四中全会确立的中国特色社会主义法治体系建设的重要组成部分①。刚刚通过的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）在侵权责任编第1185条特别规定：“故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”①，标志着我国在民法中确立了侵犯知识产权惩罚性赔偿的一般规则，未来知识产权领域将建立普遍的惩罚性赔偿制度。
与《民法典》相较，知识产权法体系内，2013年《商标法》第63条最早引入了惩罚性赔偿制度②，但《商标法》惩罚性赔偿适用的主观要件是“恶意”，即“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的”可以适用惩罚性赔偿。而刚刚修改通过的《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）和正在审议的《中华人民共和国著作权法（修正案草案）》（以下简称《著作权法草案》）的征求意见稿与《商标法》不同，新增的相关条款中均与《民法典》相一致使用了“故意”的表述③。从现有研究看，多认为知识产权惩罚性赔偿以故意为主观要件，[1]但并未对《商标法》为何特别使用“恶意”作出必要的解释，特别是缺少民事一般侵权与知识产权侵权损害赔偿责任主观要件角度的比较分析。而理论上，对恶意与故意的认识也存在差别，有研究认为恶意就是故意;也有研究认为权利人证明恶意侵权比较困難，将恶意解释为故意可以降低原告的证明责任，实际上这一观点将恶意理解为了比故意严重的主观过错。[2]立法上，我国知识产权侵权惩罚性赔偿适用的主观要件急需厘清。《民法典》第123条已经将2017年颁布实施的《中华人民共和国民法总则》第123条对知识产权的界定纳入其中。根据规定，知识产权保护的客体不限于商标权、专利权和著作权，还包括地理标志、商业秘密、集成电路布图设计、植物新品种以及法律规定的其他客体，其地理标志保护可以直接适用《商标法》的规定，商业秘密保护则要适用《反不正当竞争法》关于惩罚性赔偿的规定。根据《反不正当竞争法》（2019年修订）第17条：“经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的”可以在“一倍以上五倍以下”确定赔偿数额，主观要件与《商标法》的规定一致。植物新品种保护则须适用《中华人民共和国种子法》（2015修订）第73条：“侵犯植物新品种权，情节严重的”可以在“一倍以上三倍以下”确定赔偿数额，这里并无“恶意”或“故意”的主观要件规定。而其他知识产权则可能直接援引《民法典》的一般规则适用惩罚性赔偿。
知识产权是法律拟定的权利，其排他性会对同业竞争者为避免侵权所支出成本产生重大影响，惩罚性赔偿在主观要件上的差异有可能导致惩罚性赔偿认定的不确定性而损害权利人和社会公众的利益，亟待建立统一规则以实现平等保护。根据《最高人民法院2020年司法解释立项计划》，2021年上半年将完成《知识产权惩罚性赔偿适用法律若干问题的解释》。在此背景下，本文拟从民事侵权损害赔偿构成要件之规范表述入手，对商标侵权惩罚性赔偿的主观要件进行规范分析，以期对民法典时代商标侵权惩罚性赔偿的主观要件进行漏洞填补。
二、传统民法中的“故意”与“恶意”
侵犯知识产权的惩罚性赔偿制度缘起于近代普通法系国家，创设于英国，被称为示范性赔偿或惩罚性赔偿。大陆法系传统民法以及知识产权法并不承认惩罚性赔偿制度，比较法上并未形成惩罚性赔偿的一般规则。我国首次在《民法典》中确立了包括知识产权（1185条）、产品责任（1207条）和环境资源保护（1232条）的惩罚性赔偿责任。《民法典》与《商标法》是一般法与特别法的关系，那么“故意”抑或是“恶意”的解释首先应当符合我国民法对此问题的一般理论认识。
不论是故意还是恶意，从文义上看都是一种主观心理状态的表现，但从民事侵权行为理论法律术语的规范表达来看，故意是民事侵权行为主观过错的一般表达。一般侵权行为的认定以过错为构成要件，过错包括故意和过失两种心理状态。根据传统民法理论，“所谓故意，即促成不法行为之直接意志”。对此，有两种解释，观念主义主张“行为人想象某种结果一定或可能实现时即为故意”，意志主义主张“行为人想象行为结果之一定或可能发生尚未足以成立故意，必须行为人对结果之发生有希望之意志者始成立故意”。[3]这两种心理状态都可以构成故意，区别在于主观上是否追求结果的发生。故意并非是对行为人动机的善恶评价，即使行为人出于好的意图，但侵犯了他人权利，也同样存在过错。判断过错的主要依据是是否违反了保护性的法律，或者损害了信赖利益，而不取决于行为人能够遇见到此种损害的发生。故意的判断存在是否需要对行为的违法性有所认识的争议。客观过错理论在过失的判断中被广泛采纳，该理论设定了“合理的人”作为对特定案件下特定人所应具有的典型的平均能力的判断标准，脱离对行为人个体意志瑕疵的判断，从客观角度对个人能力加以判断，进而认定是否具有过错。[4]
我国民事法律条文中也有恶意的用法，但通说认为恶意与善意相对，并非明确的术语。有观点认为，法条中的恶意是“明知或因重大过失而不知之谓”或“侵害他人之故意”的意思，《民法总则》第154条“恶意串通”之“恶意”即指双方共同故意“损害国家、集体或者第三人利益”。[5]有学者则认为，在大陆法系传统民法理论中缺乏与恶意串通对应的概念，我国早期立法者将恶意串通与欺诈、胁迫、重大误解等一律视为意思表示瑕疵的事由，引入《民法通则》以及《合同法》，但由于概念并不明确，成为司法实践中“认定法律行为无效的万能钥匙”，适用范围不断扩张，侵蚀了其他概念的效力范围，应与删除①。
需要注意的是，虽然传统民法将过错作为归责的基础，但过错程度对侵权构成及效果并不产生影响。也就是说，只要证明加害人有过错（故意或是过失）即可，不论是最轻的故意抑或是最重的过失，最终的赔偿额以损害为唯一依据，即完全赔偿。过错的程度并非赔偿额定量的影响因素。通说认为，侵权行为法的功能在于补偿受害人全部实际损失，恢复原状，并非惩罚或者惩戒加害人，所以并不以善意或者恶意或者过失的程度来认定赔偿数额的多少。对此，有学者认为并不妥当，主张吸收动态体系论的观点，在个案中法官根据实际出现的要素数量，通过对过错程度、违法性程度以及因果关系贡献度的综合考量来确定侵权责任的大小①，以克服完全赔偿原则实际上假借损害的概念限制赔偿范围的问题。[6]
对于惩罚性赔偿的主观要件是故意在民法学界并无异议，但对法律条文中用“故意”还是“明知”表述，故意是否包括重大过失等存在理论上的争议。例如在《民法典》颁布之前，《侵权责任法》第47条规定了产品责任中的惩罚性赔偿，即“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求响应的惩罚性赔偿。”对于“明知”与“故意”的区别，有观点认为“明知”并非主观过错的规范表述，惩罚性赔偿的主观过错应当表述为“故意或重大过失”。[7]对此，有观点认为，“明知”在民事立法中已经是一种比较固定的用法，具备规范意义不必被替代。具体而言，除《侵权责任法》，《合同法》等其他法律也有类似规定，其涵义是指“针对某种风险的认识状态”，这里的风险“既包括遭受侵害的风险，也包括受到法律制裁的风险”;而“明知”的内容既包括他人先前行为所致的风险，也包括行为人行为的整体性后果;在可责性的表达上，“明知”比“故意和重大过失”更能体现行为人对风险的认知状态，经营者主观状态的完整表达应为“明知存在缺陷仍然生产和销售”，“明知”是对风险的认识状态，“仍然生产和销售”具有可责性。[8]比较《民法典》在产品责任和环境资源保护的惩罚性赔偿条款的具体表述，前者保留了“明知”的表述，后者与知识产权的惩罚性赔偿条款一样，区别使用了“故意”。由此可见，“故意”和“明知”是我国民事立法中惩罚性赔偿主观归责标准的规范表述，都包含了对行为后果或者行为的可责性有所认识的主观心理状态。理論研究中对主观认识的内容进行了区分，“故意”是行为人对自身行为后果有所认识而有意为之的主观心理状态，而“明知”的内容还包括并非由行为人行为所导致的风险。
综上，民事立法中，故意是过错要件的规范表述，明知就是故意;恶意仅在特定情形下使用，与认定法律行为无效时意思表示瑕疵的其他事由相当，其具体含义并不确定，可归属于多种制度调整。民法理论中，“恶意”与“善意”相对，并非过错程度的表示。传统民法中，过错的程度对侵权构成和效果不产生影响。
三、侵犯知识产权惩罚性赔偿中故意要件的确立
建立知识产权惩罚性赔偿制度是我国打造一流营商环境的重大制度决策。2018年11月12日，习近平在中国首届进口博览会上的主旨演讲中强调，我国将打造“一流营商环境，强化知识产权保护，引入惩罚性赔偿制度”。2017年8月和2018年1月最高人民法院连续印发《关于为改善营商环境提供司法保障的若干意见》（法[2017]23号）和《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》（法[2018]1号），表明我国将“建立以知识产权市场价值为指引，补偿为主、惩罚为辅的侵权损害司法认定机制，提高知识产权侵权赔偿标准。探索建立知识产权惩罚性赔偿制度，着力解决实践中存在的侵权成本低、企业家维权成本高的问题。”为了贯彻十九届四中全会精神，2019年11月，中央办公厅、国务院办公厅印发《关于强化知识产权保护的意见》，明确建立惩罚性赔偿制度。惩罚性赔偿是一种具有制裁性质的特殊的损害赔偿制度，其特点在于允许在已经确定的损害额赔偿额的基础上加重赔偿，是对侵权人因主观过错而苛以的额外的金钱负担。惩罚性赔偿主观要件过低可能导致社会对知识产权侵权惩罚性赔偿具有较高的注意义务，增加社会成本并产生过度诉讼等负面影响。但过于严格的主观标准也有可能使惩罚性赔偿难以实际适用而形同虚设。理论上对该制度所具有的补偿、预防与惩罚功能存在广泛的争议①。我国《民法典》制定过程中，对侵犯知识产权惩罚性赔偿适用的主观要件问题进行了较为深入讨论，最终将故意作为惩罚性赔偿的主观要件。根据现有文献，笔者认为其主要考虑的因素包括以下两个方面：
