民法现代化论文范文第1篇
关键词：民法价值目标；中国民法现代化模式；私权自治
对于我国民法现代化的目标分析，首先就要了解中国民法现代化范式。那么中国民法现代化的内涵是什么？什么是中国民法现代化范式？对于这些问题的研究，需要我们适应时代的需求，不断的去探讨。
一、中国民法现代化范式
对于现代化的理解，不同领域的研究学者就会有不同的见解与理解。但是不论如何，最终我们所形成的现代化的目标却非常一致。现代化的概念庞大、系统和不断的进行演进，它所涵盖了国家和社会的各个方面，那么民法的现代化又是这个进程的重要组成部分。
对于民法现代话的理解每个人都有每个人的见解，归结起来主要有：首先对于民法现代化进行分类，那么民法现代化主要分为民法观念的现代化、民法原则的现代化以及民法制度的现代化。其次，除了上述分类，有学者还认为，民法现代化不单是民法制度的现代化，还是文化的现代话，它不仅是民法法典的现代化，同时还应该是民法的科学化、民法的活法化。
经过30多年的努力研究，民法现代化已经在我国已经有了一定程度的研究，但是在民法现代化范式方面还是存在着研究缺陷和不足，还有很多的问题亟待解决。首先是西方国家的法律价值的普遍适用性与中国法律的独特性，其次是法典化与乡土化的中国社会冲突，最后是送法下乡的普法性要求与纠纷解决的非法律化倾向的对决。
由此看来，中国民法的理解已经深入到了一定的层次了，但是还有一些领域的研究不够深入，这将会影响整个民法的进程，因此理解民法的核心价值目标体系至关重要。对于民法的价值化范式的理解不仅要在民法本身的理解上，此外还要结合其他相关因素，这里就要清楚理解私权自制。
二、民法的价值目标学说评析
1、有关民法价值目标的学说
对于民法价值目标的学说主要分为三类：自由说、个人自由与社会正义统一学说、平等与自由学说。
首先自由说，这种学说的主要观点为民法的精神和终极价值在于自由，它承认个人的独立人格，个体为法的主体，那么在国家上面则体现出来国家的主权在未经个人的许可时也不得干预个人生活。
其次是个人自由与社会正义统一学说，这种学说的主要观点认为民法现代化的价值目标是将个人目标与社会正义的统一的，这句话可以理解为，现代民法的核心价值取向的核心为个人自由，在此基础上可以体现社会的正义，民法是可以将这两者进行和谐的统一的。这也是民法的指导思想。
最后平等与自由学说，这里的平等与自由，是民法价值问题的基准以及最低的限度，由此看来，这种观点的人认为平等与自由至关重要。民事主体的自由是民法实施的前提。
2、确立部门法价值目标的准则
首先确立民法价值目标的准则是非常复杂的，这里主要包括有三点：首先必须坚持以最广大人民的利益为价值主体，其次民法的价值必须由民法体现，最后该准则必须反映民法总的价值追求。
坚持以最广大人民的利益为价值主体具有法的价值的复杂性，主体的立场不同，那么就会产生不同的价值认识，那么当法律在界定该价值时就要有一定的立场，而最广大人民的利益则正是法律最终的目的所在，这就使在不同立场的人们有了一个较为统一的价值观点。民法的价值必须由民法本身体现，具有部门法特征的民法不能仅仅依靠法的价值目标，民法应该具有自己所有的目标价值体系 。民法价值目标的准则必须反映民法的总的价值追求，他是民法精神的抽象。在这里不能简单的将民法子部门法的价值目标作为民法的价值目标。
三、民法的价值目标
1、民法价值目标
对于民法现代化的目标来看，现代的民法更加注重的是“以人为本”，即“对人的关怀”。那么这种对人的关怀该如何在价值目标的基础上进行呢？还需做进一步的探讨。
首先人永远是目的，即当他体现在民法价值目标体系中时便体现为私权自治，这种私权自治将会为社会的正义进行一定程度的限制，对于“平等”也有了一定层次的深入理解 。其次私权自治是相对于将“自由”界定为民法价值目标将更加体现司法的部门性质，私权自治将更能突出民法作为部门法的价值追求。此外，对于平等的追求不仅仅是民法，刑法、行政法等都应该有此价值追求。最后，私权自治在我国却并没有得到应有的彰显，这里跟我国的在民法的发展过程中的私权与公权有一定的关系。
2、中国民法的私权自治
中国民法的私权自治为我国公民提供了一定的自治空间，使公民在适用法律上提供了一定的便利性。在法律规定的程度内，公民可根据自己的实际需要进行对自己的权利与义务的划分。但是在实际应用时，私权自治还存在着监管不严、滥用职权等不足之处，因此公民在适用法律时首先要理解法律规定的内涵，将私权自治应用于实践，建立相关的科学理念，将私权自治从法律条文中应用到社会生活中。
综上所述，作为部门法的民法在很大一定的程度上具有独立性，但是这种独立性也是相对的。因此在讨论民法现代化的价值目标时，就要立足于民法本身，结合现代社会法律发展的规律，将其价值目标体系的分析提高到一个新的台阶。（作者单位：武汉屈臣氏个人用品商店有限公司广州分公司）
参考文献：
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[2]李少伟；；现代法的本体价值及其对我国民事立法的启示[J]；河北法学；2006年09期
[3]王刚义；于海霞；；城市私房拆迁问题与私法自治[J]；长春工业大学学报（社会科学版）；2006年03期
民法现代化论文范文第2篇
【内容摘要】凡是中国公民都具有人格权，人的所有权益都是要受到法律保护的，且不仅是在人活的时候，在人们死亡以后人格也应受到保护，因为这是人的属性，也是社会关系的需要。且在立法上是符合法律价值取向的，目前死者的人格权益保护存在一定的争议性，笔者认为死者的人格权益需要受到且应该受到法律保护，这在一定程度上是对死者的尊重，也是对死者的肯定。本篇就此展开论述。
