民法基本原则论文范文第1篇
【摘要】 诚实信用原则作为民法基本原则之一起着非常重要的作用。但是，现代民法中的诚信原则与源自中国传统原理的诚实信用并不完全等同。反思诚信，关键在于能否客观地评价对私法自治的干预程度。
【关键词】 诚实信用 道德规范 反思
诚实信用原则作为一项基本法律原则，在法律领域的适用范围日益扩张，已由最初债务人履行债务的原则，逐渐确立为私法的一项基本原则。在我国，学者对该原则的研究由来已久，将该原则作为《民法通则》的一项基本原则，在我国的立法中得到体现。“诚实信用”作为规范人们日常生活行为的道德规范，成为成文法国家民法的一项基本原则，不仅从立法技术上成功地克服了成文法的局限，而且极大地推动了司法实践走向真正的公平和正义。
一、诚实信用原则的内涵
我国古代典籍里出现过“诚信”一词，其意义主要是一种道德规范，是对人的内心规制，而由于中国古代社会没有民事法律，所以也就没有诚实信用原则。法律意义上的“诚实信用原则”来源于西方，作为专门的法律术语，从现有的法律文献来看，最初起源于罗马法中的“一般恶意抗辩诉权”。它是指法官在裁判案件时，寻找当事人真意，以做出合理判断的方法。法官从公平正义的理念出发解释、补充当事人之间的合同内容，按交易习惯或一般人的观念来增减双方当事人的权利义务。诚实信用虽说是在市场经济活动中形成的道德规则，但在被立法者规定为民法典的一个法律条文之后，已经不再是单纯的道德规则，而是一项法律规范。关于诚实信用原则的内涵可以从以下几个方面把握。
首先，就其宗旨而言，它是为了维持某种秩序，这种秩序或体现为一定的利益平衡性，或体现为一定的道德基础性；其次，就其内容而言，它是以公平要求为内容规范的；再次，就其外延而言，它具有不确定性，可以补救法律漏洞；最后，就司法而言，它赋予了法官自由裁量权，允许法官在诚信原则的指导下进行创造性的司法活动。
二、诚实信用原则的历史变革
在诚信原则的历史发展中，诚实信用经过了从民法的补充规定到仅调整债权法律关系再到作为民法基本原则的过程。具体说，经历了罗马法—近代民法—现代民法三个阶段。
1、罗马法阶段
诚实信用原则最早起源于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼。在罗马法文献中大量存在着“诚信”字样，就诚信观念兴起的社会背景而言，古罗马帝国的对外扩张使得古罗马必须注重处理罗马人与异邦人的关系，而罗马帝国商品经济的繁荣带来合同法律关系的发展，基于信义而产生的诚实信用遂成为一种基本的社会道德规范。但是，他们发现无论多么周密的法律条款和合同，如果当事人心存恶意，总能找到规避之法，这就显露出了罗马法追求法律的绝对确定性而否定司法活动能动性的弊端。为了解决这一问题，罗马法萌发了“诚信契约”和“诚信诉讼”。
这个时期的罗马法规定的诚实信用原则并不十分清晰和完整，而且仅被限制在债权法领域内。在罗马法中诚实信用还只是对某一类特定范围内的契约在内容上的要求和对承审员就某一类特定范围内的契约在内容上的要求，以及对承审员就某一类特殊的诉讼授予一定的自由裁量权，而并未将诚实信用上升到具有普遍适用意义的基本原则的地位。尽管如此，它已具备了现代民法中诚实信用原则的两个基本内容—“诚信要求”和法官的“自由裁量权”，这在人类法制史上还是第一次。
2、近代民法阶段
从欧洲近代史上法典编纂运动到德国民法典制定，为诚实信用原则发展的近代民法阶段。诚实信用原则在这一阶段法官的自由裁量权被剥夺殆尽，法官无论遇到多么复杂的情况，都能在庞大的法典中像查字典一样找到现成的解决方案。没有法官的自由裁量，诚实信用原则仅能对债权领域内的民事活动具有指导意义。诚信原则在近代立法中被定位为履行债务的原则，而且只要求债务人单方遵守，对债权人以及债权人以外的民事权利的行使并无约束力。尽管如此，诚实信用原则毕竟是法律公平公正的象征，立法者不能不尊重诚实信用原则所包含的价值取向，所以这一时期的成文法大都明文规定了诚实信用条款。
3、现代民法阶段
二十世纪社会经济飞速发展，新的经济关系不断产生。缺乏弹性的各国民事法律越来越难以适应经济的飞速变化。经济基础的发展推动了法律的变革，于是立法开始采取严格规则和自由裁量相结合的新方式。
从瑞士民法典的制定（1907年）至今的时期是诚实信用原则所经历的现代民法时期。1907年，瑞士民法典在第2条中做出了如下规定：“任何人都必须诚实信用地行使权利和履行义务。”这一规定第一次在立法中将诚实信用原则提升到民法基本原则的高度，从而标志着现代意义上的诚实信用原则的确立。
在这一时期，诚实信用原则回复到诚信要求和自由裁量权的统一。《瑞士民法典》中诚信原则的规定，作为一种能满足现代社会需要的立法方式为大陆法系各国所仿效。至此，诚实信用原则完成了从道德规范到君临民商法全法领域的“帝王条款”的转变。
