评职称或毕业的时候，都会遇到论文的烦恼，为此精选了《宪法与民法关系论文(精选3篇)》，供大家阅读，更多内容可以运用本站顶部的搜索功能。摘要:作为大陆法系法律体系的建构基础,公法、私法的划分颇具实益,其理论基础是政治国家与市民社会的二元结构理论,其区分标准是“主体说”等。与公法、私法的划分相应的是公权与私权的界分。宪法、民法分别作为公法、私法属性的规范,它们关系密切,对于私权保护作用重大。
宪法与民法关系论文 篇1：
信任：建立政府与大学新型关系的路径
摘要：
建立新型的政府与大学关系是中国教育体制改革的重要内容，而信任作为一种理念和机制，为建立新型的中国政府与大学关系提供了新思路和新路径。文章基于信任的视角，以确立大学的公务法人法律地位为前提，以完善立法、厘清政府与大学权责边界为关键，从而建立和完善高校社会问责制，确保政府的权益成为制度保障，同时提出了建立新型的政府与大学关系的对策。
关键词：信任；政府与大学；新型关系
10085831（2014）05018105
政府与大学是对立统一体，双方既相互依赖又相互对立，政府与大学之间能否构建和谐的关系，形成合适的张力，是关系大学能否持续健康正常发展的重要因素。因此，政府与大学关系问题一直是困扰中国和世界各国高等教育发展的难题，也是中国政府长期关注的重点问题。
一、政府与大学新型关系的特点
新中国成立以来，中国政府通过政策法规多次调整政府与大学的关系，凸显中国政府对此问题的关注和重视。进入新世纪，《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010-2020年）》（以下简称《教育规划纲要》）将适应中国国情及时代要求，转变政府职能，改进管理方式，落实和扩大大学办学自主权，建设现代大学制度，构建新型的政府与大学关系作为教育体制改革的重要内容，政府与大学关系翻开了新的篇章。
根据《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010-2020年）》的主要内容，新型的中国政府与大学关系至少具有以下三个重要特点。
第一，合理配置政府与大学权责。权责配置是政府与大学关系的核心，是协调政府与大学关系的关键。但从新中国成立以来中国政府与大学关系的历史看，政府与大学间权责配置不合理、权责规定模糊不清问题长期存在，导致政府越位和缺位管理大学，大学缺乏办学自主权，成为政府的隶属机构，这种权责定位压抑了大学办学的积极性，影响了中国高等教育的正常发展。为从根本上解决这一问题，《教育规划纲要》明确规定，要推进政校分开，管办分离，明确政府管理权限和职责，明确学校的办学权利和责任，取消实际存在的行政级别和行政化管理模式，落实和扩大学校办学自主权。这就意味着在新型的政府与大学关系下，一是重新配置政府与大学的权责，政府不再集管理权、举办权和办学权于一体，而是将办学自主权剥离出去，还权于大学，实现政府与大学权责配置的合理化；二是重新定位大学的法律地位，政府与大学由管理与被管理、控制与被控制的内部行政法律关系演变为外部行政法律关系，大学不再是政府的隶属行政机构，而是拥有自主权，依法办学并承担相应责任的公务法人。
第二，政府教育管理职能和管理方式的转变。随着政府与大学权责的重新配置，政府的职能也应随之转变。以往由于政府与大学权责配置不合理，政府的职能未能分化，集大学的举办者、管理者和办学者三位一体，成为全能政府，与此相应，政府也主要运用行政手段和行政方式微观管理大学事务，导致大学行政化严重，以至于专家学者称“我们的教育，特别是高等教育，是中国陈旧计划经济遗留下来还未得到充分改革的最后一个‘计划经济堡垒’”[1]。这种管理方式既增加了政府管理的成本，又极大地侵犯了大学的自主权，也是对学术逻辑的摧残。为促进政府与大学和谐关系的发展，《教育规划纲要》进一步指出，一方面，必须转变政府教育管理职能，推进教育管办评分离，政府及其部门要树立服务意识，切实履行统筹规划、监督管理、政策引导和提供公共教育服务的职责，减少行政审批，保障大学依法享有的自主开展教学和科研活动、自主设置和调整学科和专业、自主管理和使用学校财产和经费等方面的自主权和承担相应的责任，确保放权到位。另一方面，政府还必须改进管理方式，改变微观管理大学的单一方式，综合运用立法、财政、信息服务、规划和必要的行政措施宏观管理大学，减少不必要的行政干预，真正落实和扩大大学自主权。
第三，社会力量成为中国政府与大学关系的制衡器。以权治权，才能防止权力滥用。独立于政府、社会和市场的中间力量——社会力量，具有公正性、自治性、公益性和非营利性等特征，是实施监督权的重要主体。针对社会力量在中国高等教育权力系统中的缺失，政府和大学的权力缺乏第三方监督和制衡的弊端，《教育规划纲要》明确提出要建立社会参与的现代学校制度。具体而言，首先，大学必须建立健全校务公开制度，接受社会的监督。其次，探索建立大学理事会或董事会，搭建社会力量参与大学治理、实施监督的平台，形成社会支持和监督学校发展的长效机制。最后，建立健全高等教育中介组织，完善高等教育中介组织的准入、监管和行业自律制度，鼓励专门机构和社会中介机构对高等学校学科、专业、课程等水平和质量进行评估。这表明在新型的政府与大学关系中，社会力量作为独立于政府与大学之外的第三方，是大学办学的监督者，发挥了制衡和监督作用，成为中国高等教育权力系统中的重要一极。
二、政府和大学的信任与政府与大学新型关系的适切性
《教育规划纲要》为构建中国政府与大学的新型关系勾画了蓝图，制定了圭臬。但是，如何将《教育规划纲要》的要求落实到实处，真正推进政校分开，管办分离，落实和扩大大学办学自主权，是必须面对的难题。笔者认为，既是一种理念，又是一种机制的信任，为建立新型的政府与大学关系提供了新思路和新路径。
（一）信任作为一种理念为新型的政府与大学关系的建立提供了新思路
合理配置政府与大学的权责是政府教育管理职能和管理方式转变的基础和依据，也是社会力量获得话语权和监督权的合理化基础，因此，合理配置政府与大学的权责是构建新型的政府与大学关系的核心和关键。从当前中国政府与大学关系的实际看，政府与大学权责合理配置的实现必须做到以下两点：一是政府教育权力的下放和剥离，将本应属于大学的办学自主权还权于大学；二是颠覆主客体模式的政府与大学关系，从根本上改变大学的附属地位。但此非易事，首先，权力与自由是共生关系，权力是自由得以存在的前提和保障。政府放权和还权于大学，赋予大学办学自主权，对于大学而言，意味着大学获得了办学的积极自由和消极自由，能自主决定怎样办学、怎样行动而不受政府的控制和干预；对于政府而言，意味着大学不再是政府的附属品，政府不能完全掌控大学，不能像以前一样对大学的办学事务指手画脚、随意干预，政府丧失原有的安全感。因此，政府放权不是轻易的，而是有条件、慎重的，在怎样的情形下政府才放心放权，不至于出现一放就乱的局面是建立新型的政府与大学关系必须解决的难题。其次，以前的政府与大学关系依据主体性哲学而建构，主体性哲学是一种强调主客体二元对立并以主体为主的思维模式，在主客体模式下，政府与大学之间是管理与被管理、控制与被控制的上下级关系，其中政府是能动主体和发号施令者，大学是被动的客体，按政府的指令行事，是政府利益的实现者，缺乏自主权。以主客体关系模式定位的政府与大学关系容易导致双方权力配置的错位、越位和缺位。政府与大学究竟应以何种理念为指导建构二者的关系，以实现政府与大学权力的合理配置也是建立新型的政府与大学关系必须解决的问题。而信任作为一种理念正是解决上述难题和问题的良方。