（一）比较法的现状
如前所述，惩罚性赔偿制度缘起于普通法系，在美国被广泛适用于侵权法、合同法、财产法等领域。美国在专利法和商标法中均确立了以三倍赔偿额为上限的惩罚性赔偿②，被称为“三倍赔偿”制度。[9]但美国制定法并未对三倍赔偿的主观要件进行明文界定，其主观要件的标准来自判例法。现有研究均认为，其惩罚性必须与过错程度相适应。有学者认为，惩罚性赔偿是对“恶意”侵权人的惩罚，并认为惩罚性赔偿应当根据侵权人对主观恶意的程度进行区分而不是以权利人所受损失进行确定;[10]亦有学者则认为，判例法中虽然对主观要件的表达有所不同，但“故意”侵权是美国惩罚性赔偿构成的前提条件③。还有观点认为，将惩罚性赔偿概括为对“有意”侵权的“惩罚与遏制”更为准确，因为美国的具体过错标准是不断变化的，这里“有意”的判断标准包括“谨慎性和合理性”，过失甚至“疏忽过失”，在证据规则上经历了不利推定规则和优势证据规则的变化④。也有观点认为，惩罚性赔偿是对主观恶性较高的侵权行为的制裁，主观恶性应该在故意以上。[11]
但与美国不同，世界大部分国家并未建立惩罚性赔偿制度，惩罚性赔偿也不是条约义务。《与贸易有关的知识产权协定》第45条第1项规定各国应根据侵害知识产权的程度“以对侵害的补偿为目的”对权利人给予“适当的赔偿”。惩罚性赔偿并非条约义务。目前各国对于侵犯知识产权的损害赔偿一般均适用填平原则，对实际损害予以补偿。特别是欧洲大陆民法为了保证公私法调整范围的严格划分以及法律体系的逻辑性和严密性，认为惩罚性因素与民法固有的概念相悖，不承认惩罚性赔偿。其代表性观点是“民事责任不具有惩罚功能，因此过错的严重性不能证明判决一个比损害实际价值大的赔偿是正当的。”[12]德国认为惩罚性赔偿违反了公序良俗原则，原则上并不执行美国有关惩罚性赔偿的判决。在严重违反损害填补原则的情况下，根据德国法也同样不执行惩罚性赔偿，意大利也采取上述相同的立场。[13]日本在2016年2月通过的TPP协定中对著作权侵权和商标的不正当使用增加了权利人可以请求额外的赔偿，具有惩罚性损害赔偿的性质，但由于美国退出TPP等变故，其国内法的改革搁置了此项制度。[14]我国《民法典》第179条民事责任承担方式条款中规定：“法律规定承担惩罚性赔偿的，依照其规定”，也把它当作一种例外来对待。
（二）侵犯知识产权的惩罚性赔偿构成要件与我国传统民法理论的衔接
如前所述，我国《商标法》在2013年较早引入了惩罚性赔偿制度，并以“恶意”作为其主观要件，但此次《民法典》引入惩罚性赔偿制度，必须首先考虑《民法典》体系内侵权行为主观要件内涵的一致性。前述考察说明，传统民法中“恶意”与“善意”相对，其含义并不确定。《商标法》第63条实施以来，“恶意”在商标法领域的适用中含义也不确定。虽然司法机关都宣称《商标法》第63条的适用必须满足“恶意侵权”和“情节严重”两个要件，但有调查显示，由于“恶意侵权”并非严格的法律术语，实践中有的案件以“主观恶意明显”即直接适用惩罚性赔偿而没有考虑情节是否严重的问题;反之亦然，原告以“明显售假恶意”主张惩罚性赔偿，被以经营规模小等理由排除适用;有的则以“重复侵权”替代上述两个要件。[15]考察近来的惩罚性赔偿适用的典型案例，北京市高院在“兰西佳联迪尔诉约翰迪尔”案中，直接将“恶意”解释为应当限于“明知”即“故意而为”;江苏省高院在“小米诉小米生活”案中，以被告“侵权意图明显”认定两被告的侵权行为具有“极为明显的恶意”，其中主要考虑了被告模仿原告商标申请商标注册、域名注册的情况以及生产、销售涉案产品的时间等因素;在“巴洛克木业诉巴洛克地板”案中法院在是否构成“恶意”的考量中主要考虑了原被告之间曾经存在的代工合同关系，以及侵权查处的情况认定被告“恶意极其严重”;在上海首例惩罚性赔偿案“MOTR”案中，原被告之间曾因被告涉嫌侵害原告其他商标及专利权而被警告并签订和解协议，成为惩罚性赔偿主观恶意构成的主要依据;浙江互联网法院在“抖音诉抖商”案中法院认为惩罚性赔偿考量的因素包括：侵权行为持续的时间、原告的品牌价值、其他法院作出的在先判决、被告明知没有商标授权、涉案商标在行业内的影响力①。可见，不同案件惩罚性赔偿因素的考量存在较大差异。
司法实践中，司法机关一直在探索知识产权惩罚性赔偿制度的建立，尝试统一规则，但各地法院制定的裁判标准并不一致，且存在扩大解释的问题。如2017年12月，浙江省高级人民法院制定了《知识产权损害赔偿审理指南》（以下简称浙江标准）;2018年7月，上海出台《上海市高级人民法院关于加强司法保护的若干意见》（以下简称上海标准）;2020年4月，北京市高级人民法院发布《关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》（以下简称北京标准）。从具体内容来看，各地都未对恶意进行概念界定，主观“恶意”和“情节严重”的认定考量因素难以区分。如浙江标准中，“重复侵权”属于“恶意”认定的情形（第17条），“相同侵权”属于情节严重的情形（第18条）。而北京标准中，“重复或变相重复实施相同侵权”都属于“恶意”认定的情形（第1.16条、第1.17条），上海标准则未对考量因素进行类型化，而是在第三部分指出“优化赔偿计算方式适用，充分体现知识产权价值”的总体要求，明确鼓励法院“探索覆盖商誉、价格侵蚀等间接损失的适用”，“加大侵权惩罚力度，让侵权者付出应有代价。对重复侵权、恶意侵权及其其他严重侵权行为，积极适用惩罚性赔偿”。这里的惩罚性赔偿似乎被类型化为了“重复侵权”“恶意侵权”和“其他严重侵权行为”。此外，各地法院都不约而同地将拖延诉讼和妨碍举证作为“恶意”认定的情形。但作为惩罚性赔偿构成的要件是以侵权行为为基础的，主观要件的判断应当以实施侵权行为时的心理状态为标准。拖延诉讼、妨碍诉讼时的心理状态显然不能与侵权发生时的心理状态相比，这类违法行为应当依法依规专门处理，显然不应当与惩罚性赔偿的认定联系在一起。可以看出，与前述传统民法领域一样，“恶意”在商标法领域显然也因缺乏明确的含义而存在扩大解释的问题。
在知识产权惩罚性赔偿一般规则的确立上，现有文献表明，考虑到防止懲罚性赔偿造成的预防过度问题，以“故意”作为其主观要件当然成为应有之意。对此，王利明教授认为应当将侵犯知识产权的惩罚性赔偿的主观要件限定为故意，“所谓故意，是指明知而且追求行为结果的发生，既不包括应当知道（重大过失的情形），也不包括间接故意”;主张采纳“观念主义”学说对故意进行解释，认为故意的判断标准为“只要知道行为足以造成损害结果即可”;排除重大过失适用惩罚性赔偿的目的在于防止惩罚性赔偿适用范围的不当扩大和主观要件在具体案件认定中形同虚设。[16]
四、《民法典》背景下商标侵权惩罚性赔偿主观要件的漏洞填补
从上述分析可以看出，惩罚性赔偿的特殊之处在于需要充分考虑行为人的过错程度。《民法典》在立法过程中已经注意到了“恶意”的含义尚不确定的问题，明确将“故意”作为侵犯知识产权惩罚性赔偿的要件。在此背景下，如何完善《商标法》立法，实现惩罚性赔偿制度设立的目的成为当务之急。本文认为，至少应当从以下三个方面开展工作。
（一）《商标法》中“恶意”的规范
如前所述，恶意概念的不确定性可能导致侵蚀其他概念的效力边界，也会引起司法裁判标准的混乱。我国现行《商标法》条文中，除了“恶意侵权”（第63条）以外，还有“恶意注册”（第4条、第45条）、“恶意诉讼”（第68条）以及因为“恶意造成损失”（第36条、第47条）等不同用法，但同一法律规范中相同术语应当具有相同的含义。有学者认为，“恶意”看上去“酣畅淋漓、义正言辞和正气逼人”，实则模糊不清，存在歧义，完全可以通过立法技术予以准确表达以避免“恶意”一词的滥用。具体而言，2019年《商标法》修改，第4条规定禁止“不以使用为目的的恶意商标注册”。全国人民代表大会宪法和法律委员会的解释是，考虑到对预防性目的的注册商标申请不宜一概予以驳回，所以表述为“恶意注册”①。但按照上述立法意图进行理解，这里的“恶意”和“不以使用为目的”应当是两个独立要件，“恶意”排除了有正当理由或者善意的申请，为预防性的商标注册申请留下了空间，但有正当理由和善意的申请是否仅限于预防性的商标注册申请，并未表述清楚①。
《商标法》中恶意的不严谨使用还导致重复规定的问题，既有与其他法律规范之间的重复问题，也有商标法内部的重复问题。如通常情况下“恶意诉讼”常常与虚假诉讼、权利滥用等一起使用，这些问题并非商标权纠纷所独有的问题，本质上并不属于商标权争议，而是一种应当受到行政或刑事处罚的行为。也有学者认为，这些行为违反了诚实信用原则和虚假诉讼法院制裁制度，除了将部分恶意诉讼纳入刑法的“虚假诉讼罪”予以处罚，还应当追究其侵权责任，甚至也应当适用惩罚性赔偿，其主观过错是直接故意。[17]这里“恶意诉讼”的表达显然完全可以被“虚假诉讼”所替代，无须在《商标法》中作出特别规定。此外，第36条规定的商标先用权问题，商标专用权人对在商标公告期满前到准予注册决定作出前，他人在同一种或者类似商标使用行为不具有追溯力，但“使用人恶意造成损失，应当赔偿”。第47条规定商标宣告无效后自始无效，但对此前作出的裁判文书、许可合同不具有追溯力，包含“商标注册人的恶意给他人造成损失，应当给予赔偿”的情形。对于此类问题，司法实践中多以时间为标准判断侵权是否成立，如果成立即须承担损害赔偿责任②，这里的侵权成立的主观要件显然是故意，是否构成侵权取决于权利是否还在追溯的期限内，商标的使用行为也是典型的侵犯商标权的行为，主观上“恶意”要件并未发挥作用。