【关 键 词】人格权;死者人格权;人格权保护
一、中国公民人格权益和死者的人格权益
（一）中国公民人格权益
中国1986年的“民权条款法”并未涉及“个人权利”，而只是描述了生命权和拥有姓名头衔图像标题的权利声誉和名誉，这些法律规范不能保证在发展过程中保护个人权利和个人利益，再适用《民法通则》后民间社会和民权研究很快发现了这个问题，专业人士研究司法机构并进行德国法院的研究，以确保人的尊严是一种个人特征，并保护个人权利和个人偏好的演变，强调在中国建立“个人权利”的理论和法律。
人权不同于人格权。人权指人作为社会的主体，应该享有权利。以个人人权来说，人应该享有生命、人身和政治、经济、社会、文化等各方面的自由平等权利。在现代法制社会中，人权是一项最基本的权利。而人格权则相对独立，是一项基本的人身权利，可以说，人权是一项相对广泛的概念，而人格权则相对有具体针对的领域。人权与人格权的关系可以理解为包含与被包含的关系，而人格权就好比人权里包含的一个子集关系。但是，有个前提，是人格权是人权的基础，换言之，如果一个人没有人格，人权也是不成立的。没有人格，人权就无法被讨论。
（二）死者的人格权益
我们知道具体的人格权利包括生命，健康，身体，姓名或名称，声誉，肖像，隐私等。虽然获得具体民权的基础和原则是拥有公民权利的可能性，这就要求享受权利的主体是具有民事能力，拥有人格权的活人。同样的反过来说，人格权要得到保证，就要求享有人格权的主体拥有公民权利的能力。因此，中国民法的一般原则规定死者不具备人格权，因为死者没有民权的能力。人格权益和人格权之间仍有区别。在人格权益方面，人格权益的范围相对较小。因此，死者的人格权益可以理解为死者的身体，姓名，肖像，名誉，荣誉，隐私和其他权利。这是死者能够享有的民事权利。它还涉及活人格权益的延伸。
二、与死者权益保护相关的法律及观点简析
依权利能力终于死亡的原则，死者不再享有民事权利能力，自然也无从享有人格权。但是，若发生了侵害死亡人的人格利益，法律是予以保护的。最高人民法院在93年8月7日的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》于01年3月18日的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的第7条都做出了解释。
法律所保护的客体是（根据民法学界的通说），法律此时保护的是社会公共利益以及折射到死者近亲属的人格利益。
2012年，中国“民事诉讼法”修正案增加了公益诉讼制度，其中包括破坏公共利益的行为，如环境污染和侵犯合法权益的行为。很多消费者。在这方面，作者认为，这个系统的范围可以扩大到允许国家，学术研究机构和相关家族在发生肮脏的故事，损害民族情绪和中国传统文化。惩罚那些有历史和维护国家尊严的人。对于那些破坏了中国传统文化和技术成就的人，他们可以允许相关文化和艺术遗产的机构和个人在法庭起诉，以诋毁祖先对国家和民族的贡献。此外，对于这些情况，不设时间限制，无论花费多少时间，都应受法律保护。对于侵害者的责任问题，它不适合经济补偿，应该做更多的补偿公众因行为造成的损害。当然，在具体应用方面，还需要立法提供详细的规定。
三、死者保护权益的相关现状
在我国，对死者保护权益的相关法律只有《民法通则》，但是提到的对死者权益的保护也只是片面的，模糊的。只有《著作权法》中提到，对死者的著作权要求延伸和保护，但是在2002年的《著作权实施条例》中又规定，作者死亡后，著作中的一切权利由继承人保护，若无继承人则由相关行政部门代为保护。
所以，我国对死者权益的保护立法中对死者权益保护现状相对还是意识较差的，主要保护方面最多的体现在了对遗体的保护上。常见的是对遗体处置的纠纷，而少见对死者其他人格权益的保护。最常见的就是违反非法使用尸体的行为，是指未经生命者同意或未经死者近亲同意，剥夺死者遗体的行为，侵犯死者的个人利益。
要研究违反非法使用机构及其责任的情况，最重要的是要解释保护死者遗体的法律依据。法律界对于法律保护身体的原因有不同的看法。首先是“财产理论”。在自然人死后，他的身体变成了尸体。尸体属于对象的属性。死者的近亲获得了尸体的所有权。保护死者的尸体是为了保护尸体的财产。
第二个是“管理权”，它认为人体不是一个东西，死后的身体不是一个东西，所以它不能成为财产的对象。保护死者的身体是保护近亲的权利，以管理死者的尸体。第三是“非身体权利”，并且还认为死者的身体不是一种东西，而是死者某些个人利益的载体，而不是身体权利的对象。提交人认为，保护死者的身体是对死者个人利益的保护的延伸。
当一个人活着时，身体是身体权利的对象，法律保护它;死后，身体不再是身体，所以保护身体是对人体的延长保护。这种说法被称为“延伸保护理论”。也就是说，在一个人去世后，他会在一段时间内延长对自己身体利益的保護。他的保护者是死者的近亲。只要他们的近亲属存在，他们就有权起诉侵权人的非法责任。
由此可以看出，目前中国关于保护死者人格利益的法律制度极其缺乏和不完善：只有在其他一些法律和司法解释中，才有零星的参考和规定，没有具体的权利法律。因此，通过制定和完善相关法律法规，保护中国民法对死者个人利益的保护仍必须明确，系统，完善。
四、保护死者权益的必要性
（一）立法价值取向合理
