民法理论论文范文第1篇
摘要：民法与市民社会从开始就注定了两者间辩证互动、密不可分的关系。从根本上讲民法就是市民社会下的私法自治。文章以市民社会为切入点，来分析民法与市民社会特别是市民社会下的私法自治间的内在关联，以期分析我国民法发展与市民社会环境培育的可能性。
关键词：民法；市民社会；私法自治
一、民法的概念梳理
“民法”一词来源于古罗马的市民法，并且是随着欧洲中世纪自治城市的增多和市民阶层的壮大而形成的。日本于明治维新时期用汉字第一次将市民法定名为“民法”；我国法律中采用民法一词，是在清朝末年的《大清民律草案》中，其本义是等同于德国、法国等民法典中的“市民法”的。建国后，私法精神及文化由于当时的经济政治体制而基本缺失，民法在社会生活中的作用及私法精神的价值被否定。直至十一届三中全会以后，私法理念被逐渐提出，我国民事立法才开始大大加强。
我国《民法通则》第2条第二款对民法的概括定义是：“民法是调整平等主体间的公民之间，法人之间，公民和法人之间的财产关系和人身关系得法律规范的总和。”从这一概念中，我们可以归结出民法的两个最本质的特征：权利本位性和私法性。相对于义务本位而言，权利本位性更加重视对私权利的确认和保护。而私法性则重视的是实然状态下的私主体利益的得失，因而民法本质特征就是私法。
二、市民社会的理论沿革及其内涵探究
（一）市民社會的理论沿革
古希腊学者亚里士多德在其《政治学》一书中首先提出了“Politike Koinonia”的概念，意指一种“政治共同体或城邦国家”，主要描述了古希腊城市或城邦的生活状况。而之后的古罗马政治理论家西塞罗则将市民社会的内涵定义为一种“城市文明政治共同体的生活状况”。此种定义同政治社会、公民社会、文明社会的内涵一致，都是一种传统意义上的古典市民社会理论。随着17、18世纪欧洲启蒙运动的发展以及西方诸多资产阶级革命的发展，市民社会开始出现了与“政治国家”相分离的现实状态。黑格尔在其《法哲学原理》一书中第一次明确地对市民社会与政治国家作了二元化区分，这也是现代意义上的市民社会理论的由来。在黑格尔看来，“市民社会根本上是一个私人生活的领域，事实上是同政治国家相分离的相对独立的社会生活领域。”马克思对市民社会理论作出了一定的发展与完善，突出于他强调市民社会的经济基础即市场经济对市民社会的支配性作用。可以明确地是，市民社会理论不断发展与成熟，催生了民法的发展与成熟。
（二）市民社会的内涵探析
市民社会理论经历了长期的发展与演变，但其内涵并没有一个统一的定论。黑格尔从其国家主义理论出发，认为市民社会是出于家庭与国家之间的中间领域的论说有着维护国家权力的嫌疑。他将市民社会作为一种政治国家的附庸，颠倒了市民社会与国家的关系，使得市民社会理论失去了最本质上的架构支撑。马克思在《德意志意识形态》中第一次将经济元素即物质生活关系作为市民社会领域中起决定作用的因素，认为市民社会是一个私利益的体系，是对私活动领域的一种高度抽象，从而揭示了市民社会的私法自治的本质。我国学者邓正来先生则认为市民社会乃是指社会成员按照契约性原则，以自愿为前提和以自治为基础进行经济活动的“私域以及参政议政的非官方领域”。邓正来先生对市民社会的表述更能体现市民社会的私法自治性，并认为市民社会就是指个体在一定的经济关系或其他利益关系中，平等独立自主地进行经济活动或其他活动，以追求个体所期望之利益的最大化，并以此期望之利益为内在要素的一种存在于政治国家形态之外的、具有权利本位价值取向的私法自治领域。在这个领域中，最重要的条件在于人与人之间的平等，而最关键的要素就是私法自治。因此可以说市民社会是一个具有民法价值取向的私法自治的价值领域。在这个领域中，私法自治是其最本质的体现。因为市民社会归根结底是一个“私的领域”，在这个领域中，“市民”所最企盼的就是个体利益的最大化的实现以及国家公权力的最低限度的介入。这种“企盼”在日常的市民生活中被逐渐表征和日益体系化，就形成了一系列市民社会内部的“私法自治”的规则和精神。市民社会正是通过私法自治，限制了国家公权力对自身领域的介入。在这里，民法作为典型的私法，便成为了调和国家公权力的强力干预与市民社会自身的反过分干预的矛盾的最合适的“中间人”和“调和人”。因而我们说民法是最为基本的市民社会的私法，本质是市民社会下的私法自治的体现。同时，契约关系在市民社会中具有一种组织地位。在契约的自由组织下，国家权力才能最低限度地介入到市民社会的“私领域”中来。梅因甚至直接称市民社会为“契约社会”，足见契约关系在市民社会领域中的重要性。另外，主体资格之平等是私法自治的前提以及其得以生成并运转的最重要条件。而追求个体所期望之利益是市民社会的内在价值推动和最终目标。
三、民法与市民社会下的私法自治的内在联系及其对我国现今法制建设的意义
市民社会是一个对立于政治国家的“私领域”，以个体私权及私利益为主要的价值追求。而政治国家这个“公共领域”则以“公权”为其主要控制“私领域”的手段。这里就产生了市民社会的“私权利”与政治国家的“公权力”之间的二律背反的矛盾。要调和这种“二律背反”以使市民社会这个私的价值领域得以不受“公权”的肆意干预而存续，就必须找到调和这种“二律背反”的方法。这个方法也就是市民社会下的“私法自治”的体现——民法。作为私法的核心部分民法通过国家的“公权力”来实现对社会个体的“私领域”的个体利益的保护，这种保护一方面维护了政治国家的“公权的权威”，另一方面也满足了市民社会私领域的“个体期望之利益”的实现，从而实现了市民社会的“私权利”与政治国家的“公权力”的“对立统一”，调和了这个看似不可调和的矛盾。民法作为市民社会下的私法自治的体现便是在这样的“调和”过程中被催生。因此，可以说民法与市民社会下的私法自治是辩证演进的具有共同价值取向的同一范畴。私法自治作为民法的最高指导原则及其体系构建的基础，奠定了民法作为市民社会基本法的基础地位。可以从以下三方面来浅要分析民法与市民社会的私法自治之间的关系。
首先，市民社会的发展演进所孕育的私法自治的精神推动了民法的产生与发展。市民社会是随着市民阶层的产生、发展而逐步形成发展的。市民是指合理追求自己的利益的经济人。市民的这种“经济利益属性”使得市民在平等、自由状态下的活动过程中，迫切要求限制国家公权力肆意介入到自己的私生活领域。这就促使了市民社会内部一些私法自治精神的自由或契约规则的形成，这些私法自治精神的发展成熟便形成了民法的雏形。由于民法事实上是通过利用国家公权力的权威而实行的本质上反映和保障市民社会内部各私主体利益需求的，因而民法的产生不但限制了国家公权力的干预范围，同时也调和了市民社会的“私权利”与政治国家的“公权力”之间的那种“二律背反”的矛盾。因此可以说，民法本位观的形成与发展与市民社会的不断发展与成熟，特别是市民社会下的私法自治的精神理念是分不开的。
其次，民法是市民社会语境下的“法”，其本质就是市民社会下的私法自治。民法注重和强调的是其私法性、权利本位性、人格平等性。在缺乏市民社会语境的政治独裁国家或政治色彩浓重的国家，由于公权力的泛滥，私法自治的理念是不可能实现的，也没有生存的空间，因而民法也就不存在其自身生存的空间。而只有在市民社会语境下，私法自治精神高度发达的环境下，民法的私法自治性、权利本位、人格平等等特性才能得以实现。市民为获得“预期之利益”而需要的平等与权利的价值环境也才能得到保障。因此，要准确的理解民法要义，就必须把它放到市民社会的语境下，将其同市民社会下得私法自治统一起来去分析理解，这样，民法才具有了其存在的语境空间。
再次，民法通过满足市民社会私法自治的需求，调和私权利与公权力之间的矛盾而实现自身的价值。在民法的三大基本原则中，所有权神圣原则、意思自治原则（契约自由原则）、过错原则最能体现民法本位观，其本身所包含的私权性精神是市民社会下的私法自治所必须具备的价值理念。在这里，民法与市民社会都追求通过私法自治的实现来维护私有财产和私体利益在合理范围内的最大化。这种“平等地追求自身利益的最大化”是市民社会下私法自治的本质所在，也是民法所要实现的自身价值所在。民法与市民社会下的私法自治在价值追求上的一致性就体现在民法通过对政治国家公权力与市民社会私权利间的矛盾的调和，一方面利用国家对民法的颁布实施实现了对国家公权权威的维护，同时又限制国家公权力对“私领域”的肆意介入，保障了私主體对其所期望之利益的实现；另一方面，通过市民社会下的私法自治，民法的“应然”价值得以实现，民法的“应然”与“实然”的价值冲突得以调和，从而实现了民法本身的价值追求。
