民法总则法制讲座范文第1篇
《民法总则》对于法源的规定出现在第10条, 只是提及法律和习惯作为法律的渊源。该规定和我国台湾地区“民法”第1条处理民事纠纷时有法律依法律, 无法律依习惯不谋而合, 大陆与我国台湾都将习惯列为法源, 习惯到底该怎么理解?因为社会制度的差异导致台湾“民法”虽为民商合一, 却与大陆的民商合一有着些许差别。在学理上, 台湾“民法”第1条把习惯直接解释为习惯法, 我们是否也需要将习惯直接解释为习惯法呢?长期存在而形成的并在人们的日常生活中运用广泛众所周知的习惯已然同法律一样成为人们的信仰和行为准则, 同时对实际存在的习惯加甄别, 以区分良莠, 对于违反公序良俗的习惯, 不能上升为习惯法这是现在最为普遍也是最为中庸的做法, 但却无法反映商事审判对习惯在适用上的独特要求。
2 习惯的适用
解决法律适用问题一定程度上靠解释来实现, 不同的解释会出现不同的法律适用范围和结果。对习惯的解释要从民商合一的角度出发, 依民事纠纷和商事纠纷之不同做出不同解释。特别法优先适用在解决商事纠纷方面表现得尤为突出, 无特别法而有商事规范的, 则适用商事规范;没有特别法和商事规范而有商事习惯法的, 适用商事习惯法;没有商事习惯法但有商事习惯的, 适用商事习惯。在上述情况都空缺时, 民事法律规范才能补备到场。由此, 《民法总则》第10条的规定不是扁平化的平行适用, 而是具有优先级的是具有层次性的。如果不对商事纠纷在法律适用方面的特殊性加以特别重视, 轻易将习惯等同于习惯法, 就会忽视乃至弃用有针对性的商事习惯。
商事习惯本身并未上升成“规范性的”存在, 但对习惯的运用却大都驾轻就熟, 其重要性就在于凭借商事习惯, 对商人之间的契约进行解释和补充, 弥补法律渗透性的不足, 同时可以排除或限制任意法的适用。第10条的规定是“习惯”而不是“习惯法”, 仅一字之差就在文义上提供了弹性解释的空间, 而民商合一体制, 其本意不仅要体现习惯在解决商事纠纷时的特殊性, 也要在法律适用上将民事纠纷的解决机制作为解决商事纠纷的一层保险。商事习惯的运用, 由于经济水平、文化习俗、政治策略的不同, 则必须考虑“法的确信”因素。众人皆知是习惯的特性之一, 存在与接受则是解决商事纠纷时要着重论证的两点。
3 契约原则的理解
《民法总则》第5条规定了自愿原则。对于自愿的理解, 当年在“《民法总则 (室内稿) 》专家座谈会”上, 杨立新教授主张这一条为私人自治原则。张谷老师的主张则是明确写成自由原则, 因为中央提倡社会主义核心价值观, 其中之一就是自由, 现在核心价值观专门写入了《民法总则》第1条, 而第5条不提自由反提自愿, 与核心价值观里的提法不一致。
对第5条的理解和适用, 不能因强调自愿而过分孤立、片面地强调一方的意思, 在强调自愿原则的同时还必须突出契约原则。理由在于即是民事法律关系, 必是多方权利义务关系的交织, 而不是民事主体单方面的自娱自乐。在当前愈来愈缺乏契约精神的社会中, 突出强调契约原则乃是民商合一之所需。
4 契约原则的适用
私法自治是民法的最高理念, 而强调契约原则是私法自治理念的必然要求。契约原则未在《民法总则》“法律行为”章中进行相应的突出性规定, 而《民法总则》第134条第1款又将契约和单方行为相提并论, 或有其他深意, 但在此却并不妥当, 因为单方行为从来只是在有限范围内才具有正当性, 也只发挥着一些配角的作用。法律行为中唯有契约, 才最堪当大任。将单方法律行为与契约稍作比较就得出必须强调契约原则的理由:两者只具有单向的互换性, 即任何法律上允许的单方行为, 由契约取而代之亦可;反之, 法律上要求的契约行为, 却鲜见单方行为能够取代。单方行为的正当性除了由法律加以奠定外, 契约提供了另一种正当化的来源, 单方行为不可与契约同日而语再次印证。