立法价值在于通过立法和公众的诚信以及对法律的合理追求来反映法律对公众需求的满意度。所有立法都有其人性基础，与人类需求密切相关。在当代中国，通过严格的立法活动，确保有效和高效地维护社会中的正义，利益，自由，秩序，民主和人权，这是立法的基本价值。法律的价值存在于法律与人类的关系中，并通过法律与人类的相互作用获得。保护死者的个人利益反映了以人为本的法律价值取向，因为保护死者的个人利益也间接地保护了死者近亲的利益。维护死者近亲的利益，可以稳定近亲的情绪，维护社会稳定与和谐的秩序，这也是正义的基本要求和法律秩序的价值。法律是社会的产物，是人类为适应人与人之间的行为关系而创造的规范，没有人的存在就没有适用法律的空间。任何立法都必须以实现人的价值为最终目标，因此保护死者的个人利益符合立法价值的基本方向。
（二）社会关系的需要
作为一个社会中的人，与社会有着千丝万缕的联系，其个人的个人利益也与社会利益有着或多或少的关系。当他的个人利益受到侵犯时，社会利益将受到不同程度的影响。在一个自然人去世后，这种关系显然不会被消除，并将继续在一定程度上。当死者的个人利益受到侵犯时，不会对个人造成伤害，对其亲属和社会造成伤害，其影响仍然存在，相应的损害仍将发生。当死者的精神人格的利益，如身体，当坟墓，肖像，隐私和声誉被侵犯时，他们将对他们的近亲和公共秩序以及社会的文明造成痛苦，羞辱和愤怒也将受到破坏。因此，从维护近亲和社会秩序的合法权益的需要出发，为保护社会关系的稳定和与死者有关的自然人的合法权益，法律必须为死者的个人利益提供必要的保护。
五、结论
综上所述，目前中国关于保护死者人格利益的法律制度极其缺乏和不完善：只有在其他一些法律和司法解释中有零星的参考和规定。因此，通过制定和完善相关法律法规，保护中国民法对死者个人利益的保护仍必须明确。随着社会经济的发展和社会文明的进步，人们的评价不仅注重道德评价，而且注重经济价值的评价。从世界各国的立法来看，大多数国家都采取同等重视专有和非专有方法的责任模式，值得我国学习借鉴。
参考文献：
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民法现代化论文范文第3篇
关键词：民法规则;民法原则;关系;
民法原则和民法规则对于维护公民的合法权益和社会的公正起到非常重要的作用。随着人们法律意识的提升，民法原则和民法规则越来越受到人们的重视，因此，必须认清两者之间的关系，才能够确保法律体系更好地应用。
一、民法原则和民法规则的概述
民法原则是一种民事行为规范和价值判断的准则，是适应于民法特定领域的准则和适应于民法全部领域准则的组合，其中前者是民法的具体准则，后者是民法的基本准则。民法原则的含义主要体现在经济和法律两个方面，经济上能够体现民法原则的本质和特征，从法律方面能够体现出民法的内容。与此相反，民法规则更为具体化，这一法律規则的构成是具体的法律案例和当事人承担的法律后果。
二、民法原则和民法规则之间的关系
(一)民法原则和民法规则的相同之处
1.两者都参与了民事立法的程序
在民法体系中，最常见的法律体系是《物权法》和《婚姻法》，这两种法律的本质依据是民法原则和民法规则，只有通过民法原则和民法规则的指导才能够将法律真正的应用到实际生活中去。在案例审判过程中需要体现出法律本身的公平性以及公正性，法官在判案时还需要考虑到社会主义核心价值观，所以需要将民法规则和民法原则相结合，才能够保证审判结果具有很强的说服力，才能使人们产生认同感。此外，案件审理过程中通过考虑民法原则和民法规则能够增强法律、法庭和法官的公信力。
2.审判时都能够根据实际情况自由裁量
由于文字和语言本身存在着一定的缺陷，这使得法律意义的表达方面也会出现漏洞，无法全面的、清晰的表达法律应有的意思，此外，民法规则和民法原则也没有经过文字清楚的进行记录，在案件审理的过程中，法官需要以原有的法律基础作为参考，然后进行自由裁量。审判过程也要严格按照法律规定中所表述的字面意思进行，如果没有按照这些字面意思审判，只是一味的依靠法官自由裁量，就会导致案件审判出现越权问题，影响案件的审判效果。所以在案件审判过程中，立法者虽然对审判者给予了一定的自由裁量的权力，但是这种权力也会受到一定的限制，从而使得律法更为完善，确保法律体系自身的目标更为明确，从而使得整个案件的审批都有法可依。
3.两者都体现了民法精神
追求公平、遵守法规、弘扬道德、解放人性是民法精神的主要体现。因此，法律案件的审理需要以民法精神作为基础，运用民法原则和民法规则的过程中不仅需要加强维护当事人的合法權益，同时还要符合社会主义法治理念。案件审理结果不仅需要体现公平、公正的效果，同时还需要有一定的教育意义，避免公民在日后重新犯同样的错误，从而引导公民做出合法的行为，在做事做人过程中以正确的价值观为基础，做遵纪守法的好公民，以此来发挥民法在社会中的积极引导作用。只有通过弘扬民法精神，才能够使公民形成正确的人生观、价值观和世界观，才能够保证社会的良好秩序，保障人民的合法权益，更好地维护社会的公共利益。
(二)民法原则和民法规则的不同之处
1.两者内容不同
民法规则主要由两个要素构成，其中一个是构成要件，另一个是法律后果。这两个要素使得执法人员的执法依据更为具体化，在执法过程中，执法人员只能够依据这两点进行裁判，不能够实施自由裁量;民法原则与民法规则恰恰相反，其不仅没有民法规则所包含的构成要素，同时在执法过程中显得更为抽象化，这些因素决定了执法人员在具体执法过程中需要根据法律事件的实际情况酌情做出裁量，一些时候还需要执法人员对法律事件依据的价值做出相应的补充。
2.两者的使用度不同
