科技立法论文范文第1篇
一、科技成果转化实践中的资金问题
1995年至1996年, 全国重大科技成果中未获得应用的技术成果分别为6426项、9784项。其中, 因缺乏资金而造成项目不能转化的分别为1252项、1603项, 占未应用成果的19.5%、16.4%。缺乏资金位列阻碍科技成果转化的各项原因之首 (1) 。2012年, 由于资金问题而导致的科技成果未应用或停用已占到全国科技未应用或停用总比例的45.58%, 不仅仍然位居多种综合因素之首, 并且在所占比例上远远高出由于技术问题、市场问题而不能转化的比例 (因技术问题、市场问题而导致的科技成果未应用或停用分别占总比例28.89%和15.43%) (2) 。时至2013年, 由于资金问题而导致的科技成果未应用或停用已超过总比例的半数, 比上年增加8.84百分点, 达到未应用或停用因素总比例的54.42% (3) 。1996年科技成果转化法的实施并未能对影响科技成果转化的资金问题产生实质性影响。
二、科技成果转化法规范下的科技成果转化资金问题
现行科技成果转化法并未以影响科技成果转化的因素为体例制定, 因此, 针对资金问题的规定散见于该法的不同章节之中, 具体表现为以下几个层面内容:
第一, 政府资金投入。国家从法律层面鼓励政府为科技成果转化提供资金支持:第一, 对转化实施单位提供资金扶持。该法第八条规定:“各级人民政府组织实施的重点科技成果转化项目, 可以由有关部门组织采用公开招标的方式实施转化。有关部门应当对中标单位提供招标时确定的资助或者其他条件”。第二, 针对技术改造的资金扶持, 以及一定比例针对改造技术的后期转化的资金扶持。如第二十一条规定:“国家财政用于科学技术、固定资产投资和技术改造的经费, 应当有一定比例用于科技成果转化。科技成果转化的国家财政经费, 主要用于科技成果转化的引导资金、贷款贴息、补助资金和风险投资以及其他促进科技成果转化的资金用途。”
第二, 金融机构资金投入。国家从法律层面鼓励金融机构为科技成果转化提供资金支持。如第二十三条规定:“国家金融机构应当在信贷方面支持科技成果转化, 逐步增加用于科技成果转化的贷款”。
第三, 市场化资金筹措。国家从法律层面鼓励科研主体参与市场化资金筹措。如第九条规定:“科技成果持有者可以采用下列方式进行科技成果转化:自行投资实施转化;向他人转让该科技成果;许可他人使用该科技成果;以该科技成果作为合作条件, 与他人共同实施转化;以该科技成果作价投资, 折算股份或者出资比例”。本条对于科研机构、个人自我筹措资金做出了法律规定。
第四, 风险基金。国家从法律层面鼓励多种来源资金参与科技成果转化中的资金投入。如第二十四条:“国家鼓励设立科技成果转化基金或者风险基金, 其资金来源由国家、地方、企业、事业单位以及其他组织或者个人提供, 用于支持高投入、高风险、高产出的科技成果的转化, 加速重大科技成果的产业化。科技成果转化基金和风险基金的设立及其资金使用, 依照国家有关规定执行”。
三、科技成果转化资金问题的立法改善
法律的设定是国家将由物质条件决定的统治意志、人民意志客观化为法律形式, 并进行权威性配置的过程。由科技成果转化中的资金问题为角度介入的针对科技成果转化法的实效分析似乎说明了两方面的问题:第一, 科技成果转化法在近二十年的时间中并未能对科技成果转化中最为核心的资金问题提供有效地法律促进;第二, 科技成果转化法律规范本身在科技成果转化资金的法律规范设定上仍然存在问题。如果以此为基础对科技成果转化法的综合实效进行推衍, 在资金问题上所显现出的法律局限性将会在很大程度上被放大于整个科技成果转化法实施的诸多方面。如何改善科技成果转化法的实施现状, 解决科技成果转化中的资金问题, 具体还需要从以下几个层次入手:
(一) 立法目的改善
科技转化法应该以科技成果转化为核心设置法律规范, 科技成果产出与转化的法律规制功能不应该汇集于科技成果转化法一身。基于当前“立项阶段投入大量的经费和人力, 转化阶段的成果却与市场脱节”的现状。前期应该有专门法律控制科技产出, 就科研立项、成果产出数量等问题进行法律促进;后期应该有专门法律控制科技产出, 就科研成果产出的市场意义等问题进行法律促进。 (就该问题而言, 《中华人民共和国科学技术进步法》似乎也是一部立法目的不甚清晰, 不甚符合我国科技制度实践情况的法律。其立法目的在第一条被设定为“促进科学技术进步, 发挥科学技术第一生产力的作用, 促进科学技术成果向现实生产力转化, 推动科学技术为经济建设和社会发展服务”, 内容上也如该法条规定, 既不仅仅指向科技成果产出, 也不仅仅指向科技成果转化, 既没有指向科技成果产出, 也没有指向科技成果转化。) 科学技术进步法与科技成果转化法两部科技型法律应该起到共同促进科技立项与成果产出的之间关系, 从立项开始控制科技成果的市场意义。
(二) 技术性法律中的人文观念加强
