民法理念论文范文第1篇
摘 要：恶意并非侵权构成过错要件的规范术语，其含义在民事立法中并不明确，导致与之关联的民事规则侵蚀了其他概念的效力边界。民法中，故意的认定存在观念主义和意志主义的差别，但过错程度对侵权行为的构成及效果并无影响。而侵犯知识产权惩罚性赔偿的适用要求必须充分考虑行为人侵权的过错程度。现有学说倾向于将故意的判断限定为“只要知道行为足以造成损害结果”即可，但《商标法》内部“恶意侵权”的模糊性导致“情节严重”取代了主观要件的认定并夹杂了其他政策目标。《民法典》中惩罚性赔偿一般规则的确立有利于统一惩罚性赔偿适用的标准。未来《商标法》的漏洞填补应当规范主观要件的表达，其主观要件的含义在侵权行为、损害赔偿责任等不同场景下应当一致，目前建议将《商标法》第63条的恶意解释为故意，并审慎适用惩罚性赔偿。
关 键 词： 惩罚性赔偿;主观要件;恶意侵权
收稿日期：2020-10-09
作者简介：范晓宇（1975—），女，江苏扬州人，中国计量大学法学院副教授，硕士研究生导师，法学博士，研究方向为知识产权法;陈雅婧（1996—），女，安徽蚌埠人，中国计量大学硕士研究生，研究方向为知识产权法。
基金项目：本文系国家社科基金一般项目“行政与司法协同视角下药品专利制度改革研究”的阶段性成果，项目编号：18BFX167。
一、问题的提出
加大对违法行为的处罚力度，建立知识产权侵权惩罚性赔偿制度，是十九届四中全会确立的中国特色社会主义法治体系建设的重要组成部分①。刚刚通过的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）在侵权责任编第1185条特别规定：“故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”①，标志着我国在民法中确立了侵犯知识产权惩罚性赔偿的一般规则，未来知识产权领域将建立普遍的惩罚性赔偿制度。
与《民法典》相较，知识产权法体系内，2013年《商标法》第63条最早引入了惩罚性赔偿制度②，但《商标法》惩罚性赔偿适用的主观要件是“恶意”，即“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的”可以适用惩罚性赔偿。而刚刚修改通过的《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）和正在审议的《中华人民共和国著作权法（修正案草案）》（以下简称《著作权法草案》）的征求意见稿与《商标法》不同，新增的相关条款中均与《民法典》相一致使用了“故意”的表述③。从现有研究看，多认为知识产权惩罚性赔偿以故意为主观要件，[1]但并未对《商标法》为何特别使用“恶意”作出必要的解释，特别是缺少民事一般侵权与知识产权侵权损害赔偿责任主观要件角度的比较分析。而理论上，对恶意与故意的认识也存在差别，有研究认为恶意就是故意;也有研究认为权利人证明恶意侵权比较困難，将恶意解释为故意可以降低原告的证明责任，实际上这一观点将恶意理解为了比故意严重的主观过错。[2]立法上，我国知识产权侵权惩罚性赔偿适用的主观要件急需厘清。《民法典》第123条已经将2017年颁布实施的《中华人民共和国民法总则》第123条对知识产权的界定纳入其中。根据规定，知识产权保护的客体不限于商标权、专利权和著作权，还包括地理标志、商业秘密、集成电路布图设计、植物新品种以及法律规定的其他客体，其地理标志保护可以直接适用《商标法》的规定，商业秘密保护则要适用《反不正当竞争法》关于惩罚性赔偿的规定。根据《反不正当竞争法》（2019年修订）第17条：“经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的”可以在“一倍以上五倍以下”确定赔偿数额，主观要件与《商标法》的规定一致。植物新品种保护则须适用《中华人民共和国种子法》（2015修订）第73条：“侵犯植物新品种权，情节严重的”可以在“一倍以上三倍以下”确定赔偿数额，这里并无“恶意”或“故意”的主观要件规定。而其他知识产权则可能直接援引《民法典》的一般规则适用惩罚性赔偿。
知识产权是法律拟定的权利，其排他性会对同业竞争者为避免侵权所支出成本产生重大影响，惩罚性赔偿在主观要件上的差异有可能导致惩罚性赔偿认定的不确定性而损害权利人和社会公众的利益，亟待建立统一规则以实现平等保护。根据《最高人民法院2020年司法解释立项计划》，2021年上半年将完成《知识产权惩罚性赔偿适用法律若干问题的解释》。在此背景下，本文拟从民事侵权损害赔偿构成要件之规范表述入手，对商标侵权惩罚性赔偿的主观要件进行规范分析，以期对民法典时代商标侵权惩罚性赔偿的主观要件进行漏洞填补。
二、传统民法中的“故意”与“恶意”
侵犯知识产权的惩罚性赔偿制度缘起于近代普通法系国家，创设于英国，被称为示范性赔偿或惩罚性赔偿。大陆法系传统民法以及知识产权法并不承认惩罚性赔偿制度，比较法上并未形成惩罚性赔偿的一般规则。我国首次在《民法典》中确立了包括知识产权（1185条）、产品责任（1207条）和环境资源保护（1232条）的惩罚性赔偿责任。《民法典》与《商标法》是一般法与特别法的关系，那么“故意”抑或是“恶意”的解释首先应当符合我国民法对此问题的一般理论认识。
不论是故意还是恶意，从文义上看都是一种主观心理状态的表现，但从民事侵权行为理论法律术语的规范表达来看，故意是民事侵权行为主观过错的一般表达。一般侵权行为的认定以过错为构成要件，过错包括故意和过失两种心理状态。根据传统民法理论，“所谓故意，即促成不法行为之直接意志”。对此，有两种解释，观念主义主张“行为人想象某种结果一定或可能实现时即为故意”，意志主义主张“行为人想象行为结果之一定或可能发生尚未足以成立故意，必须行为人对结果之发生有希望之意志者始成立故意”。[3]这两种心理状态都可以构成故意，区别在于主观上是否追求结果的发生。故意并非是对行为人动机的善恶评价，即使行为人出于好的意图，但侵犯了他人权利，也同样存在过错。判断过错的主要依据是是否违反了保护性的法律，或者损害了信赖利益，而不取决于行为人能够遇见到此种损害的发生。故意的判断存在是否需要对行为的违法性有所认识的争议。客观过错理论在过失的判断中被广泛采纳，该理论设定了“合理的人”作为对特定案件下特定人所应具有的典型的平均能力的判断标准，脱离对行为人个体意志瑕疵的判断，从客观角度对个人能力加以判断，进而认定是否具有过错。[4]
我国民事法律条文中也有恶意的用法，但通说认为恶意与善意相对，并非明确的术语。有观点认为，法条中的恶意是“明知或因重大过失而不知之谓”或“侵害他人之故意”的意思，《民法总则》第154条“恶意串通”之“恶意”即指双方共同故意“损害国家、集体或者第三人利益”。[5]有学者则认为，在大陆法系传统民法理论中缺乏与恶意串通对应的概念，我国早期立法者将恶意串通与欺诈、胁迫、重大误解等一律视为意思表示瑕疵的事由，引入《民法通则》以及《合同法》，但由于概念并不明确，成为司法实践中“认定法律行为无效的万能钥匙”，适用范围不断扩张，侵蚀了其他概念的效力范围，应与删除①。
需要注意的是，虽然传统民法将过错作为归责的基础，但过错程度对侵权构成及效果并不产生影响。也就是说，只要证明加害人有过错（故意或是过失）即可，不论是最轻的故意抑或是最重的过失，最终的赔偿额以损害为唯一依据，即完全赔偿。过错的程度并非赔偿额定量的影响因素。通说认为，侵权行为法的功能在于补偿受害人全部实际损失，恢复原状，并非惩罚或者惩戒加害人，所以并不以善意或者恶意或者过失的程度来认定赔偿数额的多少。对此，有学者认为并不妥当，主张吸收动态体系论的观点，在个案中法官根据实际出现的要素数量，通过对过错程度、违法性程度以及因果关系贡献度的综合考量来确定侵权责任的大小①，以克服完全赔偿原则实际上假借损害的概念限制赔偿范围的问题。[6]