概而言之，市民社会对“私利益”保障的私法自治的需求不但孕育了民法的产生，而且促使了民法的“应然”与“实然”状态的逐渐调和一致。而民法本质上也是市民社会下“市民”为追求“私主体利益最大化”，排斥国家公权力过度干预而在“自治”过程中所追求并逐渐形成的用于“自治”的私利益保障规则或精神。这种规则反映了市民社会领域下“市民”的利益需求，调整了私主体间的财产利益与人身利益关系，尊重了私主体的意思自由，它利用国家的意志反映出来，便形成了民法的形式。而民法的产生与发展又同时促进了市民社会下私法自治精神理念的发展与成熟。民法对私权的关注以及民法本位观的逐渐形成不但会推动权利意识的普及，更重要的是民法本身所蕴涵的意思：自治原则本质上就是市民社会下的私法自治的精神与理念的直接体现。
在我国，分析和认识民法与市民社会的关系，特别是民法与市民社会下的私法自治间的内在联系，是具有极其重要的现实意义的。由于长期的封建正统文化的影响，我国一直存在着“重刑轻民”的思想，“皇权至上”是这一思想的最终体现。在这样一种政治与文化都高度统一的体制下，特别是小农经济为主导的经济模式下，市民社会是很难有所发展的。而市民社会下的私法自治所需求的私法文化精神就更难以被提出和建设，实质意义上的民法也就更无从谈起。而随着我国改革开放的不断深入以及市场经济的快速发展，权利、契约等私法文化精神才逐渐被提出和培养，我国的市民社会理论开始被理论学界探讨，私法自治的精神理念被培养，我国的民法制度也才开始有所发展。特别是当今我国《物权法》的出台，使得我国的民事法律私法化进程逐步拉开，市民社会下的私法自治精神与理念也开始出现在我国的经济活动与交往的实践中。这种进程一方面推动了我国市民社会的发展以及民法制度的完善，另一方面也要求确立以权利本位范式，为逻辑起点的权利与权力关系体系，正确分析和认识民法与市民社会，特别是与市民社会下的私法自治的内在关联，积极培育中国的私法文化精神，将市民社会作为我国民法进路的根本面向与社会根基，为市民社会的发展与成熟培育良好的私法环境，从而推动和保障我国法治进程以及社会主义事业的各个领域的发展与进步。
参考文献：
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（作者单位：重庆大学法学院）
民法理论论文范文第2篇
关键词：民法规则;民法原则;关系;
民法原则和民法规则对于维护公民的合法权益和社会的公正起到非常重要的作用。随着人们法律意识的提升，民法原则和民法规则越来越受到人们的重视，因此，必须认清两者之间的关系，才能够确保法律体系更好地应用。
一、民法原则和民法规则的概述
民法原则是一种民事行为规范和价值判断的准则，是适应于民法特定领域的准则和适应于民法全部领域准则的组合，其中前者是民法的具体准则，后者是民法的基本准则。民法原则的含义主要体现在经济和法律两个方面，经济上能够体现民法原则的本质和特征，从法律方面能够体现出民法的内容。与此相反，民法规则更为具体化，这一法律規则的构成是具体的法律案例和当事人承担的法律后果。
二、民法原则和民法规则之间的关系
(一)民法原则和民法规则的相同之处
1.两者都参与了民事立法的程序
在民法体系中，最常见的法律体系是《物权法》和《婚姻法》，这两种法律的本质依据是民法原则和民法规则，只有通过民法原则和民法规则的指导才能够将法律真正的应用到实际生活中去。在案例审判过程中需要体现出法律本身的公平性以及公正性，法官在判案时还需要考虑到社会主义核心价值观，所以需要将民法规则和民法原则相结合，才能够保证审判结果具有很强的说服力，才能使人们产生认同感。此外，案件审理过程中通过考虑民法原则和民法规则能够增强法律、法庭和法官的公信力。
2.审判时都能够根据实际情况自由裁量
由于文字和语言本身存在着一定的缺陷，这使得法律意义的表达方面也会出现漏洞，无法全面的、清晰的表达法律应有的意思，此外，民法规则和民法原则也没有经过文字清楚的进行记录，在案件审理的过程中，法官需要以原有的法律基础作为参考，然后进行自由裁量。审判过程也要严格按照法律规定中所表述的字面意思进行，如果没有按照这些字面意思审判，只是一味的依靠法官自由裁量，就会导致案件审判出现越权问题，影响案件的审判效果。所以在案件审判过程中，立法者虽然对审判者给予了一定的自由裁量的权力，但是这种权力也会受到一定的限制，从而使得律法更为完善，确保法律体系自身的目标更为明确，从而使得整个案件的审批都有法可依。
3.两者都体现了民法精神
追求公平、遵守法规、弘扬道德、解放人性是民法精神的主要体现。因此，法律案件的审理需要以民法精神作为基础，运用民法原则和民法规则的过程中不仅需要加强维护当事人的合法權益，同时还要符合社会主义法治理念。案件审理结果不仅需要体现公平、公正的效果，同时还需要有一定的教育意义，避免公民在日后重新犯同样的错误，从而引导公民做出合法的行为，在做事做人过程中以正确的价值观为基础，做遵纪守法的好公民，以此来发挥民法在社会中的积极引导作用。只有通过弘扬民法精神，才能够使公民形成正确的人生观、价值观和世界观，才能够保证社会的良好秩序，保障人民的合法权益，更好地维护社会的公共利益。
(二)民法原则和民法规则的不同之处
1.两者内容不同
民法规则主要由两个要素构成，其中一个是构成要件，另一个是法律后果。这两个要素使得执法人员的执法依据更为具体化，在执法过程中，执法人员只能够依据这两点进行裁判，不能够实施自由裁量;民法原则与民法规则恰恰相反，其不仅没有民法规则所包含的构成要素，同时在执法过程中显得更为抽象化，这些因素决定了执法人员在具体执法过程中需要根据法律事件的实际情况酌情做出裁量，一些时候还需要执法人员对法律事件依据的价值做出相应的补充。
2.两者的使用度不同
民法规则主要是在个案的裁定过程中才使用，民法规则规定的事实也可以被作为既定的事实执行，并且具体案例的分析也可以参照民法规则做出详细的判断，给出合理的解决办法。如果在案件审理过程中民法规则不能够按照既定的事实进行规定，那么在案件的审判过程中民法规则就不能够充分的发挥其作用。与民法规则不同，民法原则在不同案例的使用过程中都具有不同的适用度，在民法原则适用度较高的情况下，可以对个别案例进行指导，其他的案例则会因为民法原则适用度较高的影响而失去效力。因此说，在一些特殊的案例审理中，民法原则和民法规则都会受到影响而使得适用度发生变化。
3.两者适用范围不同
民法原则和民法规则的法律内容存在着差异，决定了其适用范围的不同。由于民法原则较为抽象化，并且该原则的概括性较强，从而决定了这一原则的适用范围比较广泛，在民法的众多领域中都可以使用民法原则作为法律依据。但是民法规则一般都比较具体化，内容也较为明确，其适用范围往往比较狭窄，只能够适用于某一种具体的民事行为案件的解决，或者是特定类型的民事关系的解决方面。
三、结束语
民法原则和民法规则作为维护社会的主要法律规范，在整个法律体系中起到非常重要的作用。尽管这两种法律条例之间存在着较大的差异，但是两者之间的联系也比较紧密，民法规则一般在具体的案件审理过程中被裁判者作为裁决依据进行使用，但是如果出现实质性的不公平时，通常会使用民法原则作为裁判基础，由于民法规则比较具体化，利用这种形式进行裁决更贴近法律要求，在现实使用中的次数比较多，发挥的作用也比较大，而民法原则会受到裁判者的主观臆断影响，使得法律裁判结果会出现一定的偏离，在实际使用中发挥的作用相对较小。作为法律裁判人员，为了保障裁判的公平性和公正性，就需要将两者结合使用，才能够更好地发挥法律的作用。
参考文献：
[1]崔建远.论民法原则与民法规则之间的关系[J].江汉论坛，2014，(2)：28-32.
[2]王建恩.关于民法原则和民法规则之间的关系[J].法制博览，2015，(29)：254.
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[4]陈海棠.简析民法原则与民法规则的关系[J].才智，2015，(24)：262.