三、诚实信用原则的功能
诚实信用原则作为民法基本原则之一，其内容丰富抽象，但从一定意义上说，该原则的重要性并不在于其实际所包含的难以把握的规范性内容，而在于其功能。在现代民法时期，诚实信用原则作为法律解释或理念的一种体现，不仅在司立法领域意义重大，在司法领域中同样发挥着重要作用。诚实信用原则具有诚信指导和衡平权授予的双重功能，它打破了立法和司法两权之间的僵硬划分。具体而言，该原则的功能主要有三个方面。
1、指导当事人行使权利和履行义务的功能
要求当事人在行使权利、履行义务时应兼顾对方当事人和社会的利益，在不损害他人利益和社会利益的前提下，追求自己的利益。具体来说，在当事人双方之间的利益关系中，诚信原则要求尊重他人利益，以对待自己事务之注意对待他人事务，保证双方均能得到应得之利益，不损人利己；在当事人与社会的利益关系中，诚信原则要求当事人不得通过自己的活动损害第三人和社会利益，必须以符合其社会经济目的的方式行使自己的权利。
2、弥补法律漏洞的功能
无论是司法还是法学研究，首先要尊重立法，立法者在制定法律规则时都力求完善，以期能涵盖社会所存在的一切法律问题。但是，“或因立法者的认识有限或思虑不周，或因情势变更或立法技术和手段的局限，法律总是存在漏洞”。对于法无明文规定的案件，司法者可以根据民法基本原则特别是诚信原则来进行处理；同样，对于守法者来说，当法律缺乏对某一事项的具体规定时，也应该把诚实信用原则作为个人的行为准则。
3、限制权利滥用，维护公序良俗的功能
诚信原则能兼用法律和道德手段限制权利人以迂回的方式规避法律来扩张自己的权利，同时使一些违反取缔性规定、伦理道德以及正义观念的行为得到限制，从而维护了社会的公共秩序及善良风俗。公序良俗被视为诚实信用原则的一部分，因此，坚持诚信即维护了公序良俗。
四、诚实信用原则的现实反思
1、关于诚信原则与严格规则主义的矛盾
诚信原则具有内涵的模糊性和外延的不确定性，这就给法官留下了自由裁量的权利空间，官根据自己的判断和社会生活的一般价值处理案件，法典化的要求则是法官严格依照法律行事，不得超越法律。这样以来，造成的事实是法官的自由裁量权与法律的严格规则主义相冲突。依法行事，则可能违背正义；依据诚信原则，又与法律相冲突。
2、关于诚信原则与经济人假说的矛盾
现代民法是建立在一种基本的法律人格假说—经济人假说—的基础之上。此种法律人格乃是根植于启蒙时代、尽可能的自由且平等、既理性又利己的抽象的个人，是兼容市民及商人的感受力的经济人。经济人的准则是“爱你自己，兼爱他人”，允许当事人最大化的追求自己的利益，而诚信原则的要求是“爱你的邻人”或善待陌生人。这就造成了法律适用上的不平等，违反了法治原则。
3、诚信原则强调义务与民法中权利的冲突
民法始终是以保护权利为己任，在任何时期民法都强调对私权的充分保护，民法的中心问题就是民事权利问题。龙卫球先生所著的《民法总论》在阐释权利的概念时指出：“民法确认社会每个成员均以拥有一定范围自身利益为法律生活的出发点，并将这种利益量化为一个人人享有特定利益的法律之力，这就是权利。民法是权利法，它通过将个人利益单元化，创立了‘权利’这一法律细胞，并以权利本位予以贯彻。”民法的一切制度都以权利为轴心建立起来，民法的内容体系完全是一个以权利为中心的体系。而且民法的规范多为授权性规范，这类法律规范规定具有肯定内容的权利，被授权者有完成这样或那样的积极行为的权利。
诚信原则在我国的民法领域确立，正如博登海默所说的，“法律中还存在道德观念并不起任何显著作用的广泛领域，专门的程序规则，流通的票据规则、交通规则的法令以及政府组织规划的细节，一般都属于这一类，在这些领域中，法律政策的指导观念，乃是效用与便利，而不是道德信念”。在民法中，权利和义务作为必不可少的两个方面，它们之间的关系是辩证的。诚实信用原则对当事人属义务性规范，侧重于行使权利的适度，为权利划定了界限，从义务的角度规定了权利，并且在现代民法中有较广泛的具体运用。诚实信用原则的“扩张”并不表明这一原则在民法中占据了帝王之位。相反，这一原则的“扩张”从根本上正好说明了它在民法中的从属地位。因为，在民事法律体系中这一原则的出现无不以某种权利为前提，并以权利的保障为目的。而它的扩张正好说明了人们对民事权利的认识加深，对民事权利保障的重视，表明了民事权利在民法中的基础和核心地位。
【参考文献】
[1] 龙卫球：民法总论[M].中国法制出版社，2002.
[2] 赵金山、刘同贺：论大陆法系民法中的诚实信用原则[J].法学论坛，1997（4）.
[3] 刘杰敏、张军：诚实信用原则若干问题研究[J].行政与法，2003（7）.
[4] 杨巍、杨燕：诚实信用原则立法演进之比较[J].湖北师范学院学报，2004（2）.