强调契约原则的适用亦是民法典的现实需要。民事主体的负担、处分等法律行为均以契约为常态, 与商事主体营业内容相关的一系列契约, 无论体量大小, 经营领域和内容的差异以及营业对象的不同, 所有的差异都只是契约类型和契约内容的不同, 其表现形式终究是以契约的方式完成。比如, 运输公司以运输契约来支持双方的意愿, 商业银行的存贷款契约以及委托代理商契约等等。民法是民商合一的民法, 鉴于契约在民事商事领域有着无与伦比的重要作用, 在讲究民法自愿原则时就一定要将契约原则搬上台面, 在自愿原则下通过契约来完成民事法律行为。
5 结语
就习惯来讲, 对《民法总则》第10条的理解至关重要, 解释不同, 其具体运用就迥异。将其解释为既包含习惯亦含有习惯法是最为中肯的一种理解, 只是在商事习惯的运用上要关注其特殊性, 结合契约原则加以运用, 切不可依单方意思盲目适用。适用习惯解决纠纷依旧要在自愿的基础上强调契约原则, 其重要性不再赘述。
摘要：十二届全国人大五次会议表决通过并公布的《中华人民共和国民法总则》, 描绘出中国法制进程的新章节, 是新时代新环境下的立法典范。尽管商法学者多有不同的看法, 但学术与实务界几乎都一边倒地偏向于“民商合一”的立场。因此在民商合一的视角下讨论习惯与契约的理解和适用就具有了十分的必要性和现实性。
关键词：民商合一,习惯,契约,理解与适用
参考文献
[1] 王明锁.民商合一模式的演进及民法典编纂中的创新性选择[J].北方法学, 2018 (2) .
[2] 张谷.从民商关系角度谈《民法总则》的理解与适用[J].中国应用法学, 2017 (4) .
民法总则法制讲座范文第2篇
在民法总则专家意见稿中, 第一章名为一般规定。此乃是“双重抽象”的表现, 表明其在民法典中的基础地位。同时也客观要求此章节的内容必须贯穿整个民法典, 特别是其中的基本原则的内容, 对形成法典的内部体系具有核心的作用。
第一节名为基本原则, 然而在此节中, 不仅规定了相关原则, 同时也规定了立法目的和调整对象。对于此是否合适值得探讨。首先, 有学者认为, 立法目的体现更多的是“管制”色彩, “当原本应以自治为基本理念的私法亦被如此处置时, 即表明, 自治充其量是实现特定政策目标的手段”。 (1) 对此, 朱庆育教授也认为应该在民法典中去掉立法目的。 (2) 当然, 也有学者认为立法目的是必要性规定 ( 王利明教授) (3) 。其次, 关于调整对象, 是通过《民通》改造而来, 是否带有计划的色彩值得考量, 也有学者认为可以删去。我认为, 法学作为规范性陈述的学科, 重要的是陈述是否妥当的问题。对于作为私法自治为核心的民法, 立法目的和调整范围应尽可能减少对私人行为的“远程影响”, 减少计划的色彩。
第二节法律适用的一般规则中, 规定了理论认为的相关必要条款。第9 条关于法律适用中, 并没有以“法理”兜底, 仅以习惯法补充是否完整值得考虑。毕竟法官不能拒绝裁判, 而应努力根据法律形成正当的决定。第12 条规定普通法和特别法的关系, 但是过于简单, 也缺失在同位阶的法律关系这一前提条件。另外, 我认为也应该在此处规定“新法与旧法的关系”, 形成完整的体系。
另外, 是否应该对法律解释进行相关规定值的思考。如杨立新教授主编的总则建议稿就将法律解释相关规定在第一节之中。本人认为法律解释应该在总则之中进行规定, 因为其贯穿整个法体系, 是法官适用法律的重要手段, 对于弥补法律漏洞具有十分重要的价值。