民法规则主要是在个案的裁定过程中才使用，民法规则规定的事实也可以被作为既定的事实执行，并且具体案例的分析也可以参照民法规则做出详细的判断，给出合理的解决办法。如果在案件审理过程中民法规则不能够按照既定的事实进行规定，那么在案件的审判过程中民法规则就不能够充分的发挥其作用。与民法规则不同，民法原则在不同案例的使用过程中都具有不同的适用度，在民法原则适用度较高的情况下，可以对个别案例进行指导，其他的案例则会因为民法原则适用度较高的影响而失去效力。因此说，在一些特殊的案例审理中，民法原则和民法规则都会受到影响而使得适用度发生变化。
3.两者适用范围不同
民法原则和民法规则的法律内容存在着差异，决定了其适用范围的不同。由于民法原则较为抽象化，并且该原则的概括性较强，从而决定了这一原则的适用范围比较广泛，在民法的众多领域中都可以使用民法原则作为法律依据。但是民法规则一般都比较具体化，内容也较为明确，其适用范围往往比较狭窄，只能够适用于某一种具体的民事行为案件的解决，或者是特定类型的民事关系的解决方面。
三、结束语
民法原则和民法规则作为维护社会的主要法律规范，在整个法律体系中起到非常重要的作用。尽管这两种法律条例之间存在着较大的差异，但是两者之间的联系也比较紧密，民法规则一般在具体的案件审理过程中被裁判者作为裁决依据进行使用，但是如果出现实质性的不公平时，通常会使用民法原则作为裁判基础，由于民法规则比较具体化，利用这种形式进行裁决更贴近法律要求，在现实使用中的次数比较多，发挥的作用也比较大，而民法原则会受到裁判者的主观臆断影响，使得法律裁判结果会出现一定的偏离，在实际使用中发挥的作用相对较小。作为法律裁判人员，为了保障裁判的公平性和公正性，就需要将两者结合使用，才能够更好地发挥法律的作用。
参考文献：
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[4]陈海棠.简析民法原则与民法规则的关系[J].才智，2015，(24)：262.
民法现代化论文范文第4篇
摘 要：按照学界对民法典编纂步骤的设计，首先应当制定《民法总则》。《民法总则》应遵循以下逻辑和路径展开：在理论层面，应彻底否弃民、商立法体例之争，这是制定一部包容民商事关系《民法总则》的前提基础；在内容设计上，《民法总则》应当注重立法的“体系化”和“科学化”，藉此以保证立法的质量；在方法选择上，应当以《民法通则》为基础制定《民法总则》，从时间成本及《民法通则》的内容因素考量，可以窥见，以《民法通则》为基础制定《民法总则》是一条较优的路径选择。
关键词：民法总则；前提基础；内容要求；路径选择
一、讨论背景及问题
自清末维新变法以降，我国民法典建设至今已逾百年。建国以来，分别于1954、1962、1979、2002年四次启动民法典编纂工作，均因历史条件所限，始终未能完成[1]。有学者甚至提出民法典离我们渐行渐远的悲观论调[2]。2014年10月23日，党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）明确提出：“加强市场法律制度建设，编纂民法典。”《决定》的出台无异于“平地起惊雷”，正式宣告濒临“死刑”民法典的“回生”。当前，有关民法典编纂的议题正处于争讨和热议之中①。
按照学界对民法典编纂步骤的设想，首先应当制定《民法总则》。《民法总则》将选择怎样的逻辑进路展开，这是制定《民法总则》需要审思的前提。在制定《民法总则》的进路问题上，务须首先对以下三重前置性问题做出妥当的解释和回应：第一，制定《民法总则》该如何处理民、商两法的关系；第二，《民法总则》在内容设计上应遵循怎样的标准和要求；第三，《民法总则》立法应如何看待与《民法通则》两者之间的关系。上述三方面于《民法总则》（民法典）的制定可谓意义重大。民、商两法的关系处理直接影响着《民法总则》的体系架构和制度容量；技术标准问题体现着《民法总则》的形式理性追求；《民法总则》与《民法通则》的关系则从历史维度考验着制定者的态度、智慧与决心。本文尝试对上述三方面的问题做一些理论上的探究，以期能对我国当下讨论正酣的《民法总则》制定工作有所裨益。
二、前提基础：民商立法体例争论之否弃
民商事立法体例争论已旷日持久，这是制定《民法总则》绕不过去的前置性问题之一。如果不能对这一问题做出妥当的回应和安排，民商两法之间的关系将会长期处于悬置状态，也将可能因此延缓《民法总则》的制定进程。
尽管商法学界早有学者呼吁，应当在注重商法特殊性的基础之上，制定一部能体现商事各部门法一般性、共通性、补充性规则的《商事通则》[3]，并就制定《商事通则》的立法基础与现实依据做了较为充分的阐释和论述[4]。应当说，这样的构想是有益的，也是可行的。遗憾的是，依据笔者的观察，商法学界关于制定《商事通则》的呼声一直处于学理探讨层面，更多体现出自说自话的成分。在全国人大法工委的立法规划里，从未出现过要制定《商事通则》的立法安排。在这样的现实背景下，要制定一部完全独立于《民法总则》的《商事通则》，显然不大具有现实性和可行性。笔者认为，在关于民、商两法的关系问题的处置上，应持如下观点：
第一，对民商立法体例的功能认识应当客观。无论民商合一还是民商分立，仅仅是立法模式选择问题，毋庸讳言，在概念法学至上、法典膜拜的时代，民商法立法体例直接关系到是否在《民法典》之外制定一部独立的《商法典》，兹事体大，纷争四起在所难免。然而，当今社会，以互联网技术为代表的信息革命正席卷全球，西方“解法典化”和“反法典化”思潮方兴未艾[5]。法典已经被诸多部门法所取代，其社会调整功能已受到严重限缩。如果我们希冀制定一部能体现21世纪、信息时代特色的《民法典》，再长期纠缠于民商立法体例的争论中，无异于因噎废食，得不偿失。