（二）《商标法》中故意与恶意的混用
《商标法》在广泛使用恶意的同时，并未排除故意的使用。《商标法》第57条规定了7种侵犯商标专用权的情形，其中第6项规定了“故意”要件，即“故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的”，构成侵权。第57条是《商标法》对侵犯商标专用权行为的类型化，只有第6项用“故意”对侵权行为的构成进行了限定，这是对间接侵权构成的规定。也就是说，并非所有客观上为他人实施侵权提供了便利条件的行为都构成侵权，只有主观要件满足“故意”的才构成侵权。如前所述，侵权行为的过错要件包括故意和过失，该项规定排除了过失侵权的可能性。该条规定是2013年《商标法》修改新增的条款。此前，原《商标法》第52条只规定了5种侵权行为，并未对构成商标侵权的主观要件进行明文规定。可见，第6项侵权行为的构成要件显然比其他侵权行为更为严格。
侵权行为的构成和损害赔偿责任的构成是两个问题③，对于损害赔偿来说，无过错即无责任，主观要件在侵权行为和损害赔偿责任条款的表述不一致会引发解释冲突。根据《商标法》第63条的规定，若“恶意”是惩罚性赔偿适用的主观要件的话，首先需要对恶意与故意之间的差别作出解释，如果恶意比故意的程度更为严重，那么需要根据第57条判断成立的所有故意侵权行为进行进一步的甄别才能作出是否适用惩罚性赔偿的判断。如果恶意与故意作相同的解释，从立法技术的角度来说则应当择其一，以避免两者同时存在引起歧义。如果根据《民法典》第1185条：“故意侵犯知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”的规定，也会出现上位法与下位法就惩罚性赔偿适用的主观构成要件不同解释的问题。如果恶意比故意的程度更为严重，那么《商标法》第63条缩小了《民法典》第1185条适用的范围，给权利人带来不利。如果恶意与故意作相同的解释，恶意的解释则应当受到传统民法中恶意与故意的概念的限制。也就是说，恶意显然是一个不确定的应当排除的概念。而从《商标法》与其他知识产权法惩罚性赔偿适用要件的一致性上来说，《著作权法草案》和《专利法》在惩罚性赔偿条款中拟采用故意作为主观过错要件的表述，《商标法》也应该作出调整。此外，在未来的立法中，还应注意现行《商标法》与《专利法》《著作权法》在侵权行为立法上的不同。《商标法》和《著作权法》通过专门条款列举了侵权行为的类型和效果，但《专利法》并未进行列举，属于不完全规范，只能利用一般法与特别法关系的法理对专利侵权行为的构成要件作出解读。[18]因此《民法典》背景下，知识产权法在惩罚性赔偿制度的确立过程中必须兼顾这种体系性问题以避免解释的冲突。[19]
（三）《民法典》背景下商标侵权惩罚性赔偿主观要件的再解释
《民法典》将于2021年1月1日生效，在此期間为了消除对《商标法》第63条中恶意理解的模糊性，建议直接将《商标法》第63条的恶意解释为故意，以明确其含义。这样，不仅有利于以最简单的方法解决《商标法》中惩罚性赔偿构成要件与《民法典》的衔接问题，也有利于弥合《商标法》内部商标侵权行为构成与惩罚性赔偿主观要件之间的解释冲突。对侵犯商标权的惩罚性赔偿的适用来说，在主观要件标准一致的情况下，只要主观构成故意即可，司法实践将重点放在是否构成“情节严重”的考量，可以大大提高司法实践中的可操作性，避免司法机关在“恶意”与“情节严重”认定中产生冲突。但需要注意的是，据此商标故意侵权适用惩罚性赔偿的可能性将大大提高，应防止其泛化，因惩罚性赔偿的广泛适用存在增加社会成本并引发过度诉讼的问题。有学者通过经济学分析对惩罚性赔偿的补偿、遏制与惩罚效应进行了成本效益分析，认为未来随着损害赔偿计算方法的精细化，惩罚性赔偿应当减少。[20]由此可见，在强化知识产权保护的大背景下，审慎适用知识产权惩罚性赔偿，防止其滥用显得更为必要。
總之，知识产权惩罚性赔偿并非损害的概括性赔偿，其主观过错的可责难性是惩罚的前提，应当避免以客观判断标准取代主观判断标准。行为人的主观状态的判断包括其是否认识到自身行为的违法性以及可能出现的相关损害后果，如果缺乏主观违法性认识以及对损害后果的判断，则无法认定行为人具有故意。建议未来《商标法》的修改在主观要件的表述和含义上遵循《民法典》所确立的一般规则，并进一步对惩罚性赔偿适用的条件进行细化。
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（责任编辑：赵婧姝）
Intentional or Malicious：A Normative Analysis of the Subjective
Elements of Punitive Damages for Trademark Infringement
Fan Xiaoyu，Chen Yajing
Key words：punitive damages;subjective elements;malicious infringement
民法硕士论文范文第2篇
这是中国法治建设的里程碑。5月28日下午，十三届全国人大三次会议表决通过《中华人民共和国民法典》。这是新中国第一部以法典命名的法律，是推进全面依法治国、完善中国特色社会主义法律体系的重要标志性立法，对推动国家治理体系和治理能力现代化，推动新时代改革开放和社会主义现代化建设，具有重大而深远的意义。
回顾人类文明史，编纂法典是具有重要标志意义的法治建设工程，是一个国家走向繁荣强盛、文明进步的象征。编纂一部真正属于中国人民的民法典，是新中国几代人的夙愿。党的十八届四中全会提出编纂民法典的任务，是以习近平同志为核心的党中央做出的重大法治建设部署。编纂民法典，就是全面总结我国的民事立法和司法的实践经验，对现行民事法律制度规范进行系统整合、编订纂修，针对新情况新问题做出修改完善，形成一部适应新时代中国特色社会主义发展要求，符合我国国情和实际，体例科学、结构严谨、规范合理、内容完整并协调一致的法典，更好地发挥法治固根本、稳预期、利长远的保障作用。
民法典是“社会生活的百科全书”，在法律体系中居于基础性地位，也是市场经济的基本法。编纂民法典，是坚持和完善社会主义基本经济制度、推动经济高质量发展的客观要求。民法典体现社会主义市场经济的基本要求，进一步完善了我国民商事领域各项基本法律制度和行为规则，为民商事活动提供了更为明确的行为规则和基本遵循;进一步健全了我国现代产权制度、合同制度等，充分调动民事主体积极性和创造性，有利于营造更好的法治化营商环境，为推动经济高质量发展注入更多法治力量。
民法与每个人息息相关，民法问题本质上又是民生问题。编纂民法典，是增进人民福祉、维护最广大人民根本利益的必然要求。加强个人信息保护、对保护网络虚拟财产作出规定、细化网络侵权责任、明确规定生态环境损害的修复和赔偿规则……民法典全面回应新时代人民群众法治需求，充分反映人民意愿，聚焦经济社会热点难点问题，全面加强了对公民人身权、财产权、人格权的保护，形成更加规范有效的权利保护机制，充分彰显了以人为本、立法为民的理念。正如代表委员在审议和讨论民法典草案时所说，民法典是一部以人民为中心的法典，有利于更好维护人民权益，维护社会公平正义，促进人的全面发展。
法安天下，德润人心。民法典弘扬社会主义核心价值观，确立平等、自愿、公平、诚实信用、公序良俗、绿色等基本原则，实现了中国传统优秀法律文化和现代民事法律规范的融合，为我国民事法律制度注入强大的道德力量。通过民法典的施行，以法治承載道德观念，以道德滋养法治精神，必将使社会主义核心价值观更加深入人心，为建设富强、民主、文明、和谐、美丽的社会主义现代化强国夯实社会根基。
编纂民法典，是一项系统的、重大的立法工程，受到社会各界高度关注。在民法典编纂过程中，立法机关严格遵循科学立法、民主立法、依法立法原则，广泛听取和尊重各方面的意见，10次公开征求意见，累计收到42.5万人提出的102万条意见和建议，让立法最大范围凝聚社会共识、吸纳各方智慧，形成“最大公约数”。
法律是治国之重器，良法是善治之前提。以民法典的编纂和颁行为契机，全面推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，必将为实现“两个一百年”奋斗目标、实现中华民族伟大复兴中国梦提供更加完备的法治保障，为人类法治文明进步贡献中国智慧和中国方案。
民法硕士论文范文第3篇
关键词：民法总则;商法规范;限度;理论解释
制定民法总则是民法典编撰工作中的第一步，他对民法典具体内容与组织结构有着强大的引导力和影响力，民法总则是否在民商合一的立法体例下制定关系到后续立法工作的有序推进。我们可以从法理依据、立法技术和立法实践等方面展开探讨，选择一种更加具有科学性和可行性并且符合我国基本国情的立法体例。在立法路径选择问题的背后，其核心是民法总则中设置商法规范的限度问题及理论解释，在民商合一体制下进行民法典的编撰，运用统一的原则，对民商法发展具有非常重要的意义，本文也一一对其进行了详细的阐述。
一、民法总则设置商法规范的限度