（实习编辑：唐石泉）
民法基本原则论文范文第2篇
摘 要：善意取得制度从民法公平原则出发，对维系财产所有权人和受让人之间利益平衡发挥着重要的作用，对保护交易安全、维护经济稳定也具有重要的意义。然而我国善意取得制度仍有相关问题存在较大争议，这与当前我国善意取得制度的立法缺陷不无关系。基于此，笔者针对我国善意取得制度，主要就其“善意”的评判标准、盗赃善意取得的适用、“有偿”要件的适用以及善意取得中无权处分的效力认定等问题进行详细阐析，并提出鄙见，以期为我国善意取得制度的完善尽绵薄之力。
关键词：善意取得；善意；有偿；盗赃
一、善意的评判标准
善意取得的本质目的是为了保护交易中善意受让人的利益，然而因受让人不知道处分人的行为是无权处分，基于公示公信原则认为其有处分权而与之进行交易，本身并无过错，若让其为无处分权人的处分行为造成的不利后果负责，则明显悖于民法的公平原则，对正常的交易秩序也是冲击。故而在此情形下，规定受让人取得财产的所有权。然而问题同样在此，善意取得要件之一是受让人取得财产时善意。一般意义上，善意是受让人“不知”，但这是受让人的主观状态，无法证明，外界不得而知。可见，适用善意取得制度的前提之一，是要证明受让人善意。
理论上对善意的评判标准有“积极观念说”和“消极观念说”两种，并且“消极”说占据了主流，该观点要求，受让人不知也不应该知道转让人是无权处分。我国《民法通则》并无关于该制度的表述，只《物权法》106条规定“……符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：……（二）以合理的价格转让……”该规定将善意取得制度限定在了有偿交易的范畴，且规定了合理价格，这是善意评判时一个要标准。赠与、继承等方式取得物权的，不适用善意取得，这些无偿取得的方式如果适用善意取得，势必使得有人假借这些方式转移物权，易引发混乱，故不做讨论。“消极观念说”认为受让人不知道也不应该知道，因此受让人的行为并不具有可责难性，主观上知道与否过于抽象，必须借助客观的表现形式才能让人做出直观的判断，以合理价格转让就是这个客观的表现形式，也可以作为善意的评价标准。
合理价格，即受让人支付了与财产价值相当的对价，形式上符合公平原则，实质上符合等价交换，交易本身合理，也足以说明受让人未从中获得不当利益。除所有权人有确切的证据证明受让人取得财产交易是知道或者应当知道处分人无权处分外，应认为受让人为善意。
二、盗赃的善意取得适用问题
盗赃是否应当适用善意取得，我国法律并未明文规定，但法律实践中盗脏并不能善意取得，因为盗赃的获得方式涉及到违法犯罪，是性质恶劣的违法行为，有国家公权力介入，而民法调整的是平等主体之间的财产和人身关系，故在民法中对盗赃是否适用善意取得未做明文规定。将此类案件的处理留给其他法律解决。
民法理论认为，若要物权发生变动，必须基于合法理由，因盗赃获得手段非法，不符合物权变动的法定形式，故不能适用善意取得制度。再者，从交易安全的角度考虑，不赋予受让人盗赃受让人财产所有权更有利于保护交易的安全。盗赃，都由非法手段获取，其中往往蕴含着暴利，如果法律承认了受让人能够善意取得，对于财产所有人来说，财产无法追回，极不公平，会使安全感丧失。同时，不承认成立善意取得，对于受让人也是良好的法律教育，使其在以后的交易中提高安全意识，更有利于交易安全。
对于“不知情受让人以合理价格从正规渠道购买的盗赃是否可善意取得”的争论，笔者认为，宜持否定态度。这种情况下，受让人固然有善意取得外观上的构成要件，但仍不能取得所有权，究其原因，该财物的本质是盗赃，对于赃物，受让人的占有属于非法占有，当然不能取得对物的所有权。
三、“有偿”要件在善意取得中的适用
对于善意取得是否应以有偿为前提，学界存有较大争议。支持者主张如若受让人无偿取得财产，就排除了其行为系交易行为的属性界定，与立法初衷，即保护交易安全相违背；而否定者则基于对第三人的利益保护的角度出发，认为即使无偿受让动产，受让人亦可适用善意取得。
针对上述争论，笔者赞同第一种观点，即善意取得应以有偿为前提，这主要是从善意取得制度的立法初衷以及民法的公平原则出发而作出的考量。善意取得制度的立法初衷即促进市场交流，维护交易安全，而民法的公平原则则要求在必要情况下以牺牲所有权人的利益为代价保护受让人利益，从而要求维系双方利益平衡。显然，如若善意取得以无偿为前提而适用，势必会引发利益失衡，从而与善意取得的立法目的相冲突，也与民法公平原则的要求不符。
此外，笔者认为对于善意取得中“有偿”的范围，不应仅仅限定于支付价款，而宜从广义层面作出分析，即应将有偿的范围拓展至一切为取得财产所付出的对价。这样规定，就将现实中一些服务性质的对价承诺纳入了“有偿”的范畴，从而有利于解决了实践中的相关问题
四、善意取得中无权处分的效力认定问题
我国《合同法》51条规定：“无权处分的人，处分他人财产，经权利人追认或者无处分权人在订立合同后取得处分权的，该合同有效。” 善意取得中的无权处分是指无处分权人处分他人财产，情形与《合同法》51条中的无权处分规定一样。需要明确的是，无权处分效力的确定。
学界关于善意取得无权处分的效力问题有三种争论，即无效说，有效说和效力待定说。无效说认为无权处分是一种非法行为，因非法行为产生的结果必然非法，因此无权处分必然无效。有效说从合同的相对性出发，认为处分人与受让人之间的处分合同真实有效，对于受让人来说，基于合同的真实有效，当然取得对物的所有权。效力待定说认为，处分行为的效力处于待定状态，是否有效需要权利人追认，无效说和有效说都过于片面，或是基于法律角度或是基于合同角度的考量而没有对无权处分作全面地分析。而效力待定说没有片面的绝对肯定或否定，而是将其效力归结于所有权人是否追认。显然，该学说与我国《合同法》的规定相符，并且法律实践中也能更好的保护当事人的利益，切合实际，符合法律精神，故而笔者认为我国善意取得制度中的无权处分系效力待定行为。
参考文献：
[1]张婉茹.论赃物的善意取得[D].辽宁大学，2015.
[2]严建江.善意取得若干问题研究[D].新疆师范大学，2014.
[3]华瑾.论脱离物善意取得问题[D].南京师范大学，2014.