对于惩罚性赔偿的主观要件是故意在民法学界并无异议，但对法律条文中用“故意”还是“明知”表述，故意是否包括重大过失等存在理论上的争议。例如在《民法典》颁布之前，《侵权责任法》第47条规定了产品责任中的惩罚性赔偿，即“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求响应的惩罚性赔偿。”对于“明知”与“故意”的区别，有观点认为“明知”并非主观过错的规范表述，惩罚性赔偿的主观过错应当表述为“故意或重大过失”。[7]对此，有观点认为，“明知”在民事立法中已经是一种比较固定的用法，具备规范意义不必被替代。具体而言，除《侵权责任法》，《合同法》等其他法律也有类似规定，其涵义是指“针对某种风险的认识状态”，这里的风险“既包括遭受侵害的风险，也包括受到法律制裁的风险”;而“明知”的内容既包括他人先前行为所致的风险，也包括行为人行为的整体性后果;在可责性的表达上，“明知”比“故意和重大过失”更能体现行为人对风险的认知状态，经营者主观状态的完整表达应为“明知存在缺陷仍然生产和销售”，“明知”是对风险的认识状态，“仍然生产和销售”具有可责性。[8]比较《民法典》在产品责任和环境资源保护的惩罚性赔偿条款的具体表述，前者保留了“明知”的表述，后者与知识产权的惩罚性赔偿条款一样，区别使用了“故意”。由此可见，“故意”和“明知”是我国民事立法中惩罚性赔偿主观归责标准的规范表述，都包含了对行为后果或者行为的可责性有所认识的主观心理状态。理論研究中对主观认识的内容进行了区分，“故意”是行为人对自身行为后果有所认识而有意为之的主观心理状态，而“明知”的内容还包括并非由行为人行为所导致的风险。
综上，民事立法中，故意是过错要件的规范表述，明知就是故意;恶意仅在特定情形下使用，与认定法律行为无效时意思表示瑕疵的其他事由相当，其具体含义并不确定，可归属于多种制度调整。民法理论中，“恶意”与“善意”相对，并非过错程度的表示。传统民法中，过错的程度对侵权构成和效果不产生影响。
三、侵犯知识产权惩罚性赔偿中故意要件的确立
建立知识产权惩罚性赔偿制度是我国打造一流营商环境的重大制度决策。2018年11月12日，习近平在中国首届进口博览会上的主旨演讲中强调，我国将打造“一流营商环境，强化知识产权保护，引入惩罚性赔偿制度”。2017年8月和2018年1月最高人民法院连续印发《关于为改善营商环境提供司法保障的若干意见》（法[2017]23号）和《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》（法[2018]1号），表明我国将“建立以知识产权市场价值为指引，补偿为主、惩罚为辅的侵权损害司法认定机制，提高知识产权侵权赔偿标准。探索建立知识产权惩罚性赔偿制度，着力解决实践中存在的侵权成本低、企业家维权成本高的问题。”为了贯彻十九届四中全会精神，2019年11月，中央办公厅、国务院办公厅印发《关于强化知识产权保护的意见》，明确建立惩罚性赔偿制度。惩罚性赔偿是一种具有制裁性质的特殊的损害赔偿制度，其特点在于允许在已经确定的损害额赔偿额的基础上加重赔偿，是对侵权人因主观过错而苛以的额外的金钱负担。惩罚性赔偿主观要件过低可能导致社会对知识产权侵权惩罚性赔偿具有较高的注意义务，增加社会成本并产生过度诉讼等负面影响。但过于严格的主观标准也有可能使惩罚性赔偿难以实际适用而形同虚设。理论上对该制度所具有的补偿、预防与惩罚功能存在广泛的争议①。我国《民法典》制定过程中，对侵犯知识产权惩罚性赔偿适用的主观要件问题进行了较为深入讨论，最终将故意作为惩罚性赔偿的主观要件。根据现有文献，笔者认为其主要考虑的因素包括以下两个方面：
（一）比较法的现状
如前所述，惩罚性赔偿制度缘起于普通法系，在美国被广泛适用于侵权法、合同法、财产法等领域。美国在专利法和商标法中均确立了以三倍赔偿额为上限的惩罚性赔偿②，被称为“三倍赔偿”制度。[9]但美国制定法并未对三倍赔偿的主观要件进行明文界定，其主观要件的标准来自判例法。现有研究均认为，其惩罚性必须与过错程度相适应。有学者认为，惩罚性赔偿是对“恶意”侵权人的惩罚，并认为惩罚性赔偿应当根据侵权人对主观恶意的程度进行区分而不是以权利人所受损失进行确定;[10]亦有学者则认为，判例法中虽然对主观要件的表达有所不同，但“故意”侵权是美国惩罚性赔偿构成的前提条件③。还有观点认为，将惩罚性赔偿概括为对“有意”侵权的“惩罚与遏制”更为准确，因为美国的具体过错标准是不断变化的，这里“有意”的判断标准包括“谨慎性和合理性”，过失甚至“疏忽过失”，在证据规则上经历了不利推定规则和优势证据规则的变化④。也有观点认为，惩罚性赔偿是对主观恶性较高的侵权行为的制裁，主观恶性应该在故意以上。[11]
但与美国不同，世界大部分国家并未建立惩罚性赔偿制度，惩罚性赔偿也不是条约义务。《与贸易有关的知识产权协定》第45条第1项规定各国应根据侵害知识产权的程度“以对侵害的补偿为目的”对权利人给予“适当的赔偿”。惩罚性赔偿并非条约义务。目前各国对于侵犯知识产权的损害赔偿一般均适用填平原则，对实际损害予以补偿。特别是欧洲大陆民法为了保证公私法调整范围的严格划分以及法律体系的逻辑性和严密性，认为惩罚性因素与民法固有的概念相悖，不承认惩罚性赔偿。其代表性观点是“民事责任不具有惩罚功能，因此过错的严重性不能证明判决一个比损害实际价值大的赔偿是正当的。”[12]德国认为惩罚性赔偿违反了公序良俗原则，原则上并不执行美国有关惩罚性赔偿的判决。在严重违反损害填补原则的情况下，根据德国法也同样不执行惩罚性赔偿，意大利也采取上述相同的立场。[13]日本在2016年2月通过的TPP协定中对著作权侵权和商标的不正当使用增加了权利人可以请求额外的赔偿，具有惩罚性损害赔偿的性质，但由于美国退出TPP等变故，其国内法的改革搁置了此项制度。[14]我国《民法典》第179条民事责任承担方式条款中规定：“法律规定承担惩罚性赔偿的，依照其规定”，也把它当作一种例外来对待。
（二）侵犯知识产权的惩罚性赔偿构成要件与我国传统民法理论的衔接
如前所述，我国《商标法》在2013年较早引入了惩罚性赔偿制度，并以“恶意”作为其主观要件，但此次《民法典》引入惩罚性赔偿制度，必须首先考虑《民法典》体系内侵权行为主观要件内涵的一致性。前述考察说明，传统民法中“恶意”与“善意”相对，其含义并不确定。《商标法》第63条实施以来，“恶意”在商标法领域的适用中含义也不确定。虽然司法机关都宣称《商标法》第63条的适用必须满足“恶意侵权”和“情节严重”两个要件，但有调查显示，由于“恶意侵权”并非严格的法律术语，实践中有的案件以“主观恶意明显”即直接适用惩罚性赔偿而没有考虑情节是否严重的问题;反之亦然，原告以“明显售假恶意”主张惩罚性赔偿，被以经营规模小等理由排除适用;有的则以“重复侵权”替代上述两个要件。[15]考察近来的惩罚性赔偿适用的典型案例，北京市高院在“兰西佳联迪尔诉约翰迪尔”案中，直接将“恶意”解释为应当限于“明知”即“故意而为”;江苏省高院在“小米诉小米生活”案中，以被告“侵权意图明显”认定两被告的侵权行为具有“极为明显的恶意”，其中主要考虑了被告模仿原告商标申请商标注册、域名注册的情况以及生产、销售涉案产品的时间等因素;在“巴洛克木业诉巴洛克地板”案中法院在是否构成“恶意”的考量中主要考虑了原被告之间曾经存在的代工合同关系，以及侵权查处的情况认定被告“恶意极其严重”;在上海首例惩罚性赔偿案“MOTR”案中，原被告之间曾因被告涉嫌侵害原告其他商标及专利权而被警告并签订和解协议，成为惩罚性赔偿主观恶意构成的主要依据;浙江互联网法院在“抖音诉抖商”案中法院认为惩罚性赔偿考量的因素包括：侵权行为持续的时间、原告的品牌价值、其他法院作出的在先判决、被告明知没有商标授权、涉案商标在行业内的影响力①。可见，不同案件惩罚性赔偿因素的考量存在较大差异。
