民法通则意见范文第1篇
一、立法背景
法国民法典是在大革命的背景下建立起来的, 因而是较为彻底的反封建革命的产物。十九世纪初的自由资本主义时期, 必然决定了法国民法典是资产阶级民法学发展初级阶段的产物。而德国民法典的建立未经历大革命的洗礼, 乃为资产阶级与封建势力妥协的产物。进入二十世纪资本主义由自由竞争向垄断过渡的阶段, 在对法国民法典的继受影响下, 德国民法典则是资产阶级民法学发展较高阶段的产物。
二、结构和语言
结构上, 《法国民法典》在不注重逻辑, 而《德国民法典》却高度抽象化, 十分强调逻辑结构, 这与其各自的语言风格相吻合。《法国民法典》中的“序章”, 仅6 条, 不是实质性的一编。但《德国民法典》特别注意划分一般和特殊, 将适用于多个领域的共同性规定放在特殊规定之前, 从而形成单独的、实质性的“总则篇”, 规定了分则四编中可以共同适用的概念、规章和原则。
语言上, 《法国民法典》本身贴近生活、通俗易懂, 更易于被继受。其立法注重实际应用, 从使用方便出发, 用语言简意赅。其制定者希望法典能广泛流传, 注重实效, 没有理论上的矫揉造作, 体现了立法者的法律平民化的理念。相比之下, 《德国民法典》讲究逻辑严密, 概念科学, 用语精确, 具有鲜明的德意志民族哲理思辩的特点。德国民法典在立法技术上的优越性, 也是它在若干国家被继受的原因之一。但过分注重理论而使得语言晦涩难懂, 特别是频繁使用“参照条款”反复参照, 远不如《法国民法典》那样简明扼要, 通俗易懂。
因此, 有人认为《法国民法典》是警句式文体, 《德国民法典》是法官文体。两种风格截然相反, 是两种文化的产物, 很难比较其优劣, 但如何做到逻辑严谨、用语精确的同时又易于为一般民众所知悉和运用, 确实是后世制定法典时所应注意的。
三、内容与原则
《法国民法典》是摧毁封建制度后, 为巩固资本主义制度而制定的, 其三大原则是自由资本主义时期资产阶级民法的特点。而到了垄断时期, 随着社会和经济情况的变化, 垄断资产阶级要求对之加以修正和发展, 《德国民法典》所确立的原则正是时代要求的体现。
在《法国民法典》编纂的时代, 个人经营还是资本主义经济的主要形式, 而在《德国民法典》编纂时期, 自由自由资本主义向垄断资本主义过渡, 股份公司成为垄断资本主义发展的重要工具, 因此, 德国民法典开始尊重团体的地位, 开始了“法律人格化”。法人制度尤其是企业法人制度的建立, 为公司制度的发展创造了条件, 极大地促进了资本主义的发展。
在婚姻家庭制度上, 《法国民法典》基本上否定了父母姻包办的封建制度, 给予妇女继承权, 确认成年妇女与男子有同等的行为能力等, 然而主要规则仍依据习惯法产生。而《德国民法典》虽然从形式上规定了妻的较高地位, 具有了行为能力和诉讼能力, 但同时规定妻的财产由夫占有、管理和收益, 实质上仍保留着中世纪家长制的残余, 男女权利仍然不平等。
四、主要影响
首先, 法德两国民法典的颁布施行统一了各自的民事法律, 对本国法治的健全和经济社会的发展发挥了重大作用。
其次, 《法国民法典》第一次以成文法典的形式确立了个人在社会生活中的中心地位, 肯定了人的价值。作为近代资本主义社会第一部民法典, 适应了时代的需要, 是大陆法系形成的基础。拿破仑的军事扩张使得他的民法典被推行到其他国家和地区, 意大利、比利时、卢森堡、葡萄牙、西班牙等都有过因此适用法国民法典的历史, 这些国家或在本国领土的全部或者一部直接适用法国民法典, 或以法国民法典为蓝本制定本国的民法典, 都或多或少的仿效或者借鉴了法国民法典。德国西部和西南部更是长期施行法国民法典, 对日后《德国民法典》的编纂产生重大影响。
《德国民法典》是在总结以往的学术成果和立法经验的基础上, 进行长期深入的学理研究, 精雕细琢而成的, 因而较法国民法典无疑会有所进步, 且更能适应时代的要求。首先, 五编制的立法体制被一些国家的民法典所采用, 尤其是总则编的设置, 使德国民法典在逻辑上优越于法国民法典。其次, 德国民法典不仅影响了一些国家的民事立法, 甚至还影响了外国的法学理论与学说, 丰富和发展了大陆法系。
五、结语
通过以上比较分析我们可以发现, 法国民法典在摧毁封建制度、开辟资本主义经济道路的过程中立下了功绩; 德国民法典则在进一步巩固资本主义经济制度、服务垄断资产阶级上起了巨大作用。两国的民法典在绝对的价值和功能上没有必然的优劣之分, 只是历史传统、时代背景等因素综合作用的结果。我们要做的绝不仅仅是争论我国的民法典立法选择, 而是通过不断的立法和司法实践, 采各国民事立法之长, 根据我国的国情, 来制定和完善我国的民法典, 使其既符合我国的法律传统, 又与社会现实相适应, 从而促进社会的全面发展。
摘要：德国法系与法国法系为大陆法系两个重要的分支, 其中与民众日常生活联系密切的民法典又均为其重要组成部分。本文从立法背景、结构与语言、内容与原则、主要影响四个方面对两国民法典做简要介绍, 并通过比较法简述两国民法典的特点。
关键词：德国,法国,民法典
参考文献
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民法通则意见范文第2篇
民法原则, 其定义是运用于民法的特殊领域或者可以称之为运用于民法全部领域的有效准则, 特殊领域即民法具体原则, 例如债务方面的实际履行原则、损害赔偿方面的完全赔偿原则等; 而是用于全部领域原则被称之为民法的基本原则, 例如诚实信用原则、平等原则、敬老爱幼原则等。
民法规则是指民法中的构成要素和法律后果间的具体规则, 也被称为法律规范。民法规则与民法原则的区别在于: 第一, 就内容而言, 民法规则较为具体, 包含民法要素和民法后果, 审判者具备有限的自由裁量权; 民法原则则更为概况, 不具备民法要素和后发, 职能对审判者在审理案件过程中进行价值上的补充; 第二, 就适用范围而言, 民法规则的具体性便于应用在处理特定领域的民事行为和民事关系; 民法原则因为其概况性和抽象性, 则应用范围较广, 具备价值补充的能力; 第三, 就适用方式而言, 民法规则适用于民事个案, 即在案件事实既定的条件下, 必须按照民事规则进行审理; 民法原则由于效力的不同而运用于不同的方面, 效力较高则指导民法规则, 效力较低则对民法规则进行补充; 第四, 就作用而言, 民法规则较民法原则而言, 更能对审判者进行审理的约束作用, 避免审判过程中偏离法律。
二、缺少民法规则下的民法原则适用性
民法原则是民法的基础和核心, 是法律审判的价值依据, 在缺少民法规则的情况下可以依据民法原则处理相关民事案件。