(一)民法总则对商法规范的抽象能力
民法总则编撰主要有总则和无总则两种模式可供选择，关于民法总则中商法规范的抽象化是现在诸多民商法学者研究的重点之一，也是难点之一。从比较的角度而言，商法规范和民法总则在数量上各有相关的限制，民法典必须要借助抽象化的概念和体系来优化主体、客体和以及权利等主要构成部分的关系，各要素的一体化是判断其优化程度的标准之一。从立法技术的角度来说，民法总则内容的多少与抽象化程度直接相关，而抽象化标准的宽松或严格又决定了民法总则抽象化的程度，在严格的抽象化标准之下，会使得相对较少的商法规范进入到民法总则之中，反之亦然。在抽象化标准已经确定的前提条件之下，民法总则的抽象化程度还取决于抽象化的对象、民法分则、商法规范资源，对于民法分则的抽象化我们暂不作讨论。
(二)决定民法总则抽象能力的因素
民商合一不是将所有调整民事关系和商事关系的规范都纳入到民法典当中，而是将民商事关系具有共同使用性的那部分规范写入民法典，让民法总则合理吸收商法规范中的抽象化因素。民法总则编撰的成败取决于民法总则的抽象技术，其中也关系到可以被抽象化的商法规范资源。民法典的编撰极其注重立法形式的合理性，对民法总则的抽象化处理并不是重新创造，所以在对商法规范进行抽象化整合的时候也需要注重合理性原则。在民商合一体例下制定涵盖民商事法律关系的民法总则，必须在设计民法总则条款时对公司法、保险法、票据法等商事法与其他民法典分则各部分等同看待，在归纳整理的基础之上选取其中与民法分则各部分共通的内容。民法总则对商法规范的抽象化能力不是一个非常确定的概念，而由民法总则所面对的具体规范来决定。
二、民法总则设置商法规范的立法出路
(一)优化民商合一的立法体例
民法和商法在一些基本原则上有所不同，有的部分甚至会出现同名但不同义的情况，对于民法和商法在法律行为上的制度差异正在被学者们逐渐发掘。经过发掘，这些差异已经形成了一定的数量和规模，并且构成了关于商法规范的特殊制度群体，这就需要从独立的角度对民法总则中商法规范的基本原则进行进一步的解释。民事、商事在立法上呈现民商合一的形式，但是有一些商事行为复杂而繁琐，很难形成一个完整地法律体系来呈现，这就需要运用“合而不同”的原则来处理那些特殊行为。在编撰民法总则的时候需要正视民法和商法的关系及地位，对商事行为和民事行为的行为规范进行明确区分，对于商法规范不能因为之前一贯的忽视而疏漏太多内容。
(二)完善匯编式民法典的编撰
民法总则编撰的成败与民法典编撰所选择的模式有着密切的关联，目前民法典的编撰可选两种模式，一是体系化民法典编撰，此模式更加注重对现行民事法律体系的创新与改良，二是汇编式民法典编撰，此模式更加注重对现行民事法律体制进行有效的整合并加以维持。第一种模式内容更加具体使得具有特殊性的商法规范很难写入民法典之中，就目前的实际需求来看，选择汇编式民法典编撰模式优于体系化民法典编撰。但是选择哪一种模式并不代表完全抛弃另一种模式，只是对以何种模式为主进行选择，要完善民法典的编撰还需要两种模式的理性结合，保证民事、商事法律规范兼具可操作性与完整性。
(三)坚持理性而现实的立法选择
由于逐利性特征的存在，民事关系与商事关系具有共通性也具有特殊性和独立性，这种特殊性和独立性不仅在商事法中体现，也在部分商事领域有所表达，这就需要在立法上对此进行恰当的处理。有部分商法领域内的特殊规定不在民事法律体系的涵盖范围之内，往往会被民法典的编撰者所遗忘，其实这些特殊制度也属于商法通则的规范对象，立法者在法律编撰时应当注意对立法调整对象的关注。商法通则兼具理性主义和现实主义，是从实际出发的理性的立法选择，肯定商法通则的作用也不是否定民法总则的地位与功能，而是提供借鉴和参考，以完善民法总则的设计。除此之外，还可以借鉴韩国、日本、法国、德国等国的相关法律规定，处理好民法总则与商法规范的关系。
三、结语
综上所述，民商合一立法体例下的民法总则若要进一步发展，需要在民法典编撰过程中融入商法基本规范，为商法未来的发展奠定制度基础，也能有效增强民法典的适用性。通过完善民法总则的内容来调整传统的商法关系不能只是一句空口号，需将商法规范准确落实到民法总则之中，既满足众多民商法研究学者的立法诉求，也符合我国现在的实际情况。
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民法硕士论文范文第4篇
摘要：依据《破产法》第46条第2款规定，主债权进入破产程序后停止计息，但关于该债权的担保人所承担的担保之债是否一并停止计息的问题，司法实践中争议很大。实务判例与学说存在“继续计息说”与“停止计息说”两种截然相反的观点。在《民法典担保制度解释》颁布前，我国司法实务的多数见解采“继续计息说”，但《民法典担保制度解释》第22条采纳了“停止计息说”。对于《民法典担保制度解释》第22条，学界有不少质疑。从债法的基本原理和担保的从属性角度上看，相较于“继续计息说”，“停止计息说”更具合理性。在破产法未将破产程序开始后的利息之债作为劣后债权的大前提下，應采“停止计息说”，始符合担保法的原理。
关键词：破产债权;担保债权;破产止息;担保从属性
《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）第46条第2款规定：“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”依据该规定，自法院受理破产申请之日起，债权人对破产企业附利息的债权不再计算利息。但是，对于有担保的债权来说，担保人所承担的担保之债是否一并停止计息呢？有的判例持“继续计息说”，认为破产申请受理后，破产企业的担保人所承担的担保之债并不停止计息。有的判例持“停止计息说”，认为担保人所承担的担保之债应一并停止计息。司法实务对担保债权是否停止计息的问题，裁判观点截然相反，存在较大争议。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释[2020]28号，以下简称《民法典担保制度解释》）第22条规定：“人民法院受理债务人破产案件后，债权人请求担保人承担担保责任，担保人主张担保债务自人民法院受理破产申请之日起停止计息的，人民法院对担保人的主张应予支持。”很显然，《民法典担保制度解释》第22条采纳了“停止计息说”。但是，学界对于《民法典担保制度解释》第22条仍然有批评意见。[1]破产止息问题事关破产法与担保法如何建立有效衔接以及担保从属性如何在破产法上作出限定抑或进行扩展等重要问题，仍值得深入探讨。
一、破产继续计息的判例与学说
债务人破产后，附利息债权停止计息，但该破产止息效果仅及于普通破产债权，不及于担保债权。[2]支持该种“继续计息说”的实务判例与学说见解，主要是从体系解释、目的解释、意思表示解释等角度进行的解释论证。
（一）体系解释
《破产法》第46条第2款所称的“债权”是否包括担保债权？如该“债权”包括担保债权，即应按本款停止计息，反之，不应停止计息。有判例认为，《破产法》第46条第2款位于《破产法》第六章，该章系关于债权申报的规定，该章当中包括第46条第2款在内的各个条款仅适用于主债务人，而不适用于保证人。第46条第2款所称的“债权”不包括保证债权。债权人与主债务人之间系普通的债权债务关系，债权人与保证人之间系担保关系，这两对法律关系是相互独立的。破产止息规则所调整的仅仅是债权人与主债务人之间的债权债务关系，与保证人的保证债务无涉。由于保证人并未进入破产程序，因此主债权上的停止计息不及于保证债权。
支撑上述结论的还有《破产法》第92条第3款和第101条。根据这两条规定，重整计划、和解协议与担保合同是相对独立的，债权人在重整计划与和解协议中向主债务人作出的减记债务或延长履行期限的让步，并不“惠及”担保人，担保人所负担的担保责任并不因此减少。其背后的原理是，担保的从属性以主债务人具有清偿能力或其未进入破产程序为前提，在其丧失清偿能力或进入破产程序的情况下，担保的从属性将被依法破除。依此原理，在破产程序开始后，担保合同与主合同之间的附随关系被打破，二者之间的关系变为相对独立。因此，主合同上的停止计息并不当然及于担保合同。[3]
（二）目的解释
在司法实践中，有的法院指出，《破产法》第46条第2款的立法目的侧重于及时固定破产债权的数额，而不是照顾破产企业的经济状况和保护保证人的利益。有的法院认为，《破产法》第46条第2款的立法精神在于确定破产债权的具体数额，调整债权人之间的关系，进而实现公平偿债，而非通过消灭部分利息来减轻保证人的责任。在学理上，亦有学者主张，破产止息规则的立法目的是在申报债权时对债权数额加以确定，而非在实体上否认利息之债的存在。[4]
破产债权之数额确定是破产程序得以推进的关键，管理人在制作破产财产的分配方案时，必须确认剩余破产财产的数额和同一顺序各个破产债权的数额。如果在破产程序开始后继续计算破产债权的利息，各个债权人的债权比例势必会不断变动，破产财产的分配方案也要不断变动。在破产实践中，有的破产债权附有利息，有的破产债权不附利息，同为附有利息的破产债权，其利率的高低也有区别，这进一步增加了债权关系的复杂性，抬高了制作分配方案的成本，降低了破产程序的效率。反之，如果各个债权人的债权均停止计息，则能极大地便利破产债权的计算，从而提高破产程序的效率。这样看来，第46条第2款“是破产程序中的程序性规定，是为了方便破产债权的计算，并非是免除或减少债务人的债务或保证人的保证责任。”
（三）意思表示与风险负担