第一，信任与自由相关，信任是应对自由的一种策略，信任是自由的前提。政府与大学信任主要指政府相信大学在教学、科研、招生、经费使用等相关活动中，不会做有损自己利益的行为的信心。政府与大学信任对于信任方政府而言是选择的自由，即政府可以决定是否给予大学信任，决定是否放权于大学；对于被信任方大学而言是行动的自由，即大学在授权范围内自主处理自己的办学事务。纵观现代大学发展史，大学是否拥有自主权以及自主权的大小并非仅取决于大学自身，而是在与政府的博弈中获得，并伴随政府权力的变化此消彼长，最终决定于政府是否愿意放权或授权。一般而言，若政府对大学持信任态度，就会下放权力，给予大学办学自主权；反之，政府就不愿意放权或收回权力。因此，信任是应对政府放权给予大学自由的一种策略，以信任理念为指导，构筑政府信任大学的基础，政府放权是顺理成章之事。可见，从信任视角研究政府与大学关系能从政府的立场出发拷问大学应当如何使政府放心放权，而不是单纯从大学的立场出发拷问政府的权力，这恰是现代大学制度理论
关于现代大学制度视角参见：（1）张祖英、许积年论文《对建立我国现代大学制度的探讨》（清华大学学报哲学社会科学版， 2002年第4期，第72-80页）；（2）董云川论文《现代大学制度中的政府、社会、学校》（高等教育研究，2002年第5期，第28-32页）；（3）毕宪顺论文《建立现代大学制度：高校管理体制改革的目标》（山东师范大学学报人文社会科学版， 2003年第4期，第128-131页）；（4）陆文龙论文《政府职能的转变与现代大学制度的建立》（现代大学教育，2005年第6期，第77-82页）；（5）周光礼论文《完善高教治理结构加快现代大学制度建设》（中国高等教育， 2009年第15期，第15-16页）；（6）马陆亭、范文曜论文《我国现代大学制度的建设框架》（国家教育行政学院学报， 2009年第5期，第35-41页）等等。
或治理理论关于治理理论视角参见：（1）盛冰论文《高等教育的治理：重构政府、高校、社会之间的关系》（高等教育研究， 2003年第2期，第47-51页）；（2）许杰论文《论政府对大学进行宏观调控的新向度——以治理理论为视角》（复旦教育论坛， 2003年第6期，第10-13页）：（3）龙献忠论文《论高等教育治理视野下的政府角色转变》（现代大学教育， 2004年第1期，第74-77页）：（4）龙献忠、陶静论文《合作伙伴：治理视野中政府与大学关系的新愿景》（高等教育研究，2008年第5期，第38-43页）：（5）龚怡祖论文《大学治理结构：现代大学制度的基石》（教育研究， 2009年第6期，第22-26页）等等。
视角忽视之处。
第二，政府与大学信任以主体间性为基础，它所强调的交互性、平等性和合作性是对主客体关系模式的超越和救助，为构建新型的政府与大学关系提供了新思路。主体间性即交互主体性，是把主体性置于主体与主体之间的关系中，既强调主体性又强调主体间的相互性，是一种主体与主体之间相互承认、相互尊重的共在关系。在这种关系下，交往双方是平等交流的主体，各自能设身处地为对方着想，致力于理解和共识。何谓“理解”，哈贝马斯认为，最狭窄的意义是表示两个主体对一个语言学表达的理解达成共识；最宽泛的意义是表示两个主体基于共同认可的规范性背景相关的话语的正确性达成的协调；也表示两个主体对世界上的某些东西达成理解，并能彼此理解对方的意向[2]。因此，在基于信任理念的政府与大学关系下，首先，政府和大学不是对立或非对立的主客体，而是相互尊重、平等相待的具有能动性的双主体，这种定位有助于大学法人地位的确立，彻底改变大学被动的从属地位，彰显大学的自主性。其次，政府和大学不是竞争的对手，而是合作的伙伴，双方通过民主协商和商谈，协调矛盾、制定规则、划分权责，寻求共识，以实现双方利益的最大化为目的，减少了相互竞争带来的高成本。可见，基于信任的政府与大学关系能避免主客体关系模式下的两败俱伤局面的出现，弥补了主体性关系模式的不足，为构建新型的政府与大学关系提供了新思路。
（二）信任作为一种制度和机制为政府与大学新型关系的建立提供了有效路径
现代大学的发展史证明，大学自治是大学悠久的传统之一，也是大学的立足之本，缺乏适度自治权的大学是异化的大学，无生命力可言。但应然的自治又是有限的，过度的或无限度的大学自治对于政府或大学无疑是灾难，政府或大学都曾为此付出高昂的成本。因此，现代大学的发展必须处理好政府控制与大学自治的矛盾，构建新型的政府与大学关系实质上就是要处理好这对矛盾。
信任不仅是一种理念，其本身也是一种具体的、可操作的制度或机制，它关注的是建立某种秩序所必需的条件问题，有其建立的心理基础、文化基础和制度基础。政府与大学信任是基于理性计算的策略性信任，制度是政府与大学信任建立的主要基础。这里的制度是指用于规范政府和大学的行为，避免机会主义行为产生的规则，包括完善的高等教育法律法规、明晰的政府和大学权责、有效的监督机制等，这一系列的制度具有确定性、合理性、可控性等特征，能为构建新型的政府与大学关系提供有效的路径。体现在：首先，政府和大学信任为政府放权或分权，转变政府的教育管理职能和管理方式提供了依据。信任机制通过高等教育法律法规明确规定了政府和大学的权限和职能，划定了政府和大学各自行动的范围和边界，知晓各自何可为，何不可为，为政府下放权力，剥离不属于自己的职能，还大学应属之权力提供了依据，为转变政府管理大学的方式提供了方向。其次，政府和大学信任为政府放心放权，赋予大学办学自主权提供了制度保障。信任机制不仅明确规定了政府和大学的权能以及责任和义务，还构建了对大学行使权力、履行责任情况进行监督和问责的制度，建立了实施监督和惩罚的责任性机构并有效发挥作用，确保大学在既定框架下行事，保持行为的一致性，防止大学滥用权力或不作为，做出有损政府利益的机会主义行为，因此，政府与大学信任是维持和谐的政府与大学秩序，应对风险的有效手段，从而为政府下放办学自主权，寻求与大学合作提供了制度性保障，为新型的政府与大学关系的建立提供了有效的路径。