民法理论论文范文第3篇
摘 要：按照学界对民法典编纂步骤的设计，首先应当制定《民法总则》。《民法总则》应遵循以下逻辑和路径展开：在理论层面，应彻底否弃民、商立法体例之争，这是制定一部包容民商事关系《民法总则》的前提基础；在内容设计上，《民法总则》应当注重立法的“体系化”和“科学化”，藉此以保证立法的质量；在方法选择上，应当以《民法通则》为基础制定《民法总则》，从时间成本及《民法通则》的内容因素考量，可以窥见，以《民法通则》为基础制定《民法总则》是一条较优的路径选择。
关键词：民法总则；前提基础；内容要求；路径选择
一、讨论背景及问题
自清末维新变法以降，我国民法典建设至今已逾百年。建国以来，分别于1954、1962、1979、2002年四次启动民法典编纂工作，均因历史条件所限，始终未能完成[1]。有学者甚至提出民法典离我们渐行渐远的悲观论调[2]。2014年10月23日，党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）明确提出：“加强市场法律制度建设，编纂民法典。”《决定》的出台无异于“平地起惊雷”，正式宣告濒临“死刑”民法典的“回生”。当前，有关民法典编纂的议题正处于争讨和热议之中①。
按照学界对民法典编纂步骤的设想，首先应当制定《民法总则》。《民法总则》将选择怎样的逻辑进路展开，这是制定《民法总则》需要审思的前提。在制定《民法总则》的进路问题上，务须首先对以下三重前置性问题做出妥当的解释和回应：第一，制定《民法总则》该如何处理民、商两法的关系；第二，《民法总则》在内容设计上应遵循怎样的标准和要求；第三，《民法总则》立法应如何看待与《民法通则》两者之间的关系。上述三方面于《民法总则》（民法典）的制定可谓意义重大。民、商两法的关系处理直接影响着《民法总则》的体系架构和制度容量；技术标准问题体现着《民法总则》的形式理性追求；《民法总则》与《民法通则》的关系则从历史维度考验着制定者的态度、智慧与决心。本文尝试对上述三方面的问题做一些理论上的探究，以期能对我国当下讨论正酣的《民法总则》制定工作有所裨益。
二、前提基础：民商立法体例争论之否弃
民商事立法体例争论已旷日持久，这是制定《民法总则》绕不过去的前置性问题之一。如果不能对这一问题做出妥当的回应和安排，民商两法之间的关系将会长期处于悬置状态，也将可能因此延缓《民法总则》的制定进程。
尽管商法学界早有学者呼吁，应当在注重商法特殊性的基础之上，制定一部能体现商事各部门法一般性、共通性、补充性规则的《商事通则》[3]，并就制定《商事通则》的立法基础与现实依据做了较为充分的阐释和论述[4]。应当说，这样的构想是有益的，也是可行的。遗憾的是，依据笔者的观察，商法学界关于制定《商事通则》的呼声一直处于学理探讨层面，更多体现出自说自话的成分。在全国人大法工委的立法规划里，从未出现过要制定《商事通则》的立法安排。在这样的现实背景下，要制定一部完全独立于《民法总则》的《商事通则》，显然不大具有现实性和可行性。笔者认为，在关于民、商两法的关系问题的处置上，应持如下观点：
第一，对民商立法体例的功能认识应当客观。无论民商合一还是民商分立，仅仅是立法模式选择问题，毋庸讳言，在概念法学至上、法典膜拜的时代，民商法立法体例直接关系到是否在《民法典》之外制定一部独立的《商法典》，兹事体大，纷争四起在所难免。然而，当今社会，以互联网技术为代表的信息革命正席卷全球，西方“解法典化”和“反法典化”思潮方兴未艾[5]。法典已经被诸多部门法所取代，其社会调整功能已受到严重限缩。如果我们希冀制定一部能体现21世纪、信息时代特色的《民法典》，再长期纠缠于民商立法体例的争论中，无异于因噎废食，得不偿失。
第二，民商立法体例之争的实益有限。法律作为调整社会生活关系的一种技术手段，其始终重点关注的是实践品性。换言之，即当系争案件事实出现时，法官能够找到解决系争法律问题的“目标法条”，然后将案件事实涵摄（归纳、吸纳）法条事实构成之下，最终实现“案结事了”、“化解矛盾”的立法目的社会效果②。从法律适用的角度而言，民商合一抑或分立的体例争议的实益有限。
第三，立法体例之争不能否认商法的特殊性。在调整对象上，作为商法调整对象的“商”，本质是资本谋求价值增值的活动，资本的运动使商具有了营利性和经营性特征，从而构成了商法有别于民法的调整对象[6]；在价值导向上，商法更明显地体现出对交易效率的追求；在思维模型上，商法更崇观公示主义、外观主义；在制度设计上，营业转让、商事代理、商事违约金、公司决议行为等同民法上的规定迥异。但是，这并不表明，商法的特殊性一定要通过《商法典》或完全独立于民法的《商事通则》等形式来彰显。笔者认为，商法的特殊性更多地来源于商事实践、商业逻辑和经济规律的内在要求，是商事交易的固有特点在制度层面的凝结和反映。因此，无论实行民商合一抑或分立，商法作为部门法的特殊价值不因此而受影响。
第四，完全民商合一或分立均存在难以克服的局限性。首先，完全的民商合一，是一个极为不明智的选择，理由如下：（1）民、商两法在内容结构上差异明显。较之于民法以意思主义为核心和支柱的调整模式，商法具有独特的双重结构，表现在其兼具“管制面”和“交易面”[7]。管制面及交易面的交织，显示出商法所涉及者不仅仅是私人之间的单向（双向或多向）意思表示行为，更是包含经济、贸易、交易安排以及金融秩序范畴等较为复杂层面的商事契约，故其立法密度，在侧重于管制面向时不时呈现公法色彩[8]。（2）法技术上也存在无法克服的难题。如果为追求民商法形式上的合一，强行将各民商事单行法囊括在一部法典之中，在法技术上面临难题：一是民商两法单行法众多，条文可能数十万计，将如此多的条文内容纳入到一部法典之中，乃是一种近乎愚昧式的狂妄选择。二是民商分立的弊端更较之于合一亦不遑多让。民商法同属私法，二者在适用上存在密切的联系，兹举数例以释明：公司决议瑕疵问题涉及了民法上的法律行为的效力类型的划分，如我国《公司法》22条关于公司决议撤销和无效的划分就明显借鉴了民事法律行为的可撤销和无效规则；公司章程往往被认为是股东（发起人）之间的协议，其民事（契约）性很明显；公司对外担保规则需要适用《合同法》、《民法通则》之规定来判断其效力；尤其是最高人民法院公布的《关于适用公司法若干问题的解释三》第25、27条规定的股权无权处分行为效力的认定，更直接适用《物权法》106条处理，类似的例子在我国商事单行法中随处可见。如果实行完全的民商分立，可以肯定将仅仅存在于立法形式和理论构想之中，在法律适用层面，依然呈现民、商交织适用的复杂局面。
鉴此，笔者认为，在《民法总则》启动在即的背景之下，我们应当在立法思想上彻底否弃民商立法体例的理论之争，这是我们制定《民法总则》的前提基础。在制定一部体现商事共通性、补充性规范的《商事通则》遥遥无期的情况下，恰当的做法是，我们不妨退而求其次。从《民法总则》对商事关系的包容性问题入手，研究当前《民法总则》规范内容设计问题，这或许是当下最现实、理性地处理民商事关系的思路之一了③。
三、内容要求：注重立法的“体系化”与“科学化”
我国将要制定的《民法总则》显然不同于我国1986年制定并沿用至今的《民法通则》，“总”和“通”虽一字之差，意义和功能确有云泥之别。1986年制定的《民法通则》并不具有《民法总则》应具备的抽象性、一般性、统领性特征。囿于当时的历史背景以及立法者的知识视野局限，《民法通则》中相当部分规范被后来制定的部门法所代替。例如，《民法通则》有关物权、侵权部分的规定相继被后来的《物权法》（2007）、《侵权责任法》（2009）所取代。1999年制定统一的《合同法》时，《合同法》总则部分就合同的法律效力问题做了细致的规定④，该规定基本更新了《民法通则》第58条、59条关于民事法律行为的效力之规定⑤。尽管早在2011年底，我国最高立法机关就郑重宣布，具有中国特色的社会主义市场法律体系已经建成。但是，纵览我国整个民商事法律体系，还存在明显的非“体系化”和非“科学化”的特点。以下就以《公司法》为范例以释明。