合同的签订往往与风险的分配存在关联，在进行风险分配时，应当考虑债务人向债权人作出了怎样的允诺。[5]有判例认为，保证人在保证合同中的意思表示是，在主债务人不能清偿债务时替代主债务人清偿债务，该意思表示的本质是确保债权获得全部的、有效的清偿。担保权的功能是在债务人不能清偿到期债务时，在债务人的责任财产以外给予债权人优先受偿权，以实现债之清偿。尽管担保债权继续计息会导致担保人承担的责任范围大于债务人所承担的责任范围，但为了实现担保权的功能，仍应继续计息。
在一些地方法院的司法文件中，法院认为利息之债是一种保证人应当预见的正常的商业风险，这种商业风险应当由保证人承担。有的法院则指出，主债务人破产本身就属于商业风险，这种商业风险应当由担保人承担。除非债权人与担保人在担保合同中约定在主债务人破产的情况下，担保债权随主债权一并停止计息，否则破产止息规则仅适用于主债务人。对于破产程序开始后产生的利息，债权人受制于《破产法》第46条第2款的规定，不能在破产程序中将其作为破产债权进行申报，只能请求担保人承担担保责任。但担保人在承担担保责任后，无法向主债务人主张追偿权，这部分利息最终只能由担保人自行承担。追偿权的落空对担保人而言意味着风险，担保人在签订担保合同时就应该预见到这种风险，担保合同的签订意味着担保人对该种风险的认可和接受。
（四）劣后债权属性
有的判例认为，破产申请受理后，附利息的债权所产生的利息之债并没有消灭，利息之债属于劣后债权，仍受到法律保护。这种观点实际上是将破产受理后产生的利息之债归入了《全国法院破产审判工作会议纪要》（法[2018]53号，以下简称《破产会议纪要》）第28条所称的“法律没有明确规定清偿顺序的债权”。依该观点，破产之后产生的利息之债在实体上并未消灭，其只是在清偿顺序上劣后于普通破产债权，由于主债权并未消灭，担保人仍应当对此承担担保责任。
所谓的劣后债权，是指在清偿顺序上劣后于其他普通破产债权的债权，只有在所有的普通破产债权全部获得清偿且破产财产仍有剩余的情况下，劣后债权才能获得清偿。[6]劣后债权之解释路径为美国、德国、日本等国家的破产法所采用。《美国法典》第11编第726（a）条规定了破产财产的分配順序，该顺序中包含6个顺位，破产申请后依法定利率计算的利息位于第5顺位，而第6顺位是在前5个顺位的债权都得到满足后将剩余的破产财产返还给债务人。[7]德国《破产法》在第39条第1款第1项将破产程序开始后破产债权产生的利息规定为劣后债权，根据该款的规定，只有在德国《破产法》第38条中的债权得到全部清偿后，前述的利息之债才能获得清偿。日本《破产法》第97条规定破产程序开始后的利息之债系破产债权，但该法第99条第1款规定该债权为劣后债权。[8]
二、破产继续计息说的批驳
担保之债是否停止计息，是一个同时涉及破产法与担保法的问题，前述的裁判与学理观点大多是从破产法的单向角度进行考虑。解释论上，对于破产继续计息学说的各项理由，仍有探讨空间，值得商榷。
（一）《破产法》第46条第2款的间接适用
从体系解释的角度看，《破产法》第六章的标题是“债权申报”，债权申报是债权人向破产企业的管理人申报债权的过程，此过程与破产企业的担保人无关，因此，《破产法》第六章的所有条款，似均不适用破产企业的担保人，担保人不得直接援引破产止息规则，主张担保债权停止计息。但从保证人的从属性地位看，保证人仍然可以间接地援引破产止息规则，其请求权基础在《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第701条第1句，该句规定，对于主债务人可以向债权人主张的抗辩，保证人亦可主张之。据此规定，既然主债务人可以主张破产止息之抗辩，居于从属地位的保证人亦可主张之。因此，即使《破产法》第46条第2款所称的“债权”不包含担保债权，该款无法直接适用于担保人，担保人亦可间接地援引破产止息规则，主张担保债权停止计息。
在担保法上，担保人的责任应以债务人的责任为限，只要债权人请求担保人承担的责任属担保责任，该责任就要受到担保法的限制。对于破产程序开始后产生的利息，既然破产企业不需要承担清偿责任，担保人也不应当承担清偿责任，“在不否认保证债权从属性的（前提下），决然不能推出主债权停止计息而保证债权仍要计息的结论。”[9]至于《破产法》第92条第3款和第101条，这两个法条恰好说明，在破产程序中，担保从属性的突破须以法律有明确规定为限。破产法未明确规定担保之债不停止计息，说明破产法在该问题上遵循了担保的从属性，即担保之债一并停止计息。
（二）《破产法》第46条第2款的多元目的
立法目的条款是立法目的的外在表现形式，但从《破产法》第1条的规定来看，该条规定过于宏大，很难简单地从该条推导出破产止息规则是否及于担保人。在进行目的解释的过程中，除了考虑法律的整体目的以外，还应当考虑个别条款的目的。因此，对于破产止息规则是否及于担保人，还应当考察《破产法》第46条第2款的特别目的。笔者认为，立法是对频繁变动的经济、社会生活的回应，经济、社会生活的复杂性决定了立法目的的多元性，一项法律规则往往承担着多重使命，需要顾及多方利益。这一点在涉及利益主体众多的破产法上尤甚，破产法上的规则完全可以兼具数个相互之间不产生冲突的立法目的。
具体来说，《破产法》第46条第2款的立法目的是多元的，其不仅在于推进破产程序，还在于促进企业更生。破产程序往往旷日持久，附利息的债权如果继续计算利息，债务人的债务规模就会因破产程序的进行而持续扩大，这加重了破产企业的负担，减少了企业通过破产重整或和解程序实现更生的机会。在全面优化营商环境的背景下，相较于对破产企业进行清算并使其退出市场，帮助企业摆脱债务危机并使其复苏再建，更能够实现好的社会、经济效益。[10]从促进企业更生的角度上讲，《破产法》第46条第2款规定的“停止计息”就不仅仅是一种程序上的安排，它意味着破产程序开始后，附利息债权不再发生实体的利息之债。
（三）商业风险问题
按是否可预见为标准，可以将商业风险分类为可以预见的商业风险和不可以预见的商业风险。在正常的商业交易中，与债务人进行交易的相对人应当能够预见到，如果债务人进入破产程序，由于破产程序的保护效力，破产企业所负担的债务将不再计算利息，这种损失只能由交易相对人自行承担。尽管担保作为一种增信手段，具有保障债之清偿的功能，但这种保障仍然是有限的。在主债权有担保的情况下，相对人也应当能够预见到，担保的意义仅仅是在主债务的范围内确保债之清偿，担保之债并不能大于主债务，对于破产程序开始后产生的利息之债，由于其已经超越了主债务的范围，相对人没有理由期待担保人予以承担，这种风险只能由相对人自行承担。
此外，在债权人、债务人、担保人的个体商业风险以外，还应当考虑利息之债和担保关系带来的整体社会风险。在担保责任过于严苛的情况下，担保人可能会因此陷入流动性危机，进而导致金融风险通过担保链向全社会扩散。[11]适度控制担保人的责任范围，有助于降低担保人破产风险，避免流动性风险的蔓延。有的法院就指出：“从有利提高金融不良贷款处置市场化水平，有效缓解担保链风险的过度蔓延等方面考虑，对附利息涉破产担保债务自破产申请受理时停止计息，亦具有一定合理性。”
（四）利息债权归属依据
对于是否可以将破产受理后产生的利息之债作为劣后于普通破产债权的债权进行清偿，笔者认为，如果破产法认可破产程序启动后的利息之债，并且有意使得其劣后于普通破产债权获得清偿的话，就不应该规定第46条第2款，而应当在第113条中为其安排一个明确的、具体的受偿顺序。但制定法上的情况是，《破产法》第46条第2款明确否定了此种利息之债的存在，而《破产法》第113条也没有为这种利息之债作出清偿顺序上的安排。在这一点上，中国法与德国法、美国法、日本法存在明显的不同。法律解释毕竟不是一种任意而为的活动，其受制于具体的制定法规定。[12]在制定法未承认这种劣后债权的情况下，不宜将前述的利息之债解释为劣后债权。
此外，从《破产会议纪要》第28条第3句的规定来看，该句所规定的劣后债权包括民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等惩罚性债权。在解释论上，破产程序开始之后的利息债权并不具有惩罚性，因此难以将其归入《破产会议纪要》第28条所称的“法律没有明确规定清偿顺序的债权”。
三、破产停止计息的担保从属性法理
担保从属性是担保法的一条基本原则。在學理上，担保的从属性包括发生、消灭、特定性、抗辩权上的从属性。[13]所谓发生上的从属性，是指主债权应当先于担保发生或与担保同时发生，主债权未发生或不存在，担保权不能单独发生。[14]从发生学上看，主债权不成立，从债权当然也不能成立。《破产法》第46条第2款对破产程序开始后主债权的利息之债予以豁免，作为主债权的利息之债法定地不发生，利息请求权就无从发生，债权人既不能请求主债务人清偿利息之债，也不能请求从债务人清偿利息之债。因为，从债权与主债权共命运，从债权发生的依据和基础是主债权的发生，主债权既已发生，则从债权亦然发生，主债权既未发生，则从债权当然不发生。从这个意义上看，债权人请求担保人承担破产程序开始之后的利息之债，没有请求权基础。