第二，民商立法体例之争的实益有限。法律作为调整社会生活关系的一种技术手段，其始终重点关注的是实践品性。换言之，即当系争案件事实出现时，法官能够找到解决系争法律问题的“目标法条”，然后将案件事实涵摄（归纳、吸纳）法条事实构成之下，最终实现“案结事了”、“化解矛盾”的立法目的社会效果②。从法律适用的角度而言，民商合一抑或分立的体例争议的实益有限。
第三，立法体例之争不能否认商法的特殊性。在调整对象上，作为商法调整对象的“商”，本质是资本谋求价值增值的活动，资本的运动使商具有了营利性和经营性特征，从而构成了商法有别于民法的调整对象[6]；在价值导向上，商法更明显地体现出对交易效率的追求；在思维模型上，商法更崇观公示主义、外观主义；在制度设计上，营业转让、商事代理、商事违约金、公司决议行为等同民法上的规定迥异。但是，这并不表明，商法的特殊性一定要通过《商法典》或完全独立于民法的《商事通则》等形式来彰显。笔者认为，商法的特殊性更多地来源于商事实践、商业逻辑和经济规律的内在要求，是商事交易的固有特点在制度层面的凝结和反映。因此，无论实行民商合一抑或分立，商法作为部门法的特殊价值不因此而受影响。
第四，完全民商合一或分立均存在难以克服的局限性。首先，完全的民商合一，是一个极为不明智的选择，理由如下：（1）民、商两法在内容结构上差异明显。较之于民法以意思主义为核心和支柱的调整模式，商法具有独特的双重结构，表现在其兼具“管制面”和“交易面”[7]。管制面及交易面的交织，显示出商法所涉及者不仅仅是私人之间的单向（双向或多向）意思表示行为，更是包含经济、贸易、交易安排以及金融秩序范畴等较为复杂层面的商事契约，故其立法密度，在侧重于管制面向时不时呈现公法色彩[8]。（2）法技术上也存在无法克服的难题。如果为追求民商法形式上的合一，强行将各民商事单行法囊括在一部法典之中，在法技术上面临难题：一是民商两法单行法众多，条文可能数十万计，将如此多的条文内容纳入到一部法典之中，乃是一种近乎愚昧式的狂妄选择。二是民商分立的弊端更较之于合一亦不遑多让。民商法同属私法，二者在适用上存在密切的联系，兹举数例以释明：公司决议瑕疵问题涉及了民法上的法律行为的效力类型的划分，如我国《公司法》22条关于公司决议撤销和无效的划分就明显借鉴了民事法律行为的可撤销和无效规则；公司章程往往被认为是股东（发起人）之间的协议，其民事（契约）性很明显；公司对外担保规则需要适用《合同法》、《民法通则》之规定来判断其效力；尤其是最高人民法院公布的《关于适用公司法若干问题的解释三》第25、27条规定的股权无权处分行为效力的认定，更直接适用《物权法》106条处理，类似的例子在我国商事单行法中随处可见。如果实行完全的民商分立，可以肯定将仅仅存在于立法形式和理论构想之中，在法律适用层面，依然呈现民、商交织适用的复杂局面。
鉴此，笔者认为，在《民法总则》启动在即的背景之下，我们应当在立法思想上彻底否弃民商立法体例的理论之争，这是我们制定《民法总则》的前提基础。在制定一部体现商事共通性、补充性规范的《商事通则》遥遥无期的情况下，恰当的做法是，我们不妨退而求其次。从《民法总则》对商事关系的包容性问题入手，研究当前《民法总则》规范内容设计问题，这或许是当下最现实、理性地处理民商事关系的思路之一了③。
三、内容要求：注重立法的“体系化”与“科学化”
我国将要制定的《民法总则》显然不同于我国1986年制定并沿用至今的《民法通则》，“总”和“通”虽一字之差，意义和功能确有云泥之别。1986年制定的《民法通则》并不具有《民法总则》应具备的抽象性、一般性、统领性特征。囿于当时的历史背景以及立法者的知识视野局限，《民法通则》中相当部分规范被后来制定的部门法所代替。例如，《民法通则》有关物权、侵权部分的规定相继被后来的《物权法》（2007）、《侵权责任法》（2009）所取代。1999年制定统一的《合同法》时，《合同法》总则部分就合同的法律效力问题做了细致的规定④，该规定基本更新了《民法通则》第58条、59条关于民事法律行为的效力之规定⑤。尽管早在2011年底，我国最高立法机关就郑重宣布，具有中国特色的社会主义市场法律体系已经建成。但是，纵览我国整个民商事法律体系，还存在明显的非“体系化”和非“科学化”的特点。以下就以《公司法》为范例以释明。
肇端于深证经济特区的商事登记改革，在政府“简政放权”和“充分发挥市场在资源配置中的基础性作用”等政策思想推动下，2013年10月23日旋即完成了《公司法》第四次修订。此次修订彻底废除了法定资本最低限额，将资本缴纳制度由有限制的认缴制改为完全认缴制，变革后的我国资本制度，在信用基础上基本完成了从资本向资产信用的转型[9]，然而，遗憾的是，在资本制度信用基础转型的背景下，我国《公司法》及其司法解释中有关资本制度规范，如股东抽逃出资、公司担保、股份回购、公司减资等，依然完全建立在资本信用的基础之上，立法者试图通过强制性的法律制度安排来控制公司财产的流失，维持公司的资本信用，进而保障债权人利益之实现⑥。这种完全放弃公司资本制度立法“体系化”和“科学化”的权益性修法之计，对我国当前公司法体系造成了一定程度的紊乱，也严重影响到了《公司法》司法裁判的统一。