司法实践中，司法机关一直在探索知识产权惩罚性赔偿制度的建立，尝试统一规则，但各地法院制定的裁判标准并不一致，且存在扩大解释的问题。如2017年12月，浙江省高级人民法院制定了《知识产权损害赔偿审理指南》（以下简称浙江标准）;2018年7月，上海出台《上海市高级人民法院关于加强司法保护的若干意见》（以下简称上海标准）;2020年4月，北京市高级人民法院发布《关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》（以下简称北京标准）。从具体内容来看，各地都未对恶意进行概念界定，主观“恶意”和“情节严重”的认定考量因素难以区分。如浙江标准中，“重复侵权”属于“恶意”认定的情形（第17条），“相同侵权”属于情节严重的情形（第18条）。而北京标准中，“重复或变相重复实施相同侵权”都属于“恶意”认定的情形（第1.16条、第1.17条），上海标准则未对考量因素进行类型化，而是在第三部分指出“优化赔偿计算方式适用，充分体现知识产权价值”的总体要求，明确鼓励法院“探索覆盖商誉、价格侵蚀等间接损失的适用”，“加大侵权惩罚力度，让侵权者付出应有代价。对重复侵权、恶意侵权及其其他严重侵权行为，积极适用惩罚性赔偿”。这里的惩罚性赔偿似乎被类型化为了“重复侵权”“恶意侵权”和“其他严重侵权行为”。此外，各地法院都不约而同地将拖延诉讼和妨碍举证作为“恶意”认定的情形。但作为惩罚性赔偿构成的要件是以侵权行为为基础的，主观要件的判断应当以实施侵权行为时的心理状态为标准。拖延诉讼、妨碍诉讼时的心理状态显然不能与侵权发生时的心理状态相比，这类违法行为应当依法依规专门处理，显然不应当与惩罚性赔偿的认定联系在一起。可以看出，与前述传统民法领域一样，“恶意”在商标法领域显然也因缺乏明确的含义而存在扩大解释的问题。
在知识产权惩罚性赔偿一般规则的确立上，现有文献表明，考虑到防止懲罚性赔偿造成的预防过度问题，以“故意”作为其主观要件当然成为应有之意。对此，王利明教授认为应当将侵犯知识产权的惩罚性赔偿的主观要件限定为故意，“所谓故意，是指明知而且追求行为结果的发生，既不包括应当知道（重大过失的情形），也不包括间接故意”;主张采纳“观念主义”学说对故意进行解释，认为故意的判断标准为“只要知道行为足以造成损害结果即可”;排除重大过失适用惩罚性赔偿的目的在于防止惩罚性赔偿适用范围的不当扩大和主观要件在具体案件认定中形同虚设。[16]
四、《民法典》背景下商标侵权惩罚性赔偿主观要件的漏洞填补
从上述分析可以看出，惩罚性赔偿的特殊之处在于需要充分考虑行为人的过错程度。《民法典》在立法过程中已经注意到了“恶意”的含义尚不确定的问题，明确将“故意”作为侵犯知识产权惩罚性赔偿的要件。在此背景下，如何完善《商标法》立法，实现惩罚性赔偿制度设立的目的成为当务之急。本文认为，至少应当从以下三个方面开展工作。
（一）《商标法》中“恶意”的规范
如前所述，恶意概念的不确定性可能导致侵蚀其他概念的效力边界，也会引起司法裁判标准的混乱。我国现行《商标法》条文中，除了“恶意侵权”（第63条）以外，还有“恶意注册”（第4条、第45条）、“恶意诉讼”（第68条）以及因为“恶意造成损失”（第36条、第47条）等不同用法，但同一法律规范中相同术语应当具有相同的含义。有学者认为，“恶意”看上去“酣畅淋漓、义正言辞和正气逼人”，实则模糊不清，存在歧义，完全可以通过立法技术予以准确表达以避免“恶意”一词的滥用。具体而言，2019年《商标法》修改，第4条规定禁止“不以使用为目的的恶意商标注册”。全国人民代表大会宪法和法律委员会的解释是，考虑到对预防性目的的注册商标申请不宜一概予以驳回，所以表述为“恶意注册”①。但按照上述立法意图进行理解，这里的“恶意”和“不以使用为目的”应当是两个独立要件，“恶意”排除了有正当理由或者善意的申请，为预防性的商标注册申请留下了空间，但有正当理由和善意的申请是否仅限于预防性的商标注册申请，并未表述清楚①。
《商标法》中恶意的不严谨使用还导致重复规定的问题，既有与其他法律规范之间的重复问题，也有商标法内部的重复问题。如通常情况下“恶意诉讼”常常与虚假诉讼、权利滥用等一起使用，这些问题并非商标权纠纷所独有的问题，本质上并不属于商标权争议，而是一种应当受到行政或刑事处罚的行为。也有学者认为，这些行为违反了诚实信用原则和虚假诉讼法院制裁制度，除了将部分恶意诉讼纳入刑法的“虚假诉讼罪”予以处罚，还应当追究其侵权责任，甚至也应当适用惩罚性赔偿，其主观过错是直接故意。[17]这里“恶意诉讼”的表达显然完全可以被“虚假诉讼”所替代，无须在《商标法》中作出特别规定。此外，第36条规定的商标先用权问题，商标专用权人对在商标公告期满前到准予注册决定作出前，他人在同一种或者类似商标使用行为不具有追溯力，但“使用人恶意造成损失，应当赔偿”。第47条规定商标宣告无效后自始无效，但对此前作出的裁判文书、许可合同不具有追溯力，包含“商标注册人的恶意给他人造成损失，应当给予赔偿”的情形。对于此类问题，司法实践中多以时间为标准判断侵权是否成立，如果成立即须承担损害赔偿责任②，这里的侵权成立的主观要件显然是故意，是否构成侵权取决于权利是否还在追溯的期限内，商标的使用行为也是典型的侵犯商标权的行为，主观上“恶意”要件并未发挥作用。
（二）《商标法》中故意与恶意的混用
《商标法》在广泛使用恶意的同时，并未排除故意的使用。《商标法》第57条规定了7种侵犯商标专用权的情形，其中第6项规定了“故意”要件，即“故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的”，构成侵权。第57条是《商标法》对侵犯商标专用权行为的类型化，只有第6项用“故意”对侵权行为的构成进行了限定，这是对间接侵权构成的规定。也就是说，并非所有客观上为他人实施侵权提供了便利条件的行为都构成侵权，只有主观要件满足“故意”的才构成侵权。如前所述，侵权行为的过错要件包括故意和过失，该项规定排除了过失侵权的可能性。该条规定是2013年《商标法》修改新增的条款。此前，原《商标法》第52条只规定了5种侵权行为，并未对构成商标侵权的主观要件进行明文规定。可见，第6项侵权行为的构成要件显然比其他侵权行为更为严格。
侵权行为的构成和损害赔偿责任的构成是两个问题③，对于损害赔偿来说，无过错即无责任，主观要件在侵权行为和损害赔偿责任条款的表述不一致会引发解释冲突。根据《商标法》第63条的规定，若“恶意”是惩罚性赔偿适用的主观要件的话，首先需要对恶意与故意之间的差别作出解释，如果恶意比故意的程度更为严重，那么需要根据第57条判断成立的所有故意侵权行为进行进一步的甄别才能作出是否适用惩罚性赔偿的判断。如果恶意与故意作相同的解释，从立法技术的角度来说则应当择其一，以避免两者同时存在引起歧义。如果根据《民法典》第1185条：“故意侵犯知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”的规定，也会出现上位法与下位法就惩罚性赔偿适用的主观构成要件不同解释的问题。如果恶意比故意的程度更为严重，那么《商标法》第63条缩小了《民法典》第1185条适用的范围，给权利人带来不利。如果恶意与故意作相同的解释，恶意的解释则应当受到传统民法中恶意与故意的概念的限制。也就是说，恶意显然是一个不确定的应当排除的概念。而从《商标法》与其他知识产权法惩罚性赔偿适用要件的一致性上来说，《著作权法草案》和《专利法》在惩罚性赔偿条款中拟采用故意作为主观过错要件的表述，《商标法》也应该作出调整。此外，在未来的立法中，还应注意现行《商标法》与《专利法》《著作权法》在侵权行为立法上的不同。《商标法》和《著作权法》通过专门条款列举了侵权行为的类型和效果，但《专利法》并未进行列举，属于不完全规范，只能利用一般法与特别法关系的法理对专利侵权行为的构成要件作出解读。[18]因此《民法典》背景下，知识产权法在惩罚性赔偿制度的确立过程中必须兼顾这种体系性问题以避免解释的冲突。[19]
（三）《民法典》背景下商标侵权惩罚性赔偿主观要件的再解释
《民法典》将于2021年1月1日生效，在此期間为了消除对《商标法》第63条中恶意理解的模糊性，建议直接将《商标法》第63条的恶意解释为故意，以明确其含义。这样，不仅有利于以最简单的方法解决《商标法》中惩罚性赔偿构成要件与《民法典》的衔接问题，也有利于弥合《商标法》内部商标侵权行为构成与惩罚性赔偿主观要件之间的解释冲突。对侵犯商标权的惩罚性赔偿的适用来说，在主观要件标准一致的情况下，只要主观构成故意即可，司法实践将重点放在是否构成“情节严重”的考量，可以大大提高司法实践中的可操作性，避免司法机关在“恶意”与“情节严重”认定中产生冲突。但需要注意的是，据此商标故意侵权适用惩罚性赔偿的可能性将大大提高，应防止其泛化，因惩罚性赔偿的广泛适用存在增加社会成本并引发过度诉讼的问题。有学者通过经济学分析对惩罚性赔偿的补偿、遏制与惩罚效应进行了成本效益分析，认为未来随着损害赔偿计算方法的精细化，惩罚性赔偿应当减少。[20]由此可见，在强化知识产权保护的大背景下，审慎适用知识产权惩罚性赔偿，防止其滥用显得更为必要。