与《破产法》第46条第2款类似，《民法典》第680条也是一个对利息之债进行规制的条款。该条第2款规定，对利息支付没有约定的借款合同，视为没有利息。第3款规定，自然人之间的借款合同对利息支付约定不明确，视为没有利息。对于上述两处“没有利息”，解释论上的一种观点认为其含义是“并未发生利息请求权”。[15]与《民法典》第680条第2款和第3款中的“没有利息”相比，《破产法》第46条第2款中的停止计息应被解释为不仅没有发生利息请求权，而且未发生利息之债。其理由在于，第680条第2款和第3款中的“没有利息”意味着，债权人不得请求债务人给付利息之债。在请求权的状态上，《民法典》第680条第2款、第3款与《破产法》第46条第2款是一致的，“并未发生利息请求权”在破产程序中的表现就是债权人不得以破产程序开始之后的利息之债申报债权。但是，第680条第2款和第3款中的“没有利息”并未否认债权人取得利息的权源，因为“没有利息”仅仅是否认了利息请求权，如果债务人自愿支付利息，在法定的最高利率限额内，债权人仍可以保有之，并不构成不当得利。[16]可是，在破产程序中，破产债权的范围和破产财产的分配顺序是法定的，破产程序开始后的利息之债未被纳入破产债权的范围，破产法也不允许以破产财产清偿不属于破产债权的债权。因此，破产企业的管理人从理论上讲并不能将破产程序开始后的利息之债纳入分配方案，也不能以其他方式对该部分利息进行个别清偿。由此观之，与《民法典》第680条第2款和第3款中所称的“没有利息”不同，《破产法》第46条第2款中的“停止计息”否定了债权人申报利息之债的权利，又不允许破产企业的管理人向债权人分配利息之债。此时，“停止计息”就不能如《民法典》第680条第2款和第3款中那样仅被解释为并未发生利息请求权，而应当被进一步解释为利息之债未发生。如果采纳这种解释论，则债权人附利息的债权在债务人进入破产程序后根本不产生利息，由于利息之债未发生，债权人当然既没有权利向担保人主张担保责任，也没有权利向破产企业的管理人申报债权，破产止息规则在主债务人和从债务人处都获得了适用。
担保在特定性上的从属性将担保责任的范围限定为主债权的范围，债权人通过担保实现的债权以主债权数额为限。[17]根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号，以下简称《九民纪要》）第55条的规定，担保人仅在主债务的范围内承担担保责任，担保人与债权人在主债务范围以外约定的担保责任，约定无效。根据这一规定，破产程序开始后，由于附利息的债权不再发生利息之债，主债务人不再承担利息债务，担保人当然就有权利拒绝承担利息债务。因为在这种情况下，要求担保人承担利息债务，将导致担保债务的范围超过主债务的范围，从而违反担保的从属性。担保从属性还涉及担保人的追偿权问题，《民法典担保制度解释》第3条第2款前半句规定，担保人就所承担的超出主债务范围的责任向主债务人追偿的，主债务人仅在主债务的范围内承担责任。根据这一规定，既然破产企业自身不需要承担破产程序开始后的利息之债，也就是说，利息之债超出了主债务的范围，担保人无法就超出主债务范围的利息之债向主债务人进行追偿，这使得担保人实际上丧失了追偿权。有的裁判就指出，从担保的制度构造来看，该制度规定了担保人的代偿义务，以保障债权人的债权得以实现，但同时也规定了担保人的追偿权利，以兼顾担保人的合法权益。在主债务人进入破产程序的情况下，如果不对担保债务停止计息，将影响担保人的追偿权，对担保人较为不公。如果为了保护担保人的追偿权，允许担保人申报上述的利息债权并且获得分配，则又会导致一个悖论，虽然债权人不能申报破产程序开始后的利息债权，但担保人承担担保责任后，取代了债权人的地位，便可以进行申报，这样一来，附利息的债权实际上并没有停止计息，最终仍要由债务人予以承担，《破产法》第46条第2款将完全无法起到调整破产债权的作用。
此外，在司法实践中，除第三人提供担保以外，尚存在破产企业以自己的财产提供担保的情况。在这种情况下，主债权和从债权是混同的，如果仍然采纳“继续计息说”，认为主债权停止计息，从债权继续计息，便会使得主债权以从债权的名义继续计算利息，这将导致《破产法》第46条第2款被架空，既不符合当事人的意思自治，也违反了担保法的原理。
四、对否定破产停止计息诸理由的回应
有的学者指出，在破产程序中，应当尊重“非破产法确定的权利”，《民法典担保制度解释》第22条将破产止息规则适用于担保债权，错误地改写了“非破产法确定的权利”，与破产法的原则相悖。对于此种观点，笔者认为值得商榷。
第一，破产程序的任务在于统一债权人的行动，使得债权人的债权获得集体性的清偿。为了实现这一目的，破产法不可避免地要对“非破产法确定的权利”进行调整。比如，根据《破产法》第75条第1款第1句的规定，担保人对破产企业享有的担保物权在破产重整期间原则上暂停行使。在债务人未进入破产程序的情况下，债权人担保物权的行使一般是自由的，债务履行期限届满，债权人就可以通过实现担保物权获得债之清偿。但是，在债务人进入破产重整程序后，债权人的担保物权就会受到限制，即暂停行使。暂停行使担保物权的原因是破产企业在重整期间需要使用设定有担保物权的财产，针对该财产的执行将影响企业的生产经营。再如，《破产法》第31条所规定的撤销权是一项破产法上特有的权利，其目的在于纠正债务人不当的财产处分行为，维护全体债权人利益。通过该权利的行使，破产企业的无偿转让、不正常交易等行为将被撤销，第三人因此获得的某些“非破产法确定的权利”将归于消灭。《破产法》中的上述规定均是对“非破产法确定的权利”或者这些权利某些权能的限制或削弱，即使这种限制或削弱实际上“改写”了上述的权利，也不能因此认为这些规定违反了破产法的原则。因为，在民法原理上，“权利的行使不是无限制的，权利的行使与权利的限制应当取得平衡。”[18]具体到破产法上，破产程序是一种集体清偿程序，为了保证集体受偿权的公平实现，必须对个别债权人的部分权利有所限制。
第二，“非破产法确定的权利”和“破产法确定的权利”并不是泾渭分明的，二者之间可能存在着交叉。债权人对担保人所拥有的权利看似是基于担保法规范产生的，属于“非破产法确定的权利”，与破产法规范无关。但担保债权即使是在独立保证的情形下仍无法完全独立于主债权，独立保证对担保从属性的突破仍是有限的。担保债权的根基是主债权，主债权是受破产法管制的权利。既然主债权受破产法管制，担保债权就难以脱离破产法的管制，因此，担保债权并不是一种纯粹的“非破产法确定的权利”。如前文所述，破产法为了公平地清偿债权人的债权，不得不对主债权进行调整，担保债权当然也会“连带地”受到调整。既然主债权未成立，担保债权亦未成立，《民法典担保制度解释》第22条反而是认可和尊重了由非破产法所确定的权利状态。
有的学者指出，法人的投资人对法人的债务仅承担有限责任，破产企业的债务经破产清算程序仍未获得清偿的部分归于消灭，但破产企业的担保人应继续为债权人的债权提供担保。担保的功能是在主债务人不能清偿债务时确保债权的实现，主债务人破产表明其清偿不能，担保人在这种情况下援引破产止息规则，与担保权的功能和诚实信用原则相悖。
对于此种观点，笔者认为：担保的功能在于确保债的清偿，但并不在于无条件地确保债的全部清偿，其至多是对债的效力的补充。在担保规则体系中，限制担保责任的规定比比皆是。比如，根据《民法典担保制度解释》第3条第1款的规定，即使担保合同约定了担保人不履行担保责任所应承担的违约责任，并且担保人的违约行为确实为债权人造成了独立于主债权的额外损失，担保人所承担的责任也仅限于担保责任的范围。对于超出担保人担保范围的责任，无论当事人之间是将其约定为担保责任还是违约责任，《民法典担保制度解释》第3条第1款均不认可其法律效力，均不赋予其强制执行力。[19]再比如，在最高额抵押的法律构造中，尽管抵押权所担保的债权是不特定的，各个债权可能时刻都在发生变动，但这些债权的额度上限是由当事人合意确定的，根据《民法典》第420条第1款的规定，抵押权人仅有权在约定的最高债权额限度内实现担保物权。此外，担保责任的范围还可能受到登记的限制。根据《九民纪要》第58条的规定，在不动产登记系统设置与登记规则比较规范的地区，法院在判断担保范围时，应当以登记的担保范围为准。这意味着，即使当事人约定的担保范围超过了登记的担保范围，债权人也不能主张对超出部分享有优先受偿权。《九民纪要》第58条的规定，实际上就是以登记作为限制担保责任的要素，以避免登记的担保范围与合同约定的担保范围不一致而造成第三人的损失。
从这些条文的立场可以看出，对担保责任的限制是担保法规则体系中的常态，担保人在主债务范围以外拒绝承担担保责任并不违反诚实信用原则。如果用担保法的思维来看待《破产法》第46条第2款，该款规定就是一个限制担保责任的条款，其在功能上与《民法典》第420条第1款、《民法典担保制度解释》第3条第1款、《九民纪要》第58条等条款是类似的。正如相关学者所指出的那样，“在尊重当事人约定和法律规定的前提下，担保权的功能决定担保人承担责任的范围，即依主债权而定。”主债权中既然不包括破产程序开始后的利息，担保人主张不承担此种利息之债亦符合担保法的原理。
五、结 语
担保人能否援引破产止息规则涉及破产程序中的债权人利益保护和担保人利益保护之间的平衡问题，主债务人因破产，其利息之债被破产法予以豁免，担保人可否基于此而享受同等待遇，即一并免除利息之债，这一方面取决于担保从属性规则之范围与程度，另一方面取决于相对于债权人来说担保之债务人是否有更佳的理由以提供保护。我国《破产法》第46条第2款采取了破产止息的规则，不承认附利息债权在破产程序开始后的利息，《民法典担保制度解释》第2条、第3条等条款亦是贯彻了担保从属性的立场。[20]在这样的立法体系下，《民法典担保制度解释》第22条规定担保之债一并停止计息是正当的。该解释尊重了制定法上的制度安排，遵循了司法解釋的谦抑性原则。[21]在民商事担保活动中，如果没有法定的突破担保从属性的事由，担保的从属性就应当被维持，即担保人承担的责任不应当重于主债务人应承担的责任。[22]当然，如果从立法论上讲，《破产法》第46条第2款尚有一定改进空间，在理论上似应区分破产清算与破产重整这两种形态，如果企业仍能重整再生的，由法律强制规定免除利息之债，正当性依据不足。[23]在此情形，担保人是否可以援引破产止息规则恐也应随之区分考虑，以在债权人利益保护与担保人利益保护之间寻求平衡。[24]