缺少民法规则并不以为者将民法原则直接运用在民事那件中, 而是依据民法原则中的内涵、价值由审判者内化的民法原则建构法律要素和后果, 形成具体规则审理案件。民法原则不具备法律要素和法律后果表现为以下几种形式: 第一, 完全不具备法律要素和后果, 例如《中华人民共和国民法通则》中的第5 条表示, 公民、法人的合法民事权益受法律保护, 任何组织和个人不得侵犯的原则; 第二, 部分具备要素和后果的则是《中华人民共和国合同法》中的第8条规定, 依法成立的合同对当事人具有法律约束力, 当事人按照约定履行义务, 不得擅自变更或者解除合同; 第三, 部分具备要素但缺少法律后果, 例如《中华人民共和国合同法》的第6 条规定, 当事人子啊行使权利和履行义务时应遵守诚实信用原则; 第四, 部分具备要素和后果, 但法律后果不明确, 例如《中华人民共和国物权法》第7 条规定, 遵守法律, 社会公德, 不能损害他人合法利益。本文通过法律个案对民法原则和民法规则进行论述。
案例: 两家银行甲方和乙方, 甲向乙开出不能撤销的信用担保函, 受益人为乙。信用担保函中写明: 甲行受丙公司请求, 开立以银行乙为受益人的人民币信用担保函, 担保函不能撤销。甲行担保, 当丙公司受到外贸代理人丁公司关于“收取合同预收金”的相关通知和文件后, 应将金额汇到丁公司在乙行开设的账户中。如果丙公司没有在规定时间内将金额汇入指定账户中, 乙行可以将相应金额从甲行账户中划出, 并按照乙行规定支付罚金和利息, 甲行无理由拒付。但受到回来不影响当担保金额不足时, 担保金会相应调整。即日起担保函生效, 有效期直至引进设备贷款支付完毕之日。
在这个案例中, 自愿原则和自治原则是请求权的前提, 还是甲行出具的信用担保函为请求权基础, 这是尚未有定论的情况。同时民法原则作为民法规则缺失情况下的审理案件基础, 并有审理者内在建构法律规范, 具有法律续造的嫌疑。相较于英美法系而言, 就民法原则的具体使用情况, 被不少大陆法系所认可, 可是却存在立法权分配的问题。
三、使用民法原则审判系争案件放弃民法规则
现行法中的民法规则包含法律要素和法律后果, 能够有效解决系列民事案件, 但使用民法规则解决系争案件, 也会产生不恰当的结果。在解决系争案件时应该使用民法原则。赞同此举的学者以诚信原则为例, 认为该原则不仅能有效补充民法规则, 而且能修整民法规则的功能。一些学者和教授也表示对此举看法, 法律标准是法制社会中公民的理想信念, 诚信应该是最高理想, 并超脱于法律规定; 也有学者建议, 在现行法的具体规定下, 如果符合该规定但违反社会公平时, 就应以诚信为基准。
我国在处理系争案件时, 也有采用民法原则而放弃民法规则的前例。改革开放初期, 房地产开发商具有国有土地使用权, 但却缺少开发能力, 就利用土地使用权抵押贷款, 而后向公众宣布期房预售, 但最终携款私逃。待还款期限到了之后, 按照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中的第36 条第1 款规定的, 抵押人未能到期还款则收取其抵押财务。但是这在一定程度上解决银行的债务问题, 却忽略购房主的利益。因此一些主审法院会以诚信原则为基准审理该案件, 而放弃民法规则。
四、民法原则作为对不完全法条的有效补充
不完全法条是指法律中欠缺部分要素或法律后果。这些不完全法条只有彼此配合相互合作才能形成完整的额法律条例, 通过法则间的相互补充, 以及民法原则在价值上的有效补充, 以免法律产生偏私行为。
利用民法原则补充不完全法条, 例如《物权法》的230条规定, 还款期限到期后, 债权人有权占用债务人的动产;第231 条规定在债权人留置的动产与债权同属于法律关系, 不包含企业留置的动产; 第232 条则是动产的留置不能违反公序良俗的最高原则等等, 这就是民法规则中的不同条例间的相互补充, 并以最高民法原则为基础, 形成完整的法律制度。例如民法中认为必要费用和赔偿责任不同, 必要费用是第一义务, 受到债务履行期限的制约; 而赔偿责任是第二义务, 运用于诉讼期间的制度。法律适用的期限不同, 却完整履行法律审理中的义务。《民法通则》中的第93条, 强调为避免他人利益受损, 同时不具备法定以及约定义务时, 可以向受益人要求其支付必要费用。这里弥补了管理人因为受益人获益而遭受的损失, 是属于前面所提及的第一义务即必要费用。而第132 条的解释中赞同第93 条规定的受益人向管理人付出一定的偿还费用。但这属于赔偿责任, 不在必要费用所包含的概念和范围之中, 因此法律不能运用必要费用的文艺解释将其纳入必要费用的范围之中。
五、民法原则限制或扩充民法规则的使用范围
关于民法原则具备限制和扩充民法规章使用范围这一功能, 还包括目的性限制和扩充的法律解释以及适用范围两类情况。首先是民法原则限制民法规则的案例, 诚实信用原则能够限制合同无效的法律规则, 即具备恶意的缔约人不能够在合同无效的情况下获取不正当利益。相关司法解释是《最高人民法院关于审理建设工程实施合同纠纷案件适用法律问题的解释》第5 条: 工程承包人在超越等级许可的范围内签订工程合同, 不予支持。关于民法原则扩充民法规则使用范围, 则是法律规定的“债务人享有第三人权力”, 《合同法》将其规定为“到期债权”, 即债务人未到期还款, 债权人可以就遭受的损失为名, 以自己的名义代位行使债务人呢的债权。而《合同法》对其解释是“具有金钱给付内容的到期债权”, 但这进一步限定债务人的权利, 因此在公平原则的指导下, 给与目的性扩充。
六、小结
通过上述分析, 民法原则和民法规则具有一定差异性, 但在一定程度上相互补充。民法原则是民事法律的灵魂和基础, 民法规则是民事法律的具体行事准则。民法原则对民事规则进行限制和扩充, 并在法律价值意义上给与审理者一定的“自由裁判权”, 是对民法规则的指导和修整。
摘要：民法原则作为民法规则的基本及根源, 不仅在一定的程度上对民法规则进行完善和修整, 也是法官审理案件的法律凭借。当民法规则缺失的情况下利用民法原则进行案件裁判, 即是审判者利用民法原则中具备的核心价值内化于心的法律要素和法律后果的民法规则, 并应用于案件的审理中, 民法规则的存在也不是全然使用, 当使用民法规则进行审理案件时可能会产生不恰当的后果, 即此时需要放弃民法规则使用民法原则。同时使用民法原则就是为了补充民法规则的不完善性并限制或扩充其规则适用范围。
关键词：民法原则,民法规则,补充完善
参考文献
[1] 崔建远.论民法原则与民法规则之间的关系[J].江汉论坛, 2014, 02:28-32.