總之，知识产权惩罚性赔偿并非损害的概括性赔偿，其主观过错的可责难性是惩罚的前提，应当避免以客观判断标准取代主观判断标准。行为人的主观状态的判断包括其是否认识到自身行为的违法性以及可能出现的相关损害后果，如果缺乏主观违法性认识以及对损害后果的判断，则无法认定行为人具有故意。建议未来《商标法》的修改在主观要件的表述和含义上遵循《民法典》所确立的一般规则，并进一步对惩罚性赔偿适用的条件进行细化。
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（责任编辑：赵婧姝）
Intentional or Malicious：A Normative Analysis of the Subjective
Elements of Punitive Damages for Trademark Infringement
Fan Xiaoyu，Chen Yajing
Key words：punitive damages;subjective elements;malicious infringement
民法理念论文范文第2篇
这是中国法治建设的里程碑。5月28日下午，十三届全国人大三次会议表决通过《中华人民共和国民法典》。这是新中国第一部以法典命名的法律，是推进全面依法治国、完善中国特色社会主义法律体系的重要标志性立法，对推动国家治理体系和治理能力现代化，推动新时代改革开放和社会主义现代化建设，具有重大而深远的意义。
回顾人类文明史，编纂法典是具有重要标志意义的法治建设工程，是一个国家走向繁荣强盛、文明进步的象征。编纂一部真正属于中国人民的民法典，是新中国几代人的夙愿。党的十八届四中全会提出编纂民法典的任务，是以习近平同志为核心的党中央做出的重大法治建设部署。编纂民法典，就是全面总结我国的民事立法和司法的实践经验，对现行民事法律制度规范进行系统整合、编订纂修，针对新情况新问题做出修改完善，形成一部适应新时代中国特色社会主义发展要求，符合我国国情和实际，体例科学、结构严谨、规范合理、内容完整并协调一致的法典，更好地发挥法治固根本、稳预期、利长远的保障作用。
民法典是“社会生活的百科全书”，在法律体系中居于基础性地位，也是市场经济的基本法。编纂民法典，是坚持和完善社会主义基本经济制度、推动经济高质量发展的客观要求。民法典体现社会主义市场经济的基本要求，进一步完善了我国民商事领域各项基本法律制度和行为规则，为民商事活动提供了更为明确的行为规则和基本遵循;进一步健全了我国现代产权制度、合同制度等，充分调动民事主体积极性和创造性，有利于营造更好的法治化营商环境，为推动经济高质量发展注入更多法治力量。
民法与每个人息息相关，民法问题本质上又是民生问题。编纂民法典，是增进人民福祉、维护最广大人民根本利益的必然要求。加强个人信息保护、对保护网络虚拟财产作出规定、细化网络侵权责任、明确规定生态环境损害的修复和赔偿规则……民法典全面回应新时代人民群众法治需求，充分反映人民意愿，聚焦经济社会热点难点问题，全面加强了对公民人身权、财产权、人格权的保护，形成更加规范有效的权利保护机制，充分彰显了以人为本、立法为民的理念。正如代表委员在审议和讨论民法典草案时所说，民法典是一部以人民为中心的法典，有利于更好维护人民权益，维护社会公平正义，促进人的全面发展。
法安天下，德润人心。民法典弘扬社会主义核心价值观，确立平等、自愿、公平、诚实信用、公序良俗、绿色等基本原则，实现了中国传统优秀法律文化和现代民事法律规范的融合，为我国民事法律制度注入强大的道德力量。通过民法典的施行，以法治承載道德观念，以道德滋养法治精神，必将使社会主义核心价值观更加深入人心，为建设富强、民主、文明、和谐、美丽的社会主义现代化强国夯实社会根基。
编纂民法典，是一项系统的、重大的立法工程，受到社会各界高度关注。在民法典编纂过程中，立法机关严格遵循科学立法、民主立法、依法立法原则，广泛听取和尊重各方面的意见，10次公开征求意见，累计收到42.5万人提出的102万条意见和建议，让立法最大范围凝聚社会共识、吸纳各方智慧，形成“最大公约数”。
法律是治国之重器，良法是善治之前提。以民法典的编纂和颁行为契机，全面推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，必将为实现“两个一百年”奋斗目标、实现中华民族伟大复兴中国梦提供更加完备的法治保障，为人类法治文明进步贡献中国智慧和中国方案。
民法理念论文范文第3篇
关键词：民法价值目标；中国民法现代化模式；私权自治
对于我国民法现代化的目标分析，首先就要了解中国民法现代化范式。那么中国民法现代化的内涵是什么？什么是中国民法现代化范式？对于这些问题的研究，需要我们适应时代的需求，不断的去探讨。
一、中国民法现代化范式
对于现代化的理解，不同领域的研究学者就会有不同的见解与理解。但是不论如何，最终我们所形成的现代化的目标却非常一致。现代化的概念庞大、系统和不断的进行演进，它所涵盖了国家和社会的各个方面，那么民法的现代化又是这个进程的重要组成部分。
对于民法现代话的理解每个人都有每个人的见解，归结起来主要有：首先对于民法现代化进行分类，那么民法现代化主要分为民法观念的现代化、民法原则的现代化以及民法制度的现代化。其次，除了上述分类，有学者还认为，民法现代化不单是民法制度的现代化，还是文化的现代话，它不仅是民法法典的现代化，同时还应该是民法的科学化、民法的活法化。
经过30多年的努力研究，民法现代化已经在我国已经有了一定程度的研究，但是在民法现代化范式方面还是存在着研究缺陷和不足，还有很多的问题亟待解决。首先是西方国家的法律价值的普遍适用性与中国法律的独特性，其次是法典化与乡土化的中国社会冲突，最后是送法下乡的普法性要求与纠纷解决的非法律化倾向的对决。
由此看来，中国民法的理解已经深入到了一定的层次了，但是还有一些领域的研究不够深入，这将会影响整个民法的进程，因此理解民法的核心价值目标体系至关重要。对于民法的价值化范式的理解不仅要在民法本身的理解上，此外还要结合其他相关因素，这里就要清楚理解私权自制。
二、民法的价值目标学说评析
1、有关民法价值目标的学说
对于民法价值目标的学说主要分为三类：自由说、个人自由与社会正义统一学说、平等与自由学说。
首先自由说，这种学说的主要观点为民法的精神和终极价值在于自由，它承认个人的独立人格，个体为法的主体，那么在国家上面则体现出来国家的主权在未经个人的许可时也不得干预个人生活。
其次是个人自由与社会正义统一学说，这种学说的主要观点认为民法现代化的价值目标是将个人目标与社会正义的统一的，这句话可以理解为，现代民法的核心价值取向的核心为个人自由，在此基础上可以体现社会的正义，民法是可以将这两者进行和谐的统一的。这也是民法的指导思想。
最后平等与自由学说，这里的平等与自由，是民法价值问题的基准以及最低的限度，由此看来，这种观点的人认为平等与自由至关重要。民事主体的自由是民法实施的前提。
2、确立部门法价值目标的准则
首先确立民法价值目标的准则是非常复杂的，这里主要包括有三点：首先必须坚持以最广大人民的利益为价值主体，其次民法的价值必须由民法体现，最后该准则必须反映民法总的价值追求。
坚持以最广大人民的利益为价值主体具有法的价值的复杂性，主体的立场不同，那么就会产生不同的价值认识，那么当法律在界定该价值时就要有一定的立场，而最广大人民的利益则正是法律最终的目的所在，这就使在不同立场的人们有了一个较为统一的价值观点。民法的价值必须由民法本身体现，具有部门法特征的民法不能仅仅依靠法的价值目标，民法应该具有自己所有的目标价值体系 。民法价值目标的准则必须反映民法的总的价值追求，他是民法精神的抽象。在这里不能简单的将民法子部门法的价值目标作为民法的价值目标。
三、民法的价值目标
1、民法价值目标
对于民法现代化的目标来看，现代的民法更加注重的是“以人为本”，即“对人的关怀”。那么这种对人的关怀该如何在价值目标的基础上进行呢？还需做进一步的探讨。