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（责任编辑 张亨明）
民法硕士论文范文第5篇
编者按：互联网时代，网络空间的数据源不断丰富，越来越多的个人信息被记录、挖掘和使用，这对社会治理提供诸多便利的同时，也给个人信息保护带来了很多新问题、新要求和新挑战。民法典的颁布，为个人信息保护和信息合理应用之间的适度平衡提供了法律依据。在民法典正式实施前夕，《中国检察官》杂志社和浙江省人民检察院联合主办了“民法典与互联网时代个人信息保护”论坛。来自系统内外的专家学者共计 120 余人围绕论坛主题，立足民法典贯彻实施，探讨个人信息保护的价值与路径，为检察工作提供理论基础和实践支撑。本刊特选取论坛部分获奖文章组织本期“聚焦”栏目，从“四大检察”角度，对民法典实施和个人信息保护展开探讨，以飨读者。
摘 要：互联网技术迅猛发展，引导技术理性创新的法律却发展缓慢，民法的保守性与滞后性，决定其对个人信息的保护落后于社会发展和实际需要。司法裁判显示，个人信息保护民事案件与刑事案件大多在两个不同的“场域”展开，技术鸿沟造成了民事意义上的个人信息维权困境。个人信息应当以保护为主，寻求保护与利用的最大平衡;以民法典为基础，密织个人信息保护综合网;以《个人信息保护法》为重点，完善个人信息保护规则;探索和发展个人信息保护支持起诉与公益诉讼。
关键词：民法典 个人信息保护 技术鸿沟 互联网时代
一、繁荣的网络、激进的技术与保守的民法
互联网进入中国社会不过是新近二三十年才发生的事情，但也正是在这短短的二三十年之间，互联网技术以磅礴之势不断推陈出新。高歌猛进的技术完全颠覆了人们对传统世界与社会的认知，也深刻地改变了人们传统的社会交往与行为方式。互联网技术的革新，带给人们无数便捷的红利，越来越多的人已经或者正在加入网民的队伍。截至2020年3月，我国网民规模达9.04亿，互联网普及率达64.5%。在技术的世界里，作为主体的人，只是网络上的一个节点，是组成数据的一部分，是点击率、流量、互联网发展的“载体”。
相较于技术的狂飙突进，引导技术理性创新的法律的发展步伐却是缓慢的。法律天然落后于社会生活发展，民法的保守也是与生俱来的，这是由民法的基本性质与民法的基本内容所决定的。在法典化时代，民事法律的稳定性与保守性就表现得更加突出，《法国民法典》于1804年生效，两个多世纪以来，一直保持其稳定性，即便是整个社会历经工业化、信息化的重大变革，《法国民法典》也并未被推倒重来，而是一如既往地保持其整体的稳定，其与社会变化的调适，则主要靠“法院制法”——由法院通过具体案例来解决这种利益冲突，使旧时代的法律符合新社会的要求。[1]个人信息保护的重要性是随着互联网的普及和网络技术的迅猛发展而凸显出来的，具有明显的时代特征，这也导致民事法律这种基础性法律很难及时对其作出全面、准确的规定，民法的保守性与滞后性，决定其对个人信息的保护落后于社会发展和实际需要。
通过对个人信息保护案件的民事裁判文书和刑事裁判文书进行分析、对比后可见，个人信息民事纠纷主要发生在传统的与自然人有直接关联的实体化场景中，侵权者与被侵权者之间存在特定关系，比如熟人之间、雇员与雇主之间、业主与物业服务企业之间等。而侵犯公民个人信息的刑事案件则主要发生于网络环节，被告人一般是组织化、公司化运作的团体，遭受信息侵犯的个人通常是众多的，被告人往往是通过网络，利用专业技术等手段非法获取大量公民个人信息并出售获利。
由此可见，民事裁判与刑事裁判对个人信息的保护大多在两个不同的“场域”展开，从法律逻辑上来说，这种异质化特征原本是不应该存在的，至少不应该这么明显。具体而言，侵犯公民个人信息犯罪行为未被刑事查处之前，对于被侵犯对象而言，其个人信息无疑是遭受了民事侵权，但以此为民事纠纷进入法院裁判的却微乎其微，这就导致对个人信息民事保护真空的存在。
这种真空状态的出现，主要是由于技术鸿沟带来的民事意义上的个体维权困境。对于侵权方而言，专业技术已经成为其获取个人信息的必备工具，掌握爬虫技术已经成为各大网站以及专业人士的必备技能。[2]而遭受侵权的个体显然没有对侵权行为和方式进行调查的技术能力。囿于技术鸿沟带来的这种限制，对于那种大规模的网络型、技术性侵权行为，在未被刑事立案之前，个人信息已经遭受侵犯的自然人实际上是无法保护自己的合法权益的，由此也导致民法意义上的个人信息保护立法目的较难实现。
二、民法典个人信息保护模式：立法价值及其局限
民法典对个人信息保护的法律规定有其创新与发展，但也还存在诸如性质模糊、保护方式有限、与技术发展不相适应等诸多局限。
（一）民法典中个人信息的性质
1.民法典没有明确个人信息在性质上到底是属于民事权利还是民事利益。民法典第111条基本沿袭了民法总则第111条的规定，作为编纂民法典的第一步[3]，民法总则于2017年通过后，关于第111条个人信息的性质就有大量讨论，很多学者发表了大量论著认为该条个人信息的性质实际上就是一种民事权利，比如陈甦教授认为该条在一定程度上明确了个人信息权[4]，杨立新教授认为该条是对自然人享有的个人信息权的规定[5]。但不可否认的是，在“民事权利”一章中，民法总则在规定一项具体权利时，无不例外地都使用了“……权”的表述方式，唯独对于个人信息，并没有使用“个人信息权”的表述，这绝不是立法者的疏忽或遗漏，显然是刻意为之。民法总则实施后的两年多时间里，虽然诸多学者将“个人信息”解读为“个人信息权”，但民法典对此并没有作出回应，仍然继承了民法总则中的差异化表达。对于立法机关这种刻意为之的差异化表达，研究者不应该有意或无意地忽视。
2.民法典中的个人信息属于人格权益范畴。从民法典總则编来看，第111条承继第109条、第110条，这意味着个人信息与人格权紧密相连，总则编中的这种体系性安排为自然人个人信息在民法典分编的具体规定中奠定了基础。具体来说，自然人个人信息被放在民法典第四编（人格权）第六章（隐私权与个人信息保护）部分，明确个人信息属于人格权益的范畴。
3.个人信息与隐私权既有联系又有所区别。在民法典之前，有关个人信息保护，主要适用有关隐私权的法律规定，这也是上文涉个人信息保护民事纠纷司法裁判的案由主要为隐私权纠纷、名誉权纠纷的主要原因。随着侵犯个人信息行为的日益增多、方式的日益多样化以及个人信息保护重要性的日益凸显，司法实践越来越认识到个人信息与隐私权之间的差异性。正因为如此，民法典将个人信息保护从隐私权保护中分离出来，除第1034条第3款中的“私密信息”适用隐私权的规定外，其他则适用个人信息的保护。
（二）民法典个人信息保护的立法价值
1.个人信息被作为一种具有独立价值的民事权益予以规定，体现了时代特征。民法典既原则性地指出“自然人的个人信息受法律保护”，又对个人信息的处理等提出了明确、具体的条件，个人信息第一次以一种独立议题的身份进入民法典，这在我国以往的民事基础法律规范中是没有的，这是个人信息保护重要性的体现，是我国民法典在个人信息保护方面的一个飞跃式发展。而无论是《法国民法典》还是《德国民法典》《日本民法典》等早期具有代表性的民法典，受制于当时的社会发展，对个人信息保护都没有作出具体规定，因此，个人信息保护进入民法典也是时代特征的体现。
2.将个人信息与隐私权相区分，具有积极意义。将个人信息与隐私权相区分，是民法典关于个人信息保护规定的另一个重大贡献。在以往的司法实践中，个人信息往往是作为隐私权的一部分，即便是民法总则正式实施后，在涉及个人信息保护的民事纠纷中，具体的民事案由仍然主要集中在隐私权纠纷、名誉权纠纷等。民法典明确将个人信息与隐私权相区分，指出“个人信息中的私密信息”才适用隐私权的规定，这无疑是科学的。
3.为其他法律进一步完善个人信息保护奠定基础。实际上，在民法典对个人信息保护作出规定之前，《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》《中华人民共和国网络安全法》《刑法修正案（七）》《刑法修正案（九）》等都已经对个人信息保护作出规定，民法典中有关个人信息保护的相关规定主要也是来源于《中华人民共和国网络安全法》等法律规范。但民法典作为民事基本法，其地位之重要、影响范围之广泛，是其他法律规定所不可比拟的，民法典对个人信息保护作出明确规定，将极大提升对个人信息保护法律规范的发展和相关部门法律规范的完善。民法典将反过来影响有关个人信息保护专门立法和相关行政法规、行业标准的发展。
（三）民法典个人信息保护的局限性
1.个人信息的定义与技术发展不相适应。民法典继受网络安全法关于个人信息的定义，可识别性是其关键要素。但在当前技术迅猛发展的情势下，可识别性是否构成个人信息的核心要素，已经出现了不同的看法，特别是当去识别化技术大行其道的时候[6]，可识别性是否具有其天然的合理性？这是值得怀疑的。除此之外，个人信息与个人数据有何差异？如何区分个人信息与网络数据？脸部数据是否属于个人信息？网络账号信息是否属于个人信息？互联网平台交易信息是否属于个人信息？这些无疑都是亟需明确的。