肇端于深证经济特区的商事登记改革，在政府“简政放权”和“充分发挥市场在资源配置中的基础性作用”等政策思想推动下，2013年10月23日旋即完成了《公司法》第四次修订。此次修订彻底废除了法定资本最低限额，将资本缴纳制度由有限制的认缴制改为完全认缴制，变革后的我国资本制度，在信用基础上基本完成了从资本向资产信用的转型[9]，然而，遗憾的是，在资本制度信用基础转型的背景下，我国《公司法》及其司法解释中有关资本制度规范，如股东抽逃出资、公司担保、股份回购、公司减资等，依然完全建立在资本信用的基础之上，立法者试图通过强制性的法律制度安排来控制公司财产的流失，维持公司的资本信用，进而保障债权人利益之实现⑥。这种完全放弃公司资本制度立法“体系化”和“科学化”的权益性修法之计，对我国当前公司法体系造成了一定程度的紊乱，也严重影响到了《公司法》司法裁判的统一。
最为显著的例子莫过于2011年最高人民法院公布的《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释（三）》）的相关规定，该司法解释第9条、11条第2款、第13条第2款、第14条第2款、第26条规定了股东未全面履行出资义务时，对债权人承担补充赔偿责任，债权人可以直接“越过”公司这一实体向未全面出资股东行使追诉权。股东未完全履行出资义务等于是对公司的负债，股东—公司之间是典型的债权债务关系，按照债的相对性原理，未完全履行出资义务股东责任承担的对象只能是其他完全出资股东和公司。《公司法解释（三）》确以如此多的条文全面规定债权人的追诉权，债权人追诉权的权源的基础何在？目前在学理上尚无合理的解释⑦。较为妥贴的理解只能是：立法者出于对资本信用教条化的信守和坚持，依然笃信静态、抽象的资本（出资）对债权人的保护功能。可是，按照完全认缴制之法理，我国公司的信用基础已经基本从资本走向资产，上述规定与当前的资本形成制度存在明显的矛盾和不协调。此外，我国《公司法》还存在大量明显的制度缺失和立法空白。如股东（董事会）决议不成立⑧、类别股制度、董事免责规则、董事对第三人责任制度、商业判断规则和公司集团等，这些在国外发展已较为成熟的制度，在我国公司法中还没有。随着信息技术和电子技术的发展，一些国家和地区大量推行网上股东大会、网络投票、股票的无纸化发行和交易等，我国《公司法》对这些领域立法仍处于滞后状态。
《公司法》只是我国庞大民商单行法群体中的微观著例，类似的问题还有很多。《民法总则》（民法典）内容设计预设的目标乃是要为民商事裁判提供统一的法源体系[10]，欲实现此一目的，笔者认为，从法律“体系化”和“科学化”的视角观之，需尽快展开以下三方面的工作：第一，化解规范群体间的体系性矛盾。当前的民商法学研究务须对民商事单行法、规范群、制度链之间的体系性矛盾和缺失问题进行深入的梳理和研究[11]。从法律解释学（尤其是体系解释和功能解释）的视角对种类繁多的民商事规范群体的实效进行细致评估，保证“诸多规范之各种价值决定得借此法律思想得以正当化、一体化，并因此避免其彼此间的矛盾。”[12]以实现民商事法律规范群体适用上的一致性和统一性。第二，明确《民法总则》中调整商事关系的规范比例和构成。《民法总则》在篇章结构和条文构成上，是否调整商事关系的条文选用得越多，《民法总则》对商事关系的包容性体现得就愈充分？笔者以为，商法规范的构成比例并不是“多”或“少”的数量关系问题，关键在于《民法总则》最终选用的商事一般规范能否吸收和涵盖所有商事法律关系的一般规范和共性规范，能否为案件的裁判提供可供选用的请求权基础，进而实现民法典的立法和司法再造功能，减少和节约商事单行法的实施成本。第三，提炼民商共通性规则纳入《民法总则》当中。在前两步的基础之上，将体现各部门法之一般性、共通性的法律规则加以提炼和整合，这些一般性、共通性法律规则应当构成未来《民法总则》（民法典）的基本元素。
上述三步骤层层递进又密不可分，当前的《民法总则》（民法典）制定工作，唯有扎扎实实完成上述三方面的工作，才可能为《民法总则》的内容设计打下较为坚实的基础，最终预设和容纳的《民法总则》规范才具备科学性、实用性和体系性特征。
四、方法要求：以《民法通则》为基础包容民商事关系
从民商事立法的“体系化”和“科学化”入手，抽离出各民商事部门法一般性、共通性法律规则加以整合。这是一条制定《民法总则》常规的、必然的路径。但完成这一工作，任务非常艰巨。那么，是否尚存在其它便捷可循的方法，能尽快制定一部理念先进、结构合理、体系严谨的《民法总则》呢？有，可行的答案只能从《民法通则》入手找寻。
我国1986年制定的《民法通则》，颁行至今近30年，《民法通则》在我国社会主义市场经济建设中发挥了重要的历史作用。时至今日，尽管该法部分条文已被后来颁布的部门法，如《合同法》、《担保法》、《物权法》所取代，但无论如何，以历史的眼光来审视、分析该法156个条文，我们会由衷地赞佩先人的智慧和远见⑨。例如，该法第五章民事权利的类型化区分一节中的人身权部分，明确规定了法人、个体工商户、合伙企业享有名称权，法人享有名誉权、荣誉权。不仅在制度层面承认了自然人享有人格权，而且法人也同样享有人格权，为后来人格权立法以及人格权能否在民法典中独立成编等问题提供了思考的前见和基础；再如，该法第六章将民事责任单列一章，这在传统大陆法系国家的民法典中未有先例，被认为是《民法通则》的一大创举⑩。尤其值得一提的是，该法第2条关于民法调整对象之规定，就这样一个看起来平常、简单的条文，却凝聚了民法学前辈们的艰辛努力11，《民法通则》在颁布前夕曾经历过经济法学界的长期批判和抵制12。难以设想，如果《民法通则》第2条没有对民法的调整对象做出准确的界定，民法在我国市场经济法制建设过程中生存空间会遭遇怎样的境地。
从尊重历史、知识传承的历史视角出发，我国当前制定《民法总则》不应当、也不能完全抛弃《民法通则》另起炉灶。倘若我们试图制定一部全新的《民法总则》，将会是对现有立法资源及材料的极大浪费，极可能因此损耗大量的制度成本和智力成本，最终制定出的《民法总则》能否经得起推敲还需要历史的检验。
当然，从历史维度与知识传承的角度考量，以《民法通则》为基础制定《民法总则》，只是为《民法总则》立法提供了一种可能性选择。并不能证明以《民法通则》为依托是制定《民法总则》在路径选择上的唯一性。唯有对《民法通则》的相关内容做一番细致的考察，以内容决定《民法通则》能否成为《民法总则》制定基础的判断依据，才具备真实性和客观性。
第一，调整对象。《民法通则》第2条规定，民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。很难想象，如果当时《民法通则》没有对民事生活的空间和范围做出准确的界定，民法在我国后来的发展会遭遇怎样的境地。改革开放三十多年来，我国民商事各部门法如雨后春笋般的蓬勃发展，在某种意义上说，离不开《民法通则》制定之初对民法调整对象的准确界定。该条所确立的民法精神在当前的《民法总则》制定过程中仍然具有重要的指导意义。
第二，基本原则。《民法通则》第3-7条规定了民法的基本原则：即平等原则，自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则，民事权益受法律保护原则，遵守法律和政策原则，公序良俗原则。这些基本原则，除个别地方需要修正之外（如遵守“政策”原则）之外，其整体精神不仅在当时是先进的，在制定《民法总则》的今天，这些原则的规定也是科学的，符合民法的基本精神和社会主义市场经济发展的基本要求的。