中国自古来以来自然科学并不发达, 梁漱溟先生指出, “知识即力量”之言极是, 中国文化在古往今来历史中之所以见优胜, 无疑是知识的力量, 但是, 中国人似乎又并不是以知识见长的民族, 此观与其开化很早, 文化寿命极长, 却至终不能产生科学技术, 便可知中国人的长处不在于科学技术。由此可知, 即使在中国科技发展日新月异、飞速向前的当今时代, 更符合中国人特质与接受习惯的仍然是加载着人伦道德理念的文化精神。因此, 技术与市场的关系在西方似乎是顺理成章的, 有技术就要投入市场, 通过市场再发展新的技术, 但是, 在中国社会并不如此自然而然。中国古来对技术的不热衷即使在科技日新月异、经济地位高歌猛进的今天依然如此, 因此, 才需要促进科技成果转化法通过多种形式将技术与市场的简单关系, 扩展到人事关系、职称、福利、工资等多个国人关注的领域中来, 通过这些与之相关的要素表达技术在市场中的重要地位, 而这些需要依靠科技成果转化来获得实现。
尽管如此, 促进科技成果转化法在这方面的表达仍然显得间接和富有局限性。林语堂先生在《吾国与吾民》中指出, 文化是把中国人民结合为一个民族整体之基本要素。文化是潜在力量源泉。如何将技术与市场之间的关系依托文化进行推进, 展示技术在市场经济中的优势地位, 鼓励忽视技术的人群从中国传统的人文理念中抬起头来重新审视技术的作用。当然, 这种观念的形成并不可能藉由一部促进科技成果转化法来实现, 但是, 这部法律至少应该在开篇, 开宗明义地申明科学技术的特殊性, 可是, 无论现行科技成果转化法还是其修正案中, 均未以一种可以用以深入中国人人心的表达形式进行表达。该法的表达形式一如既往的充分地体现了法律的工具化特性, 没有反映出法律的人文化特征。也许法案的起草者认为表达方式并不重要, 可是在中华传统理念中, 表达内容与表达形式同样具有重要意义, 甚至在很多人的心中, 表达方式决定了内容能否被接受。文化注定较之技术在我国社会发展的现阶段更容易推广与普及, 并获得认同与接受。
摘要：相关数据指出, 缺乏资金一直是影响科技成果转化的重要因素, 而自1996年10月起实施的《中华人民共和国促进科技成果转化法》并未在缓解此不利因素起到实质性作用。本文以科技成果转化法实施前后的1995年至今为时间节选段, 通过分析、说明科技成果转化法在资金与科技成果转化之间所发挥的实质性作用, 并提出改善科技成果转化法针对转化资金匮乏这一问题的立法改善路径。
关键词：资金,科技成果转化,促进科技成果转化法,立法
注释
111996年度全国重大科技成果应用情况统计[R].1996.
22 国家科学技术奖励工作办公室.2012年全国科技成果统计年度报告[R].2012.
科技立法论文范文第2篇
关键词：立法;立法正义;法律正义
“法治有两重含义，已成立的法律获得普遍服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”①这是古希腊圣哲亚里士多德所谓的“良法之治”。“良法之治”是我们今天所追求的“法治”。笔者认为，良法构成了法治的前提。什么是良法呢?在柏拉图和亚里士多德看来，良法的衡量标准是“至善”，这是古希腊先贤的目的论思想的概括。当代法哲学将良法的判断标准问题转化为法律是否符合正义的问题。罗尔斯提出：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正;同样，某些法律制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或者废除。”②只有代表正义价值、体现公平精神的法律制度才能保证“良法之治”不至于耽于幻想。良法要求立法正义，立法正义是法律正义的第一道门槛，也是形成“良法之治”的前提。
从我国的法治建设状况来看，从1997年党的十五大提出“依法治国，建设社会主义法治国家”方略、1999年“依法治国”被写入《宪法》到现在，我国的法治国家建设已历经十多个年头。这十多年来，我国的法治建设取得了极大的进步。“中国适应经济建设、政治建设、文化建设、社会建设不断发展的客观要求，建立和完善中国特色社会主义法律体系。”③但在看到成绩的同时，我们也要正视现实中存在的问题，如正义价值在立法中未得到充分彰显，立法对弱势群体的权益保障不足，立法民主化程度不高，立法程序不规范等。为了实现“良法之治”，避免我国法治建设走向歧路，理论界应当对这些问题作出回应。
一、立法正义的内涵解析
(一)立法正义的本质：分配正义的一种体现
立法通常是指特定国家机关依照一定程序，制定或者认可反映统治阶级意志并以国家强制力保证实施的行为规范的活动。这个定义界定的是形式上的立法行为，并没有反映出立法活动背后的意图。按照马克思主义法学理论，法律具有阶级意志性、特质制约性的特征，立法的目的由此不难被推论出来，即用于设定和维护一定物质基础上的所有制结构和生产关系，并奠定和巩固物质基础上的上层建筑结构。通俗地讲，立法其实是对国家形态中以权力和权利为代表的利益的一种分配。第一，立法要分配权力，即要解决政治权力的归属问题。这严格符合拉斯韦尔定义的政治学概念——“谁得到了什么?什么时候，如何得到?”④立法对权力的设定既要考虑到统治阶级内部权力的分设与制衡，还要考虑到社会大众是否认同权力的合法性，即权力的来源及其取得过程、实现机制等是否得到了大众的认可。当然，现代社会最具合法性的权力获取方式就是民主了。第二，立法要分配权利。立法必须设定权利的归属、界限和保护方式，其中私人权利而非国家利益实质上构成了整个社会存续的根本，因为“私有制”是产生阶级和国家的基本要素，也是构成整个社会经济形态的基础和前提，即“民之为道也，有恒产者有恒心，无恒产者无恒心”⑤。