三、建立政府与大学新型关系的对策——基于信任的视角
构建新型的政府与大学关系是《教育规划纲要》所确定的体制改革目标之一，而政府与大学信任关系的建立是实现这一目标之路径，因此，本文基于信任的视角，从制度层面提出建立新型的政府与大学关系的对策。
（一）确立大学的公务法人法律地位
大学在民事关系和行政关系中均具有法律地位，其法律地位是多元复杂的。大学法律地位是否明确、合理是厘清政府与大学的权责，建立政府与大学信任的重要前提。根据中国《民法通则》的规定，大学属于事业单位法人，而中国《高等教育法》又仅将大学确定为民事活动中的法人。事业单位法人不同于民事法人，因此，事业单位法人不能准确地反映大学的法律地位。另一方面，事业单位法人无法反映大学的公法地位，致使大学被排除在行政主体之外，成为政府的附属机构，无实施公权力之法律依据，与此相矛盾的是大学在教学、科研、学位和学生管理等领域履行的又是公权力[3]，因此，目前中国大学的法律地位是模糊不清的，这就导致中国政府与大学关系的混乱。欲解决此问题，可以借鉴大陆法系国家的公务法人制度，明确大学的法律地位。首先，大学作为公务法人，意味着大学不仅是民事活动的主体，而且在行政活动领域也具有独立主体资格。其次，大学作为公务法人，是公法中的特别法人，它不同于行政机关等普通的公法人，它与政府之间是外部行政法律关系，没有隶属关系，具有独立的法律人格，独立承担实施公务中所产生的权责。最后，大学作为公务法人，是替国家执行公务为了公共利益而存在的主体，其办学活动要接受政府与社会的监督，这就确保了政府和社会的监督权，以防止大学的放任自流。可见，大学公务法人地位的确立，为理顺政府与大学的法律关系，建立政府与大学的信任提供了前提。
（二）完善立法，厘清政府与大学权责边界
政府与大学权责的规定旨在划定政府与大学行为的边界、范围和底线，规范政府与大学的行为，减少双方未来行为的不确定性，为规范政府和大学行为提供了一个可靠的框架，因此，政府与大学权责规定明确、一致，是建立政府与大学信任以及新型的政府与大学关系的核心和关键。法律是划分权责最权威的手段，但当前中国高等教育法律法规体系不仅不完备，而且现有法律法规对政府和大学权责的规定也存在不全面、过于简略、模糊不清等问题，致使在实践中出现政府干预过多，大学缺乏自主权，政府和大学责任缺位等不良后果，严重影响了政府与大学的信任，导致政府与大学关系的混乱。因此，为了构建政府与大学的信任，建立新型的政府与大学关系，必须完善立法，明确政府与大学权责，实现政府与大学权责统一。具体而言，有两条路径：第一，完善高等教育法律法规，制定新法律，或修订已有法律，尤其要完善《高等教育法》，明确规定大学自主权的内容及其救济途径，详细规定大学应当承担的与其享有的权力对等的义务和法律责任，明确规定政府对大学的管理权和监督权以及政府应当承担的法律责任，从根本上改变《高等教育法》对政府和大学权责规定过于笼统和不明确的弊端。第二，推进大学章程建设，将政府和大学的权责刚性化。大学作为公务法人需明晰两种关系：一是办学的外部关系，即大学与政府、社会的关系；二是办学的内部关系，即大学的自我管理和约束机制。第一种关系首先由法律明确，章程根据大学自身的情况做进一步的界定；第二种关系主要由大学章程明确，辅之以具体的规章[4]。因此，按照法律设定的体系，大学章程上承国家教育法律法规，下启学校规章制度，是大学的“宪法”，是政府意志和大学意志的体现，是大学在法律框架下行使自治权和履行公共责任的基本准则，也是明确大学的法律地位，进一步厘清政府和大学权责边界的重要法律文本。针对中国大学章程建设中存在的大学章程缺位、法律地位不明确以及大学章程对政府和大学权力规定的缺失等问题，当前应从以下几方面加强大学章程建设：一是从明确规定大学章程在中国高等教育法律法规体系中的承上启下地位、明确大学章程的制定和修改程序等方面入手，明确中国大学章程的法律地位。二是明确大学章程制定主体的多元化，包括政府、大学和社会各界人士等。三是主要从结合大学自身情况界定和政府的关系，进一步厘清政府和大学的权责，以及明确规定大学内部管理体制和治理结构，划分大学内部各方的权力、职责，规范大学履行公共责任行为两方面入手，完善大学章程的内容。只有这样才能真正发挥高等教育法律法规在厘清政府和大学权责中的作用，为建立和谐的政府与大学新型关系奠定制度基础。
（三）建立和完善高校社会问责制，确保政府的权益
“有权必有责，用权受监督”，高等教育法律法规明确了中国政府和大学的权责，为防止双方滥用权力，不履行责任，还必须建立问责制，以确保政府和大学在法律法规规定的框架内行动，不做有损对方利益之事，为中国政府和大学信任以及新型的政府与大学关系的建立提供制度保障。从中国的实际看，当务之急是必须尽快建立和完善高校社会问责制，确保政府权益，让政府放心放权。具体而言，第一，针对中国现有法律法规体系中有关高校问责的法律不多，专门的高校问责法律法规更是缺乏的情形，立法机关和教育行政部门一方面应尽快制定、出台《高等学校问责法》和《高等学校问责法实施细则》，提高高校问责制度的法律效力；另一方面，由于高校问责制包含的问责主体、问责内容、问责方法多种多样，《高等学校问责法》难以穷尽高校问责之全部，某些方面仅能做原则性的规定，因此，立法机关和教育行政部门应制定教育评估法、高校信息公开法等配套法律法规，以弥补《高等学校问责法》不能详尽之意。第二，完善现有的同体问责方式，更重要的是必须建立异体问责制，即成立高校董事会或理事会、高等教育中介组织等常设性社会问责机构，以及通过教职工代表大会、学生代表大会、家长委员会等途径和方式发挥教职工、学生、家长、新闻媒体、公众等异体问责主体的作用，以异体问责方式为主导，发挥异体问责的优势，提高高校问责的科学性。第三，以对高校党政领导干部和高校学者等行政权力、学术权力行使主体进行权力问责，以及对高校运行结果进行绩效问责为核心，提高高校问责的针对性。第四，实施多样化的问责方法，当前尤其需要完善高等教育评估制度，加强高校信息公开制度，提高高校问责的实效性。
总之，确立大学的公务法人法律地位、明确政府和大学权责、建立和完善高校问责制这三方面相互依赖，缺一不可，其中确立大学的公务法人法律地位是前提，政府和大学权责明确是核心，建立和完善高校问责制是保障。只有发挥这三者的联动作用，才能为建立新型的政府和大学关系提供制度基础。参考文献：
[1]曹林.港校触动计划体制最后一个堡垒[EB/OL].[2011-02-10].（2006-08-01）.人民网http：//edu.people.com.cn/GB/4652660.html.
[2]哈贝马斯.交往与社会进化[M].张博树，译.重庆：重庆出版社，1989：3.