[4]迟海宁.论善意取得制度的善意[D].华东政法大学，2014.
[5]李鑫.论赃物的善意取得[D].山西财经大学，2015.
民法基本原则论文范文第3篇
摘要：民法原则是民法规则的本源和基础，它可以弥补民法规则的不足与局限，甚至可以直接作为法官裁判个案的法律依据。在全无民法规则的情况下适用民法原则裁判系争案件。实质上是裁判者依据民法原则所内涵的价值、精髓在自己内心里形成包含构成要件和法律后果的民法规则，然后将之适用于系争案件。虽然存在民法规则，但当适用其裁判系争案件会产生极不适当的后果时，需要放弃该规则而改用民法原则裁判案件。其他的情形是，运用民法原则补充不完全法条，或者限缩或扩张民法规则的适用范围。
关键词：民法原则；民法规则；补充：限缩：扩张
一、民法原则与民法规则的区别
民法原则，是适用于民法的特定领域乃至全部领域的准则。适用于民法全部领域的准则，是民法的基本原则。如公序良俗原则、诚实信用原则、平等原则、意思自治原则等即属基本原则。适用于民法特定领域的准则，是民法的具体原则。如适用于债务履行的实际履行原则、适当履行原则。适用于损害赔偿范围的完全赔偿原则等，均属具体原则。
民法基本原则与民法具体原则之间存有如下差异：（1）民法基本原则是民法的根本准则，贯穿于整个民法，统率民法的各项制度及规范：民法具体原则是某个或某些合同制度的一般准则，适用于特定的范围。（2）民法基本原则体现民法的基本价值，是民事立法、执法、守法及研究民法的总的指导思想；民法具体原则虽然也体现基本价值，但其直接反映的是特定的普通价值，仅是特定领域或环节的指导思想。（3）民法基本原则是统治阶级对民事关系基本政策的集中体现，反映着社会经济生活条件的本质要求；民法具体原则对此则体现和反映得往往间接一些。
民法规则，是由构成要件与法律后果组成的具体明确的法律规则。它与民法原则虽然同为法律规范，但二者存在着明显的区别：（1）在内容上，民法规则明确而具体，具备构成要件与法律后果，裁判者自由裁量的余地相对有限。与此相比，民法原则则概括和抽象，或者没有明确的构成要件、法律后果，或者欠缺一些构成要件、法律后果，在法律适用时需要裁判者予以价值补充。（2）在适用范围上，民法规则因其内容具体明确，故只适用于某一类型的民事行为或民事关系。而民法原则因其覆盖面广和抽象性强，故为民法的通用价值准则，适用范围远比民法规则宽广。（3）在适用方式上，民法规则是以“全有或全无的方式”适用于个案的：如果某一民法规则所规定的事实是既定的，或这条规则是有效的，就必须接受该规则所提供的解决办法；或者该规则是无效的，对裁判不起任何作用。民法原则的适用则不同，不是以“全有或全无的方式”适用于个案的，因为不同的民法原则具有不同的“强度”，强度较高的民法原则对个案的裁判具有指导性作用，但另一民法原则并不因此无效，也并不因此被排除在民法制度之外，因为在另一个案中，这两个原则的强度关系可能会改变。（4）在作用上，民法规则具有比民法原则“强度”大的显著特征，即相对于民法原则，裁判者更不容易偏离民法规则作出裁判。
因此，可以说，民法规则形成了民法制度中“坚硬”的部分，没有民法规则，民法制度就缺乏硬度。但另一方面，民法原则也是民法必不可少的部分，它是民法规则的本源和基础：它可以协调民法规则之间的矛盾，弥补民法规则的不足与局限，甚至可以直接作为法官裁判个案的法律依据；同时，法律原则通过对法官“自由裁量”的指导。不仅能保证个案的个别公正，避免僵化地适用法律规则可能造成的实质不公正，而且使民法制度具有一定的弹性张力，在更大程度上使民法规则保持稳定。
二、民法原则于全无民法规则场合的适用
民法原则不仅仅是民法的基本价值、基本精神之所在，而且具有裁判功能，在若干情况下可以用作裁判的法律依据，包括在全无民法规则的情况下根据民法原则处理系争案件。
当然，即使在全无民法规则的情况下，适用民法原则裁判案件，也并非单纯地、直接地把民法原则作为请求权基础适用于系争案件，而是依然将目光反复地“巡视”于民法原则与系争案件之间。裁判者遵循民法原则所内含的价值、精髓，历经较为复杂的自由心证，在内心里将民法原则化为具有构成要件和法律后果的具体规范，将之适用于个案。这是因为民法原则有些不具备构成要件和法律效果，如《中华人民共和国民法通则》（以下简称为《民法通则》）第5条规定的公民、法人的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯原则：有些具备部分构成要件和法律效果，如《中华人民共和国合同法》（以下简称为《合同法》）第8条规定的依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，即合同严守（合同神圣）原则：有些具备部分构成要件但欠缺法律效果，如《合同法》第6条规定的当事人行使权利、履行义务当遵循的诚实信用原则；有些具备部分构成要件但法律后果不明确，如《中华人民共和国物权法》（以下简称为《物权法》）第7条规定的物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益，即公序良俗原则。众所周知，没有构成要件和法律效果的条文不是请求权基础，难以据此裁判案件。对此，以下结合个案进行论述。
银行甲向银行乙开出一份不可撤销的信用担保函，受益人为银行乙。该保函规定：“现我行应申请人丙公司的要求，开立以贵行为受益人的不可撤销的人民币信用担保函。我行保证，当申请人丙公司收到外贸代理人丁公司收取合同预收金的通知书时，应立即将款汇入外贸代理人丁公司在贵行开立的指定账户。如申请人丙公司不能按期将所需资金调入外贸代理人丁公司在贵行的指定账户，使贵行无法对外支付，贵行可主动将上述款项从我行的账户划账，并按照贵行的规定支付利息或罚息。我们保证不以任何理由拒付。由于汇率变化而引起的本担保函金额不足支付时，本担保金额作相应调整。本担保函自出具之日起生效，有效期至引进设备贷款支付完毕日终止。”