首先人永远是目的，即当他体现在民法价值目标体系中时便体现为私权自治，这种私权自治将会为社会的正义进行一定程度的限制，对于“平等”也有了一定层次的深入理解 。其次私权自治是相对于将“自由”界定为民法价值目标将更加体现司法的部门性质，私权自治将更能突出民法作为部门法的价值追求。此外，对于平等的追求不仅仅是民法，刑法、行政法等都应该有此价值追求。最后，私权自治在我国却并没有得到应有的彰显，这里跟我国的在民法的发展过程中的私权与公权有一定的关系。
2、中国民法的私权自治
中国民法的私权自治为我国公民提供了一定的自治空间，使公民在适用法律上提供了一定的便利性。在法律规定的程度内，公民可根据自己的实际需要进行对自己的权利与义务的划分。但是在实际应用时，私权自治还存在着监管不严、滥用职权等不足之处，因此公民在适用法律时首先要理解法律规定的内涵，将私权自治应用于实践，建立相关的科学理念，将私权自治从法律条文中应用到社会生活中。
综上所述，作为部门法的民法在很大一定的程度上具有独立性，但是这种独立性也是相对的。因此在讨论民法现代化的价值目标时，就要立足于民法本身，结合现代社会法律发展的规律，将其价值目标体系的分析提高到一个新的台阶。（作者单位：武汉屈臣氏个人用品商店有限公司广州分公司）
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民法理念论文范文第4篇
【摘要】 诚实信用原则作为民法基本原则之一起着非常重要的作用。但是，现代民法中的诚信原则与源自中国传统原理的诚实信用并不完全等同。反思诚信，关键在于能否客观地评价对私法自治的干预程度。
【关键词】 诚实信用 道德规范 反思
诚实信用原则作为一项基本法律原则，在法律领域的适用范围日益扩张，已由最初债务人履行债务的原则，逐渐确立为私法的一项基本原则。在我国，学者对该原则的研究由来已久，将该原则作为《民法通则》的一项基本原则，在我国的立法中得到体现。“诚实信用”作为规范人们日常生活行为的道德规范，成为成文法国家民法的一项基本原则，不仅从立法技术上成功地克服了成文法的局限，而且极大地推动了司法实践走向真正的公平和正义。
一、诚实信用原则的内涵
我国古代典籍里出现过“诚信”一词，其意义主要是一种道德规范，是对人的内心规制，而由于中国古代社会没有民事法律，所以也就没有诚实信用原则。法律意义上的“诚实信用原则”来源于西方，作为专门的法律术语，从现有的法律文献来看，最初起源于罗马法中的“一般恶意抗辩诉权”。它是指法官在裁判案件时，寻找当事人真意，以做出合理判断的方法。法官从公平正义的理念出发解释、补充当事人之间的合同内容，按交易习惯或一般人的观念来增减双方当事人的权利义务。诚实信用虽说是在市场经济活动中形成的道德规则，但在被立法者规定为民法典的一个法律条文之后，已经不再是单纯的道德规则，而是一项法律规范。关于诚实信用原则的内涵可以从以下几个方面把握。
首先，就其宗旨而言，它是为了维持某种秩序，这种秩序或体现为一定的利益平衡性，或体现为一定的道德基础性；其次，就其内容而言，它是以公平要求为内容规范的；再次，就其外延而言，它具有不确定性，可以补救法律漏洞；最后，就司法而言，它赋予了法官自由裁量权，允许法官在诚信原则的指导下进行创造性的司法活动。
二、诚实信用原则的历史变革
在诚信原则的历史发展中，诚实信用经过了从民法的补充规定到仅调整债权法律关系再到作为民法基本原则的过程。具体说，经历了罗马法—近代民法—现代民法三个阶段。
1、罗马法阶段
诚实信用原则最早起源于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼。在罗马法文献中大量存在着“诚信”字样，就诚信观念兴起的社会背景而言，古罗马帝国的对外扩张使得古罗马必须注重处理罗马人与异邦人的关系，而罗马帝国商品经济的繁荣带来合同法律关系的发展，基于信义而产生的诚实信用遂成为一种基本的社会道德规范。但是，他们发现无论多么周密的法律条款和合同，如果当事人心存恶意，总能找到规避之法，这就显露出了罗马法追求法律的绝对确定性而否定司法活动能动性的弊端。为了解决这一问题，罗马法萌发了“诚信契约”和“诚信诉讼”。
这个时期的罗马法规定的诚实信用原则并不十分清晰和完整，而且仅被限制在债权法领域内。在罗马法中诚实信用还只是对某一类特定范围内的契约在内容上的要求和对承审员就某一类特定范围内的契约在内容上的要求，以及对承审员就某一类特殊的诉讼授予一定的自由裁量权，而并未将诚实信用上升到具有普遍适用意义的基本原则的地位。尽管如此，它已具备了现代民法中诚实信用原则的两个基本内容—“诚信要求”和法官的“自由裁量权”，这在人类法制史上还是第一次。
2、近代民法阶段
从欧洲近代史上法典编纂运动到德国民法典制定，为诚实信用原则发展的近代民法阶段。诚实信用原则在这一阶段法官的自由裁量权被剥夺殆尽，法官无论遇到多么复杂的情况，都能在庞大的法典中像查字典一样找到现成的解决方案。没有法官的自由裁量，诚实信用原则仅能对债权领域内的民事活动具有指导意义。诚信原则在近代立法中被定位为履行债务的原则，而且只要求债务人单方遵守，对债权人以及债权人以外的民事权利的行使并无约束力。尽管如此，诚实信用原则毕竟是法律公平公正的象征，立法者不能不尊重诚实信用原则所包含的价值取向，所以这一时期的成文法大都明文规定了诚实信用条款。
3、现代民法阶段
二十世纪社会经济飞速发展，新的经济关系不断产生。缺乏弹性的各国民事法律越来越难以适应经济的飞速变化。经济基础的发展推动了法律的变革，于是立法开始采取严格规则和自由裁量相结合的新方式。
从瑞士民法典的制定（1907年）至今的时期是诚实信用原则所经历的现代民法时期。1907年，瑞士民法典在第2条中做出了如下规定：“任何人都必须诚实信用地行使权利和履行义务。”这一规定第一次在立法中将诚实信用原则提升到民法基本原则的高度，从而标志着现代意义上的诚实信用原则的确立。
在这一时期，诚实信用原则回复到诚信要求和自由裁量权的统一。《瑞士民法典》中诚信原则的规定，作为一种能满足现代社会需要的立法方式为大陆法系各国所仿效。至此，诚实信用原则完成了从道德规范到君临民商法全法领域的“帝王条款”的转变。
三、诚实信用原则的功能
诚实信用原则作为民法基本原则之一，其内容丰富抽象，但从一定意义上说，该原则的重要性并不在于其实际所包含的难以把握的规范性内容，而在于其功能。在现代民法时期，诚实信用原则作为法律解释或理念的一种体现，不仅在司立法领域意义重大，在司法领域中同样发挥着重要作用。诚实信用原则具有诚信指导和衡平权授予的双重功能，它打破了立法和司法两权之间的僵硬划分。具体而言，该原则的功能主要有三个方面。
1、指导当事人行使权利和履行义务的功能
要求当事人在行使权利、履行义务时应兼顾对方当事人和社会的利益，在不损害他人利益和社会利益的前提下，追求自己的利益。具体来说，在当事人双方之间的利益关系中，诚信原则要求尊重他人利益，以对待自己事务之注意对待他人事务，保证双方均能得到应得之利益，不损人利己；在当事人与社会的利益关系中，诚信原则要求当事人不得通过自己的活动损害第三人和社会利益，必须以符合其社会经济目的的方式行使自己的权利。
2、弥补法律漏洞的功能
无论是司法还是法学研究，首先要尊重立法，立法者在制定法律规则时都力求完善，以期能涵盖社会所存在的一切法律问题。但是，“或因立法者的认识有限或思虑不周，或因情势变更或立法技术和手段的局限，法律总是存在漏洞”。对于法无明文规定的案件，司法者可以根据民法基本原则特别是诚信原则来进行处理；同样，对于守法者来说，当法律缺乏对某一事项的具体规定时，也应该把诚实信用原则作为个人的行为准则。
3、限制权利滥用，维护公序良俗的功能
诚信原则能兼用法律和道德手段限制权利人以迂回的方式规避法律来扩张自己的权利，同时使一些违反取缔性规定、伦理道德以及正义观念的行为得到限制，从而维护了社会的公共秩序及善良风俗。公序良俗被视为诚实信用原则的一部分，因此，坚持诚信即维护了公序良俗。
四、诚实信用原则的现实反思
1、关于诚信原则与严格规则主义的矛盾