最为显著的例子莫过于2011年最高人民法院公布的《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释（三）》）的相关规定，该司法解释第9条、11条第2款、第13条第2款、第14条第2款、第26条规定了股东未全面履行出资义务时，对债权人承担补充赔偿责任，债权人可以直接“越过”公司这一实体向未全面出资股东行使追诉权。股东未完全履行出资义务等于是对公司的负债，股东—公司之间是典型的债权债务关系，按照债的相对性原理，未完全履行出资义务股东责任承担的对象只能是其他完全出资股东和公司。《公司法解释（三）》确以如此多的条文全面规定债权人的追诉权，债权人追诉权的权源的基础何在？目前在学理上尚无合理的解释⑦。较为妥贴的理解只能是：立法者出于对资本信用教条化的信守和坚持，依然笃信静态、抽象的资本（出资）对债权人的保护功能。可是，按照完全认缴制之法理，我国公司的信用基础已经基本从资本走向资产，上述规定与当前的资本形成制度存在明显的矛盾和不协调。此外，我国《公司法》还存在大量明显的制度缺失和立法空白。如股东（董事会）决议不成立⑧、类别股制度、董事免责规则、董事对第三人责任制度、商业判断规则和公司集团等，这些在国外发展已较为成熟的制度，在我国公司法中还没有。随着信息技术和电子技术的发展，一些国家和地区大量推行网上股东大会、网络投票、股票的无纸化发行和交易等，我国《公司法》对这些领域立法仍处于滞后状态。
《公司法》只是我国庞大民商单行法群体中的微观著例，类似的问题还有很多。《民法总则》（民法典）内容设计预设的目标乃是要为民商事裁判提供统一的法源体系[10]，欲实现此一目的，笔者认为，从法律“体系化”和“科学化”的视角观之，需尽快展开以下三方面的工作：第一，化解规范群体间的体系性矛盾。当前的民商法学研究务须对民商事单行法、规范群、制度链之间的体系性矛盾和缺失问题进行深入的梳理和研究[11]。从法律解释学（尤其是体系解释和功能解释）的视角对种类繁多的民商事规范群体的实效进行细致评估，保证“诸多规范之各种价值决定得借此法律思想得以正当化、一体化，并因此避免其彼此间的矛盾。”[12]以实现民商事法律规范群体适用上的一致性和统一性。第二，明确《民法总则》中调整商事关系的规范比例和构成。《民法总则》在篇章结构和条文构成上，是否调整商事关系的条文选用得越多，《民法总则》对商事关系的包容性体现得就愈充分？笔者以为，商法规范的构成比例并不是“多”或“少”的数量关系问题，关键在于《民法总则》最终选用的商事一般规范能否吸收和涵盖所有商事法律关系的一般规范和共性规范，能否为案件的裁判提供可供选用的请求权基础，进而实现民法典的立法和司法再造功能，减少和节约商事单行法的实施成本。第三，提炼民商共通性规则纳入《民法总则》当中。在前两步的基础之上，将体现各部门法之一般性、共通性的法律规则加以提炼和整合，这些一般性、共通性法律规则应当构成未来《民法总则》（民法典）的基本元素。
上述三步骤层层递进又密不可分，当前的《民法总则》（民法典）制定工作，唯有扎扎实实完成上述三方面的工作，才可能为《民法总则》的内容设计打下较为坚实的基础，最终预设和容纳的《民法总则》规范才具备科学性、实用性和体系性特征。
四、方法要求：以《民法通则》为基础包容民商事关系
从民商事立法的“体系化”和“科学化”入手，抽离出各民商事部门法一般性、共通性法律规则加以整合。这是一条制定《民法总则》常规的、必然的路径。但完成这一工作，任务非常艰巨。那么，是否尚存在其它便捷可循的方法，能尽快制定一部理念先进、结构合理、体系严谨的《民法总则》呢？有，可行的答案只能从《民法通则》入手找寻。
我国1986年制定的《民法通则》，颁行至今近30年，《民法通则》在我国社会主义市场经济建设中发挥了重要的历史作用。时至今日，尽管该法部分条文已被后来颁布的部门法，如《合同法》、《担保法》、《物权法》所取代，但无论如何，以历史的眼光来审视、分析该法156个条文，我们会由衷地赞佩先人的智慧和远见⑨。例如，该法第五章民事权利的类型化区分一节中的人身权部分，明确规定了法人、个体工商户、合伙企业享有名称权，法人享有名誉权、荣誉权。不仅在制度层面承认了自然人享有人格权，而且法人也同样享有人格权，为后来人格权立法以及人格权能否在民法典中独立成编等问题提供了思考的前见和基础；再如，该法第六章将民事责任单列一章，这在传统大陆法系国家的民法典中未有先例，被认为是《民法通则》的一大创举⑩。尤其值得一提的是，该法第2条关于民法调整对象之规定，就这样一个看起来平常、简单的条文，却凝聚了民法学前辈们的艰辛努力11，《民法通则》在颁布前夕曾经历过经济法学界的长期批判和抵制12。难以设想，如果《民法通则》第2条没有对民法的调整对象做出准确的界定，民法在我国市场经济法制建设过程中生存空间会遭遇怎样的境地。
从尊重历史、知识传承的历史视角出发，我国当前制定《民法总则》不应当、也不能完全抛弃《民法通则》另起炉灶。倘若我们试图制定一部全新的《民法总则》，将会是对现有立法资源及材料的极大浪费，极可能因此损耗大量的制度成本和智力成本，最终制定出的《民法总则》能否经得起推敲还需要历史的检验。
当然，从历史维度与知识传承的角度考量，以《民法通则》为基础制定《民法总则》，只是为《民法总则》立法提供了一种可能性选择。并不能证明以《民法通则》为依托是制定《民法总则》在路径选择上的唯一性。唯有对《民法通则》的相关内容做一番细致的考察，以内容决定《民法通则》能否成为《民法总则》制定基础的判断依据，才具备真实性和客观性。