2.人格权保护模式的局限性。有学者认为，民法典为保护个人信息提供了三种请求权进路，包括侵权责任请求权、合同法上的请求权、人格权请求权等。[7]對侵权人加以金钱制裁最为有效，行使侵权请求权对于侵权人的制裁最为有力。[8]但也有研究者指出，传统的侵权法手段难以提供对用户信息利益的全面保护，适用侵权以及公法手段解决网络信息纠纷是无效率的。[9]在人格权保护模式下，个人信息遭受损害的自然人所能主张的民事责任主要包括停止侵害、消除影响、恢复名誉等，赔偿损失往往以精神损害赔偿为主。对于因个人信息被泄露等对被侵权人造成的直接或间接的经济损失，被侵权人主张赔偿其难度是可想而知的。如果侵权行为人仅在人格权益方面承担责任，不对侵权行为施加更为严厉的制裁，侵权行为不可能得到根本性的规制，个人信息遭受侵犯的严峻形势也无法得到有效改观。
3.自然人个体保护个人信息的能力不足。在大数据背景下，当个人信息被多环节转售，自然人个人无法确定侵权源头;当侵权者通过网络爬虫等技术、通过“黑灰产”等地下链条获取个人信息时，个人信息遭受侵害的自然人很难对相关侵权行为进行取证。因此，面对这种公司化、团体化、产业化、信息化、技术化的侵权行为，自然人个人往往不具备保护其个人信息的能力。维权成本高、因果关系证明困难、赔偿数额低可能是民事诉讼途径保护个人信息不力的主要原因。[10]
4.“知情-同意”保护模式的缺陷。民法典第1036条规定，在自然人或者其监护人同意范围内处理个人信息的，行为人不承担民事责任。这是典型的“知情-同意”式保护模式，这种保护模式能否真正实现对个人信息的有效保护是值得质疑的。以APP信息收集为例，绝大多数APP在用户下载安装时都会提示是否允许读取手机通讯录、存储卡、相册等信息，如果用户选择不允许，要么不能使用该APP ，要么无法使用该APP的完整功能，最后导致用户“被迫”或“不情愿”地点击同意，这种绑架式的同意无疑会带来严重的后果。在技术、平台提供方主导的情形下，用户的同意很多是虚假同意，这种“知情-同意”模式是无法对个人信息作出真正有效保护的。传统的“知情-同意”框架在大数据时代面临穷途末路：一方面隐私保护效率低下，用户权利几近架空;另一方面给企业造成沉重负担，严重阻碍数据流通及创新应用。[11]
三、互联网时代个人信息保护之展望
（一）以保护为主，寻求个人信息保护与利用的最大平衡
在数字经济时代，数据已经成为最重要的生产资料，数据之于数字经济，犹如土地之于农业、石油之于工业，是不可或缺的。而作为主体的人的信息必然包括在数据中，成为数据必不可少的组成部分。在社会治理领域，大数据早已成为政府提升社会治理效能的重要手段。中央社会治安防控体系建设也要求充分运用新一代互联网、物联网、大数据、云计算和职能传感、遥感、卫星定位、地理信息系统等技术[12]，提升数字化、网络化、智能化水平。行政管理的有效实施必然要求政府详细、准确地掌握其管理对象与其职权范围相关的个人信息。[13]因此，对个人信息的利用是必不可少的，禁止对个人信息的利用既不现实也不符合时代发展需要。当然，不管利用如何重要，保护永远是第一位的，如果不强化数据共享中的个人信息保护，数据产业也难以健康发展。[14]在保护的同时，如何通过技术手段促进信息更合理地利用，在保护与利用之间实现最大平衡，是今后技术革新与立法着重需要解决的难题。
（二）以民法典为基础，密织个人信息保护综合网
对个人信息的保护，应当以民事法律规范为基础、行政监管为重点、刑事法律为后盾，构建综合保护格局。民法典于2021年1月1日正式实施，当前重点是要解释好民法典，发挥民法典的基础性作用，引导全社会、各行业重视个人信息保护。刑事法律领域应当着重关注技术的革新和侵犯个人信息犯罪行为的最新态势，适时将新技术下新的犯罪方式和行为列入打击范围，防止侵犯个人信息犯罪打击的真空存在。就全社会而言，最为重要的应当是行政监管的发展和企业个人信息保护合规的建立。行政监管要提高技术能力和水平，抓平台、抓主体，对平台违规收集、使用、出售、提供个人信息的行为加大处罚力度，提高打击的有效性和高效性。
（三）以《个人信息保护法》为重点，完善个人信息保护规则
诚如上文所述，民法典对个人信息保护的作用是有限的，在网络时代技术鸿沟背景下，自然人个体依靠民法典的规定保护个人信息权益难度极大。对个人信息的保护更需要专门性、综合性法律规范的出台。值得庆幸的是，《个人信息保护法》草案已于2020年10月13日提交十三届全国人大常委会初次审议。作为专门性的个人信息保护法律，《个人信息保护法》应当重点在以下几个方面取得突破：
1.对个人信息概念的优化完善。当前，个人信息的范围越来越广，种类越来越多[15]，但学界对于个人信息之概念的研究还是处于一个较为表面的阶段[16]，在坚持可识别性核心要素的同时，注意去识别化技术发展背景下的个人信息保护。要注意个人信息与数据的同质性与区分，注重对民法典列举情形之外的个人信息的保护，要深入研究优化个人信息概念的内涵与外延。
2.注重对个人信息权益的综合保护。现代法律对个人信息的保护应当采取公法与私法并重的综合性保护方法，二者不可偏废。[17]民法典之所以不直接使用“个人信息权”，正是因为个人信息权益具有综合属性，单纯的人格权保护模式不足以对个人信息提供充分、有效的保护，在突出个人信息的人格权属性的同时，也要注重对个人信息财产权利益的保护。
3.区分公益目的型和商业目的型的个人信息利用，并设置不同规则。公、私部门处理个人信息的目的不同，前者通常是为了国家治理、社会管理和公共服务，后者是出于获取经济利益。[18]二者无论从信息获取与利用的方式和手段、责任能力、后果承担等方面都有较大区分，对两种不同目的的利用，应当对获取手段、知情同意、后果消除、惩罚赔偿、责任承担等方面分别设置不同法律规则。
4.对“知情-同意”模式的改造升级。“知情-同意”模式虽然从伦理上来说具有其正义性，但在平台作主、技术为王的时代，“知情-同意”模式已经从侵犯个人信息的遮羞布沦为挡箭牌，很大程度上已经演变为对个人信息技术利用合理性的道具。一方面要加强对“知情-同意”模式的规则更新，突出“知情-同意”模式的实效性;另一方面要在“知情-同意”模式之外，探索既突出个人信息保护又强化对个人利用的有效规则。
5.突出对个人信息利用的行业监管与惩处。面对网络时代的技术鸿沟，自然人个人依托民法典在民事法律范围内保护个人信息的能力是有限的，民事法律对个人信息的保护规则也是有限的。必须依托“技术VS技术”式的行业监管，突出行业主管部门作用的发挥，提高对侵犯个人信息行为的行政处罚力度，只有让侵权行为付出的代价比其获得的利益更巨大，才能从源头上遏制个人信息侵权行为的泛滥。
（四）探索开展个人信息保护支持起诉和公益诉讼
现代社会民事主体之间不对等、不平衡的诉讼能力，已经使民事法律关系越来越失衡。国家和社会有权对具有一定社会影响，特别是社会不良影响的民事纠纷给予一定干预，重新平衡诉讼主体之间的力量。[19]这种诉讼力量失衡在个人信息保护民事诉讼中尤为突出，由于技术鸿沟的存在，自然人个人没有能力提出有效的个人信息保护民事诉讼，此时，应当由有关的国家机关介入干预。检察机关作为国家的法律监督机关，有丰富的开展支持起诉的工作经验，应当积极探索开展个人信息保护领域的民事支持起诉。
针对大规模的侵犯个人信息行为，在尚不构成刑事犯罪时，由单个的民事主体提起民事诉讼，效率是极为低下的。这种大规模侵犯个人信息的行为，实质上就是对不特定多数人利益的侵犯，是损害社会公共利益的行为。我国公益诉讼制度近年发展十分迅速，检察机关开展民事、行政公益诉讼有明确的法律依据，也已经有全套制度规范和操作指南，顺应社会发展变化，适时拓展办案领域，将个人信息保护纳入检察公益诉讼范围，将会是保护个人信息的有力手段。
注释：
[1] 参见张千帆：《〈法国民法典〉的历史演变》，《比较法研究》1999年第2期。
[2] 参见刘艳红：《网络爬虫行为的刑事规制研究——以侵犯公民个人信息犯罪为视角》，《政治与法律》2019年第11期。
[3] 民法典编纂工作分两步走，第一步编纂民法典总则编，即《中华人民共和国民法总则》;第二步编纂民法典各分编。
[4] 参见陈甦主编：《民法总则评注（下册）》，法律出版社2017年版，第785页。
[5] 参见杨立新主编：《中华人民共和国民法总则要义与案例解读》，中国法制出版社2017年版，第413页。
[6] 参见张勇：《个人信息去识别化的刑法应对》，《国家检察官学院学报》2018年第4期。
[7] 参见丁宇翔：《民法典保护个人信息的三种请求权进路》，《人民法院报》2020年9月25日。
[8] 参见杨立新：《个人信息：法益抑或民事权利——对〈民法总则〉第111条规定的“个人信息”之解读》，《法学论坛》2018年第1期。
[9] 参见孙南翔：《论网络个人信息的商业化利用及其治理机制》，《河北法学》2020年第7期。
[10] 参见张新宝：《〈民法总则〉个人信息保护条文研究》，《中外法学》2019年第1期。
[11] 參见范为：《大数据时代个人信息保护的路径重构》，《环球法律评论》2016年第5期。
[12] 参见中共中央办公厅、国务院办公厅《关于加强社会治安防控体系建设的意见》，中华人民共和国中央人民政府网http：//www.gov.cn，最后访问日期：2020年11月16日。
[13] 参见林鸿潮：《个人信息在社会风险治理中的利用及其限制》，《政治与法律》2018年第4期。
[14] 参见王利明：《数据共享与个人信息保护》，《现代法学》2019年第1期。
[15] 参见程啸：《民法典编纂视野下的个人信息保护》，《中国法学》2019年第4期。
[16] 同前注[10]。
[17] 同前注[15]。
[18] 同前注[13]。