因为立法具有太强的功利性，立法过程充满利益博弈，所以如何保证立法的正义性已成为当今民主国家立法所面临的最大难题。中国人都熟悉的“不患寡而患不均”既体现了一种源远流长的政治意识，也隐含着一个一般性的立法原理：公平正义的核心是分配合理。近半个世纪以来，罗尔斯的“正义论”之所以能风靡整个西方学术界甚至在全世界广泛流传，根本原因在于这一理论表达了人类社会的共同愿望——对分配正义的普遍渴求，从而引起了持续而广泛的共鸣。
(二)立法正义的基本标准
立法正义的本质是一种分配正义，通俗地讲，是“如何分配社会资源这块蛋糕才是最合理的?”的问题。我们可以从道德与法律两个维度来设定立法正义的基本标准。
1.道德标准：立法必须符合通行的社会伦理观
“正义”最初是作为一种伦理价值观出现的。在古希腊哲学中，正义体现为一种至善的标准，它的存在是先验的、抽象的。在社会层面，正义体现为一种个人的“德性”，并且是最高境界的德性。在亚里士多德看来，“德性”是指灵魂方面的优秀，而不是肉体方面的优秀。他认为，我们的生活不是依靠任何其他东西，而是靠灵魂，所以德性就在灵魂中。正是由于灵魂的德性，我们才生活得美好。“德性”满足人的欲望和需要，它受心理和环境制约。正是基于此，立法要想获得正义的评价，就必须接受道德层面的评判——只有符合社会通行的道德观的立法才代表着正义。这里必须强调的是，道德标准本身并不是绝对的，而是具有相对性，会随着社会环境的变化而变化。“三从四德”是我国封建社会通行的伦理观，但其不适用于当代社会。道德观本身受制于时代和国情，受经济、文化、政治等多元因素影响。
首先，立法要保障人权，倡导以人为本。人权是人之为人的最基本权利，是一项最基本的自然权利和应然权利，它无须成文法或政府的确认，始于人的出生，终于人的死亡。在诸项人权中，尊严权是根本的人权。尊严权要求主体尊重自己并受到别人的尊重，它体现主客体价值的统一。我国《宪法》和《民法通则》中专门规定了对尊严权的保护，这体现了立法对基本道德的高度重视。⑥立法的人权考量要求立法以人本观为指导，顾及最基本的人权，对人权的基本内容作出规范，设定人权保障的方式并对侵权行为予以制裁。时代在前进，民主政治在不断发展。我们正步入权利的时代，以公民权为代表的人权已经成为当代法治国家的立法根基。
其次，立法要尊重公序良俗，倡导社会诚信。公序即公共秩序，指国家、社会的存在及其发展所必需的一般秩序;良俗即善良风俗，指国家、社会的存在及其发展所必需的一般道德。尊重公序良俗，要求公民的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。日本学者我妻荣运用判例综合研究法，将违反公序良俗的行为归纳为7种类型：违反人伦的行为;违反正义观念的行为;利用他人窘迫、无经验而获取不当利益的行为;极度限制个人自由的行为;限制营业自由的行为;处分作为生存的基础财产的行为;显著的射幸行为(如赌博)。公序良俗原则体现了“法无明文禁止即可为”与“权利不可滥用”的辩证统一。“法无明文禁止即可为”意味着公民在不违背强制性法律规则或法律不禁止的条件下，可以自愿选择满足或有利于自身利益的行为。“权利不可滥用”意味着主体在行使权利时，其行为应符合善良风俗习惯，并且不违反政治国家和市民社会的一般公共秩序。我国传统法律文化一贯注重“德行教化”的作用，并以此造就了中华法系偏重伦理的法律精神。随着我国社会主义市场经济体制的确立与发展，公众的生活日趋繁荣、社会交往复杂化，这为公序良俗原则的运用提供了广阔的社会基础。只有在尊重公序良俗的基础上，立法才能构建起社会诚信体系。诚信也是一个道德范畴，是公民的第二个“身份证”，是日常行为的诚实和正式交流的信用的合称。诚信是社会良性运转的润滑剂，它是立人之本、齐家之道、交友之基、为政之法、经商之魂、心灵良药。当代中国市场经济制度最需要构筑的就是整个社会的诚信体系，民商事立法、行政立法都要倡导维护诚信，保证交易安全，保证政府行为的公信力。
最后，立法要保护私权，留出道德余地。私权是与公权相对应的权利，但私权不等于私人财产权。人们往往认为保护私权就是保护私人财产权，这就把私权看窄了、看“私”了。财产权只是私权的一种，私权的内容要比财产权丰富。私权也不只是公民的个人权利，它是公民、企业、社会组织甚至国家在自主、平等的社会生活和经济生活中所拥有的财产权或人身权。不仅公民的权利是私权，企业的权利也是私权，一些社会组织如团体、协会等也有私权，国家不以公权力主体的身份参加民事活动时也拥有私权。私权是道德权利与法律权利的交叉。提出私权的立法保护的意义在于：第一，保护私权即保护公民最基本的道德权利，是借助于法律手段来强化道德领域的公民权利。第二，界定了私权，也就明确区分了道德权利与法律权利。道德权利不等于法律权利，其有独立的领域，不容法律干涉。第三，对私权的界定会限制公权力的扩张，使公权止步于私权的边界;强调公权的存在是为了实现维护私权这一目的。因此，面对一些涉及私权领域的问题如“非法同居”、“同性恋”、“安乐死”等问题时，立法往往徘徊于保护公权与私权之间而难以定夺。
2.法律标准：立法必须符合制度的规范形态
从法本身的规范要求来看，立法的正义性体现为制度正义，而制度正义需要借助立法的宗旨、内容和形式来体现。