[3]王敬波.高等教育领域里的行政法问题研究[M].北京：中国法制出版社，2007：16-17.
[4]马陆亭， 范文曜.大学章程要素的国际比较[M].北京：教育科学出版社，2010：21.
作者：吴晓春
宪法与民法关系论文 篇2：
公法私法的界分与私权保护
摘要:作为大陆法系法律体系的建构基础,公法、私法的划分颇具实益,其理论基础是政治国家与市民社会的二元结构理论,其区分标准是“主体说”等。与公法、私法的划分相应的是公权与私权的界分。宪法、民法分别作为公法、私法属性的规范,它们关系密切,对于私权保护作用重大。公私法的分野是大陆法系的现实,虽备受争议,有斟酌的必要,但其对正确判断权利性质和争议事实的法律关系性质,决定调整方法、范围及国家介入的深度和广度具有理论价值和现实意义。
关键词:公法;私法;宪法;民法;私权保护
公法与私法这一法律类型划分一直以来备受争议。尤其在当代社会,法律领域出现了规范的复合性、交叉性现象,不再仅仅是单纯的一部法律或一个法律部门可以涵盖得了。公法和私法的定性分析也难以确切描述现实社会生活中法律规范的属性。对此,本文试图在宪法和民法的法域中,以权利为中心,对公法与私法理论予以梳理、分析,并对相关问题作出评价。
一、公法与私法的界分标准及实益
公法与私法的划分最初始于罗马,其中最具权威的观点出自罗马五大法学家之一的乌尔比安,他说:“公法是涉及罗马国家的关系,而私法是涉及个人的利益。”①罗马法虽然作出如此划分,但其法律研究主要集中于私法领域,而公法研究要单薄得多。
随着11—12世纪源于意大利的“罗马法复兴”,公法与私法理论在大陆法系国家产生了较大影响,并在18世纪得到自然法学派的巨大支持。法国比较法学家勒内·达维指出,自然法学派使人们承认的法的领域扩展到了统治者与被统治者、政府机关与个人关系之上。这样,近代公法、私法的研究领域急剧扩大。19世纪以降,通过对罗马法的研究与吸纳,在法国、德国等国家发生了法典编纂活动,公法与私法的二元结构成为大陆法系国家建构法律制度的基础。
而在英美法系国家,并不存在公法与私法的分类。它们只是区分普通法与衡平法。但随着当代社会各国经济、政治、文化等关系日益密切,公法私法交融,两大法系相互学习,英美法系国家也逐步兴起了对公法和私法的研究。
在这一历史发展进程中,公法和私法理论产生了诸多分歧,而其争议主要集中于划分标准方面,因角度不同,人们产生了不同的认识。自20世纪以来,学者们提出的公法与私法的分类标准多达数十种。1904年瑞士学者荷林嘉举出17种,1928年法国学者华尔兹举出12种,1962年英国学者哈勒举出27种②。而这其中最具代表性的有主体说、服从说、利益说、强行法说以及“新主体说”等③。
针对公法与私法的各种划分标准与学说,凯尔森曾提出批评。他认为,主体说存在相当大的不足,“在所有现代法律秩序中,国家和任何其他法人一样,可以具有对物权和对人权,具有由‘私法’所规定的任何权利义务。在有一个民法典时,该法典的规范同等地适用于私人与国家。有关国家的这些权利和义务的争端,通常就用解决私人间争端的那种方式加以处理。一个法律关系以国家为其当事人一方的事实,并不一定要将国家从私法领域中移出。区分公法与私法之间的困难正好在于国家及其国民间的关系不仅具有‘公的’而且还有‘私的’性质。”此外,凯尔森也驳斥了利益说及服从说。他认为:“国家,作为权利与义务的主体来说,正如别人一样,都是从属法律秩序的。作为权利与义务的主体来说,国家与个人是平等的。”而利益说标准存在一个困难,即国家可以是私法关系中的主体,也可是公共利益的代表。“人们总不能否认维护私人利益也是合乎公共利益的,如果不然的话,私法的适用也就不至于托付国家。”④公法和私法虽然各自侧重于公共利益或私人利益,但同时兼顾其他利益,也就是说,无论公法还是私法,不仅旨在调整公共利益或个人利益,而且主要目的在于平衡各种利益关系,创建和谐的法律关系与法律秩序,实现公平正义之局面。
公法和私法二元模式作为大陆法系国家及深受大陆法系国家制度影响国家的法律制度的建构基础,在这些国家的法律体系上烙下了极为清晰的印记。从一种历史生成物或静态的角度上看,公法和私法的界分对这些国家的法治运行、法律实施实益颇多,这主要体现在以下几个方面。
首先,有利于认识二者的规范功能。私法和公法有不同的规范原则:私法以个人自由选择为特征,公法则以强制或拘束为内容;私法强调自主决定、自我负责,公法需法律根据及一定的权限授予⑤。私法是整个法律制度中的一部分,以参与的个人之间的平等自治为基础,规定个人与个人之间的关系,与私法相对,公法是法律制度中的另一部分,规定国家同其他被赋予公权的团体相互之间、它们与它们的成员之间的关系以及这些团体的组织结构⑥。作为性质截然不同,调整手段差异显著的法律制度,公法与私法在现实社会生活的调整中,必然对生活情势、“事物的本质”进行差异化处理,把一类情形归入私法范畴,一类情形归入公法的领域,从而能够最佳地建构法律制度,完善法律体系,实现良好的秩序功能和公正目的。
另外两个功能在于法律管辖和救济程序。这实际上是一个“法律途径”差异的问题。一些案件属于私法的调整范畴,另一些案件归于公法的管辖之下,“必须对这两种范畴的案件加以基本划分,同类规范不能兼适两者,这一点显而易见。”⑦在大陆法系国家,私法性质的案件与公法性质的案件属于不同的管辖法院或同一法院内不同的审判庭。在德国,“民事法律纠纷”通常由“普通法院”审理,公法方面的纠纷由普通行政法院审理。在我国,民事案件由民事审判庭审理,刑事及行政案件等公法类案件分别由刑事审判庭和行政审判庭审理。由公法、私法分野言,是讲求它们的差异,并基于二者的差异建立了相应的审判体系。而在救济程序方面,私法案件(民事案件)适用民事程序规则,公法案件(刑事案件和行政案件)适用相应的救济程序。它们之间的差异也具有公法与私法规范的差异特色,当事人之间和当事人与国家的关系相较,分殊明显。
公法、私法的类型关系立法、司法,兹事体大,不可小视。上述只是微观的分析和陈述。因此,我们必须首先确立公法、私法的划分标准,以此为基础,在立法之时把相应的生活关系、社会事件纳入相应属性法域内调整;司法之时,确认争议事实的性质,依照法律规范审断,实现法的功能和作用。
二、公权与私权的社会基础
与公法和私法的划分相应的是公权与私权的区分。一般而言,公法与私法调整法律关系涉及的权利属性多依据法律性质。日本民法学家富井政章说:“民法为私法之原则,即定生自私法关系之权利义务之地也。欲明其理,必先知私权之本义,因民法全部,皆关于私权之规则故也。私权对公权而言,二者区别之说甚繁。据余所见,则公私权之区别,即缘公私法之区别而生,由主观以说明公私法之结果也。”⑧可见,在公法、私法与公权、私权之间存在严格的界限及联系。公法之于公权,私法之于私权,具有重要的规范意义和效力约束。