[2] 陈海棠.简析民法原则与民法规则的关系[J].才智, 2015, 24:262.
民法通则意见范文第3篇
随着社会工业化的快速发展, 对自然环境的破坏也在不断的加强, 动物的生存环境不断遭到破坏, 有这样一份调查世界上大约每一小时消失一种物种, 大约每一分钟消失一种生物。这是多么可怕的一种现象, 所以保护动物在立法中进行设计已经迫在眉睫, 但采取何种方式进行保护在民法的体系中, 国内外对此也有不同的理论, 其主要理论有以下三种。
二、关于动物保护方式的理论争议
(一) 动物权利论
我们单从字面上理解动物权利理论, 意思是动物被赋予一种权利就像人一样, 这种观念最初是由西方人提出来的, 笛尔以及他后期的哲学家们对动物物化这种观点进行了思考与质疑, 托马斯.阿奎那是古典自然法学派的先驱, 他认为法律可以分为自然法、永恒法、神法和人法, “自然权利“是自然法赋予的一种权利。黑格尔对于权力是一种思辨的观点, 权利分为三个层次:第一应有的权利, 第二法定的权力, 第三现实的权力。对于动物是否享有权利一直都有很大的争辩而在我国国内有赵南元与邱仁宗的争论。支持者的观点认为动物法师自然法中的一部分, 认为动物的权利是与生俱来的。而反对者认为动物的价值是人类赋予它的, 是对人类进行服务。目前我国的主流观点是权力否定论, 尽管如此, 但对于动物权利的讨论一直没有停下过。
(二) 动物间接义务论
笛卡尔的动物机械主义在西方的近代社会中长期占据着主导地位, 这样动物的权益就没有呗的待关注, 并认为只是一种物理实体, 没有意思自治与理性, 这对动物的保护思想的发展很不利。但近代有了变化, 把动物看成是有生命的个体, 洛克和康德在此过程中发挥着重要作用。洛克认为, 人类对动物进行侵害是不道德的, 他认为人类和动物都是上帝创造的产物, 而人作为有智慧的生物应该对动物进行保护, 但这也只是在道德层面对人进行了规范, 反对对动物进行残害行为,
(三) 动物福利论
动物福利是休斯在1976年提出来的, 他倡导人类对于动物应该合理利用, 本着人道主义, 但也要兼顾动物的福利。对于动物不应该残忍的杀害, 这对于动物而言就是一种福祉。动物福利者认为动物对人类的生存与发展做出了牺牲, 人类也应该赋予动物最基本的权利。目前社会上存在一些不良现象, 复旦大研究生虐猫, 大学生在黑熊身上泼硫酸, 这其实是对动物最基本权利的践踏。一般的动物的福利概念指的是动物客体语境下的动物福利, 因为学者支持此理论大都站在民事法律客体这一观点。动物福利者认为人类是动物福利的施与者, 人类的思想的提高动物的福利才会有保障。另一方面, 动物福利是人类正常生活的需要, 这样人类才能够更好地生存。
三、国外对动物民法保护的主要立法
(一) 美国在保护动物方面的相关规定
美国诉讼案例的案例最多, 而且是一个拥有专门的动物法律是的国家。1641年在美国的马萨诸塞州殖民地颁布一个内容含有禁止虐待动物行为的法典。纽约的《防止虐到动物法》对虐待动物进行了禁止性的规定, 《二十八小时法》、《人道屠宰法》、《动物福利法》这联邦一级的三部法律分别规定了动物运输、屠宰、动物福利应当给与动物什么样的待遇。对动物权利具有突破性意义的在塞拉俱乐部诉莫顿一案, 美国大法官提出:动物有以自己的名义进行直接起诉的权力。1988年帕里拉鸟诉夏威夷州土地资源部一案中, 赋予动物诉讼权利, 其意旨保护动物的利益。
(二) 我国动物民法保护立法现状
我国的民法典正在制定过程中, 可对动物保护进行一定的规定。关于我国的民事立法, 对动物地位的条文少之又少, 也没有对其法律地位进行明确的规定。《民法通侧》第75条规定, “公民的个人财产, 包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。”从此条可以看出动物视为个人财产的普通物。《物权法》第2条规定“本法所称物, 包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体, 依照其规定。”也没有对动物的法律地位和范围进行规定。在面对虐待动物的案例中法官依照法律把动物视为个人财产, 虐待自己家的动物无法进行处罚。所以当下我们应该找出不足之处提出一些建议去对动物进行保护。
四、我国民法保护立法存在的不足
(一) 动物特殊客体地位不明确
我国目前的民法并没有规定动物的特殊法律地位, 我国的《民法通侧》将家养动物视为个人的个人财产, 对动物的资源型和效用性比较注重, 而没有给与动物特殊的法律保护。我国的民法物权部分动物也没有与他普通物进行区分。而是作为普通物权的客体, 对其保护也是用普通物权保护。面度当前人与自然和谐相处的方式, 对动物进行特殊的保护也就是对待自然及其他主体的态度, 如果对动物法律地位界定不清, 理论与实践就会发生冲突, 法律的公正性和统一性会遭到冲击。
(二) 忽视动物自身的利益
在我国的民法中将动物视为财产, 在物权中视为普通物, 动物具有生命, 不应该单纯地把它当做一种工具, 生命在自然法中是平等的, 我们应给给与一种特殊的保护, 国外很多国家对虐待动物的行为进行了明确的禁止, 这也其实我们重新审视动物的定位, 随着动物意识研究学、动物管理学、动物行为学的发展, 让我们意识到动物是有意识的个体, 应该更多地考虑到动物的特殊性, 给动物提供一个基本的生存环境。
(三) 保护动物的明确条款太匮乏