二、关于权利主体
在此建议稿中, 第二、三、四章是关于权利主体的规定, 依次是自然人、法人和其他组织。
( 一) 关于自然人
几节内容基本是民通规定的发展, 但细节上进行了改造。但此处有几个问题: ( 1) 胎儿的利益保护并没有规定“以非死产”为限。个人觉得有必要加此前提; ( 2) 第18 条的规定有无必要, 是否是对第7 条公序良俗原则的重复?尽管体外受精胚胎比较特殊, 但是这里规定导致体系上没有必要的重复。 ( 3) 第22 条精神障碍患者的民事行为能力的规定与未成年人行为能力规定有重叠部分。对于未成年的精神病患者可以直接适用关于未成年人的规定。同样还有第25 条。对于成年精神病患者可改建成“成年障碍者”。 ( 4) 对与无民事行为能力人和限制行为能力人可以独立实施行为的规定欠缺 ( 虽然在民事行为效力中有部分内容, 但是过于限制) ( 5) 是否应该保留个体工商户和农村承包经营户。随着民营经济的发展, 这一制度应该进行改造 ( 6) 在自然人章节中是否应该规定人格权内容。对此颇有争议, 建议稿并没有规定, 或是考虑将人格权单独成篇。有学者认为应该在自然人章节中规定人格权内容 ( 梁慧星) 也有学者考虑人格权的属性认为将其置于小财产法总则之中, 退一步置于人格权篇中, 民法总则中规定是最后的选择。
( 二) 关于法人和其他组织
在法人制度设计中, 建议稿主要是以社团法人和财团法人为主线, 对其他法人进行了简单的规定。首先, 我国采取民商合一的体制, 商法被看成是民法的特别法。民法总则是否应对商事规则做考量和合理安排, 特别是主体部分, 将商事通则应调整的相关内容融入到民法总则相关规范之中是一重要问题和难点。我认为对此应该进行相关衔接, 对商事相关内容, 特别是主体制度设计上应该体现商事规则, 这样有利于构建民法典的体系性, 符合民商合一的要求。在建议稿中, 将社团法人中的营利性法人的规定与商法中商法人相连接, 但是主要是在商事登记方面, 是否完整还需考量。
三、关于权利客体
建议稿第五章为民事权利客体, 弥补了民通的缺失。主要规定了物、有价证券和其他权利客体。有几个问题: 第一, 将物仍然定位在有体物是否合适? 有体物主要是物权的客体, 但是风力、电力等能源如何定位? 有学者主张区分公有物和私有物, 保障人民群众对公有物的基本权利 ( 如孙宪忠教授) 。第二, 将遗体视为物, 其所有权为何者? 动物视为物是否合理值得怀疑。第三, 对于物的分类仅仅有动产和不动产, 个人觉得其他的分类也应作出规定, 如主物、从物, 可分物和不可分物等。第四, 对于孳息、添附并没有在物的一节下规定。既然总则已经规定了物, 孳息和添附的规定也应必要的。
摘要：民法总则乃民法典的基石, 是民法之一般而抽象原则的归纳和汇总, 《德国民法典》开创了总分的民法典模式, 在民法典中设置总则。我国的立法实践深受德国影响, 准备编纂的民法典肯定是将总则放置法典的基础地位。随着法学会民法总则专家意见稿的出台, 让我们重新思考民法总则的体例和内容。本文结合民法典的体系性和主要“公因式”内容, 简要谈及对此专家意见稿的看法和建议。
关键词：民法典,民法总则,民事权利,法律行为
注释
11苏永钦.社会主义下的私法自治——从什么角度体现中国特色.氏著.走入新世纪的私法自治[M].北京:中国政法大学出版社, 2002.91.
22 朱庆育.法典理性与民法总则——以中国大陆民法典编纂为思考对象[J].中外法学, 2010 (4) :499.