第三，法律行为。法律行为制度是《民法总则》的核心和灵魂。因此，对法律行为制度的设计直接关系着《民法总则》的整体立法质量和水平。《民法通则》第四章关于“法律行为和代理”的规定，主要涉及法律行为的定义、成立要件（形式和实质要件）、效力、可变更和可撤销、无效、附条件等。客观而言，如果一定要寻找否定《民法通则》成为《民法总则》制定基础最主要的理由，笔者认为，恐怕非法律行为莫属。受当时苏联民法思想的影响，我国《民法通则》在起草过程中，囿于理论准备上的不足，对法律行为制度的内容设计存在诸多误区，在学界招致激烈的批评：（1）以“民事”法律行为取代传统“法律行为”，第54条将民事法律行为界定为“合法行为”，这一似是而非的概念造成了民法逻辑体系的混乱[13]。（2）法律行为作为实现私法自治的主要手段，其背后的核心是意思自治，“民事法律行为”抽离了法律行为的灵魂“意思自治”原则，使得法律行为徒具其表，无法发挥其实现私法自治的制度功能。（3）由于抽离掉了法律行为的核心—意思自治原则，所以《民法通则》有关法律行为的17个条文当中，基本看不到对“意思表示”、“意思表示的解释”等的规定。这些批评是有道理的，仅从法律行为的内涵上分析，《民法通则》对法律行为制度的规定确实存在不少缺陷。但正如前文所述，如果我们从历史的纵深视角来观察《民法通则》的制定过程，可能又会得出不同的认识：（1）经济背景限制：1986年制定《民法通则》时，正值从计划经济向市场经济转型初期，服从特定时期的计划经济安排还有较大的市场和空间，意思自治在当时受到极大的抑制。（2）知识视野局限：起草《民法通则》的那一辈民法学家，许多曾留学苏联，在知识结构上或多或少地受到了当时苏联民法思想的影响。（3）立法重心有别：当时民法学界还忙于为民法开疆拓土，立法的重点放在了民事权利之上，因此，对法律行为制度的忽视是可以理解的。笔者认为，从特定的历史背景出发，考虑到我国《民法通则》能单列一章规定法律行为和代理制度，已实属不宜。因此，这不能成为我们否定《民法通则》成为《民法总则》制定基础和依据的理由。当前我国制定《民法总则》，应当对《民法通则》法律行为的内容进行大幅度的改造。改造的核心就是要恢复法律行为制度的本来面貌，详细规定意思表示及其解释等相关内容，确立法律行为制度在《民法总则》乃至整个民法典体系中的核心地位。
第四，民事责任。《民法通则》第六章统一规定了民事责任制度（共4节2条），被认为是我国民法通则立法的一大创举[14]。这在传统大陆法系国家的民法典，如《德国民法典》和《法国民法典》中几无先例13。依据《民法通则》106条对民事责任的含义规定，我国民法严格区分民事义务和民事责任两个概念。所谓民事责任，系指民事主体违反民事义务所产生的法律后果[14]。构成民事责任需有违反合同或不履行其它义务[15]。违反民事义务可能会侵害他人权利，从而会承担民事责任。因此，民事责任不仅仅存在于债法之中，而且在分则的各个部分也是普遍存在的。笔者认为，我国当前制定《民法总则》应当在《民法通则》的基础之上适当修改，统一规定民事责任制度。从第六章四节规定的内容观之：第二节和第三节分别规定了“违反合同的民事责任”和“侵权的民事责任”，第一节和第四节是“一般规定”和“承担民事责任的方式”的规定。这其中，第二章“违反合同的民事责任”的相关规定已被《合同法》的相关规定所取代，第三章“侵权的民事责任”也已为《侵权责任法》所取代。未来民法典编纂，有关违反合同的民事责任的规定应放置到债法总则或者合同法分则当中去。如果《侵权责任法》独立成编，第三节“侵权的民事责任”也属于分则的内容。第一节“一般规定”和第四节“承担民事责任的方式”的内容，才是民事责任的一般性、共通性规定。该两节中有关民事责任的归责原则、民事责任的形式、承担民事责任的方式等，应当抽离出来予以提炼和整合，在《民法总则》中做出规定，如此以避免同违约责任和侵权责任规定发生不必要的重复。
通过上述对《民法通则》的内容的考察，可以窥见，《民法通则》能为当前《民法总则》的制定提供最基本的素材。以《民法通则》为基础制定《民法总则》具有现实性和可行性，并且是一条较优的路径选择。
五、结语
本文立足于民法典编纂的宏观背景之下，就《民法总则》立法过程中的三重前置性要件予以探讨：在理论层面，制定《民法总则》，必须彻底否弃民、 商立法体例之争，研究《民法总则》对商事关系的包容性；在内容设计上，基于我国现有民商事立法体系的特点，应当对立法的“体系化”和“科学化”问题给予足够的重视，藉此以保证《民法总则》的立法质量和立法水平；从时间成本因素考量，如果希冀在较短的时间内制定一部质量较高的《民法总则》，笔者认为，应当以《民法通则》为基本的依据和素材，并且，通过对《民法总则》内容的考察可知，《民法通则》也是制定《民法总则》绕不开的路径选择。本文对制定《民法总则》的前提基础、内容要求、方法要求三个前置性要件的阐释，只是从宏观层面所做的一些粗浅尝试，更多问题还有待学界和实务界共同协力、深入探究。
注释：
①例如，最近《中外法学》、《清华法学》、《法商研究》、《法学杂志》、《求是学刊》均以专刊的形式就民法典编纂的价值选择、内容设计、体系架构等方面的问题做了较为深入的探讨。参见：中外法学[J]，2014（6）；清华法学[J]，2014（6）；法商研究[J]，2015（4）；法学杂志[J]，2015（6）；求是学刊[J]，2015（4）；另外，中国社会科学院法学研究所、北京大学、中国政法大学、中南财经政法大学等科研单位和高校均围绕民法典编纂中的相关问题组织了专题研讨会。
②这仅为一般意义的法律适用过程，事实上，法律适用及推理过程极为复杂。尤其在疑难案件中，当法条的选择出现立法者制定法律时疏忽未预见、未规定，或规定与否暧昧不明的情况时，法官还需要诉诸于价值判断、利用衡量等法律方法进行漏洞填补。
③2015年6月13日，在中国商法学研究会与中国政法大学民商经济法学院联合主办的“民法典编纂与商事立法”研讨会上，江平教授和王保树教授就一致指出：在民商两法的关系上，最好的解决方式就是在《民法总则》的统领、指导下制定一部单独的《商事通则》，笔者对此亦表赞同。本文所提出的应当研究《民法总则》对商事关系的包容性命题，纯粹是出于对现实因素考量后的权宜之举。
④《合同法》第47条、50条、51条、52条、54条。
⑤有学者建议我国《民法总则》应当统一规定法律行为的效力规则，以保障民法典形式与内容的协调和一致。参见杨立新.我国《民法总则》法律行为效力规则统一论[J].法学，2015（5）：3-4.
⑥有关资本制度改革后，公司债权人的利益保护问题，有兴趣者请参见薛波.论资本制度改革后公司债权人保护机制之完善[J].时代法学，2015（2）：74.
⑦目前学理上对债权人追诉权存在三种解释路径，即“债权人追诉权”、“公司法人格否认”、“第三人侵权”。但是这三种理论解释债权人追诉权的权源基础均难谓圆畅。参见冯静.抽逃出资民事责任的性质及认定[J].法学，2015（6）：65.
⑧2009年10月最高人民法院公布的《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题（四）》（征求意见稿）第4条明确了决议不存在的处理规则。值得检讨的是，《解释（四）》第4条规定股东或者董事签名系伪造或者其他伪造会议或会议决议时；将该情形下（决议不成立）的会议决议效力又划归到无效中去，从而混淆了决议不成立、无效和可撤销之间的法律后果。
⑨我国1986年制定的《民法通则》主要由彭真同志主导策划，参与草案制定的主要负责人有佟柔、江平、王家福、魏振瀛四人。
⑩也有观点认为，《民法通则》统一规定民事责任制度的做法，破坏了传统的立法体例。其实，从功能主义视角观之，评判一项制度的合理性，域外制度诚然是重要的参照标准。但各国在政治体制、经济状况、文化传统等方面均存在一定的特殊性，因此最根本的还要看该制度是否符合本国国情。笔者认为，《民法通则》统一规定民事责任制度，对完善我国民事立法体系及保护民事权利和利益发挥了重要的作用，应当予以肯定。
11笔者清晰记得，2010年笔者在西北政法大学求学时，恰逢王泽鉴教授来校讲学。在谈及《民法通则》的制定背景时，据王教授回忆，当年《民法通则》颁布后，他和佟柔、谢怀轼等学界前辈曾在香港会面，佟柔教授告诉他，当他们看到《民法通则》第2条将民法的调整对象界定为调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系时，都激动得痛哭流涕。从这个故事可充分窥视出《民法通则》制定的艰难过程。
121985年12月10日—15日在广州召开的“全国第二次经济法理论研讨会”上，几乎所有的论文将矛头直接对准《民法通则》（草案）进行批判。1986年2月17日，有11所院校的17位经济法教师上书中央，直陈《民法通则》（草案）存在重大问题，不宜提交即将召开的第六届全国人大四次会议表决通过。有关《民法通则》制定的过程的详细论述，参见梁慧星.新中国第三次民法起草亲历记[J].武汉文史资料，2015（1）：4-9.