我国的《民法通则》也只有第75条、79条、127条提到了动物, 但都不是对动物明确具体的规定条款, 也没有对动物保护的原则性的规定, 而且《民法通则》规定家养动物属于个人财产, 当这些动物遭到虐待时并没有法律依据去进行制裁, 禁止虐待动物的呼声日益高涨而民法中也没有相关的条款, 如果权利主体的不法侵害行为不加以限制, 出于伦理性的保护动物也无法进行实施, 目前民法典正在积极的筹备之中, 借此机会, 在民法典的编纂中针对动物保护加入其中, 符合当前社会发展的需要, 也是对国际社会的倡导的支持。
五、民法典编纂中动物保护的立法建议
(一) 保护动物作为民法的价值理念之一
从古至今就没有对动物通过立法进行保护过。很多人对动物肆意的残杀, 让动物处在恶劣的环境下生长, 我们应该尊重自然界的其他主体, 在未来民法典中我们必须转变狭隘、错误的动物立法理念, 将动物作为一个特殊的有生命的个体, 对动物要负有保护的义务。《民法总则》中的绿色原则在民法典编纂中应该对其原则作进一步的规定, 对于动物坚持绿色原则, 让保护动物有原则可循。
(二) 明确动物的特殊客体地位和保护条款
动物是有生命的个体, 对其不能肆意的滥杀。英国和美国对动物的保护是很重视的, 没过规定了动物具有诉讼权利, 有专门的动物律师, 考虑到我国的国情以及国外对动物的保护程度, 我们不宜把动物作为主体或者有限主体。笔者看来, 把动物作为民事法律关系中的客体更为合适, 对于生命的尊重, 以及爱护动物的倡导, 将动物作为一种普通客体不足以体现出动物的生命价值, 把它规定为民法中一种特殊的客体更能体现我国文明的进步, 为将来的其他关于动物的立法提供空间。对于动物的保护有倡导性原则是远远不够的, 法律与实践应该结合, 使实践中的虐待动物, 残忍杀害动物的行为有法可依, 就需要制定相应的侵害动物的利益时受到法律的制裁的条款。
六、结语
“尊重自然, 保护动物”现在基本上在人们的脑海中形成一个共识, 学术界对此也十分的重视, 为了对动物更好的保护笔者也同意把动物作为一种“特殊的客体”, 规定具体的条款, 做到法律与实践真正的统一起来。维护整个生态系统稳定和谐发展。
摘要：随着社会文明的发展, 人与自然和谐相处的观念已将深入人心, 但近年来总会时不时有一些虐待动物的视频或者相关图片进入人们的视野, 手段极其残忍, 也对社会造成极其恶劣的影响, 引起了社会各界的广泛关注, 呼吁通过立法来对动物进行保护也是迫在眉睫, 被称为万民之法的民法在立法过程中对动物的法律地位的确认以及制定出具体相关的条款已经是必须要做的了, 本文主要从汇总动物保护方式理论争议, 国内外关于动物保护的比较, 我国目前的立法现状, 进而提出在民法典编纂中的立法建议。使动物得到更多的立法保护。
关键词：民法典编纂,动物保护,民法保护
参考文献
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民法通则意见范文第4篇
摘 要：按照学界对民法典编纂步骤的设计，首先应当制定《民法总则》。《民法总则》应遵循以下逻辑和路径展开：在理论层面，应彻底否弃民、商立法体例之争，这是制定一部包容民商事关系《民法总则》的前提基础；在内容设计上，《民法总则》应当注重立法的“体系化”和“科学化”，藉此以保证立法的质量；在方法选择上，应当以《民法通则》为基础制定《民法总则》，从时间成本及《民法通则》的内容因素考量，可以窥见，以《民法通则》为基础制定《民法总则》是一条较优的路径选择。
关键词：民法总则；前提基础；内容要求；路径选择
一、讨论背景及问题
自清末维新变法以降，我国民法典建设至今已逾百年。建国以来，分别于1954、1962、1979、2002年四次启动民法典编纂工作，均因历史条件所限，始终未能完成[1]。有学者甚至提出民法典离我们渐行渐远的悲观论调[2]。2014年10月23日，党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）明确提出：“加强市场法律制度建设，编纂民法典。”《决定》的出台无异于“平地起惊雷”，正式宣告濒临“死刑”民法典的“回生”。当前，有关民法典编纂的议题正处于争讨和热议之中①。
按照学界对民法典编纂步骤的设想，首先应当制定《民法总则》。《民法总则》将选择怎样的逻辑进路展开，这是制定《民法总则》需要审思的前提。在制定《民法总则》的进路问题上，务须首先对以下三重前置性问题做出妥当的解释和回应：第一，制定《民法总则》该如何处理民、商两法的关系；第二，《民法总则》在内容设计上应遵循怎样的标准和要求；第三，《民法总则》立法应如何看待与《民法通则》两者之间的关系。上述三方面于《民法总则》（民法典）的制定可谓意义重大。民、商两法的关系处理直接影响着《民法总则》的体系架构和制度容量；技术标准问题体现着《民法总则》的形式理性追求；《民法总则》与《民法通则》的关系则从历史维度考验着制定者的态度、智慧与决心。本文尝试对上述三方面的问题做一些理论上的探究，以期能对我国当下讨论正酣的《民法总则》制定工作有所裨益。
二、前提基础：民商立法体例争论之否弃
民商事立法体例争论已旷日持久，这是制定《民法总则》绕不过去的前置性问题之一。如果不能对这一问题做出妥当的回应和安排，民商两法之间的关系将会长期处于悬置状态，也将可能因此延缓《民法总则》的制定进程。
尽管商法学界早有学者呼吁，应当在注重商法特殊性的基础之上，制定一部能体现商事各部门法一般性、共通性、补充性规则的《商事通则》[3]，并就制定《商事通则》的立法基础与现实依据做了较为充分的阐释和论述[4]。应当说，这样的构想是有益的，也是可行的。遗憾的是，依据笔者的观察，商法学界关于制定《商事通则》的呼声一直处于学理探讨层面，更多体现出自说自话的成分。在全国人大法工委的立法规划里，从未出现过要制定《商事通则》的立法安排。在这样的现实背景下，要制定一部完全独立于《民法总则》的《商事通则》，显然不大具有现实性和可行性。笔者认为，在关于民、商两法的关系问题的处置上，应持如下观点：