首先，立法的宗旨以保护公民权利为基调，弘扬社会正义。制度正义是社会正义的核心，制度不正义必然加剧社会不正义。立法是法律制度的起点，坚持立法正义也就是坚持法律的初始正义。立法正义是法律正义的源头。如何坚持立法正义，进而构建制度正义，并以制度正义推进社会正义呢?首先要从立法宗旨上强调其正义性。在多数情况下，立法宗旨在法律文本的开篇之法的目的中予以明示。现实中绝大多数法律都把保护公民权利作为立法目的，这构成了当代立法的基调，即当代立法坚持法律为公民权利的实现而设。如美国宪法和法国宪法分别以《独立宣言》和《人权宣言》作为序言，都强调公民权利至上。我国绝大多数法律都在第一条中列明：为了保障公民、法人等的权益，特制定本法。
其次，立法的内容以公平、公正为依归，倡导实体正义。从法律规范的内容来看，公平与公正始终是立法所倡导的实体正义。“法律面前人人平等”对立法提出了以下要求：第一，立法应公平地惠及每一个人，不因阶级、种族、民族的不同而有差异。第二，立法赋予的权利应具有公平性，排斥特权阶层的存在。第三，立法设定的义务应具有公平性，不允许逃避责任。第四，立法应体现权利救济与权利保护的公平性，不允许差别对待。从法律公正的角度来看，立法强调的公正性主要体现为：违法必究，侵权必罚;罪刑法定，不枉不纵;司法公正，权责一致。
最后，立法的形式以公开透明为准则，倡导程序正义。程序正义被视为“看得见的正义”。“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现。”形式上的立法正义是通过程序机制实现的，因而可以纳入程序正义的范畴。公开与透明是保障程序正义的两项要求，这不仅是因为公民对立法具有知情权，而且是因为只有公开、透明地立法，才能避免利益集团操纵立法。立法程序的公开透明要求：具体的立法活动应当让公众知晓，立法听证应当公开进行，立法会议一般应公开举行。
二、当前中国立法存在的问题
从推进立法正义实现的角度检视，我国现有立法存在以下问题：
1.正义价值彰显不够，导致地方恶法现象
立法的根本宗旨是通过制度正义来保障社会正义，如果立法偏离了这一宗旨，所出台的法律就不能称之为善法。这方面的典型例子不胜枚举。如国务院1982年发布实施的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》因孙志刚的惨死而废止，国务院2001年发布实施的《城市房屋拆迁管理条例》因唐福珍的自焚而被重新审议，这些法律规范之所以被废止或修订，就是因为其中存在一些偏离社会正义的内容。除了法律和行政法规，我国还有9000多件地方性法规和政府规章。其中一些法律、法规、规范性文件对正义价值彰显得不够充分，一些地方立法中存在对人权保障乏力的现象，这不利于实现社会公平。
2.部门利益法制化，弱势群体权益保障不足
我国在立法过程中普遍存在“行政权力部门化，部门权力利益化，部门利益法制化”的问题，个别部门的利益、地方利益往往影响、有时甚至主导立法活动，一些立法对普通公民的利益尤其是弱势群体的权益未给予充分重视。譬如，1987年国务院发布实施的《医疗事故处理办法》偏重于对医疗卫生机构利益的保护，其对普通患者的权利虽也有规定，但缺乏强有力的制度保护。现实中，我国一些政府职能部门既是法律规范的起草者又是法律规范的执行者，这种双重身份使得立法部门化、部门利益法制化现象难以避免。
3.立法民主化程度不高，公众参与渠道不畅
立法民主是民主原则在立法程序和立法形式上的体现，是现代民主政治发展的必然要求。我国现阶段立法的民主化程度不高，主要表现在三个方面：第一，公众参与立法的热情不高，缺乏参与立法的积极性。究其原因，除了部分公民政治冷漠、法治意识淡薄外，也与我国的法治建设状况相关。长期以来，我国立法过于倚赖政府立法、精英立法、部门立法，在一定程度上忽视或忽略了公众的立法角色，造成公众对立法活动消极回应甚至不回应。第二，立法听证有时流于形式，公众的立法意见得不到合理表达。听证是一项保证公众参与立法的制度，但实践中一些听证在相当程度上只是摆设，公民代表不能充分代表民意，听证程序走过场，听证结论事先由领导定调。第三，公众参与渠道不畅，导致立法信息不对称。立法本身就是一种利益博弈，公平博弈要求各方公平参与，信息共享才能形成交往理性。现实中对于关涉民生的重大问题，一些地方立法的公开透明度不够，对民意反映得不够充分。
4.立法程序不规范，公开性与透明性不高
立法程序是程序正义的一种实现形式，只有程序正当，才能保证立法公开、公平、透明。法律草案从出台、审议、表决到最后公布，都应当处于透明、公开的程序之中，如此才能彰显立法的形式正义。我国一些地方立法在程序方面存在种种问题，主要表现在四个方面：第一，立法主体模糊，权责不明确，“有利可图，多头立法;无利可图，相互推诿”，导致立法因人、因事、因利而设制度和规则，其公益性不足。第二，立法程序不规范，部门利益相互掣肘，导致立法效率低下。第三，立法信息不透明，导致立法不公现象。第四，立法程序未能法定化，导致立法随意性强，立法目的不明确，立法术语不规范，立法程序不科学，进而导致立法违法、立法冲突现象，法律、法规的执行力不强。
三、立法正义的实现路径
针对当前立法存在的问题，我国需要从以下方面进行立法改革，推进立法正义的实现。
1.校正立法的宗旨，弘扬法律的正义价值