13例如，《德国民法典》将违约责任和侵权责任的相关内容一并放置在债编之中，从而民事责任制度也仅是债法中的制度。造成这种立法结果的原因在于，德国立法者认为侵权责任仅限于民事赔偿责任，而预防性的民事责任并不包括在内。由于损害赔偿是在特定的侵权行为人和受害人之间形成的以赔偿金为内容的给付义务，属于债权债务关系，而侵权行为是该种债权债务关系发生的原因，规定在债编属当然之理。
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责任编辑：翟 祎
民法理论论文范文第4篇
内容提要 市民社会与政治国家的分野是公、私法划分的理论基础，也是处理宪法和民法关系的主要依 据。公、私法划分的实质在于它划定了一个政治国家不能插手的市民社会领域，从而为市民社会构筑了一道 防御外来侵犯的坚固屏障。宪法与民法的关系不是“母子”关系。民法不是宪法的实施细则。民法应当有自 己的权利体系和确立原则。民法和宪法分别是调整私法领域和公法领域的基本法律制度。
关键词 市民社会 公法与私法 民法与宪法 权力制约 权利本位
作者：赵万一
民法理论论文范文第5篇
摘要：依据《破产法》第46条第2款规定，主债权进入破产程序后停止计息，但关于该债权的担保人所承担的担保之债是否一并停止计息的问题，司法实践中争议很大。实务判例与学说存在“继续计息说”与“停止计息说”两种截然相反的观点。在《民法典担保制度解释》颁布前，我国司法实务的多数见解采“继续计息说”，但《民法典担保制度解释》第22条采纳了“停止计息说”。对于《民法典担保制度解释》第22条，学界有不少质疑。从债法的基本原理和担保的从属性角度上看，相较于“继续计息说”，“停止计息说”更具合理性。在破产法未将破产程序开始后的利息之债作为劣后债权的大前提下，應采“停止计息说”，始符合担保法的原理。
关键词：破产债权;担保债权;破产止息;担保从属性
《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）第46条第2款规定：“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”依据该规定，自法院受理破产申请之日起，债权人对破产企业附利息的债权不再计算利息。但是，对于有担保的债权来说，担保人所承担的担保之债是否一并停止计息呢？有的判例持“继续计息说”，认为破产申请受理后，破产企业的担保人所承担的担保之债并不停止计息。有的判例持“停止计息说”，认为担保人所承担的担保之债应一并停止计息。司法实务对担保债权是否停止计息的问题，裁判观点截然相反，存在较大争议。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释[2020]28号，以下简称《民法典担保制度解释》）第22条规定：“人民法院受理债务人破产案件后，债权人请求担保人承担担保责任，担保人主张担保债务自人民法院受理破产申请之日起停止计息的，人民法院对担保人的主张应予支持。”很显然，《民法典担保制度解释》第22条采纳了“停止计息说”。但是，学界对于《民法典担保制度解释》第22条仍然有批评意见。[1]破产止息问题事关破产法与担保法如何建立有效衔接以及担保从属性如何在破产法上作出限定抑或进行扩展等重要问题，仍值得深入探讨。
一、破产继续计息的判例与学说
债务人破产后，附利息债权停止计息，但该破产止息效果仅及于普通破产债权，不及于担保债权。[2]支持该种“继续计息说”的实务判例与学说见解，主要是从体系解释、目的解释、意思表示解释等角度进行的解释论证。
（一）体系解释
《破产法》第46条第2款所称的“债权”是否包括担保债权？如该“债权”包括担保债权，即应按本款停止计息，反之，不应停止计息。有判例认为，《破产法》第46条第2款位于《破产法》第六章，该章系关于债权申报的规定，该章当中包括第46条第2款在内的各个条款仅适用于主债务人，而不适用于保证人。第46条第2款所称的“债权”不包括保证债权。债权人与主债务人之间系普通的债权债务关系，债权人与保证人之间系担保关系，这两对法律关系是相互独立的。破产止息规则所调整的仅仅是债权人与主债务人之间的债权债务关系，与保证人的保证债务无涉。由于保证人并未进入破产程序，因此主债权上的停止计息不及于保证债权。
支撑上述结论的还有《破产法》第92条第3款和第101条。根据这两条规定，重整计划、和解协议与担保合同是相对独立的，债权人在重整计划与和解协议中向主债务人作出的减记债务或延长履行期限的让步，并不“惠及”担保人，担保人所负担的担保责任并不因此减少。其背后的原理是，担保的从属性以主债务人具有清偿能力或其未进入破产程序为前提，在其丧失清偿能力或进入破产程序的情况下，担保的从属性将被依法破除。依此原理，在破产程序开始后，担保合同与主合同之间的附随关系被打破，二者之间的关系变为相对独立。因此，主合同上的停止计息并不当然及于担保合同。[3]
（二）目的解释
在司法实践中，有的法院指出，《破产法》第46条第2款的立法目的侧重于及时固定破产债权的数额，而不是照顾破产企业的经济状况和保护保证人的利益。有的法院认为，《破产法》第46条第2款的立法精神在于确定破产债权的具体数额，调整债权人之间的关系，进而实现公平偿债，而非通过消灭部分利息来减轻保证人的责任。在学理上，亦有学者主张，破产止息规则的立法目的是在申报债权时对债权数额加以确定，而非在实体上否认利息之债的存在。[4]
破产债权之数额确定是破产程序得以推进的关键，管理人在制作破产财产的分配方案时，必须确认剩余破产财产的数额和同一顺序各个破产债权的数额。如果在破产程序开始后继续计算破产债权的利息，各个债权人的债权比例势必会不断变动，破产财产的分配方案也要不断变动。在破产实践中，有的破产债权附有利息，有的破产债权不附利息，同为附有利息的破产债权，其利率的高低也有区别，这进一步增加了债权关系的复杂性，抬高了制作分配方案的成本，降低了破产程序的效率。反之，如果各个债权人的债权均停止计息，则能极大地便利破产债权的计算，从而提高破产程序的效率。这样看来，第46条第2款“是破产程序中的程序性规定，是为了方便破产债权的计算，并非是免除或减少债务人的债务或保证人的保证责任。”
（三）意思表示与风险负担
合同的签订往往与风险的分配存在关联，在进行风险分配时，应当考虑债务人向债权人作出了怎样的允诺。[5]有判例认为，保证人在保证合同中的意思表示是，在主债务人不能清偿债务时替代主债务人清偿债务，该意思表示的本质是确保债权获得全部的、有效的清偿。担保权的功能是在债务人不能清偿到期债务时，在债务人的责任财产以外给予债权人优先受偿权，以实现债之清偿。尽管担保债权继续计息会导致担保人承担的责任范围大于债务人所承担的责任范围，但为了实现担保权的功能，仍应继续计息。
在一些地方法院的司法文件中，法院认为利息之债是一种保证人应当预见的正常的商业风险，这种商业风险应当由保证人承担。有的法院则指出，主债务人破产本身就属于商业风险，这种商业风险应当由担保人承担。除非债权人与担保人在担保合同中约定在主债务人破产的情况下，担保债权随主债权一并停止计息，否则破产止息规则仅适用于主债务人。对于破产程序开始后产生的利息，债权人受制于《破产法》第46条第2款的规定，不能在破产程序中将其作为破产债权进行申报，只能请求担保人承担担保责任。但担保人在承担担保责任后，无法向主债务人主张追偿权，这部分利息最终只能由担保人自行承担。追偿权的落空对担保人而言意味着风险，担保人在签订担保合同时就应该预见到这种风险，担保合同的签订意味着担保人对该种风险的认可和接受。
（四）劣后债权属性
有的判例认为，破产申请受理后，附利息的债权所产生的利息之债并没有消灭，利息之债属于劣后债权，仍受到法律保护。这种观点实际上是将破产受理后产生的利息之债归入了《全国法院破产审判工作会议纪要》（法[2018]53号，以下简称《破产会议纪要》）第28条所称的“法律没有明确规定清偿顺序的债权”。依该观点，破产之后产生的利息之债在实体上并未消灭，其只是在清偿顺序上劣后于普通破产债权，由于主债权并未消灭，担保人仍应当对此承担担保责任。
所谓的劣后债权，是指在清偿顺序上劣后于其他普通破产债权的债权，只有在所有的普通破产债权全部获得清偿且破产财产仍有剩余的情况下，劣后债权才能获得清偿。[6]劣后债权之解释路径为美国、德国、日本等国家的破产法所采用。《美国法典》第11编第726（a）条规定了破产财产的分配順序，该顺序中包含6个顺位，破产申请后依法定利率计算的利息位于第5顺位，而第6顺位是在前5个顺位的债权都得到满足后将剩余的破产财产返还给债务人。[7]德国《破产法》在第39条第1款第1项将破产程序开始后破产债权产生的利息规定为劣后债权，根据该款的规定，只有在德国《破产法》第38条中的债权得到全部清偿后，前述的利息之债才能获得清偿。日本《破产法》第97条规定破产程序开始后的利息之债系破产债权，但该法第99条第1款规定该债权为劣后债权。[8]