第一，对民商立法体例的功能认识应当客观。无论民商合一还是民商分立，仅仅是立法模式选择问题，毋庸讳言，在概念法学至上、法典膜拜的时代，民商法立法体例直接关系到是否在《民法典》之外制定一部独立的《商法典》，兹事体大，纷争四起在所难免。然而，当今社会，以互联网技术为代表的信息革命正席卷全球，西方“解法典化”和“反法典化”思潮方兴未艾[5]。法典已经被诸多部门法所取代，其社会调整功能已受到严重限缩。如果我们希冀制定一部能体现21世纪、信息时代特色的《民法典》，再长期纠缠于民商立法体例的争论中，无异于因噎废食，得不偿失。
第二，民商立法体例之争的实益有限。法律作为调整社会生活关系的一种技术手段，其始终重点关注的是实践品性。换言之，即当系争案件事实出现时，法官能够找到解决系争法律问题的“目标法条”，然后将案件事实涵摄（归纳、吸纳）法条事实构成之下，最终实现“案结事了”、“化解矛盾”的立法目的社会效果②。从法律适用的角度而言，民商合一抑或分立的体例争议的实益有限。
第三，立法体例之争不能否认商法的特殊性。在调整对象上，作为商法调整对象的“商”，本质是资本谋求价值增值的活动，资本的运动使商具有了营利性和经营性特征，从而构成了商法有别于民法的调整对象[6]；在价值导向上，商法更明显地体现出对交易效率的追求；在思维模型上，商法更崇观公示主义、外观主义；在制度设计上，营业转让、商事代理、商事违约金、公司决议行为等同民法上的规定迥异。但是，这并不表明，商法的特殊性一定要通过《商法典》或完全独立于民法的《商事通则》等形式来彰显。笔者认为，商法的特殊性更多地来源于商事实践、商业逻辑和经济规律的内在要求，是商事交易的固有特点在制度层面的凝结和反映。因此，无论实行民商合一抑或分立，商法作为部门法的特殊价值不因此而受影响。
第四，完全民商合一或分立均存在难以克服的局限性。首先，完全的民商合一，是一个极为不明智的选择，理由如下：（1）民、商两法在内容结构上差异明显。较之于民法以意思主义为核心和支柱的调整模式，商法具有独特的双重结构，表现在其兼具“管制面”和“交易面”[7]。管制面及交易面的交织，显示出商法所涉及者不仅仅是私人之间的单向（双向或多向）意思表示行为，更是包含经济、贸易、交易安排以及金融秩序范畴等较为复杂层面的商事契约，故其立法密度，在侧重于管制面向时不时呈现公法色彩[8]。（2）法技术上也存在无法克服的难题。如果为追求民商法形式上的合一，强行将各民商事单行法囊括在一部法典之中，在法技术上面临难题：一是民商两法单行法众多，条文可能数十万计，将如此多的条文内容纳入到一部法典之中，乃是一种近乎愚昧式的狂妄选择。二是民商分立的弊端更较之于合一亦不遑多让。民商法同属私法，二者在适用上存在密切的联系，兹举数例以释明：公司决议瑕疵问题涉及了民法上的法律行为的效力类型的划分，如我国《公司法》22条关于公司决议撤销和无效的划分就明显借鉴了民事法律行为的可撤销和无效规则；公司章程往往被认为是股东（发起人）之间的协议，其民事（契约）性很明显；公司对外担保规则需要适用《合同法》、《民法通则》之规定来判断其效力；尤其是最高人民法院公布的《关于适用公司法若干问题的解释三》第25、27条规定的股权无权处分行为效力的认定，更直接适用《物权法》106条处理，类似的例子在我国商事单行法中随处可见。如果实行完全的民商分立，可以肯定将仅仅存在于立法形式和理论构想之中，在法律适用层面，依然呈现民、商交织适用的复杂局面。
鉴此，笔者认为，在《民法总则》启动在即的背景之下，我们应当在立法思想上彻底否弃民商立法体例的理论之争，这是我们制定《民法总则》的前提基础。在制定一部体现商事共通性、补充性规范的《商事通则》遥遥无期的情况下，恰当的做法是，我们不妨退而求其次。从《民法总则》对商事关系的包容性问题入手，研究当前《民法总则》规范内容设计问题，这或许是当下最现实、理性地处理民商事关系的思路之一了③。
三、内容要求：注重立法的“体系化”与“科学化”
我国将要制定的《民法总则》显然不同于我国1986年制定并沿用至今的《民法通则》，“总”和“通”虽一字之差，意义和功能确有云泥之别。1986年制定的《民法通则》并不具有《民法总则》应具备的抽象性、一般性、统领性特征。囿于当时的历史背景以及立法者的知识视野局限，《民法通则》中相当部分规范被后来制定的部门法所代替。例如，《民法通则》有关物权、侵权部分的规定相继被后来的《物权法》（2007）、《侵权责任法》（2009）所取代。1999年制定统一的《合同法》时，《合同法》总则部分就合同的法律效力问题做了细致的规定④，该规定基本更新了《民法通则》第58条、59条关于民事法律行为的效力之规定⑤。尽管早在2011年底，我国最高立法机关就郑重宣布，具有中国特色的社会主义市场法律体系已经建成。但是，纵览我国整个民商事法律体系，还存在明显的非“体系化”和非“科学化”的特点。以下就以《公司法》为范例以释明。
肇端于深证经济特区的商事登记改革，在政府“简政放权”和“充分发挥市场在资源配置中的基础性作用”等政策思想推动下，2013年10月23日旋即完成了《公司法》第四次修订。此次修订彻底废除了法定资本最低限额，将资本缴纳制度由有限制的认缴制改为完全认缴制，变革后的我国资本制度，在信用基础上基本完成了从资本向资产信用的转型[9]，然而，遗憾的是，在资本制度信用基础转型的背景下，我国《公司法》及其司法解释中有关资本制度规范，如股东抽逃出资、公司担保、股份回购、公司减资等，依然完全建立在资本信用的基础之上，立法者试图通过强制性的法律制度安排来控制公司财产的流失，维持公司的资本信用，进而保障债权人利益之实现⑥。这种完全放弃公司资本制度立法“体系化”和“科学化”的权益性修法之计，对我国当前公司法体系造成了一定程度的紊乱，也严重影响到了《公司法》司法裁判的统一。