制度正义是社会正义的基石，只有坚持立法正义，才能从法治的原点启动正义机制。如果没有立法正义，就很难奢望执法正义和司法正义。立法正义是法律正义的起点。坚持和追求立法正义，需要立法者和公众共同努力。第一，立法者应具有正义感，将推进社会正义作为立法的初衷。这就要求立法者在面对诸多社会价值时，能够进行正确的取舍和选择，无论何时都将正义作为首要的考虑。第二，立法规划应以权利保障为宗旨，尤其应关注弱势群体的利益。如罗尔斯在《正义论》中所指出的，在保障自由机会平等的前提下实现差异性平等，使天生处于不利境地的人同样能够感受到正义的温暖。第三，在立法事项上，应加强社会立法工作，通过立法建立健全社会保障体系，进而维护社会公平，缩小因收入差距而导致的社会鸿沟。第四，在立法内容上，应体现权利主体与权力主体的平等、权利与义务的对等、权力与责任的一致，切实贯彻“法律面前人人平等”原则，彰显法律的内在正义。
2.坚持立法民主化，畅通公众参与立法的渠道
现代社会利益多元化，民众的需求存在差异性，立法要承认和保护多种利益诉求，就必然面对错综复杂的问题或矛盾。这就需要立法机关与立法所涉及的利害关系人进行沟通，以便了解民众的需求和对立法的意见，向民众解释立法机关的考虑，在充分发扬民主的基础上，寻求妥当的立法方案。立法是体现民主、公平、正义的一种解决问题、化解矛盾的艺术，为了达成妥当的立法方案，不仅利害关系人之间需要寻求妥协，立法机关与利害关系人之间在非原则问题上也要寻求妥协。在追求分配正义的目标下，民主立法应当树立“没有沟通、博弈和妥协，就没有立法和谐”的观念。保障民主立法的制度安排可以考虑：第一，实行利害关系人立法参与制度，保证他们从立法调研阶段起就能以不同方式关注和参与立法。第二，实行立法信息公开制度，既保障利害关系人对相关立法的知情权和参与权，又保证社会民众对立法的了解和监督。第三，实行立法协商与对话制度，由立法机关、社会中介组织、学术团体或媒体提供平台展开讨论。第四，实行反映公民立法诉求的民意调查制度，以便立法机关根据量化的数据进行立法分析和决策。
3.倡导立法程序公开，保障利益主体公平博弈
程序正义体现了程序制度所具有的独特的道德意蕴，这种道德意蕴具体体现在程序的公正性与合理性两个方面。程序的公正性主要表现为限制恣意因素，确保决策客观正确;程序的合理性一般表现在程序的可预测性、形式上的合乎逻辑性、交涉的充分性等方面。程序性正义是立法程序的首要价值和核心价值。立法程序的意义就在于限制和排除立法活动中的恣意因素，广泛吸纳民意，协调利益冲突，制定出体现实质性正义的法律规范。完善我国现有立法程序，保障立法科学化，就是坚持了程序性正义，促进了实体正义的实现。第一，要坚持立法程序的公开性。这要求具体的立法活动包括法律案的提出、质询、讨论、审议和表决等应当让公众知晓，立法听证应当公开进行并尽可能通过新闻媒体对外传播，除涉及国防、外交或其他重大事务而不宜公开的以外，立法会议应公开举行、允许自由旁听和采访，立法会议的一切文件和记录都应公开发表或允许公民自由查阅。第二，要坚持立法程序的交涉性。立法程序交涉性的基础是合作、宽容的立法精神，这些精神也是立法者从事立法活动所应具备的职业道德。鉴于我国目前立法交涉机制的薄弱，笔者建议从立法议程、议案的确定到法律案的审议，从立法会议讨论到会议表决，所有立法程序中都要建立法律案辩论制度，以真正实现充分的交涉与合议。
4.加强立法审查，做好法律清理与备案工作
判定法律是良法还是恶法需要一定的标准。如何保证立法能够代表正义以及防范不正义的法律被颁布实施，这需要对立法加以审查。不仅要审查法律规范的合宪性、合法性，还要从社会正义的角度审查其合理性。这就需要一套监督制度来约束立法活动。从我国目前的法律审查机制来看，其已基本具备了立法审查制度的雏形。但是，我国目前的实质性审查工作并没有收到令人满意的实效，审查部门的设定、审查程序与审查机制的启动等仍流于形式而未成为常态。加强立法审查，需要发挥人民代表大会作为国家权力机关的审查作用，需要成立专门的立法审查委员会。可以考虑以下措施：第一，由全国人大立法审查委员会负责法律、行政法规、部门规章、自治区制定的自治条例和单行条例以及经济特区根据授权制定的法规的审查;省级人大立法审查委员会负责地方性法规、地方政府规章以及自治州、自治县制定的自治条例和单行条例的审查。审查方式包括事前审查和事后审查。事前审查可以依法直接启动或依有权法律主体的要求而启动。有权法律主体或一定数量的公民可以提起事后审查，立法审查委员会认为有必要时也可以自行启动审查机制。第二，构建立法回馈机制，对法律规范的实施效果进行量化考核，考察法律规范是否达到了预期的实效，是否适应社会的需要、符合人民的根本利益，在考察的基础上适时予以修改或废止。第三，在立法审查委员会下设立专门的法律备案与清理机构，定期汇总、整理已有法律规范，对过时、失效、存疑、互相冲突的法律规范及时向立法审查委员会报告，以便进行科学的法律清理工作，同时及时向社会公布清理结果，以保证法律规范的顺利实施。
注释
①[古希腊]亚里士多德：《政治学》，商务印书馆，1965年，第199页。
②[美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社，1988年，第3页。
③《国新办发表首部〈中国的法治建设〉白皮书》，中国新闻网，http：//www.chinanews.com/gn/news/2008/02-28/1177314.shtml.