诚信原则具有内涵的模糊性和外延的不确定性，这就给法官留下了自由裁量的权利空间，官根据自己的判断和社会生活的一般价值处理案件，法典化的要求则是法官严格依照法律行事，不得超越法律。这样以来，造成的事实是法官的自由裁量权与法律的严格规则主义相冲突。依法行事，则可能违背正义；依据诚信原则，又与法律相冲突。
2、关于诚信原则与经济人假说的矛盾
现代民法是建立在一种基本的法律人格假说—经济人假说—的基础之上。此种法律人格乃是根植于启蒙时代、尽可能的自由且平等、既理性又利己的抽象的个人，是兼容市民及商人的感受力的经济人。经济人的准则是“爱你自己，兼爱他人”，允许当事人最大化的追求自己的利益，而诚信原则的要求是“爱你的邻人”或善待陌生人。这就造成了法律适用上的不平等，违反了法治原则。
3、诚信原则强调义务与民法中权利的冲突
民法始终是以保护权利为己任，在任何时期民法都强调对私权的充分保护，民法的中心问题就是民事权利问题。龙卫球先生所著的《民法总论》在阐释权利的概念时指出：“民法确认社会每个成员均以拥有一定范围自身利益为法律生活的出发点，并将这种利益量化为一个人人享有特定利益的法律之力，这就是权利。民法是权利法，它通过将个人利益单元化，创立了‘权利’这一法律细胞，并以权利本位予以贯彻。”民法的一切制度都以权利为轴心建立起来，民法的内容体系完全是一个以权利为中心的体系。而且民法的规范多为授权性规范，这类法律规范规定具有肯定内容的权利，被授权者有完成这样或那样的积极行为的权利。
诚信原则在我国的民法领域确立，正如博登海默所说的，“法律中还存在道德观念并不起任何显著作用的广泛领域，专门的程序规则，流通的票据规则、交通规则的法令以及政府组织规划的细节，一般都属于这一类，在这些领域中，法律政策的指导观念，乃是效用与便利，而不是道德信念”。在民法中，权利和义务作为必不可少的两个方面，它们之间的关系是辩证的。诚实信用原则对当事人属义务性规范，侧重于行使权利的适度，为权利划定了界限，从义务的角度规定了权利，并且在现代民法中有较广泛的具体运用。诚实信用原则的“扩张”并不表明这一原则在民法中占据了帝王之位。相反，这一原则的“扩张”从根本上正好说明了它在民法中的从属地位。因为，在民事法律体系中这一原则的出现无不以某种权利为前提，并以权利的保障为目的。而它的扩张正好说明了人们对民事权利的认识加深，对民事权利保障的重视，表明了民事权利在民法中的基础和核心地位。
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（实习编辑：唐石泉）
民法理念论文范文第5篇
(扬州大学法学院，江苏扬州225009)
摘要：日本民法典对日本的民族振兴、经济发展和社会进步有着卓越的贡献。作为亚洲第一部民法典，日本民法典制定以移植摄取、注重实效与兼收并蓄为基本指导思想，融合了西方各国民法典的精华，成功地实现了民事法律制度的本土化与国际性、现代化和现实性、法典化和融合性的共生和谐。因此，加强对日本民法典基本特点的研析，可以为正在制定中的中国民法典提供科学的思路与深邃的启迪。
关键词：日本民法典；基本特点；启示
文献标识码：A
一、日本民法典的生成
一部法典的历史就是一部社会的发展史。“每一种法典，都是一定的国情、历史、文化的制度凝聚，是我们检视一定社会、一定国家的法律意识、法律制度水准、法律制度文明以至整个制度文明的进步程度的最主要的尺度之一。”日本民法典诞生的直接推动力就是要废除西方列强在日本的治外法权，实现主权独立。然而，作为一部反映与规制全体日本民众的社会经济生活的法典，不可能仅仅依靠一场废除治外法权运动就能造就出来的，它的生成必有其深刻的社会经济背景以及与之相应的思想与法学理论方面的准备，是多种因素合力作用的结果。
1．废除治外法权是日本民法典生成的最直接的政治动因
“日本民法典编纂的成功，应该说是在废除治外法权这一大前提下，各种社会利益集团相互妥协的产物。”19世纪初西方列强开始在亚洲扩张势力范围，通过坚船利炮洞开了日本的大门。西方列强与日本签订不平等条约，迫使日本丧失了司法主权的独立与关税自主权，强迫日本承认包括司法在内的本国法律制度在日本领土上对本国国民进行裁判的效力。在当时，废除这些不平等条约，成为日本国民的强烈愿望和政府的首要职责。明治政府上台以后，头等大事就是力争修改日本在德川幕府末期与西方列强签订的一系列不平等条约。1871年日本派伊藤博文等人赴欧美与各国交涉，西方列强则要求日本以西方的法律制度为楷模，制定各种法典，作为废除不平等条约的交换条件。面对实力强大的西方列强，明治政府为了达到废除治外法权的目的，不得不在短时间内开始了大规模的立法工作，以建立起一套完整的法律制度。民法典的编纂就是其中一项重要的工程。为了能使民法典达到西方列强的要求，同时虑及法国民法典是世界范围内最具影响的民法典，因此日本聘请了法国学者博瓦索纳德加入到法典编纂工作中，在博瓦索纳德和日本国内法学者的共同努力下，1890年日本旧民法公布于世。但日本旧民法公布后立即遭到了国内强有力的批评，从而在延期派与断行派之间引起了一场激烈的“法典论争”，延期派认为民法典亲属法部分的现代化规定与日本的传统家制习俗格格不入，甚至出现了“民法出、忠孝亡”的言论。最终，延期派战胜了断行派，日本旧民法被迫延期。1893年日本政府着手重新起草民法典，设置了法典调查委员会，以伊藤博文为总裁，西园寺公望为副总裁，同时任命帝国大学教授穗积陈重、富井政章和梅谦次郎为起草委员会委员。这次起草，在维持日本旧有习俗，特别是家族制度的原则下，在旧民法典的基础上，参照当时的德国民法第一草案与第二草案的基本精神，并结合日本实际情况，完成了日本新民法典的编纂工作。1896年通过公布了总则编、物权编和债权编，1898年通过公布了亲属编与继承编，全部民法典于1898年7月16日正式施行。总之，来自不平等条约的压力催生了日本民法典的制定，条约改正运动成就了日本民法典的编纂事业。正如日本学者富井政章所言：“在法学尚未发达的今天，短期内成就如此庞大的立法事业，主要是出于政治上的原因。”
2．日本社会经济的发展为日本民法典的制定提供了重要的经济基础
德国著名法学家K·茨威格特与H·克茨曾经指出：“一部民法典编纂的特点根本上是由它所赖以产生的特定历史条件决定的。许多法典有幸能把近期实现的社会关系全面变革的成果以固定的形式加以铸造，从而使它们能指望被其奉为思想准则的人类理想和社会模式在较长的历史时期内成为时代的尺度。”明治维新以前的日本是一个与西方近代法无缘的封闭式封建社会，尤其是一国范围内法律的不完善与不统一的现状严重阻碍着日本新的经济的发展。而从18世纪末起，日本社会生产力有了显著提高，商品经济日益发展，资本主义的萌芽已开始形成。明治维新最基本的目的就是变法图强，最终达到“脱亚入欧”，也就是通过法制的近代化，通过条约的改正，达到富国强兵，走上欧式的资本主义近代化发展道路，最终达到与欧洲列强比肩而立的目的。而要达此目的，不仅要废除不平等条约，更主要的还需要增强国力。为了消除封建割据与封建社会法律不统一带来的弊端，促进资本主义生产方式的发展，新成立的明治政府迫切需要制定统一的民商法典。总之，统一分散的封建法制的要求与社会经济发展的客观现实，成为催生民法典诞生的根本动力。
3．日本法学研究的深入为日本民法典的制定提供了充分的理论准备
无论是社会变革所创造的良好社会政治经济条件，还是大胆全面地移植国际先进制度的指导方针的实施，都只是制定一部好的法律的外部条件，从法律自身来看，完备的法律制度必须以坚实的科学理论为基础。19世纪中叶日本国门被洞开后，日本人抱有亡国之忧的同时，深受西方文明之刺激，众多有识之士意识到向西方学习的必要性。明治政府成立后，推行文明开化政策，开始大规模引进西方先进文明，围绕着仿效西方制度、学习西方文明、振兴日本民族的明治维新运动如火如荼地展开了。“日本明治维新后，朝野对法律制度的改革在整个国家改革中的地位和作用非常重视，培养了一批具有思想深度的法学家，出版了一批具有理论深度的法学著作，也形成了自己的法律改革的理论。”早在19世纪70年代日本就已经选派学生赴英国、法国、德国等研析英美法系与大陆法系的法律，不仅如此，当时的明治政府还在国内大力兴办法律学校，培养自己的法律人才。正因为法学教育与研究的繁荣和卓有成效，日本涌现出了一大批法学专家为民法典的制定建言献策。被选为起草委员的梅谦次郎、穗积陈重、富井政章三位委员都具有留学欧美的经历并精通两大法系或其中之一。起草者们深厚的比较民法功底、严谨的态度，以及大量的调查研究和论证都是法典制定成功的重要基础。尤其是旧民法所引发的“法典之争”，从另外一个视角来说，也为新民法典的问世奠定了较为坚实的理论基础。可以说，日本民法典就是明治维新之后数十年法学理论研究活动与“法典之争”的结果。