最为显著的例子莫过于2011年最高人民法院公布的《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释（三）》）的相关规定，该司法解释第9条、11条第2款、第13条第2款、第14条第2款、第26条规定了股东未全面履行出资义务时，对债权人承担补充赔偿责任，债权人可以直接“越过”公司这一实体向未全面出资股东行使追诉权。股东未完全履行出资义务等于是对公司的负债，股东—公司之间是典型的债权债务关系，按照债的相对性原理，未完全履行出资义务股东责任承担的对象只能是其他完全出资股东和公司。《公司法解释（三）》确以如此多的条文全面规定债权人的追诉权，债权人追诉权的权源的基础何在？目前在学理上尚无合理的解释⑦。较为妥贴的理解只能是：立法者出于对资本信用教条化的信守和坚持，依然笃信静态、抽象的资本（出资）对债权人的保护功能。可是，按照完全认缴制之法理，我国公司的信用基础已经基本从资本走向资产，上述规定与当前的资本形成制度存在明显的矛盾和不协调。此外，我国《公司法》还存在大量明显的制度缺失和立法空白。如股东（董事会）决议不成立⑧、类别股制度、董事免责规则、董事对第三人责任制度、商业判断规则和公司集团等，这些在国外发展已较为成熟的制度，在我国公司法中还没有。随着信息技术和电子技术的发展，一些国家和地区大量推行网上股东大会、网络投票、股票的无纸化发行和交易等，我国《公司法》对这些领域立法仍处于滞后状态。
《公司法》只是我国庞大民商单行法群体中的微观著例，类似的问题还有很多。《民法总则》（民法典）内容设计预设的目标乃是要为民商事裁判提供统一的法源体系[10]，欲实现此一目的，笔者认为，从法律“体系化”和“科学化”的视角观之，需尽快展开以下三方面的工作：第一，化解规范群体间的体系性矛盾。当前的民商法学研究务须对民商事单行法、规范群、制度链之间的体系性矛盾和缺失问题进行深入的梳理和研究[11]。从法律解释学（尤其是体系解释和功能解释）的视角对种类繁多的民商事规范群体的实效进行细致评估，保证“诸多规范之各种价值决定得借此法律思想得以正当化、一体化，并因此避免其彼此间的矛盾。”[12]以实现民商事法律规范群体适用上的一致性和统一性。第二，明确《民法总则》中调整商事关系的规范比例和构成。《民法总则》在篇章结构和条文构成上，是否调整商事关系的条文选用得越多，《民法总则》对商事关系的包容性体现得就愈充分？笔者以为，商法规范的构成比例并不是“多”或“少”的数量关系问题，关键在于《民法总则》最终选用的商事一般规范能否吸收和涵盖所有商事法律关系的一般规范和共性规范，能否为案件的裁判提供可供选用的请求权基础，进而实现民法典的立法和司法再造功能，减少和节约商事单行法的实施成本。第三，提炼民商共通性规则纳入《民法总则》当中。在前两步的基础之上，将体现各部门法之一般性、共通性的法律规则加以提炼和整合，这些一般性、共通性法律规则应当构成未来《民法总则》（民法典）的基本元素。
上述三步骤层层递进又密不可分，当前的《民法总则》（民法典）制定工作，唯有扎扎实实完成上述三方面的工作，才可能为《民法总则》的内容设计打下较为坚实的基础，最终预设和容纳的《民法总则》规范才具备科学性、实用性和体系性特征。
四、方法要求：以《民法通则》为基础包容民商事关系
从民商事立法的“体系化”和“科学化”入手，抽离出各民商事部门法一般性、共通性法律规则加以整合。这是一条制定《民法总则》常规的、必然的路径。但完成这一工作，任务非常艰巨。那么，是否尚存在其它便捷可循的方法，能尽快制定一部理念先进、结构合理、体系严谨的《民法总则》呢？有，可行的答案只能从《民法通则》入手找寻。
我国1986年制定的《民法通则》，颁行至今近30年，《民法通则》在我国社会主义市场经济建设中发挥了重要的历史作用。时至今日，尽管该法部分条文已被后来颁布的部门法，如《合同法》、《担保法》、《物权法》所取代，但无论如何，以历史的眼光来审视、分析该法156个条文，我们会由衷地赞佩先人的智慧和远见⑨。例如，该法第五章民事权利的类型化区分一节中的人身权部分，明确规定了法人、个体工商户、合伙企业享有名称权，法人享有名誉权、荣誉权。不仅在制度层面承认了自然人享有人格权，而且法人也同样享有人格权，为后来人格权立法以及人格权能否在民法典中独立成编等问题提供了思考的前见和基础；再如，该法第六章将民事责任单列一章，这在传统大陆法系国家的民法典中未有先例，被认为是《民法通则》的一大创举⑩。尤其值得一提的是，该法第2条关于民法调整对象之规定，就这样一个看起来平常、简单的条文，却凝聚了民法学前辈们的艰辛努力11，《民法通则》在颁布前夕曾经历过经济法学界的长期批判和抵制12。难以设想，如果《民法通则》第2条没有对民法的调整对象做出准确的界定，民法在我国市场经济法制建设过程中生存空间会遭遇怎样的境地。
从尊重历史、知识传承的历史视角出发，我国当前制定《民法总则》不应当、也不能完全抛弃《民法通则》另起炉灶。倘若我们试图制定一部全新的《民法总则》，将会是对现有立法资源及材料的极大浪费，极可能因此损耗大量的制度成本和智力成本，最终制定出的《民法总则》能否经得起推敲还需要历史的检验。
当然，从历史维度与知识传承的角度考量，以《民法通则》为基础制定《民法总则》，只是为《民法总则》立法提供了一种可能性选择。并不能证明以《民法通则》为依托是制定《民法总则》在路径选择上的唯一性。唯有对《民法通则》的相关内容做一番细致的考察，以内容决定《民法通则》能否成为《民法总则》制定基础的判断依据，才具备真实性和客观性。