④[美]拉斯韦尔：《政治学：谁得到什么?什么时候和如何得到?》，商务印书馆，1992年，第4页。
⑤谭国清主编《中华藏典·传世文选：四书五经》，西苑出版社，2003年，第47页。
⑥我国《宪法》第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”我国《民法通则》第101条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”
参考文献
[1]周旺生.立法学教程[M].北京：北京大学出版社，2006.8.
[2][古希腊]亚里士多德.尼各马可伦理学[M].廖申白译，北京：商务印书馆，2003.23—37.
[3][日]我妻荣.我妻荣民法讲义(第1册)[M].于敏等，译，北京：中国法制出版社，2011.36.
责任编辑：邓林
科技立法论文范文第3篇
摘要：通说认为，中国大陆刑法对原因自由行为理论仅在刑法第18条第4款上涉及。立法上，该条款不分情况的“一刀切”模式不符合法理和情理。立法的不完善直接导致司法实践中出现错误的处理思路，司法实务人员倾向于直接引用该条款追究行为人的完全刑事责任。以醉酒犯罪为切入口来探讨原因自由行为，重点针对司法实践中亟待解决的关键问题，借鉴域外关于自陷行为之立法例，探讨我国立法之困境，对其进行反思与完善，得出既适用于一般又考虑个别的“总则加分则”的立法模式。
关键词：原因自由行为；醉酒犯罪；立法模式；无责任能力；限制责任能力
一直以来，学者们倾向于把研究的重点放在原因自由行为可罚性基础的论证上，这当然是必要的，没有对可罚性基础的深入论证，就无法为后续作业打下基础。但刑法学界已基本达成共识即肯定原因自由行为的可罚性，笔者认为，应亟需转变研究方向：原因自由行为在符合何种条件下，可以成立故意犯罪、过失犯罪以及独立犯罪？现行刑法第18条第4款存在哪些弊端且该如何完善？如何构建起一套完整的醉酒犯罪体系？（1）明确回答这些问题，对刑事立法与司法具有现实指导意义。
一、醉酒犯罪典型案例及存在的问题
基本案情：2014年某日晚饭后，被告人杨某甲酒后与其弟弟杨某丙因琐事发生争吵并动手殴打杨某丙。随后，当地派出所民警陆某接到报警，带领保安张某等前往处理。到达现场后，陆某上前制止杨某甲并表明警察身份。被告人杨某甲即对陆某左脸、左耳各打一拳，后又咬陆某左肋处，致陆某受伤。后被告人杨某甲被民警抓获。
法院判决：杨某甲以暴力方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务，已构成妨碍公务罪。虽然其醉酒后辨认、控制自己行为的能力减弱，但属于原因自由行为，且依照法律规定，醉酒的人犯罪，不存在对其从宽处罚的事由（2）。
分析：该案例典型地体现了中国大陆刑事司法适用在原因自由行为方面的缺陷：面对实践中的案例，刑事司法实务人员往往根据刑法第18条第4款对行为人直接按照故意犯罪处理，但这种处理方式存在理论上的空白，而“缺乏理论指导的刑事司法是危险的”[1]191。该规定不分析被告人杨某甲醉酒状态的原因，即是否基于故意或过失（这里并非刑法学规范层面上，而是一般意义上的“有意”、“无意”）等可归责于行为人自己的原因将自已置于辨认、控制能力减弱的状态，就认定杨某甲实施的是属于原因自由行为；也不分析实现构成要件的主观态度，即饮酒至醉前，杨某甲对违法构成要件持有故意还是过失的心理态度，就简单地把醉酒状态下实施的犯罪认定为故意犯罪。刑法18条第4款是为了扩大刑罚适用范围、打击严重酒后犯罪的产物，它不分情形地将所有酒后犯罪归结于原因自由行为，直接认定行为人应当承担全部刑事责任，不适用减免处罚的规定。不分析行为人实施犯罪的主观因素而过多地把原因自由行为所针对的情形认定为故意犯罪，是刑法18条第4款的弊病体现。
二、我国原因自由行为的立法困境
我国从1979年刑法典一直到现行刑法典均未确立原因自由行为的专门立法。1979年刑法典仅在第15条、1997年刑法典和现行刑法典分别仅在第18条关于精神障碍者的刑事责任处笼统规定了“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任”[2]。此规定对于严重打击日益加剧的酒后肇事犯罪、维护社会秩序具有重要作用。该立法虽符合民众朴素的法理感情，但规定得过于粗略，存有诸多弊病，不能适应司法实践的要求，因而有进一步完善的必要：