法律规范立于一定的社会基础之上,在公法私法、公权私权的社会分析层面,人们通常将市民社会—政治国家作为它们的社会分析框架和逻辑结构,并在此二元模式上孕育构建了公法私法、公权私权。“近代世界的市民社会与政治国家之间的分裂或分离,是一种极其重要的社会机制,在一定意义上,它改变了近代西方社会的面貌。”⑨市民社会的含义一直存在争议。一般来说,市民社会是相对于政治国家而言的。在西方,市民社会原初并不是政治国家的对立物,只是到了近代由黑格尔赋予市民社会这一意义。目前,主流观点认为,在与政治国家相对的意义框架内,市民社会是个人、团体按照非强制原则和契约观念进行自由活动,以实现物质利益和社会交往的不受国家直接控制的民间独立自治组织和非官方亦非私人性质的公共领域,也称“公民社会”或“民间社会”。⑩从这一定义出发,市民社会充满了自由主义、契约精神,其主体是平等自决的主体,他们是商品经济的主体、从事者。市民社会与政治国家的分离,确立了市民社会的自主性和独立地位,它本身萌发了一种力量,这种力量是市民社会独立性的实力基础,用于防御对抗政治国家的可能的不当干预与威胁。虽然这一理论充满了争议,尤其在国家积极干预盛行的当代,然而在对抗制约这一意义上,市民社会—政治国家的二元模式仍旧被型构,并逐渐获得普遍认可。
市民社会的发展首先就是社会主体的发展,这往往体现在主体人格维护方面,而人格又仰赖财产权的确认与保护。这些因素反映在法律方面就要求私法的规整调节。而私法就是调整市民社会内部关系的法律规范。市民社会的权利诉求、利益折射无不需要私法这一行为规则体系的介入,以实现市民社会内部的秩序、安全、平等等价值。可见,市民社会的存在为独立的个人主体人格及其相互交往规则的确立提供了客观的外部条件,但是,由于市民社会并不能完全保障每一个人都自觉地去进行自主的交往,因而仅仅依靠市民社会以及私法自身有时并不能有效实现人们的目的,政治国家在社会生活良好秩序实现方面的作用必将是不可或缺的。无论是社会公共设施的提供还是社会公共利益的维护,均离不开政治国家的广泛介入。当然,在充分发挥政治国家积极作用的同时,鉴于政治国家无限度扩张和公共权力异化的可能,对政治国家的消极影响也应予以足够的警惕。必须确保国家权力不能滥用,不得肆意干预市民社会的运行和正当权利。因此,需要在保护市民社会权利、制约国家权力的理念指导下,建立公法体系,制衡公权,从而保护私权。
就市民社会—政治国家的关系结构,有两种学说,一是以洛克为代表的自由主义者的“市民社会高于或外于国家”的架构,二是黑格尔所谓的“国家高于市民社会”的框架。{11}这两种学说实际上与公法(宪法)和私法(民法)关系问题密切相联,其中包含了不同的价值取向与道德判断。
三、公权与私权的法律基础分析
上文述及市民社会基础之上建构的法律,实际上指的是民法,而在国家领域最具代表性、典型性的对公权和私权区别处置的法律是宪法。对于公权,宪法不仅限制其范围,更明确其行使之程序;而针对私权,宪法则采取赋予权利的方式,法无明文禁止即可为。本部分谈论的是“权”的法律基础,其预设是“权”应由法律来保障或者“权”以法律作为存在的条件。至于超实证法层面的分析,不再论述,只是在此说明,作者肯认权利的自然法意义。
宪法与民法就其各自功能言,并非一一对应于市民社会、政治国家的二元结构。民法是市民社会的法,而宪法的基础恰恰在于市民社会,在于市民社会与国家的界分、对立。这一基础直接决定了宪法的功能、价值目标及制度设计。在当代,宪法与民法的关系问题,涉及公权与私权的次序顺位问题。厘定二者一般从以下两个角度{12}:
一是从发生学或历史渊源的角度。民法产生于宪法之前,在宪法产生过程中,市民社会为宪法提供了规范价值的源泉、价值基础。首先,宪法保障人权的许多内容来自民法已有的规定,最重要的莫过于宪法在“人”的问题上对民法理念的借鉴,对民法“以人为本”精神的吸收。其次,民法为宪法提供了重要的制度模型。宪法制度的设计与构造相当大程度上源于或仿自于民法的相关制度,如代议制度与民法中的代理制度。民法的制度模型提供者的角色和作用不在于直接具体的制度的全盘移接,而是一种设计思路、设计手段的启示。再次,民法培养了立宪主义的缔造者、承担者。民法领域的主体是平等自由、自我负责的主体,并且具有独立精神和品质的人,而作为这样的人,又是宪政实现、发展与完备的主体要素,宪政需要以民法或市民社会塑造的“人”为基础。
二是从实证法层面。所谓实证法层面,就是仅以目前法律结构、法律规范内容来论证宪法和民法的关系,不论其历史性、社会性等其他规范属性或价值属性。根据法律位阶理论,宪法在法律体系中处于最高位阶,其他法律或规则处于隶属地位。换言之,宪法之外的一切法律都不得与宪法抵触。关于宪法高于民法的效力,有两种主张,即直接效力说和间接效力说。前者主张宪法可作为民法的法源,法院可以直接援引使用;后者强调宪法不得在民事审判中直接运用,须通过民法规范发生间接效力。无论何种学说都承认宪法对民法的支配性优势地位。因此,宪法是民法的效力根据,为民法提供了“客观价值秩序”,保障着民事权利。
四、私法公法化与私权保护
所谓私法公法化,是指公法对原由私法调整的社会关系进行干预,使之具有公法属性。最显著的表现就是经济法的产生。经济法一般是指规范国家调控经济关系行为,保护社会利益的法律关系。从私法角度出发,经济法注重的不再是平等主体的私益,而是在经济关系中的公共利益。
拉德布鲁赫曾说:“经济法产生于立法者不再满足于从公平调停参与人纠纷的角度考虑和处理经济关系,而侧重于从经济的共同利益,经济生产率,即从经济方面的观察角度调整经济关系的时候。经济法产生于国家不再任由纯粹私法保护自由竞争,而寻求通过法律规范以其社会学的运动法则控制自由竞争的时候——而这种法律规范本身就是可能在社会学运动中有效干预的社会学事实。”{13}由此可见,经济法相较于私法,其规范模式、价值理念已经发生了转变。而这一切都是时代变迁、社会局势变动在法律方面的体现与反映。
自19世纪末至20世纪初,西方资本主义经济由自由竞争阶段进入了垄断竞争阶段。一些实力强大的经济组织,利用自己的强势地位侵害消费者、劳动者或其他企业、公司等弱势者的利益;各种矛盾冲突空前激化,各种社会问题层出不穷;自由放任的经济政策已不能适应经济形势的需要。20世纪二三十年代经济危机及两次世界大战的爆发,导致整个西方世界在经济、政治等领域的转型与变革。经济领域自由放任已退出历史舞台,代之以国家的宏观调控,凯恩斯主义。相应,在政治方面,国家职能由自由主义时期的“守夜人”转变为社会积极参与者。在此历史背景下,法律也经历了一系列变化,已有的法律发生新的变动,大批新的法律制定出来,新的法律部门也悄然诞生,法学理论急剧变化,各色理论粉墨登场,法律的数量及其涉及领域乃前代不可及。