二、日本民法典的基本特点
日本民法典在制定过程中是以移植摄取、注重实效与兼收并蓄为基本指导思想的。由于日本缺乏民事法律的传统，面对西方列强的要求，只有向西方
国家特别是拥有相对完备的资本主义法律体系和成熟的立法技术的英、法、德等国家学习经验，借鉴成果，移植摄取，兼收并蓄。只有制定与西方各主要国家相一致的法律制度，才能实现政治上的愿望；而旧民法典流产的教训则使得新民法典在起草的过程中尤其注重日本国内实际，对长期积淀下来的历史传统和实践经验进行总结和梳理，继承和发扬行之有效的制度以求内容的实效性，新民法典编纂委员会在审议的过程中还就具体问题作了大量的习惯调查，尽量使相关规定符合日本的风俗和国情。19世纪与20世纪之交，日本民法典作为亚洲第一部民法典，无疑以其思想意义和历史上的扩散力而占有着最为重要的地位，是一部名副其实的开创亚洲近代法史的伟大法典。处于21世纪今天的当代中国，学习、研究与借鉴日本民法典，必须保持理性和客观的审视态度，科学把握民法典的基本特征与思想史上的价值。
1．现代化与现实性
深受西方列强资本主义民法典的影响，日本民法典在制定之初就贯彻了资本主义民法传统原则，并将其法典建立在所有权绝对、契约自由、过失责任等三大基本原则的基础之上，因而这是一部属于近代化的资产阶级性质的民法典。该法典第206条规定：“所有人在法令限制内对所有物享有自由使用、收益及处分的权利”(凡本文所引《日本民法典》相关条文，均出自渠涛编译的《最新日本民法》)，从而集中确立了资本主义私有财产无限制的原则。该法典第3条规定：“私权的享有，始于出生”，从而体现了公民民事权利平等的原则。该法典第三编债权第二章契约部分，规定了平等民事主体之间契约的订立是完全自由的，只要不违反公共利益，契约可包含任何内容，契约在双方当事人间具有相当于法律的效力。该法典第三编债权第五章侵权行为部分，还原贝4性地肯定了民事责任的过失责任原则，如第709条规定：“因故意或过失侵害他人权利或受法律保护的利益的人，对于因此所发生的损害负赔偿责任。”依据当时社会的现实情况，该法典对过失责任原则亦作了例外规定，承认了无过失责任归责原则，如第717条规定：“因土地工作物的设置或保存有瑕疵而致使他人发生损害时，其工作物的占有人对受害人负有赔偿损害的责任。”第718条规定：“动物占有人，对其动物给他人造成的损害负赔偿责任。”该法典不仅很好地贯彻了资本主义的民法原则，而且还“运用了诸如法律行为、代理、时效、占有、无因管理、不当得利等近代资产阶级民法广泛使用的法律词汇，体现了其概念、术语的欧化和近代化”。由于明治维新后，资本主义在日本有了很大的发展，各种社团组织大量出现，因而日本民法典在总则部分首先区分自然人和法人，并设立专章对法人制度作了极为详尽的规定，按法人的成立目的，将其分为公益法人和营利法人两种，民法典第34条还承认祭祀、宗教团体为法人。这些相对于法国民法典的规定无疑是个巨大的进步。总体而言，日本民法典“财产法是建立在个人主义的自由经济的基础上、以近代民法中的所有权不可侵犯、契约自由、个人责任的三大原则为指导的，符合于资本主义发展需要的近代法律”，因而较好地体现了民法典现代化的发展趋势。
已故著名法学家谢怀拭先生曾经指出：“民法是一个国家、社会全体人民的共同生活准则。民法的内容，民法的变化发展是与社会生活息息相关的。民法如果与社会脱节，就失去了它的价值。”
事实也是如此，法典的许多规定未停留在宽泛原则层面，而是适应了实际的需要。由于明治维新之前的日本社会是个等级森严的封建社会，特别是日本的家族制度根深蒂固，所以颁布之初日本民法典的身份法部分就只得向现实社会作出了某种程度的妥协。该法典亲属编基本上沿用了德川幕府时代以男性为中心的“家”的制度，对户主的特权与家属成员的从属地位做了具体规定；即使在财产法部分，该法典也保留了诸如永佃制度等具有封建色彩的部分内容，从而凸现其现实的保守性。在第二次世界大战后，日本对民法典亲族、继承编中不合时宜的规定作了根本修改，强调个人尊严及两性实质平等，从而实现了民法典身份法部分的现代化。
2．本土化与国际性
一部民法典编纂的特点，根本上是要由它所赖以产生的特定历史条件来决定的。“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值与一般意识形态与观念的集中体现。任何两个国家的法律制度都不可能完全一样。法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。”日本民法典的起草者们既大胆学习借鉴甚至移植人类的共同的精神财富，尤其是法、德民法典的基本精神，又兼顾日本的历史与现实，从而有机地将二者结合起来。日本民法典的成功之处就是将移植过来的西方法律制度在日本加以同化和整合，实现了本土化。日本民法典担保物权的规定就是将法国担保制度与当时日本社会通用担保形态相结合的成果，在民法典实施后，由于其中的抵押权制度不能适应日本资本主义的发展，为了改变这种现状，日本在20世纪初又采普鲁士民法模式制定了以工厂抵押法为代表的各种财团抵押法。
“今天民商法在几乎所有的方面都有一部分，常常是很大的一部分是在世界范围内统一或者大体统一的。”日本民法典的起草者们充分认识到法律对全球经济交流和经济发展所产生的巨大推动作用。日本民法典出于政治上的原因，在编纂民法典时采取了“西化”方针。当时西方包括英、美、法、德等各主要资本主义国家的法律制度是较为发达的，代表了国际法学的先进成果，所以日本移植他们的法律后所体现的国际性特征是不言而喻的。梅谦次郎曾说过，“世上有人称我们的新民法是依德意志民法，这是肤浅的见解。体裁上虽酷似德意志法，但法兰西民法与德意志民法都是按照同等程度被参考的。”而且为编写新的民法典，法典委员会翻译、参照了大量的其他国家民法。梅谦次郎先生曾列举过参照的外国民法典：法兰西民法(1804)、德意志民法第一草案(1887)与第二草案(1895)、普鲁士民法(1796)、萨克森州民法(1863)及德意志其他州法、奥地利民法(1811)、荷兰民法(1829)、意大利民法(1865)等。起草者之一的穗积陈重先生则称日本民法典是“比较法学的成果”。日本民法典的制定，是对各国法律综合比较、鉴别、筛选的结果。日本民法典无论是在编排体系还是在法典内容上均体现了对不同国家、不同法系法律的融合。日本民法典的体系主要借鉴德国民法草案的编排体系，分为五编：总则、物权、债权、亲属、继承，但物权编和债权编的顺序没有依照德国民法，而是将物权编放在债权编之前。这主要是因为日本新民法在编纂时深受法国民法典的影响，法国民法典的编撰体例是人、财产所有权、取得财产的各种方法，财产所有权相当于物权，而取得财产的各种方法中则包括债权的内容，这在某种程度上体现了法国民法典对日本民法的巨大影响。在内
容上，法典继承了德国民法典的伟大创造，规定了法律行为制度，并以公序良俗这一一般性原则作为判断的依据；关于占有制度，则系采法国立法例，认为占有是一种权利，而德国立法则认为占有仅指事实，而非权利。在物权变动形式方面，日本民法典也没有采德国民法典公示生效的做法，而是与法国民法典一样，实行公示对抗要件主义。在关于侵权损害赔偿范围和承诺效力的立法上，日本则借鉴了英国的判例法。日本民法典关于先取特权的规定则来自于1865年意大利民法典。因此，日本民法典实际 上是对世界各国先进的民法兼收并蓄的产物，具有鲜明的国际性特征。
3．法典化与融合性
在绝对理性主义支配下的19世纪的大陆法系国家，其制定民法典就是试图对各种特殊而细微的实情开列出各种具体的、实际的解决方法，其终极目的在于通过法典有效地为法官提供一个完整的办案依据，以便使法官在审理任何案件时都能得心应手地引律据典。民法典作为一个自足的体系，能通过法典内部原则和制度的配合与协调，达致顺畅运行的目的。但是，民法典不应成为封闭的体系。随着社会生活的不断变化和发展，法典不可避免地存在滞后性，立法者不可能预见到未来应受法律调整的各种情况，法律不可避免地存在漏洞；同时由于法律规则本身的抽象性和一般性使得赋予法官自由裁量权的做法势在必行。