第一，调整对象。《民法通则》第2条规定，民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。很难想象，如果当时《民法通则》没有对民事生活的空间和范围做出准确的界定，民法在我国后来的发展会遭遇怎样的境地。改革开放三十多年来，我国民商事各部门法如雨后春笋般的蓬勃发展，在某种意义上说，离不开《民法通则》制定之初对民法调整对象的准确界定。该条所确立的民法精神在当前的《民法总则》制定过程中仍然具有重要的指导意义。
第二，基本原则。《民法通则》第3-7条规定了民法的基本原则：即平等原则，自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则，民事权益受法律保护原则，遵守法律和政策原则，公序良俗原则。这些基本原则，除个别地方需要修正之外（如遵守“政策”原则）之外，其整体精神不仅在当时是先进的，在制定《民法总则》的今天，这些原则的规定也是科学的，符合民法的基本精神和社会主义市场经济发展的基本要求的。
第三，法律行为。法律行为制度是《民法总则》的核心和灵魂。因此，对法律行为制度的设计直接关系着《民法总则》的整体立法质量和水平。《民法通则》第四章关于“法律行为和代理”的规定，主要涉及法律行为的定义、成立要件（形式和实质要件）、效力、可变更和可撤销、无效、附条件等。客观而言，如果一定要寻找否定《民法通则》成为《民法总则》制定基础最主要的理由，笔者认为，恐怕非法律行为莫属。受当时苏联民法思想的影响，我国《民法通则》在起草过程中，囿于理论准备上的不足，对法律行为制度的内容设计存在诸多误区，在学界招致激烈的批评：（1）以“民事”法律行为取代传统“法律行为”，第54条将民事法律行为界定为“合法行为”，这一似是而非的概念造成了民法逻辑体系的混乱[13]。（2）法律行为作为实现私法自治的主要手段，其背后的核心是意思自治，“民事法律行为”抽离了法律行为的灵魂“意思自治”原则，使得法律行为徒具其表，无法发挥其实现私法自治的制度功能。（3）由于抽离掉了法律行为的核心—意思自治原则，所以《民法通则》有关法律行为的17个条文当中，基本看不到对“意思表示”、“意思表示的解释”等的规定。这些批评是有道理的，仅从法律行为的内涵上分析，《民法通则》对法律行为制度的规定确实存在不少缺陷。但正如前文所述，如果我们从历史的纵深视角来观察《民法通则》的制定过程，可能又会得出不同的认识：（1）经济背景限制：1986年制定《民法通则》时，正值从计划经济向市场经济转型初期，服从特定时期的计划经济安排还有较大的市场和空间，意思自治在当时受到极大的抑制。（2）知识视野局限：起草《民法通则》的那一辈民法学家，许多曾留学苏联，在知识结构上或多或少地受到了当时苏联民法思想的影响。（3）立法重心有别：当时民法学界还忙于为民法开疆拓土，立法的重点放在了民事权利之上，因此，对法律行为制度的忽视是可以理解的。笔者认为，从特定的历史背景出发，考虑到我国《民法通则》能单列一章规定法律行为和代理制度，已实属不宜。因此，这不能成为我们否定《民法通则》成为《民法总则》制定基础和依据的理由。当前我国制定《民法总则》，应当对《民法通则》法律行为的内容进行大幅度的改造。改造的核心就是要恢复法律行为制度的本来面貌，详细规定意思表示及其解释等相关内容，确立法律行为制度在《民法总则》乃至整个民法典体系中的核心地位。
第四，民事责任。《民法通则》第六章统一规定了民事责任制度（共4节2条），被认为是我国民法通则立法的一大创举[14]。这在传统大陆法系国家的民法典，如《德国民法典》和《法国民法典》中几无先例13。依据《民法通则》106条对民事责任的含义规定，我国民法严格区分民事义务和民事责任两个概念。所谓民事责任，系指民事主体违反民事义务所产生的法律后果[14]。构成民事责任需有违反合同或不履行其它义务[15]。违反民事义务可能会侵害他人权利，从而会承担民事责任。因此，民事责任不仅仅存在于债法之中，而且在分则的各个部分也是普遍存在的。笔者认为，我国当前制定《民法总则》应当在《民法通则》的基础之上适当修改，统一规定民事责任制度。从第六章四节规定的内容观之：第二节和第三节分别规定了“违反合同的民事责任”和“侵权的民事责任”，第一节和第四节是“一般规定”和“承担民事责任的方式”的规定。这其中，第二章“违反合同的民事责任”的相关规定已被《合同法》的相关规定所取代，第三章“侵权的民事责任”也已为《侵权责任法》所取代。未来民法典编纂，有关违反合同的民事责任的规定应放置到债法总则或者合同法分则当中去。如果《侵权责任法》独立成编，第三节“侵权的民事责任”也属于分则的内容。第一节“一般规定”和第四节“承担民事责任的方式”的内容，才是民事责任的一般性、共通性规定。该两节中有关民事责任的归责原则、民事责任的形式、承担民事责任的方式等，应当抽离出来予以提炼和整合，在《民法总则》中做出规定，如此以避免同违约责任和侵权责任规定发生不必要的重复。
通过上述对《民法通则》的内容的考察，可以窥见，《民法通则》能为当前《民法总则》的制定提供最基本的素材。以《民法通则》为基础制定《民法总则》具有现实性和可行性，并且是一条较优的路径选择。
五、结语
本文立足于民法典编纂的宏观背景之下，就《民法总则》立法过程中的三重前置性要件予以探讨：在理论层面，制定《民法总则》，必须彻底否弃民、 商立法体例之争，研究《民法总则》对商事关系的包容性；在内容设计上，基于我国现有民商事立法体系的特点，应当对立法的“体系化”和“科学化”问题给予足够的重视，藉此以保证《民法总则》的立法质量和立法水平；从时间成本因素考量，如果希冀在较短的时间内制定一部质量较高的《民法总则》，笔者认为，应当以《民法通则》为基本的依据和素材，并且，通过对《民法总则》内容的考察可知，《民法通则》也是制定《民法总则》绕不开的路径选择。本文对制定《民法总则》的前提基础、内容要求、方法要求三个前置性要件的阐释，只是从宏观层面所做的一些粗浅尝试，更多问题还有待学界和实务界共同协力、深入探究。