第一，调整对象。《民法通则》第2条规定，民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。很难想象，如果当时《民法通则》没有对民事生活的空间和范围做出准确的界定，民法在我国后来的发展会遭遇怎样的境地。改革开放三十多年来，我国民商事各部门法如雨后春笋般的蓬勃发展，在某种意义上说，离不开《民法通则》制定之初对民法调整对象的准确界定。该条所确立的民法精神在当前的《民法总则》制定过程中仍然具有重要的指导意义。
第二，基本原则。《民法通则》第3-7条规定了民法的基本原则：即平等原则，自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则，民事权益受法律保护原则，遵守法律和政策原则，公序良俗原则。这些基本原则，除个别地方需要修正之外（如遵守“政策”原则）之外，其整体精神不仅在当时是先进的，在制定《民法总则》的今天，这些原则的规定也是科学的，符合民法的基本精神和社会主义市场经济发展的基本要求的。
第三，法律行为。法律行为制度是《民法总则》的核心和灵魂。因此，对法律行为制度的设计直接关系着《民法总则》的整体立法质量和水平。《民法通则》第四章关于“法律行为和代理”的规定，主要涉及法律行为的定义、成立要件（形式和实质要件）、效力、可变更和可撤销、无效、附条件等。客观而言，如果一定要寻找否定《民法通则》成为《民法总则》制定基础最主要的理由，笔者认为，恐怕非法律行为莫属。受当时苏联民法思想的影响，我国《民法通则》在起草过程中，囿于理论准备上的不足，对法律行为制度的内容设计存在诸多误区，在学界招致激烈的批评：（1）以“民事”法律行为取代传统“法律行为”，第54条将民事法律行为界定为“合法行为”，这一似是而非的概念造成了民法逻辑体系的混乱[13]。（2）法律行为作为实现私法自治的主要手段，其背后的核心是意思自治，“民事法律行为”抽离了法律行为的灵魂“意思自治”原则，使得法律行为徒具其表，无法发挥其实现私法自治的制度功能。（3）由于抽离掉了法律行为的核心—意思自治原则，所以《民法通则》有关法律行为的17个条文当中，基本看不到对“意思表示”、“意思表示的解释”等的规定。这些批评是有道理的，仅从法律行为的内涵上分析，《民法通则》对法律行为制度的规定确实存在不少缺陷。但正如前文所述，如果我们从历史的纵深视角来观察《民法通则》的制定过程，可能又会得出不同的认识：（1）经济背景限制：1986年制定《民法通则》时，正值从计划经济向市场经济转型初期，服从特定时期的计划经济安排还有较大的市场和空间，意思自治在当时受到极大的抑制。（2）知识视野局限：起草《民法通则》的那一辈民法学家，许多曾留学苏联，在知识结构上或多或少地受到了当时苏联民法思想的影响。（3）立法重心有别：当时民法学界还忙于为民法开疆拓土，立法的重点放在了民事权利之上，因此，对法律行为制度的忽视是可以理解的。笔者认为，从特定的历史背景出发，考虑到我国《民法通则》能单列一章规定法律行为和代理制度，已实属不宜。因此，这不能成为我们否定《民法通则》成为《民法总则》制定基础和依据的理由。当前我国制定《民法总则》，应当对《民法通则》法律行为的内容进行大幅度的改造。改造的核心就是要恢复法律行为制度的本来面貌，详细规定意思表示及其解释等相关内容，确立法律行为制度在《民法总则》乃至整个民法典体系中的核心地位。
第四，民事责任。《民法通则》第六章统一规定了民事责任制度（共4节2条），被认为是我国民法通则立法的一大创举[14]。这在传统大陆法系国家的民法典，如《德国民法典》和《法国民法典》中几无先例13。依据《民法通则》106条对民事责任的含义规定，我国民法严格区分民事义务和民事责任两个概念。所谓民事责任，系指民事主体违反民事义务所产生的法律后果[14]。构成民事责任需有违反合同或不履行其它义务[15]。违反民事义务可能会侵害他人权利，从而会承担民事责任。因此，民事责任不仅仅存在于债法之中，而且在分则的各个部分也是普遍存在的。笔者认为，我国当前制定《民法总则》应当在《民法通则》的基础之上适当修改，统一规定民事责任制度。从第六章四节规定的内容观之：第二节和第三节分别规定了“违反合同的民事责任”和“侵权的民事责任”，第一节和第四节是“一般规定”和“承担民事责任的方式”的规定。这其中，第二章“违反合同的民事责任”的相关规定已被《合同法》的相关规定所取代，第三章“侵权的民事责任”也已为《侵权责任法》所取代。未来民法典编纂，有关违反合同的民事责任的规定应放置到债法总则或者合同法分则当中去。如果《侵权责任法》独立成编，第三节“侵权的民事责任”也属于分则的内容。第一节“一般规定”和第四节“承担民事责任的方式”的内容，才是民事责任的一般性、共通性规定。该两节中有关民事责任的归责原则、民事责任的形式、承担民事责任的方式等，应当抽离出来予以提炼和整合，在《民法总则》中做出规定，如此以避免同违约责任和侵权责任规定发生不必要的重复。
通过上述对《民法通则》的内容的考察，可以窥见，《民法通则》能为当前《民法总则》的制定提供最基本的素材。以《民法通则》为基础制定《民法总则》具有现实性和可行性，并且是一条较优的路径选择。
五、结语