在这一过程中,私法的理念、原则、制度、理论甚至体系都受到剧烈影响。私法经历了由“近代”到“现代”的时空转移。{14}私法在现代更加强调对“人”的保护,因为人已处于明显的弱势地位,私权神圣受到限制,所有权负有社会义务;私法自治、契约自由不再是完全的自我决定,国家对之实施了公法干预;社会责任大量涌现。私法的这些变化从私权保护角度看来,在形式上呈现一种限缩状态,而实质上是加强了对权利的保护。绝对自由、绝对权利的丧失本身是社会发展的结果,而在社会急剧变革的时期,新型权利不断产生,新的私人关系需要私法适时调整。私法为此不断努力,极力扩大权利的范围,在法律条文中置入一般性条款。此外,新出现的权利的第三人责任、社会责任等法律现象,虽然对权利有约束掣肘之处,但念及社会各种集团尤其是强势集团的地位,此举更多体现了私法对那些社会地位高、影响广泛的主体的权利的限制,这种限制意味着对其他社会主体权利的保护,虽然这些主体也背负同样的权利义务。
在宪法领域,由于第二次世界大战的深刻教训,德国等国家实施了宪政(法治国)建设。德国战后出现了“自然法复兴”运动,反思二战时期国家的行为。亚洲、非洲、拉丁美洲的新兴独立国家开始了民族独立富强之路。民主、自由成为全世界人们追求的目标。而实现这些目标的途径在于宪政建设。为此,宪法规范在古典自由主义模式下有所蜕变,社会新局势、新面貌带来新的观念、思考及制度变革逐步融入宪法。宪法更加突出了本身的品质和价值正确性,更注重把新型人权吸收进宪法规范之中,也更重视对国家的授权与控制。从宪法规范内容的整体结构上,人的基本权利是宪法规范的出发点和归宿地,是宪法制度的核心,国家权力来源于权利,同时也必须服务于权利。为此,需要以法治的手段,肯认人的权利,明确国家权力的范围与边界,通过对国家权力的“放”、“控”,在发挥国家的积极职能的同时,限制权力扩张,防止权力滥用。而这两方面都旨在保护权利,实现人民利益。
因此,在权利保护方面,宪法作为最高效力位阶的法律对人的基本权利进行了概括规定,而私法规范在部门法意义上对人的私权予以详定,并规定了周全的救济措施。从这一意义上讲,宪法在抽象宏观层面,私法在具体微观层面,规定着权利的内容和保护措施。这实质上是一个系统化的内容。
五、结语
对公法私法、公权私权划分,有学者提出异议,否认划分的可能性和必要性,认为很难将法律制度划分为本质上不同的法律类别,因为无法截然区分出公域和私域。另外,社会生活内容丰富,法律规范内容与形式也多种多样。这种多样性统一于一个法律体系中,很难使用“公”与“私”的标准将其区分开来。将公私对立起来并作图解式的对比,就难免失之偏颇{15}。
对此观点,我们并不认同。理由是:其一,历史惯性。上文已论及,公法、私法是大陆法系国家建构法律制度的基础,其实益显著,若一味否认此区别则会导致此类法律制度的基础崩塌,体系紊乱。其二,现实意义。在当代社会,无论发生多么大的变革,在大陆法系国家及深受大陆法系影响的国家,仍要正确判断权利性质和争议事实的法律关系性质,决定调整方法、范围及国家介入的深度和广度。二者确有明晰界限,除非一方完全消失,不需区分。而历史上,公权滋长强大,私权委顿消弭之时,恰恰是人类社会处于困境彷徨时期。其三,理论价值。作为理论分析工具,在建构理论影响现实的同时,其本身也为现实所强化、巩固,它们依然保持着较强的解释力、说服力。虽然有人主张在公法、私法之外,尚有第三法域:社会法,然就其大端,实属私法公法化,不悖私法之实。
当然,坚持它们的差异,非谓公私绝然二分,在公法私法、公权私权之间也存有核心的界分以及边缘的模糊地带。若依前述公法、私法概念,实难肯定得出结论。一个就特定行为适用之一项法律规范可能同时兼具公法、私法属性,因为同一主体在一个时空条件下仅有一个身份、一个性质,在此时空点实施的行为可能同时为数个法律领域调整,但在一个领域只有该领域的性质,不能说此领域也是彼领域,具有彼领域的性质、特点。如一个伤害行为既可是侵权行为,也可是犯罪行为,它是独立法域评价的不同结果,同时并存,但性质迥异。
社会关系复杂化、多元化,社会思潮巨大变革,公法与私法、公权与私权之间的分野越来越趋于动摇。它们出现了融合的趋势,也许产生的法域可称为独立的新领域,但我们依然坚持在一些基本问题及基本领域中公与私的对立,只要存在群体、团体与个人差异,存在你、我、他的分殊,存在不同的利益构成的对抗冲突,就会为公私话题留下空间。人类社会正是在平衡公与私的过程中不断前进,走向光明的未来。
注释:
①[法]狄骥:《宪法论》,钱克新译,商务印书馆1962年版,第484页。转引自夏勇编《公法》第1卷,法律出版社1999年版,第389页。
② 王利明、郭明瑞、方流芳:《民法新论》,中国政法大学出版社1988年版,第6页。
③ 沈宗灵:《比较法研究》,北京大学出版社1998年版,第125页;[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》上册,王晓晔等译,法律出版社2003年版,第5-6页。
④[奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第227-229页。
⑤ 王泽鉴:《民法概要》,中国政法大学出版社2003年版,第4页。
⑥[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》上册,王晓晔等译,法律出版社2003年版,第3页。
⑦[法]勒内·达维:《英国法与法国法:一种实质性比较》,潘华仿等译,清华大学出版社2002年版,第41页。
⑧[日]富井政章:《民法原论》第1卷,陈海瀛等译,中国政法大学出版社2003年版,第79页。
⑨ 公丕祥:《市民社会与政治国家:社会主体权利的理论逻辑》,载《法制现代化研究》第1卷,南京师范大学出版社1995年版,第69页。
⑩ 霍新宾:《近代中国市民社会问题研究述评》,《社会科学动态》2000年第4期。
{11} 邓正来:《市民社会理论的研究》,中国政法大学出版社2002年版,第41页。
{12} 林来梵:《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版,第308-317页。
{13} [德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健等译,中国大百科全书出版社1997年版,第77页。
{14} 梁慧星:《从近代民法到现代民法》,《中外法学》1997年第2期。
{15} 王莉君:《权力与权利的辨析》,中国法制出版社2005年版,第120-123页。