注释：
①例如，最近《中外法学》、《清华法学》、《法商研究》、《法学杂志》、《求是学刊》均以专刊的形式就民法典编纂的价值选择、内容设计、体系架构等方面的问题做了较为深入的探讨。参见：中外法学[J]，2014（6）；清华法学[J]，2014（6）；法商研究[J]，2015（4）；法学杂志[J]，2015（6）；求是学刊[J]，2015（4）；另外，中国社会科学院法学研究所、北京大学、中国政法大学、中南财经政法大学等科研单位和高校均围绕民法典编纂中的相关问题组织了专题研讨会。
②这仅为一般意义的法律适用过程，事实上，法律适用及推理过程极为复杂。尤其在疑难案件中，当法条的选择出现立法者制定法律时疏忽未预见、未规定，或规定与否暧昧不明的情况时，法官还需要诉诸于价值判断、利用衡量等法律方法进行漏洞填补。
③2015年6月13日，在中国商法学研究会与中国政法大学民商经济法学院联合主办的“民法典编纂与商事立法”研讨会上，江平教授和王保树教授就一致指出：在民商两法的关系上，最好的解决方式就是在《民法总则》的统领、指导下制定一部单独的《商事通则》，笔者对此亦表赞同。本文所提出的应当研究《民法总则》对商事关系的包容性命题，纯粹是出于对现实因素考量后的权宜之举。
④《合同法》第47条、50条、51条、52条、54条。
⑤有学者建议我国《民法总则》应当统一规定法律行为的效力规则，以保障民法典形式与内容的协调和一致。参见杨立新.我国《民法总则》法律行为效力规则统一论[J].法学，2015（5）：3-4.
⑥有关资本制度改革后，公司债权人的利益保护问题，有兴趣者请参见薛波.论资本制度改革后公司债权人保护机制之完善[J].时代法学，2015（2）：74.
⑦目前学理上对债权人追诉权存在三种解释路径，即“债权人追诉权”、“公司法人格否认”、“第三人侵权”。但是这三种理论解释债权人追诉权的权源基础均难谓圆畅。参见冯静.抽逃出资民事责任的性质及认定[J].法学，2015（6）：65.
⑧2009年10月最高人民法院公布的《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题（四）》（征求意见稿）第4条明确了决议不存在的处理规则。值得检讨的是，《解释（四）》第4条规定股东或者董事签名系伪造或者其他伪造会议或会议决议时；将该情形下（决议不成立）的会议决议效力又划归到无效中去，从而混淆了决议不成立、无效和可撤销之间的法律后果。
⑨我国1986年制定的《民法通则》主要由彭真同志主导策划，参与草案制定的主要负责人有佟柔、江平、王家福、魏振瀛四人。
⑩也有观点认为，《民法通则》统一规定民事责任制度的做法，破坏了传统的立法体例。其实，从功能主义视角观之，评判一项制度的合理性，域外制度诚然是重要的参照标准。但各国在政治体制、经济状况、文化传统等方面均存在一定的特殊性，因此最根本的还要看该制度是否符合本国国情。笔者认为，《民法通则》统一规定民事责任制度，对完善我国民事立法体系及保护民事权利和利益发挥了重要的作用，应当予以肯定。
11笔者清晰记得，2010年笔者在西北政法大学求学时，恰逢王泽鉴教授来校讲学。在谈及《民法通则》的制定背景时，据王教授回忆，当年《民法通则》颁布后，他和佟柔、谢怀轼等学界前辈曾在香港会面，佟柔教授告诉他，当他们看到《民法通则》第2条将民法的调整对象界定为调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系时，都激动得痛哭流涕。从这个故事可充分窥视出《民法通则》制定的艰难过程。
121985年12月10日—15日在广州召开的“全国第二次经济法理论研讨会”上，几乎所有的论文将矛头直接对准《民法通则》（草案）进行批判。1986年2月17日，有11所院校的17位经济法教师上书中央，直陈《民法通则》（草案）存在重大问题，不宜提交即将召开的第六届全国人大四次会议表决通过。有关《民法通则》制定的过程的详细论述，参见梁慧星.新中国第三次民法起草亲历记[J].武汉文史资料，2015（1）：4-9.
13例如，《德国民法典》将违约责任和侵权责任的相关内容一并放置在债编之中，从而民事责任制度也仅是债法中的制度。造成这种立法结果的原因在于，德国立法者认为侵权责任仅限于民事赔偿责任，而预防性的民事责任并不包括在内。由于损害赔偿是在特定的侵权行为人和受害人之间形成的以赔偿金为内容的给付义务，属于债权债务关系，而侵权行为是该种债权债务关系发生的原因，规定在债编属当然之理。
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责任编辑：翟 祎
民法现代化论文范文第5篇
内容提要 市民社会与政治国家的分野是公、私法划分的理论基础，也是处理宪法和民法关系的主要依 据。公、私法划分的实质在于它划定了一个政治国家不能插手的市民社会领域，从而为市民社会构筑了一道 防御外来侵犯的坚固屏障。宪法与民法的关系不是“母子”关系。民法不是宪法的实施细则。民法应当有自 己的权利体系和确立原则。民法和宪法分别是调整私法领域和公法领域的基本法律制度。
关键词 市民社会 公法与私法 民法与宪法 权力制约 权利本位
作者：赵万一