为了使得法典在适应性和稳定性中达到平衡，日本民法典既规定了一些基本原则来实现法典的稳定，又通过判例法和特别法对法典漏洞进行必要的补充，使法典具有生命力。针对法学理论的发展和社会的客观需求，日本民法典为整个民法乃至整个私法规定了一些根本性的总的原则。该法典第1条规定：“私权必须适合公共福祉。权利行使及义务履行必须遵守信义，以诚实为之。权利不许滥用。”第2条规定：“本法须以个人的尊严及男女两性本质性平等为宗旨解释。”法典对基本原则的规定无疑能应对没有具体规范的尴尬，使法典具有更强的灵活性。面对法典自身固有的缺陷，在民法领域则通过制定大量的特别法与司法判例来完善日本民法典，从而体现了法典的开放性与融和性的特征。一方面，日本民法典在承认制定法是民事法律的重要渊源的同时，也承认判例的渊源地位，并且成功地实现了法院判例的法典化；而且日本民法典有意识地在法律中规定一些一般性条款，如公序良俗原则、诚实信用原则、权利不得滥用原则等，赋予法官自由裁量权，以期实现弥补法律漏洞的目的。日本民法典采两大法系融和的趋势，体现了日本民法典的开放性与现代性，为后世民法典的起草和制定树立了典范。另一方面，由于法典受到篇幅的限制，所以对于遗失物制度的规定很原则，为了适应复杂而具体的实践要求，日本另行制定了《遗失物法》，对拾得人、遗失人的权利义务作了明确而具体的规定。再如，1972年的《大气污染防止法》和《水质污染防止法》，以承认无过失责任以及近似于无过失责任的形式谋求对受害人的保护。虽然日本民法典制定之初选择了民法法系的模型，但之后又出现学习英美法系国家的法律制度和法学理论的倾向。一战后，随着日本经济力量的强大，金融业发展迅速，英美法中行之有效的商业信托制度带来了极大的便利。正是在需求和规范的推动下，日本在1923年通过了《信托法》。信托法制度根植于英美的衡平法，它的双重所有权的制度设计是与大陆法国家的绝对所有权制度格格不入的。但日本民法学家克服了这些障碍，作为采纳民法典的大陆法系的国家，第一个大胆地在民法典之外，制定通过了《信托法》。这是融和性特征的典型表现。
三、对中国民法典编纂的借鉴意义
民法法典化是近代以来中国政府与学者孜孜以求的目标。自清末变法以来，无论是1911年完成的中国历史上第一部民法典草案《大清民律草案》，以及1924。1925年北洋政府以此为蓝本次第完成的第二次民律草案，还是1931年中华民国正式颁布的中国历史上第一部民法典，均借鉴了世界上各主要法典化国家的民事立法经验，吸收了当时世界上最为先进的民法理论成果，这其中又以德国法的概念、制度为先为主。中华人民共和国成立后，曾于1954年、1962年、1979年三编民法，但由于历史条件的限制，这些草案终未成典。改革开放以后，由于客观条件的限制，加之主观上受“成熟一个，制定一个”思想的影响，我们自觉不自觉地走上了以《民法通则》为核心的单行民法系列之路，以至于造成了现今民法体系混杂、理论底蕴不深、逻辑性不强、滞后社会发展等缺陷。经过近30年的改革开放，中国的社会经济事业取得了长足的进步，为民法典的制定奠定了较为坚实的物质基础。数年的求索，民法学界几已达致共识：民法法典化是中国民法走向现代化的最佳选择。如何使我国的民法典成为新世纪的经典之作，加强对日本民法典的研析，能给我们有益的启迪。
1．注重民事理论研究与现实生活相契合
我们现在制定的民法典是一个意义重大且内容庞杂的工程，需要各界人士特别是法律专家的共同努力。法律专家首先必须精通民事理论，其次还应把握法律实践。日本民法学界丰硕的理论研究成果与法学研究者对于现实生活的关注，是日本民法典成功的秘诀之一。日本民法典的起草者都十分重视理论研究与现实生活相结合。明治维新以后，日本法学得以迅速发展，学习大陆法系与英美法系的学者，对各种理论学说进行了深入的探讨，在许多问题上结合日本社会的实际展开了激烈的讨论。在日本民法典起草时，立法者和民法学者对当时社会生活中遇到的和能够想到的各种问题进行了细致的研析，民法调查会的民法议事记录多达数百万字。这种从立法活动开始的研究延续到今天的法律教学和法律实务中，形成了许多服务于法律实务的理论学说和对理论研究具有指导意义的判例理论。这对法律科学的发展、立法的完善和司法的公正发挥了极大的促进作用，为法治国家的建设奠定了坚实的科学理论基础。日本民法典起草委员会还作了大量的调查工作，使相关法律规定尽可能符合日本的风俗和国情。“我们要讲现实，但重要的是当前的现实，是社会发展的现实，不研究这些问题，制定民法典是没有根基的。”国外一些国家的法学理论成果或制度设计很先进，但我们在褒扬的同时应注意中国的土壤环境是否适宜它的生长，这是一个需要反复论证的任务。在民法典制定过程中，我们既要加强民事理论的研究，又必须关注现实生活，加强实证分析，努力促进理论研究与现实社会相契合。
2．注重市场经济成果与和谐社会相共通
民法是社会经济生活条件的法律表现，是规制市场经济的基本法。近年来，我国发展市场经济，取得了显著的成绩：统一大市场逐步建立、产业结构就业结构趋于合理、商品化程度不断提高、城市化进程渐次加快等。但我国的市场经济体制尚未完全建立，市场经济的建设成果需要统一的法律加以巩固，市场经济的再发展和成熟度均需要法律加以引导并
予以保障。我们制定的民法典应当把市场经济的成果合法化、制度化。市场经济发展对中国民法典的制定既带来了新的机遇，也带来了新的挑战。随着改革开放向纵深推进，出现了一系列新型的法律关系和法律问题，如电子商务、基因技术对传统民法理论的挑战。市场经济带来巨大利润的背后又不可避免造成贫富差距、就业困境、环境恶化、资源危机等问题，这是与和谐社会的目标不相符的。构建社会主义和谐社会，是我们党从全面建设小康社会、开创中国特色社会主义事业新局面的全局出发提出的重大任务，我们要努力实现人与人、人与自然、人与社会的和谐共处。我们要建设的和谐社会应是一个以人为本的社会，能够协调好社会整体利益和个体利益的关系，使社会呈现出一种公正的状态，使社会各个群体和社会成员的利益得到协调和兼顾。我们新制定的民法典既要能够为新时期市场经济的再次飞跃发展提供保障，又要能促进和谐社会的建设，实现政治文明、物质文明、精神文明与社会文明。
3．注重国际发展趋势与科学发展相融合
日本民法典制定时虽然德国民法典还没有正式出台，但日本人注意到了德国民法典草案的伟大之处，认识到德国民法典草案中所体现的国际化发展趋势，大胆借鉴德国民法典草案，制定了许多与国际社会相共通的规则。今天在研究发达国家民法典时，应该采功能主义的比较方法，充分认识到这些国家的民法典也在不断地修改完善，一些传统的民法理念、民法制度已经遭遇了时代的挑战，因此我们要关注民法典的国际化发展趋势。当今世界是市场机制统合世界经济的最主要机制，各国市场经济运行的基本规律是相同的，如价值规律、供求规律、优胜劣汰规律，资源配置的效率原则、公正原则、诚信原则也是一致的。在市场经济全球化时代，需要更多的调整商品经济关系的共生的法律规则，为复杂的交易提供便利。我们的民法典是在国际化与科技化潮流的背景下展开的，因此立法者要努力克服法律的滞后性，提高法律的前瞻性，立足现在，兼及未来。
同时，民法典的法律技术和法律内容必须与科学发展相配套，关注国际法学、比较法学的发展趋势。民法典必须依据时代精神和本国国情进行创新，否则民法典将不会成功。我国民法典既要对国际发展趋势有敏锐感，又要能够鼓励科技创新，要有包容精神，引导我国的科学发展并能够大胆预测科学发展所带来的新问题，以超前的法治思想和价值理念，构建与中国特色社会主义相适应的民法典体系，争取把我国的民法典建设成为21世纪最伟大的民法典。市场经济的共同规律、共同社会经济生活条件使得民法在内容上具有相当程度的国际性，具有为世界各国或地区共同认可、一体遵循的某种意义上的通行性。因此，我国民法典的制定，应广泛借鉴发达国家和地区成功的立法经验、判例与学说，没有必要也不可能对所有问题再重复一遍别国已走过的弯路而去亲自摸索和实践。总之，在制定民法典时，既要充分把握民法典发展的国际化趋势，又要加强民事法律制度的科学发展。