二、破产继续计息说的批驳
担保之债是否停止计息，是一个同时涉及破产法与担保法的问题，前述的裁判与学理观点大多是从破产法的单向角度进行考虑。解释论上，对于破产继续计息学说的各项理由，仍有探讨空间，值得商榷。
（一）《破产法》第46条第2款的间接适用
从体系解释的角度看，《破产法》第六章的标题是“债权申报”，债权申报是债权人向破产企业的管理人申报债权的过程，此过程与破产企业的担保人无关，因此，《破产法》第六章的所有条款，似均不适用破产企业的担保人，担保人不得直接援引破产止息规则，主张担保债权停止计息。但从保证人的从属性地位看，保证人仍然可以间接地援引破产止息规则，其请求权基础在《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第701条第1句，该句规定，对于主债务人可以向债权人主张的抗辩，保证人亦可主张之。据此规定，既然主债务人可以主张破产止息之抗辩，居于从属地位的保证人亦可主张之。因此，即使《破产法》第46条第2款所称的“债权”不包含担保债权，该款无法直接适用于担保人，担保人亦可间接地援引破产止息规则，主张担保债权停止计息。
在担保法上，担保人的责任应以债务人的责任为限，只要债权人请求担保人承担的责任属担保责任，该责任就要受到担保法的限制。对于破产程序开始后产生的利息，既然破产企业不需要承担清偿责任，担保人也不应当承担清偿责任，“在不否认保证债权从属性的（前提下），决然不能推出主债权停止计息而保证债权仍要计息的结论。”[9]至于《破产法》第92条第3款和第101条，这两个法条恰好说明，在破产程序中，担保从属性的突破须以法律有明确规定为限。破产法未明确规定担保之债不停止计息，说明破产法在该问题上遵循了担保的从属性，即担保之债一并停止计息。
（二）《破产法》第46条第2款的多元目的
立法目的条款是立法目的的外在表现形式，但从《破产法》第1条的规定来看，该条规定过于宏大，很难简单地从该条推导出破产止息规则是否及于担保人。在进行目的解释的过程中，除了考虑法律的整体目的以外，还应当考虑个别条款的目的。因此，对于破产止息规则是否及于担保人，还应当考察《破产法》第46条第2款的特别目的。笔者认为，立法是对频繁变动的经济、社会生活的回应，经济、社会生活的复杂性决定了立法目的的多元性，一项法律规则往往承担着多重使命，需要顾及多方利益。这一点在涉及利益主体众多的破产法上尤甚，破产法上的规则完全可以兼具数个相互之间不产生冲突的立法目的。
具体来说，《破产法》第46条第2款的立法目的是多元的，其不仅在于推进破产程序，还在于促进企业更生。破产程序往往旷日持久，附利息的债权如果继续计算利息，债务人的债务规模就会因破产程序的进行而持续扩大，这加重了破产企业的负担，减少了企业通过破产重整或和解程序实现更生的机会。在全面优化营商环境的背景下，相较于对破产企业进行清算并使其退出市场，帮助企业摆脱债务危机并使其复苏再建，更能够实现好的社会、经济效益。[10]从促进企业更生的角度上讲，《破产法》第46条第2款规定的“停止计息”就不仅仅是一种程序上的安排，它意味着破产程序开始后，附利息债权不再发生实体的利息之债。
（三）商业风险问题
按是否可预见为标准，可以将商业风险分类为可以预见的商业风险和不可以预见的商业风险。在正常的商业交易中，与债务人进行交易的相对人应当能够预见到，如果债务人进入破产程序，由于破产程序的保护效力，破产企业所负担的债务将不再计算利息，这种损失只能由交易相对人自行承担。尽管担保作为一种增信手段，具有保障债之清偿的功能，但这种保障仍然是有限的。在主债权有担保的情况下，相对人也应当能够预见到，担保的意义仅仅是在主债务的范围内确保债之清偿，担保之债并不能大于主债务，对于破产程序开始后产生的利息之债，由于其已经超越了主债务的范围，相对人没有理由期待担保人予以承担，这种风险只能由相对人自行承担。
此外，在债权人、债务人、担保人的个体商业风险以外，还应当考虑利息之债和担保关系带来的整体社会风险。在担保责任过于严苛的情况下，担保人可能会因此陷入流动性危机，进而导致金融风险通过担保链向全社会扩散。[11]适度控制担保人的责任范围，有助于降低担保人破产风险，避免流动性风险的蔓延。有的法院就指出：“从有利提高金融不良贷款处置市场化水平，有效缓解担保链风险的过度蔓延等方面考虑，对附利息涉破产担保债务自破产申请受理时停止计息，亦具有一定合理性。”
（四）利息债权归属依据
对于是否可以将破产受理后产生的利息之债作为劣后于普通破产债权的债权进行清偿，笔者认为，如果破产法认可破产程序启动后的利息之债，并且有意使得其劣后于普通破产债权获得清偿的话，就不应该规定第46条第2款，而应当在第113条中为其安排一个明确的、具体的受偿顺序。但制定法上的情况是，《破产法》第46条第2款明确否定了此种利息之债的存在，而《破产法》第113条也没有为这种利息之债作出清偿顺序上的安排。在这一点上，中国法与德国法、美国法、日本法存在明显的不同。法律解释毕竟不是一种任意而为的活动，其受制于具体的制定法规定。[12]在制定法未承认这种劣后债权的情况下，不宜将前述的利息之债解释为劣后债权。
此外，从《破产会议纪要》第28条第3句的规定来看，该句所规定的劣后债权包括民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等惩罚性债权。在解释论上，破产程序开始之后的利息债权并不具有惩罚性，因此难以将其归入《破产会议纪要》第28条所称的“法律没有明确规定清偿顺序的债权”。
三、破产停止计息的担保从属性法理
担保从属性是担保法的一条基本原则。在學理上，担保的从属性包括发生、消灭、特定性、抗辩权上的从属性。[13]所谓发生上的从属性，是指主债权应当先于担保发生或与担保同时发生，主债权未发生或不存在，担保权不能单独发生。[14]从发生学上看，主债权不成立，从债权当然也不能成立。《破产法》第46条第2款对破产程序开始后主债权的利息之债予以豁免，作为主债权的利息之债法定地不发生，利息请求权就无从发生，债权人既不能请求主债务人清偿利息之债，也不能请求从债务人清偿利息之债。因为，从债权与主债权共命运，从债权发生的依据和基础是主债权的发生，主债权既已发生，则从债权亦然发生，主债权既未发生，则从债权当然不发生。从这个意义上看，债权人请求担保人承担破产程序开始之后的利息之债，没有请求权基础。
与《破产法》第46条第2款类似，《民法典》第680条也是一个对利息之债进行规制的条款。该条第2款规定，对利息支付没有约定的借款合同，视为没有利息。第3款规定，自然人之间的借款合同对利息支付约定不明确，视为没有利息。对于上述两处“没有利息”，解释论上的一种观点认为其含义是“并未发生利息请求权”。[15]与《民法典》第680条第2款和第3款中的“没有利息”相比，《破产法》第46条第2款中的停止计息应被解释为不仅没有发生利息请求权，而且未发生利息之债。其理由在于，第680条第2款和第3款中的“没有利息”意味着，债权人不得请求债务人给付利息之债。在请求权的状态上，《民法典》第680条第2款、第3款与《破产法》第46条第2款是一致的，“并未发生利息请求权”在破产程序中的表现就是债权人不得以破产程序开始之后的利息之债申报债权。但是，第680条第2款和第3款中的“没有利息”并未否认债权人取得利息的权源，因为“没有利息”仅仅是否认了利息请求权，如果债务人自愿支付利息，在法定的最高利率限额内，债权人仍可以保有之，并不构成不当得利。[16]可是，在破产程序中，破产债权的范围和破产财产的分配顺序是法定的，破产程序开始后的利息之债未被纳入破产债权的范围，破产法也不允许以破产财产清偿不属于破产债权的债权。因此，破产企业的管理人从理论上讲并不能将破产程序开始后的利息之债纳入分配方案，也不能以其他方式对该部分利息进行个别清偿。由此观之，与《民法典》第680条第2款和第3款中所称的“没有利息”不同，《破产法》第46条第2款中的“停止计息”否定了债权人申报利息之债的权利，又不允许破产企业的管理人向债权人分配利息之债。此时，“停止计息”就不能如《民法典》第680条第2款和第3款中那样仅被解释为并未发生利息请求权，而应当被进一步解释为利息之债未发生。如果采纳这种解释论，则债权人附利息的债权在债务人进入破产程序后根本不产生利息，由于利息之债未发生，债权人当然既没有权利向担保人主张担保责任，也没有权利向破产企业的管理人申报债权，破产止息规则在主债务人和从债务人处都获得了适用。