作者简介:张正文,男,1970年生,河南安阳人,贵港职业学院物流工程系讲师,广西贵港,537100;张先昌,男,1960年生,河南新乡人,江苏大学法学院副院长、教授,江苏镇江,212013。
(责任编辑 刘龙伏)
作者：张正文 张先昌
宪法与民法关系论文 篇3：
构建新型政校关系：基于政府与大学行政合同关系的研究*
摘要：中国政府与大学关系的历史变迁表明了中国政校关系的发展在不断演变的过程中。在依法治校和建设现代大学制度的过程中，政校关系必须变革已成为共识。在管理大学的过程中，政府应转变角色，从“命令行政”转变成为“指导行政”。本文基于对行政合同关系的研究，重点论述对政校构建行政合同关系的条件和意义，提出政府与大学新型治理关系的建立主要可以通过签订行政合同来实现。
关键词：新型政校关系； 行政合同；办学自主权
一、中国政府与大学关系的变迁
（一）中国大学产生与发展的历史变迁
尽管中国古代高等教育有两千多年的发展历史，但现代意义上的中国近代大学制度是从西方引进的。1898年创办的京师大学堂是中国建立的第一所国立大学，但当时在专业设置、办学水平等方面都存在缺陷，发展举步维艰。1904年在面对外敌入侵和内部变革呼声高涨的情况下，清政府颁布了《奏定学堂章程》，确立了中国近代的学校制度，并以日本的模式来制定学校系统，其目的是“师夷长技以制夷”。1922年在新文化运动的背景下，中国大学第一次的转型参照美国教育体系完成构建。尽管参照西方模式构建，但中国大学的产生是政府意愿，而非学者自发行为，这与西方的要求自治的学者行会具有重大区别。政府更注重科学技术的学习，而轻视对大学独立自主精神的发扬。所以无论是中国大学的起源或是每一次转型发展，政府的决策均发挥了主导性和决定性的作用，中国大学从根源上缺乏自治的观念。
新中国成立后，以1950年中国人民大学成立和哈尔滨工业大学的改革为标志，中国大学教育体制开始了对前苏联模式的复制。当时实施的计划经济体制将中国的大学纳入整个国家高度统一的计划之中，中国大学进入“高度统一、集权管理”的阶段，随着文化大革命的爆发，中国大学进入了失序混乱状态。1978年改革开放后，政府对大学确立了“统一领导、分级管理”的管理体制，明确了对大学实行中央、省（市、自治区）和中心城市三级办学的体制，扩大了地方和高等学校的办学自主权，中国的大学重新回到建设发展的轨道。1999年《高等教育法》颁布实施，大学内外部资源配置的主体及产权关系大部分得到了法律界定。在全面推进依法治国的总目标下，依法治校是历史的必然。
（二）中国政府与公立大学关系的演变
从中国政府与公立大学关系的历史变迁中可见，两者关系处于变动之中。中国大学的出现是政府主导下的产物，因此中国大学自治的传统观念意识薄弱，大学缺乏必要的自主意识和切实的自主能力。历次政校关系的调整，均是为了适应特定历史时期国家政治经济发展的需要，为政治稳定和社会发展提供服务。
在计划经济体制时期，政府对大学进行高度集中管理，两者之间实质上是一种单向的“线性关系”，表现在大学的一切主要的办学活动都要在政府的直接领导下进行，接受政府的监督。此时政府与大学的关系是控制与被控制、命令与服从、领导与被领导的关系。政府是指挥者，大学是政府命令的执行者，基本上没有办学自主权。随着社会主义市场经济的发展，政府意识到大学应具有更多的办学自主权，才能以市场为导向，提供符合市场需求的服务。政府制定了一系列扩大大学办学自主权、减少政府对大学直接干预的政策，提出要构建现代大学制度，弱化政府对大学的行政管理关系，赋予大学自主权限，推动大学的社会主体属性进一步凸现，政校关系从过度干预向逐步放权转化。
有学者认为，改革开放后中国大学在进行又一次的转型发展，以欧美高教模式为主，参照世界各国大学发展经验，走上自主探索、建设中国特色社会主义高等教育模式的道路。[1]不难看出，无论是2010年教育部发布的《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010-2020年）》，还是当前中国大学章程建设的推进工作，均表明政府希望推动大学管理制度的改革进入更高的层面。[2]
二、中国政府与大学关系存在诸多问题
第一，从思想层面上看，中国的大学在政府主导之下成立，在源头上不具备这种自治的能力，且长期自视为国家的下属机构，接受政府行政指令式的管理，习惯服从与依赖政府各方面全方位的安排，其大学精神和理念与西方大学相比，缺乏深厚的历史积淀。因此中国政府与大学的关系从思想层面上被政府、公众乃至大学默认为政府主导而大学从属的关系。
第二，从大学自身发展看，尽管政府主张对大学放权，但大多公立大学仍然无法超越在心理上与现实中对政府的依赖。目前中国国内的一流大学都是有着强大政府支持的公立大学，这些大学在自我办学筹资、获取社会资助方面的能力同国外同等性质的大学相比仍十分有限，自我发展能力有待增强，客观上阻碍了中国新型政府与大学关系的建立。
第三，从管理权方面看，政府目前主要仍是依靠行政手段和行政命令对大学进行管理，市场机制没有有效发挥。中国长期以来的中央集权制的历史文化传统奠定了政府本位的社会基础，行政级别和官本位在大学的管理中占据主导位置。政府主要以政策实现对大学的管理，而不是借助于法律和制度的手段，最终导致了“政策治校”的政府管理大学模式的形成。
因此，有学者对中国从20世纪90年代中期开始的对高等学校的分层定位、定级问题（特别是“985工程”大学和副部级大学的确定）提出质疑，认为政府没有有效运用竞争手段，而是过多进行行政干预。[3]
三、构建政府与大学的新型行政合同关系
从依法治校的视角看中国政府与大学新型关系的构建，依法治校中的“法”可回归到在十八届四中全会提出的全面推进依法治国的总目标，其中“深入推进依法行政，加快建设法治政府”是六大任务之一。在依法全面履行政府职能中提到，完善行政组织和行政程序法律制度，推进机构、职能、权限、程序、责任法定化。对于政府而言，实现法无授权不可为；对于市场主体而言，法无禁止皆可为。依法治校中的“治”应指治理，治理不同于管理。治理旨在强调将公共事务管理的权限与责任从传统的单一政府垄断方式中解放出来，形成新的多元主体的共治局面，这势必推动政府角色与功能随之改变。大学改革追求的重要目标之一就是在法治的理念下建设新型的大学与政府间的关系。综上所述，笔者认为建设新型的政府与大学关系可以通过建立政府与大学间的行政合同关系，以实现政府对大学的管理由命令行政向指导行政转变。
（一）行政合同的定位