首先，没有分情况考虑行为人将自己置于醉态的原因。该立法没有针对行为人醉酒的原因而做出不同处理，过于笼统地将所有醉酒犯罪“一刀切”地纳入应负刑事责任的范畴，导致我国刑法似乎有采取严格责任和客观归罪的嫌疑，但根据我国现代刑法理论，明确采取的是主客观相统一的归罪原则，不是任何酒后犯罪都可以认定为原因自由行为，原因自由行为的处罚必要性在于原因设定行为的可归责性。行为人在原因设定阶段是意志自由的，存在规范意识，可以产生不实施犯罪的反对动机，根据是非善恶的判断来控制自己的行为，但行为人在可以选择为或不为犯罪的条件下，没有产生不为犯罪的反对动机，反而利用陷入醉酒状态下的自己作为工具实施犯罪，原因行为的可归责性这才具有非难可能性。因此，有必要区别不同情形对醉酒犯罪作分别处理。
其次，将自己置于醉态的原因设定行为仅限于食用酒精，不免过于片面。原因自由行为，尤其是醉酒后的自陷行为，比一般的刑事犯罪具有更大的社会危害性，应当纳入刑法规制的范畴。但除了酗酒之外，还存在食用毒品等迷幻药品将自己置于精神障碍状态下实施的犯罪。原因自由行为在司法实务中实施的方式更加多样：如母亲知道自己睡觉喜欢辗转反侧，在喂婴儿母乳时仍不小心睡着，乳房压住婴儿的口鼻致其窒息身亡。再如铁路看守栅栏的工人在工作期间因大量饮酒而致昏睡，未将栅栏放下导致铁路运营事故发生，等等。只要是可归责于行为人的原因设定行为，不论其存在的形式如何，都不影响原因自由行为法理之适用。
再次，往往根据该规定直接认定故意犯罪，而不加区分实施原因行为时的主观方面。行为人设定原因行为的阶段，若具有侵害特定法益之故意，即对刑法分则的具体构成要件持故意态度时，才能认定故意犯罪。而在我国大陆刑事司法实践中，司法人员往往倾向于直接认定行为人的故意犯罪，但这是缺乏理论依据的。若只是对酒后犯罪的危害结果有预见的可能性，但轻信可以避免或者应当预见而没有预见时，则只能认定为过失犯罪。若在实施原因行为时，既没有故意又没有过失或者无法证明是故意还是过失的心理态度，仅对不特定构成要件的一般危险性具有认识，则行为人可能成立类似于下文所介绍的德国刑法中的独立犯罪，而不适用原因自由行为之法理。
最后，该款对自陷于精神障碍的程度没有规制。该款存在诸多弊病的症结在于，我国理论和实务界的通论均不承认醉酒会导致行为人无责任能力状态的出现。通说认为，在醉酒的情况下，普通醉酒人的刑事责任能力并不会完全丧失，在仍具有一定程度的辨认和控制能力时仍选择实施犯罪，具有相当的主观恶性和社会危害性，故应当直接追究行为人的刑事责任[3]。这一通说是不能令人信服的（3）。首先，“因为即使是生理性醉酒，也会导致严重的共济失调现象，而不具有辨认能力。”[4] 辨认能力与控制能力只要缺少其一，便只能认定为无责任能力。其次，原因自由行为与一般犯罪可罚性的不同在于实施原因设定行为的可谴责性，而不是在自我陶醉后具有一定刑事责任能力的情形下仍选择实施结果行为而具有的可谴责性。故只要是故意或过失实施原因设定行为，无论自我陶醉于无责任能力还是限制责任能力状态下所实施的危害行为，均适用原因自由行为之法理。
三、域外原因自由行为的立法模式
域外在对原因自由行为的刑事立法方面存在着较大差异：与大陆法系对原因自由行为一般以成文法肯定其可罚性不同，英国刑法中没有关于原因自由行为的专门立法，但却不乏刑事判例对自我陶醉于无责任能力或限制责任能力者适用原因自由行为的法理持肯定态度。英美法系一直遵循自愿醉态（即主动醉酒而自陷于精神障碍的状态）不能抗辩的原则，即使行为时精神失常，在此状态下实施的犯罪仍应当负刑事责任，不得免责。但非自愿醉态（即出于不可归责于行为人的原因而陷入自我陶醉的状态）可以作为免责抗辩的理由[1]195。
大陆法系明文规定原因自由行为的立法模式，又可具体分为两种：一种是将原因自由行为规定在刑法总则中的总则立法模式，采取该立法模式的典型国家有意大利、瑞典、俄罗斯和日本；另一种则是将原因自由行为规定于分则中的分则立法模式，以德国刑法典最为典型。
（一）总则立法模式
1.意大利刑法关于原因自由行为的立法
为实现预防犯罪的目的，意大利刑法关于原因自由行为采取相当严格的立法态度，其针对不同情形，规定了十分详尽的立法，以此压制严重的醉酒犯罪。