在笔者看来，该不可撤销的信用担保函所产生的保证关系，既不同于国际贸易中的独立保证，也不属于《中华人民共和国担保法》（以下简称为《担保法》）及其司法解释上的保证及反担保，完全是一个崭新的无名合同，且不存在类推适用、目的性限缩或目的性扩张 《担保法》及其司法解释关于保证、反担保的余地，只好尊重当事人的意思，适用自愿原则或意思自治原则。具体些说，我们应当全面审视银行甲承担责任的条件，不能断章取义。委托方“不能按期将所需资金调入买方在贵行的指定账户，使贵行无法对外支付”，是两个条件的统一，缺一条，银行甲都不承担责任。虽然委托方“不能按期将所需资金调入买方在贵行的指定账户”成为了事实，但由于银行乙及时、如数地用外贸代理人丁公司的款项向出卖人（外方）付清了价款，致使“贵行无法对外支付”的条件没有成就，所以，银行甲须承担责任。
当然，究竟是把自愿原则或意思自治原则作为请求权基础，还是将不可撤销的信用担保函的约定作为请求权基础，尚有争论，需要进一步探讨。在这里，需要继续研究的是，所谓“将民法原则化为具有构成要件和法律后果的具体规范”是裁判者自创的具体规范，有些法律续造的意味。这在英美法系完全不是问题，甚至在不少大陆法系的法制上也被允许，但在中国却存在着如何解释立法法关于立法权分配的难题。
三、放弃民法规则而改用民法原则裁判系争案件
现行法存在着民法规则，在构成要件和法律后果方面完全符合系争案件的要求，至少在表面看来如此。但是，假如适用该民法规则解决系争案件，会造成极不适当的后果。于此场合，宜放弃该民法规则而改用民法原则裁判系争案件。对此，虽有反对说，但肯定说认为，诚实信用原则不仅有法律漏洞补充的功能，而且有修正现行法律规定的功能。如德国学者Stammier教授认为，法律的标准应为人类最高理想，诚实信用原则即此最高理想的体现。如果法律规定与最高理想不合，则应排除法律规定而适用诚实信用原则。民商法大家谢怀栻教授在讨论制定《（中华人民共和国合同法）立法方案》的会议上建议，在现行法虽有具体规定，而适用该具体规定所获结果违反社会公正时，法院可以不适用具体规定而直接适用诚实信用原则，但这样情形，应报经最高人民法院核准。梁慧星教授赞同此说并阐释了理由。
放弃民法规则而改用民法原则处理系争案件，在我国确有实例。在改革开放初期，房地产开发商取得国有土地使用权，但根本无力开发，就以该国有土地使用权设立抵押权，从银行贷款；同时或稍后将期房预售给民众，而后卷款潜逃。待还本付息的期限届满，作为抵押权人的银行援用《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称为《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》）第36条第1款关于“抵押人到期未能履行债务或者在抵押合同期间宣告解散、破产的，抵押权人有权依照国家法律、法规和抵押合同的规定处分抵押财产”的规定，行使抵押权，似乎无可非议。但是，大量购房业主则会钱房两空，会酿成严重的社会问题。于此场合，有些主审法院放弃《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第36条第1款的适用，不支持抵押权人关于行使抵押权的诉求。例如，海南省是由政府与抵押权人协商处理，由政府取代潜逃的开发商地位。从民法规则与民法原则之间关系的层面分析，这可能是运用几种民法原则解决系争案件的表现。
在这里，需要辨析的是，这是否属于对《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第36条第1款的规定依据民法原则而添加但书，以便排除该条款在这些案型中的适用，即目的性限缩？回答是否定的，因为此类不适用《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第36条第1款的情形，超出了抵押权制度本身的目的、功能和射程，而非根据抵押权制度的目的而自然产生出来的但书，这已经属于制定法外的法律续造了。
四、民法原则的运用是对不完全法条的补充
法律通常包含多数法条，但未必是完全法条。法条欠缺部分或全部的构成要件，或者欠缺法律效果，都是不完全法条。对于不完全法条，需要将之补充为完全法条。有的是用其他法条补充不完全法条，正所谓法律中的诸多法条彼此间并非单纯并列，只有透过它们的彼此交织和相互合作才能产生一个规整。有些法条，它们或就构成要件，或就法律效果的部分，指示参照另一法条。而另外一些不完全法条，则是用民法原则予以补充。法律有欠缺或不完备，而为漏洞补充时，亦恒须以诚实信用原则为最高准则加以补充，其造法始不致发生偏失。
运用民法原则补充不完全法条，在我国现行法上存在着例证。例如，《物权法》在留置权的成立要件上只规定了积极要件（如第230条规定的债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿；第231条规定的债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外；第232条规定的法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置），缺乏消极要件，而诸如动产的留置不得违反公序良俗民法原则之类的消极要件。是留置权成立所必须考虑的。此类消极要件需要依赖基本民法原则而产生并承认。