担保在特定性上的从属性将担保责任的范围限定为主债权的范围，债权人通过担保实现的债权以主债权数额为限。[17]根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号，以下简称《九民纪要》）第55条的规定，担保人仅在主债务的范围内承担担保责任，担保人与债权人在主债务范围以外约定的担保责任，约定无效。根据这一规定，破产程序开始后，由于附利息的债权不再发生利息之债，主债务人不再承担利息债务，担保人当然就有权利拒绝承担利息债务。因为在这种情况下，要求担保人承担利息债务，将导致担保债务的范围超过主债务的范围，从而违反担保的从属性。担保从属性还涉及担保人的追偿权问题，《民法典担保制度解释》第3条第2款前半句规定，担保人就所承担的超出主债务范围的责任向主债务人追偿的，主债务人仅在主债务的范围内承担责任。根据这一规定，既然破产企业自身不需要承担破产程序开始后的利息之债，也就是说，利息之债超出了主债务的范围，担保人无法就超出主债务范围的利息之债向主债务人进行追偿，这使得担保人实际上丧失了追偿权。有的裁判就指出，从担保的制度构造来看，该制度规定了担保人的代偿义务，以保障债权人的债权得以实现，但同时也规定了担保人的追偿权利，以兼顾担保人的合法权益。在主债务人进入破产程序的情况下，如果不对担保债务停止计息，将影响担保人的追偿权，对担保人较为不公。如果为了保护担保人的追偿权，允许担保人申报上述的利息债权并且获得分配，则又会导致一个悖论，虽然债权人不能申报破产程序开始后的利息债权，但担保人承担担保责任后，取代了债权人的地位，便可以进行申报，这样一来，附利息的债权实际上并没有停止计息，最终仍要由债务人予以承担，《破产法》第46条第2款将完全无法起到调整破产债权的作用。
此外，在司法实践中，除第三人提供担保以外，尚存在破产企业以自己的财产提供担保的情况。在这种情况下，主债权和从债权是混同的，如果仍然采纳“继续计息说”，认为主债权停止计息，从债权继续计息，便会使得主债权以从债权的名义继续计算利息，这将导致《破产法》第46条第2款被架空，既不符合当事人的意思自治，也违反了担保法的原理。
四、对否定破产停止计息诸理由的回应
有的学者指出，在破产程序中，应当尊重“非破产法确定的权利”，《民法典担保制度解释》第22条将破产止息规则适用于担保债权，错误地改写了“非破产法确定的权利”，与破产法的原则相悖。对于此种观点，笔者认为值得商榷。
第一，破产程序的任务在于统一债权人的行动，使得债权人的债权获得集体性的清偿。为了实现这一目的，破产法不可避免地要对“非破产法确定的权利”进行调整。比如，根据《破产法》第75条第1款第1句的规定，担保人对破产企业享有的担保物权在破产重整期间原则上暂停行使。在债务人未进入破产程序的情况下，债权人担保物权的行使一般是自由的，债务履行期限届满，债权人就可以通过实现担保物权获得债之清偿。但是，在债务人进入破产重整程序后，债权人的担保物权就会受到限制，即暂停行使。暂停行使担保物权的原因是破产企业在重整期间需要使用设定有担保物权的财产，针对该财产的执行将影响企业的生产经营。再如，《破产法》第31条所规定的撤销权是一项破产法上特有的权利，其目的在于纠正债务人不当的财产处分行为，维护全体债权人利益。通过该权利的行使，破产企业的无偿转让、不正常交易等行为将被撤销，第三人因此获得的某些“非破产法确定的权利”将归于消灭。《破产法》中的上述规定均是对“非破产法确定的权利”或者这些权利某些权能的限制或削弱，即使这种限制或削弱实际上“改写”了上述的权利，也不能因此认为这些规定违反了破产法的原则。因为，在民法原理上，“权利的行使不是无限制的，权利的行使与权利的限制应当取得平衡。”[18]具体到破产法上，破产程序是一种集体清偿程序，为了保证集体受偿权的公平实现，必须对个别债权人的部分权利有所限制。
第二，“非破产法确定的权利”和“破产法确定的权利”并不是泾渭分明的，二者之间可能存在着交叉。债权人对担保人所拥有的权利看似是基于担保法规范产生的，属于“非破产法确定的权利”，与破产法规范无关。但担保债权即使是在独立保证的情形下仍无法完全独立于主债权，独立保证对担保从属性的突破仍是有限的。担保债权的根基是主债权，主债权是受破产法管制的权利。既然主债权受破产法管制，担保债权就难以脱离破产法的管制，因此，担保债权并不是一种纯粹的“非破产法确定的权利”。如前文所述，破产法为了公平地清偿债权人的债权，不得不对主债权进行调整，担保债权当然也会“连带地”受到调整。既然主债权未成立，担保债权亦未成立，《民法典担保制度解释》第22条反而是认可和尊重了由非破产法所确定的权利状态。
有的学者指出，法人的投资人对法人的债务仅承担有限责任，破产企业的债务经破产清算程序仍未获得清偿的部分归于消灭，但破产企业的担保人应继续为债权人的债权提供担保。担保的功能是在主债务人不能清偿债务时确保债权的实现，主债务人破产表明其清偿不能，担保人在这种情况下援引破产止息规则，与担保权的功能和诚实信用原则相悖。
对于此种观点，笔者认为：担保的功能在于确保债的清偿，但并不在于无条件地确保债的全部清偿，其至多是对债的效力的补充。在担保规则体系中，限制担保责任的规定比比皆是。比如，根据《民法典担保制度解释》第3条第1款的规定，即使担保合同约定了担保人不履行担保责任所应承担的违约责任，并且担保人的违约行为确实为债权人造成了独立于主债权的额外损失，担保人所承担的责任也仅限于担保责任的范围。对于超出担保人担保范围的责任，无论当事人之间是将其约定为担保责任还是违约责任，《民法典担保制度解释》第3条第1款均不认可其法律效力，均不赋予其强制执行力。[19]再比如，在最高额抵押的法律构造中，尽管抵押权所担保的债权是不特定的，各个债权可能时刻都在发生变动，但这些债权的额度上限是由当事人合意确定的，根据《民法典》第420条第1款的规定，抵押权人仅有权在约定的最高债权额限度内实现担保物权。此外，担保责任的范围还可能受到登记的限制。根据《九民纪要》第58条的规定，在不动产登记系统设置与登记规则比较规范的地区，法院在判断担保范围时，应当以登记的担保范围为准。这意味着，即使当事人约定的担保范围超过了登记的担保范围，债权人也不能主张对超出部分享有优先受偿权。《九民纪要》第58条的规定，实际上就是以登记作为限制担保责任的要素，以避免登记的担保范围与合同约定的担保范围不一致而造成第三人的损失。
从这些条文的立场可以看出，对担保责任的限制是担保法规则体系中的常态，担保人在主债务范围以外拒绝承担担保责任并不违反诚实信用原则。如果用担保法的思维来看待《破产法》第46条第2款，该款规定就是一个限制担保责任的条款，其在功能上与《民法典》第420条第1款、《民法典担保制度解释》第3条第1款、《九民纪要》第58条等条款是类似的。正如相关学者所指出的那样，“在尊重当事人约定和法律规定的前提下，担保权的功能决定担保人承担责任的范围，即依主债权而定。”主债权中既然不包括破产程序开始后的利息，担保人主张不承担此种利息之债亦符合担保法的原理。
五、结 语
担保人能否援引破产止息规则涉及破产程序中的债权人利益保护和担保人利益保护之间的平衡问题，主债务人因破产，其利息之债被破产法予以豁免，担保人可否基于此而享受同等待遇，即一并免除利息之债，这一方面取决于担保从属性规则之范围与程度，另一方面取决于相对于债权人来说担保之债务人是否有更佳的理由以提供保护。我国《破产法》第46条第2款采取了破产止息的规则，不承认附利息债权在破产程序开始后的利息，《民法典担保制度解释》第2条、第3条等条款亦是贯彻了担保从属性的立场。[20]在这样的立法体系下，《民法典担保制度解释》第22条规定担保之债一并停止计息是正当的。该解释尊重了制定法上的制度安排，遵循了司法解釋的谦抑性原则。[21]在民商事担保活动中，如果没有法定的突破担保从属性的事由，担保的从属性就应当被维持，即担保人承担的责任不应当重于主债务人应承担的责任。[22]当然，如果从立法论上讲，《破产法》第46条第2款尚有一定改进空间，在理论上似应区分破产清算与破产重整这两种形态，如果企业仍能重整再生的，由法律强制规定免除利息之债，正当性依据不足。[23]在此情形，担保人是否可以援引破产止息规则恐也应随之区分考虑，以在债权人利益保护与担保人利益保护之间寻求平衡。[24]
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（责任编辑 张亨明）