行政合同是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对一方就有关事项经协商而达成的协议。[4]它是“作为一种柔和的、富有弹性的行政管理手段，是随着民主宪法、福利国家及给付行政的确立和发展应运而生的”[5]。行政合同是政府达到行政目标的一种非强制性手段，是政府由命令行政向指导行政转变所运用的新的管理方式。行政合同的使用范围并不限于行政行为的涵盖领域，而是更为广泛。凡是不需要行政机关以支配者的地位作出单方面处置的法律关系，如两个原则上平等地位的、具有权利能力的行政主体之间的关系，都可以采取合同方式处理。[6]从本质上看，行政合同是一个双方协议，是“国家机关为达成行政管理目标而与行政相对方在相互协商以达成一致意见的基础上所签订的确立、变更或消灭双方权利义务关系的协议”[7]。行政合同与民法中的合同是有区别的。民法的合同强调的是主体的平等性，而行政合同的主体是不平等的。主要体现在以下几个方面：首先，其中一方是代表政府的行政部门，其目的是为实现其行政管理而签订的；其次，行政部门的单方面决定就足以导致合同的变更甚至是解除。最核心的是合同本身是为实现公共利益，合同执行过程中公共利益具有优先性，行政合同中行政相对方不具有“同时履行抗辩权”。[8]以上特征均体现了行政合同的“行政性”。
同时行政合同与一般行政行为又是有区别的，尽管此类合同在主体之间的平等性、自愿性和权利义务对等性等方面不能完全等同于民事合同，但行政合同仍然是合同之一种，它使行政行为的单方面性、不可要价性受到了削弱，行政行为的强制性也只有在行政合同的相对方违反了合同约定等特殊情况下才能显现出来。行政合同必须以双方当事人的意思表示一致为成立要件，这是一种双方法律行为。
行政合同作为一种行政活动的有效方式在国外的应用很广泛。在美国，行政合同广泛应用于除了商业领域、建筑领域和服务行业外的执行行政公务和行政立法领域。[9]在法国，很早就实现用行政合同来执行公务。[10]在英国，行政合同“可以被作为行政手段利用来贯彻某种政策”[11]。这是行政的趋势决定的，现代社会进入福利国家时代后，政府发挥职能的手段更加多元化，行政合同是一种积极有效的行政管理手段，灵活性更强。
（二）构建政府与大学行政合同关系应具备的条件
构建中国政府与大学的行政合同关系需要具备一定的条件，这与政府管理观念、管理体制和管理手段的转变密切联系。
首先，转变政府与大学关系中的角色。
政府角色的转变是在大学与政府间构建行政合同关系的重要前提。目前政府利用权力对大学进行全面、直接控制和管理的传统在慢慢改变，政府与大学双方面的发展与进步使政府的权力逐渐下放。中国政府应从“全能政府”的角色向“有限政府”的角色转换。中国的学者也提出，只有有限且有效的政府才能够保护个人的自由，才能充分发挥个人的创造性。[12]在政府与大学的关系中，政府及其相关的职能部门必须转变自身的角色，去除政府作为唯一权力中心的传统桎梏，以实现大学的治理。教育主管部门角色的转变，是从教育的提供者转变为体系质量和公正的守护者，从而赋予高等教育机构更大的自主权。[13]政府从根本上转变其角色，是其能够与大学之间建立起新型关系的前提与基础。
其次，政府应赋予大学更大的自主权。
在对大学的管理中，传统政府充当着出资办学、学校法人及学校实际管理者的三位一体的角色，导致权力的高度集中。政府作出转变需要从以下几个方面入手：在法治建设方面，加大力度推动大学章程的建设及现代大学制度的建设；在举办权方面，应引入更多的办学主体，而政府不是唯一的大学举办者；在办学权方面，政府应将权力交给大学，使大学成为一个享有自身学校的办学权、独立承担法律责任的法人实体；在管理方面，政府应退出对大学内部事务的具体管理，更多地对大学进行宏观层面的监督与指导，以行政合同、协商、谈判的方式而不是行政命令的方式来管理大学。
再次，实现政府与大学间权力的双向与多向互动。
政府与大学间行政合同关系的建立要求政府较为彻底地改变行政指令性模式，培养起宽容、合作、开发、协商和接纳的精神，在与大学的关系中建立起完整的信息反馈渠道及权力双向、多向运行渠道。政府在对大学作出各种行政性决策之前，应先与大学管理者、学者乃至一般师生进行沟通交流，广泛听取意见并深入论证，使政府大多数决策建立在政府与大学多方协商的基础上，保证决策的适用性与可操作性。在政府决策实施过程中，应保证大学反馈渠道的畅通，以便及时对各种决策作出适宜于社会变化、适宜大学发展的修正。权力运行的多向互动还有可能实现大学在其权力范围之内通过多方协商作出决策，从而对政府的决策作出决定性的影响，从根本上改变自上而下的权力运行方式。
第四，政府培育成熟的教育中介机构。
政府应引入社会力量以替代政府发挥管理职能，同时发挥调和与大学矛盾的作用。教育领域内的中介组织并非一个新生事物，在西方连接政府与大学的中介组织已经有近百年的历史。英国的大学拨款委员会，联邦德国的校长会议、科学审计会议，美国的大学基准协会、卡耐基高等教育委员会，日本的中央教育审议会等都是影响力较大的教育中介组织。作为独立于政府与大学的第三方机构，既能够对大学的工作进行监督、评估，吸引社会各界人事参与高等教育管理，又能够在政府作出对大学的重大决策时提供咨询与建议，为政府决策保障。[14]
（三）构建政府与大学行政合同关系的现实意义
作为公共权力行使者的政府与作为人类文明发展承载者的大学有着共同的社会责任和目标，这是形成行政合同关系的核心。大学在实现其使命的过程中培养人才、开展科学研究和社会服务、传承与创新优秀文化，这与政府实现自身政治、经济、文化及社会职能的要求相吻合。二者间的共同目标与追求的存在为其建立协商合作的合同关系提供了理论的可能性与现实的可行性。
行政合同的实施可以改变传统的政府“命令行政”式的管理，建立与大学新型的平等协商关系。行政合同的实施建立在双方共同谈判与协商的基础之上，这为大学在与政府关系中各项重要决策的出台及重要事宜的实施争取到必要的决定权。从理论上讲，如果大学与政府在某种协议中无法达成意见的一致，相应的合同就不会产生。这就在最大限度上避免了政府对大学各种内外事宜的干涉，为大学的自治、自我管理提供了根本的保障。而行政合同可以通过更多地对绩效、责任的强调约束双方的行为方式，促进大学与政府双方改善自身状况、增强责任意识。通过行政合同，政府可以从以往的单纯的行政指令中超脱出来，更多地加强自身的责任，以“指导行政”的方式实现更高效能的管理。而大学作为独立的法人，也将努力提高办学水平与办学质量等各种可测的办学绩效，以更好地实现自身的价值。[15]政府与大学新型治理关系的建立主要可以通过签订行政合同来实现，这将成为构建新型政校关系的有效途径，对中国政府在大学管理中实现依法治校，对转变政府职能、赋予大学自主权，促进现代大学制度具有重要的作用。
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（责任编辑陈志萍）
作者：熊嘉逸