再如，在民法上，必要费用与赔偿责任系属不同的范畴，支付必要费用属于第一性义务，而承担赔偿责任则为第二性义务，前者受债务履行期的制约，而后者则适用于诉讼时效制度。在这样的理念及制度分工的背景下，依据无因管理制度的本质设置管理人的权利义务，不难发现《民法通则》第93条关于“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用”的规定，在法律后果方面显然欠缺受益人（本人）对于管理人在从事无因管理过程中所受实际损失的赔偿责任。这里的管理人所受的实际损失，包括受益人（本人）没有过错时管理人在管理事务的过程中仍然遭受的事实损失，以及受益人（本人）有过错造成管理人在管理事务的过程中遭受的实际损失。对前一种实际损失予以赔偿，属于名为民事责任实为第一性义务。对后一种实际损失予以赔偿，则属于典型的民事责任，不是第一性义务，而是第二性义务。《民法通则》第93条规定的法律后果，显然欠缺这两种赔偿责任，有违无因管理制度的本质要求，不符合公平原则，必须借助于法律解释的方法予以补充。对于名为民事责任实为第一性义务的赔偿责任，可以通过文义解释和普通的扩张解释方法，将之纳入必要费用的范围之中，从而达到目的。《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第132条即采取了这样的解释方法，《民法通则》第93条规定的管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用，包括在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失，值得赞同。对于属于典型的民事责任的赔偿责任，法律无法通过必要费用的文义解释和普通的扩张解释达到将其纳入必要费用之中的目的，原因是属于典型的民事责任的赔偿责任不在必要费用概念的涵盖范围及射程之内。只有依赖公平原则，根据无因管理的规范目的，补充管理人的权利类型、受益人（本人）的义务种类，增加属于典型的民事责任的赔偿责任一项，与必要费用一项并列，才符合公平原则。《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第132条忽视了这样的解释方法，应予修正。
五、依据民法原则限缩或扩张民法规则的适用范围
尽管存在着民法规则，但需要依据民法原则限缩或扩张其适用范围。同时，还需要区分目的性限缩和目的性扩张的法律解释方法与除此而外的限缩或扩张其适用范围两种基本情况。
关于依据民法原则限缩民法规则的适用范围，在我国现行法的解释上实有其例。例如，我国现行法关于请求确认合同无效的民法规则，欠缺恶意的缔约人不得通过主张合同无效而牟取不当利益的限制要件。可是，按照诚实信用的民法原则，法律应设置此类限制。最高人民法院有关司法解释已经这样做了，例如，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第5条关于“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持”的规定、第7条关于“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”的规定，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号）第6条第1款关于“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持”的规定，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005] 5号）第8条关于“土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持”的规定，等等，都体现了人民法院不支持恶意之人请求确认合同无效主张的精神。这些都属于依据民法原则而限制民法规则的适用范围的例证。
关于依据民法原则扩张民法规则的适用范同，在我国现行法的解释上也有表现。例如，债权人代位权的成立，需要“债务人享有对于第三人的权利”这一要件。关于债务人对于第三人所享权利的范围，《合同法》规定为“到期债权”（第73条规定因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外），《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（一）》（以下简称为法释[1999]19号）进一步限定于“具有金钱给付内容的到期债权” （第13条第1款）。如此限缩债务人对于第三人所享有权利的范围，对于债权人实在不公平，不符合债权人代位权制度的立法目的，这使得该制度难以发挥应有的效能，应予目的性扩张。理由如下：（1）如果债务人的债权未到期，则第三人可以据此为由拒绝提前履行，债权人当然无法行使代位权。但在第三人破产的场合，由于破产宣告时未到期的债权，视为已到期债权，债权人当然可以代位申报加入破产债权，在债务人怠于申报时尤应如此。在不修正《合同法》第73条的规定及法释[1999]19号第13条第1款的规定的背景下，为使债权人在这种情况下可以代位行使债务人的债权，且具有直接的法律依据，只好采取拟制的技术，把本未到期的债权视为已经到期的债权。站在立法论的立场上，未来修法时应当放宽在履行期限方面的限制。（2）构成债务人的责任财产者，不限于债权，包括已经罹于时效的债权、物权及物权请求权、形成权、抵销权、债权人撤销权、受领权、继承回复请求权、扣减请求权、时效抗辩权等，只要行使的结果能使债务人的责任财产得以维持，就应在可被代位之内。不仅如此，诉讼法上的公权利，如起诉、申请强制执行、申请发还担保物、申请注销登记等，同样有助于债务人责任财产的维护，亦应允许代位行使。（3）从比较法的角度看，《法国民法典》第1166条规定，债权人得行使债务人对第三人的一切权利和诉权；日本和中国台湾的民法及其理论认为，可代位行使的债务人对第三人的权利十分广泛，以至于采用了“属于债务人的权利”的概括。