本文立足于民法典编纂的宏观背景之下，就《民法总则》立法过程中的三重前置性要件予以探讨：在理论层面，制定《民法总则》，必须彻底否弃民、 商立法体例之争，研究《民法总则》对商事关系的包容性；在内容设计上，基于我国现有民商事立法体系的特点，应当对立法的“体系化”和“科学化”问题给予足够的重视，藉此以保证《民法总则》的立法质量和立法水平；从时间成本因素考量，如果希冀在较短的时间内制定一部质量较高的《民法总则》，笔者认为，应当以《民法通则》为基本的依据和素材，并且，通过对《民法总则》内容的考察可知，《民法通则》也是制定《民法总则》绕不开的路径选择。本文对制定《民法总则》的前提基础、内容要求、方法要求三个前置性要件的阐释，只是从宏观层面所做的一些粗浅尝试，更多问题还有待学界和实务界共同协力、深入探究。
注释：
①例如，最近《中外法学》、《清华法学》、《法商研究》、《法学杂志》、《求是学刊》均以专刊的形式就民法典编纂的价值选择、内容设计、体系架构等方面的问题做了较为深入的探讨。参见：中外法学[J]，2014（6）；清华法学[J]，2014（6）；法商研究[J]，2015（4）；法学杂志[J]，2015（6）；求是学刊[J]，2015（4）；另外，中国社会科学院法学研究所、北京大学、中国政法大学、中南财经政法大学等科研单位和高校均围绕民法典编纂中的相关问题组织了专题研讨会。
②这仅为一般意义的法律适用过程，事实上，法律适用及推理过程极为复杂。尤其在疑难案件中，当法条的选择出现立法者制定法律时疏忽未预见、未规定，或规定与否暧昧不明的情况时，法官还需要诉诸于价值判断、利用衡量等法律方法进行漏洞填补。
③2015年6月13日，在中国商法学研究会与中国政法大学民商经济法学院联合主办的“民法典编纂与商事立法”研讨会上，江平教授和王保树教授就一致指出：在民商两法的关系上，最好的解决方式就是在《民法总则》的统领、指导下制定一部单独的《商事通则》，笔者对此亦表赞同。本文所提出的应当研究《民法总则》对商事关系的包容性命题，纯粹是出于对现实因素考量后的权宜之举。
④《合同法》第47条、50条、51条、52条、54条。
⑤有学者建议我国《民法总则》应当统一规定法律行为的效力规则，以保障民法典形式与内容的协调和一致。参见杨立新.我国《民法总则》法律行为效力规则统一论[J].法学，2015（5）：3-4.
⑥有关资本制度改革后，公司债权人的利益保护问题，有兴趣者请参见薛波.论资本制度改革后公司债权人保护机制之完善[J].时代法学，2015（2）：74.
⑦目前学理上对债权人追诉权存在三种解释路径，即“债权人追诉权”、“公司法人格否认”、“第三人侵权”。但是这三种理论解释债权人追诉权的权源基础均难谓圆畅。参见冯静.抽逃出资民事责任的性质及认定[J].法学，2015（6）：65.
⑧2009年10月最高人民法院公布的《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题（四）》（征求意见稿）第4条明确了决议不存在的处理规则。值得检讨的是，《解释（四）》第4条规定股东或者董事签名系伪造或者其他伪造会议或会议决议时；将该情形下（决议不成立）的会议决议效力又划归到无效中去，从而混淆了决议不成立、无效和可撤销之间的法律后果。
⑨我国1986年制定的《民法通则》主要由彭真同志主导策划，参与草案制定的主要负责人有佟柔、江平、王家福、魏振瀛四人。
⑩也有观点认为，《民法通则》统一规定民事责任制度的做法，破坏了传统的立法体例。其实，从功能主义视角观之，评判一项制度的合理性，域外制度诚然是重要的参照标准。但各国在政治体制、经济状况、文化传统等方面均存在一定的特殊性，因此最根本的还要看该制度是否符合本国国情。笔者认为，《民法通则》统一规定民事责任制度，对完善我国民事立法体系及保护民事权利和利益发挥了重要的作用，应当予以肯定。
11笔者清晰记得，2010年笔者在西北政法大学求学时，恰逢王泽鉴教授来校讲学。在谈及《民法通则》的制定背景时，据王教授回忆，当年《民法通则》颁布后，他和佟柔、谢怀轼等学界前辈曾在香港会面，佟柔教授告诉他，当他们看到《民法通则》第2条将民法的调整对象界定为调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系时，都激动得痛哭流涕。从这个故事可充分窥视出《民法通则》制定的艰难过程。
121985年12月10日—15日在广州召开的“全国第二次经济法理论研讨会”上，几乎所有的论文将矛头直接对准《民法通则》（草案）进行批判。1986年2月17日，有11所院校的17位经济法教师上书中央，直陈《民法通则》（草案）存在重大问题，不宜提交即将召开的第六届全国人大四次会议表决通过。有关《民法通则》制定的过程的详细论述，参见梁慧星.新中国第三次民法起草亲历记[J].武汉文史资料，2015（1）：4-9.
13例如，《德国民法典》将违约责任和侵权责任的相关内容一并放置在债编之中，从而民事责任制度也仅是债法中的制度。造成这种立法结果的原因在于，德国立法者认为侵权责任仅限于民事赔偿责任，而预防性的民事责任并不包括在内。由于损害赔偿是在特定的侵权行为人和受害人之间形成的以赔偿金为内容的给付义务，属于债权债务关系，而侵权行为是该种债权债务关系发生的原因，规定在债编属当然之理。
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责任编辑：翟 祎
民法通则意见范文第5篇
内容提要 市民社会与政治国家的分野是公、私法划分的理论基础，也是处理宪法和民法关系的主要依 据。公、私法划分的实质在于它划定了一个政治国家不能插手的市民社会领域，从而为市民社会构筑了一道 防御外来侵犯的坚固屏障。宪法与民法的关系不是“母子”关系。民法不是宪法的实施细则。民法应当有自 己的权利体系和确立原则。民法和宪法分别是调整私法领域和公法领域的基本法律制度。
关键词 市民社会 公法与私法 民法与宪法 权力制约 权利本位
作者：赵万一