通过以上的分析，可知《合同法》第73条仅仅将到期债权，法释[1999]19号第13条第1款进一步限定于“具有金钱给付内容的到期债权”，作为债权人代位权的标的，过于狭窄，有违债权人代位权制度的目的，不符合公平原则，应采取目的性扩张的方法，适当地扩张债权人可代位行使的权利范围。笔者认为，基于债权人代位权维持债务人责任财产的目的要求，考虑到被代位权利可否由他人代为行使的属性，兼顾各方当事人的利益衡平，可代位行使的债务人对于第三人的权利，应包括如下几类：（1）债权，包括基于合同产生的债权，不当得利返还请求权，基于无因管理而产生的债权，基于单方允诺产生的债权，缔约过失场合的损害赔偿请求权，可由他人代为行使的侵权损害赔偿请求权，相邻关系中的损害赔偿请求权等；（2）物权及物上请求权，包括所有权及其请求权，土地承包经营权及其请求权，建设用地使用权及其请求权，地役权及其请求权，抵押权及其请求权，质权及其请求权，留置权及其请求权等；（3）以财产利益为目的的形成权，如变更权、撤销权、解除权、抵销权等：（4）以财产利益为目的的让与权，清偿受领权等；（5）诉讼上的公权利，如代位提起诉讼的权利，申请强制执行的权利，申请注销登记的权利。
（责任编辑 李涛）
民法基本原则论文范文第4篇
比较重要的包括自愿原则和诚实信用原则
可能会出题，简答或论述。
掌握原则的含义、表现、意义即可。
1、平等和等价有偿原则
1)强调民事主体法律地位平等，尤其是从事民事活动时地位平等。 2)等价有偿：指经济利益上的对等性或者有偿性。
2、诚实信用原则。
一、总论
1、定义：贯穿与民法的始终，对民法的各项制度和各种民事活动具有指导作用的原则，同时指导民事立法和制度的实施。
2、作用：1)指导
2)弥补法律不足——需要基本原则对无规定或者规定不足的地方加以调整规范。 *适用顺序：有法律依照法律，接下来是行政法规、部门规章、司法解释、法律基本原则(学理通说)
二、民法的基本原则。 1.平等和等价有偿原则。
(1)平等：民法通则第3条 当事人在民事活动中的地位平等。(民法调整的是平等主体之间的财产和人身关系)
(商业机构、法人：实际意义上的强大——资金、知识。但是在民事活动中是出于平等的地位。) (2)等价有偿：经济利益上的对等性或者有偿性。(主体平等地位在经济活动中的必然体现)
实践中以等价有偿原则为标准判断是否为民事法律关系。
A交换——等价交换(价格和价值背离——表现为有偿，如买卖获利的时候)，是平等在经济利益上的表现，强调民事法律的交易性。
B对价性：具有商品关系，可被民法调整。 *两种法系的合同概念不同：
大陆法系：合同=意思表示一致。
英美法系：合同=允诺+对价(主观标准制定：不完全等价但是有偿)
大陆法中的赠与合同在英美法系中不是典型的合同(盖印合同、蜡封合同)如果真的想赠与，则只能是采取一美元、一英镑合同。 2.诚实信用原则。
1)对民事活动中一些应遵循原则的直观描述，从道德原则中发展而来。
2)诚实：在民事活动中每一个活动者都应该诚实;不欺骗;不能隐瞒;待人以诚与人为善 信用：遵守信用和承诺 (尊重对方利益)
e.g.商品有瑕疵应该主动提醒。隐蔽瑕疵和表面瑕疵。
e.g.在花卉商店买花肥，没有明确告诉顾客的使用方法，导致花的凋谢。涉及专业知识，应该主动告知顾客，否则违反了诚实信用的原则。
e.g.送货上门，十二点送至顾客家。虽然按期到货，但是因为送货过晚，影响顾客休息，损害顾客利益，亦违反了诚实信用的原则。
e.g.商场果皮致使顾客摔伤，商场应该进行负责。扔果皮的人找不到，商场可不可以推脱责任?商场违反诚实信用原则，未从顾客的利益考虑，没有尽到必要的注意义务。(违反了 缔约过失责任)
3)诚实信用原则衍生出的三种义务：说明的义务、通知的义务，注意的义务。 e.g.货物出门，概不退换。一般是无效的条款。没有为消费者着想。 ★诚实信用原则的应用
合同中的附随义务：由合同当中衍生出来的必然义务。约定范围不等同于义务范围，这些义务无须在合同内约定，是附随在条款内的义务。(如来料加工时对材料的保管)。
信赖义务：通常通过订立合同来建立信任关系，而当无信赖和合同之间的信任关系，同样负有信赖义务。
e.g. 合同未签订前的变卦不构成违约侵权，而是违反了诚实信用原则，应当承担缔约过失责任，赔偿信赖利益
谈判说明天签约，坐飞机到对方公司时临时说不签了，交通费用该当拒绝一方的责任(不算侵权，但是违反了信赖义务)。
4)作用：弥补法律不足，如合同约定违反此原则则无效。我国民法通则也规定此原则。 5)发展沿革
1900年德国民法典，收入债编
瑞士民法典——上升为原则，收入总则。
垄断者以合同自由为自己辩护，但是这种合同自由不符合社会利益。 义务本位——个人本位——社会本位：诚实信用原则的影响力大大增加，法律更多考虑的是社会的整体利益，对个人权利给与限制，对他人的权利给予照顾，逐渐演变为如今的诚实信用原则。“诚实信用原则是合同的帝王条款”。
*红宝书上归纳的原则：
一、平等原则：
1、《民法通则》第3条规定，当事人在民事活动中的地位平等。 意义：1)明确各种不同类型的民事主体的地位平等。
2)突出民事法律关系的性质，以区别于行政行政法律和经济法律关系。
3)平等原则是民法的其他基本原则的基础，没有平等原则，自愿原则、禁止权力滥用原则、公平原则等就失去了存在的根基。
平等原则主要体现在：1)民事权利能力平等(《民法通则》10公民的民事权利一律平等。民事权利平等，即民事主体资格平等。)
2)民事主体地位平等(在民事法律关系中，各民事主体的法律地位平等)、 3)民事权益平等的受法律保护。作为民事主体的自然人和法人和其他组织的合法的民事权益都平等地受民法保护，任何组织和个人都不得侵犯。
注意1)民法的平等原则是指民事主体的权利能力平等和法律地位平等，不是指不同所有制经济的经济地位平等。
2)民法在其功能范围内要保护弱者，在一定范围内限制形式上的平等而事实上的不平等。
二、自愿原则(民法的核心原则)——私法自治的反映：民事主体根据自己的意愿行使民事权利、民事主体之间自愿协商设立、变更或者终止民事法律关系、当事人的意愿优先于任意性规范。
三、诚实信用原则。
四、禁止权力滥用原则。
五、公平原则：民事主体之间的利益平衡——当事人权利与义务的平衡、当事人承担民事责任平衡、负担与风险的平衡。
民法基本原则论文范文第5篇
一、民法原则和民法规则的含义
民法原则在法律上体现了民法, 在经济上体现了其本质和主要特征, 是抽象性的民事行为规范和价值判断准则。 相反, 民法规则就更加具体。它是由具体案件和当事人所要承担的法律后果构成的法律规则。总而言之, 两者的联系体现在共同特征上, 而区别则是因为民法规则起源于民法原则。
二、民法原则和民法规则之间的联系
( 一) 民事原则和民事规则参与了整个民事立法的程序
民法中最普遍应用的《物权法》和《婚姻法》, 这两者本质上也是以民法原则和民法规则为依据的。可以通过具体案例进行分析: 在四川某地, 一位“二奶”为了争夺死者的遗产将死者的结发妻子告上法庭, 该案受到了法庭的正式受理。该案件是一起涉及《婚姻法》的民事案件, 法官在进行受理官司的过程中, 为了彰显民法的公平和正义, 维护社会的核心价值观, 必须依据民法原则中的“公序良俗原则”, 合理裁定原告的罪行。此外, 在判决过程中还必须参考民法规则, 保护死者原配妻子的合法利益。通过发挥民法原则和民法规则在整个案件审理过程中的作用, 法官可以判决出符合社会价值观和反映广大人民群众心声的结果, 不但增强了法庭、法官和法律的公信力, 而且有助于引导社会形成健康向上的积极风气。
( 二) 民事原则和民事规则的细则并不明确
民事原则和民事规则没有具体文本形式的内容, 这两者的运用完全取决于法官的个人意志。因此, 必须谨慎度量案件的严重程度, 以现有的法律基础为依据, 既不能超出法律限定的范围, 也不能无凭无据越权审判, 从而酿成冤案、惨案。基于这一严重缺陷, 立法者在制定法律时, 必须严格规定法官的自由裁量权, 不断完善立法, 从而推动法律走向明确化和清晰化。
( 三) 民事原则和民事规则中都蕴含民法精神
民法精神主要体现在解放人性、弘扬社会道德、遵守法律规则、追求公平正义上。从民法精神出发, 民法原则和民法规则在运用过程中, 不仅要维护当事人的合法权益, 还要与社会主义法治理念相符。因此, 法官在裁判法律事件时, 一方面要保证案件审理的公平正义, 做到了惩恶扬善, 另一方面也要通过法律案件对公民进行一定的法律教育, 引导公民形成正确的价值观, 做遵纪守法的好公民。只有通过民法精神的弘扬, 才能保证社会的秩序得到提升、人民的合法权益得到保障、社会的公共利益免遭破坏。
三、民事原则和民事规则之间的区别
民法在实际推行中主要借助民法原则和民法规则, 因此清晰分辨出民法原则和民法规则之间的区别, 不仅能够帮助人们认识民法的本质, 而且有利于法律人士将其更好的运用到司法程序中。民法原则和民法规则既相互联系, 又相互独立, 这两者的区别主要体现在以下几点。
( 一) 民法原则中的基本原则和具体原则的差异
民法的基本原则适用范围较为广泛, 能够应用到民法的所有领域, 是统治阶级对民事关系基本政策的体现, 除了能够反映经济社会的本质要求, 也能够体现民法的特点和本质, 可以有效的帮助人们探索民法的运用与实现。民法的具体原则适用范围较为狭窄, 被限制在民法的指定领域范围内。具体原则下的民法只能间接反映统治阶级处理民事法律问题的主要政策, 具有不全面的缺点, 而且缺少了大范围领域和环节的思想指导。
( 二) 民事原则和民事规则之间的区别
1. 内容。民法规则包含了构成要件和法律后果两个方面, 比起民法原则更加的具体清晰, 而且从更大程度上限制了法官的自由裁量权。相反, 民法原则较之于民法规则更加的抽象和模糊, 既没有详细的构成要素, 也没有明确的法律后果, 因此对法官的要求更高, 需要将社会核心价值观、 国家宪法等纳入考虑范围, 增加了法官判决案件的难度。
2. 使用范围。民法原则由于内容更加充实, 因此能够应付更多情节复杂的案件, 而且法官可以借鉴民法原则从更多角度审理和判决民事案件。与之相反, 民法规则则没有民法原则的优势, 过于具体的内容限制了它的适用范围, 只能固定用于特定类型的民事行为、民事纠纷和民事关系, 只能作为法官断案的简单参考。
3. 使用手段。当个案需要通过民法规则进行判决时, 必须保证民法规则是合乎法律的既定事实, 或者具备长期的有效性, 最重要的是法官等审判者和当事人必须接受该规则给出的解决办法, 否则民法规则在案件审理时就形同虚设, 没有发挥应有的作用。相反, 民法原则的多样性决定了指导案件的多样性, 民法原则不会因为案件的改变就失去价值, 它有着不一样的适用度。
4. 作用效果。很显然, 民法原则对审理案件的限制性和强制性要低于民法规则, 从而民法规则做出的判决不会偏离法律的轨道。
四、结语
通过对民法原则与民法规则关系的理解不仅可以帮助法官合理运用自由裁判权, 维护当事人的合法权益, 而且可以最大化的体现社会和法律的公平正义, 推进社会主义法制建设。
摘要：民法原则与民法规则是两个不等同的概念, 但存在包含关系, 民法规则的起源和根本是民法原则。民法原则的适用范围更广, 它摆脱了民法规则的缺陷和限制, 能够直接被人民法官用作仲裁个案的法律依据。本文将具体分析民法原则与民法规则之间的关系。
关键词：民法原则,民法规则,关系
参考文献