意大利将醉酒状态细致分为四种情形：产生于意外事件或不可抗力的醉酒状态；故意的、过失的或者预先安排的醉酒状态；惯常性醉酒和慢性酒精中毒。分别通过刑法第91条、92条、94条和95条予以规定[5]，该立法例还以第85条、87条、92条、93条、94条和95条详细区分可归责和不可归责于行为人的原因行为，规定相应的处罚原则（4）。该立法例关于醉酒犯罪的分类虽不完全符合我国刑法的理论体系，但细致区分不同醉酒状态下所实施的犯罪，为其设置不同量刑方法，符合罪责刑相适应的刑法原则，这一点值得我国刑法第18条第4款借鉴。
2.瑞士刑法关于原因自由行为的立法
瑞士在刑法总则对原因自由行为采取除外规定，第12条将原因自由行为作为第10条和第11条关于“无责任能力和限制责任能力人之行为减免刑罚”的例外规定，即对行为人故意的自陷行为，刑法不予免除或减轻处罚（5）。这是对原因自由行为之法理运用的经典化身，简洁而凝炼，但瑞士刑法典对原因设定行为的心理状态仅限于故意，而不包括过失，这是不妥当的。根据自陷行为之法理，其可罚性在于原因设定行为的可谴责性，可谴责的心理态度不仅限于故意也包括过失，只要醉态犯罪可归责于行为人，任何故意或过失使自己置于精神障碍状态下的犯罪都可以适用自陷行为之法理。
3.俄罗斯刑法关于原因自由行为的立法
苏联解体前的苏俄刑法典曾将酩酊自醉犯罪作为加重处罚的情节，解体之后，俄罗斯刑法逐渐向大陆法系国家靠拢，俄罗斯联邦刑法典第4章第23条重新规制醉态犯罪：在食用酒精、毒品或其他精神药品而自陷于精神障碍状态中而实施犯罪的，应承担刑事责任。该条款虽未使用原因自由行为的概念，但可以认为是原因自由行为的相关立法。
该立法与我国刑法第18条第4款存在一些共同的缺陷：（1）在关于原因自由行为中的原因设定行为范围方面都有所限定，我国刑法规定仅限定于醉酒，俄罗斯刑法则限定为任何“迷幻药物”，虽范围有所扩大但仍失之过窄。（2）均没有对醉酒的原因做出限制。只有原因设定行为可谴责于行为人，才可以遵照原因自由行为的法理来处理。
4.日本改正草案关于原因自由行为的立法
虽然日本现行刑法典并未对原因自由行为进行专门立法，但日本刑法效仿德国，关于自陷行为的学说和理论可追溯至德国刑法学被介绍到日本之初，司法实践中也早已默认原因自由行为理论存在的合理性并加以运用，并且日本刑法曾在1974年通过改正草案的第17条就原因自由行为做出明文规定（6）。这采取的是类似于瑞士刑法的除外规定模式，但不同的是其将实施原因设定行为时的心理态度不仅限于故意，还包括过失，这方为符合原因自由行为处罚根据的合理规定。
（二）分则立法模式
德国自进入20世纪以来，其刑法典经历了多次大修，原因自由行为之立法模式也经历了从总则到分则的巨大变动。从1913年修正刑法草案第20条，到1919年草案第18条及1925年草案第17条，均为设在刑法总则中的相同规定：“限制责任能力者的意识障碍，如系基于可归于其自己责任之酩酊事由时，则无刑罚减轻之适用。”直到1927年，完全抛弃了上述草案中对原因自由行为的总则立法模式，而在刑法分则中设置独立的罪名“完全昏醉罪”（Vollrausch），单独规定醉态犯罪的构成要件。在这之后，德国刑法基本沿袭了此种立法模式（7）。
德国现行刑法典在分则第323条a规定：故意或过失饮酒或用其他麻醉品使自己处于无责任能力的昏醉状态下实施犯罪行为的，处5年以下自由刑或罚金。第2项规定：所处刑罚不得重于故意实施该行为的刑罚[6]。值得说明的是，完全昏醉本不属于原因自由行为法理之适用对象。在原因自由行为中，行为人在原因设定阶段已经知道或应当知道自己在自我陶醉状态下可能实现的是某一特定违法构成要件；而在“完全昏醉罪”中，行为人仅仅知道自己将在昏醉状态中实施的是一种不确定的危险行为，而该不确定的危险行为将会与其他因素相联系，造成某种不特定构成要件所禁止的结果出现，只有在难以适用原因自由行为之法理的情形下，才有适用完全昏醉罪的余地[7]448。
四、我国关于原因自由行为的立法出路：总则加分则的立法模式我国现行刑法典并没有对原因自由行为的专门立法，但为了填补责任主义的漏洞，有必要在刑法典中加以明文规定，以切实保障罪刑法定主义的基石。至于采取哪种立法例，笔者认为，通过域外关于原因自由行为立法例的分析，可以从中得出各个立法模式的优缺点为我国汲取和借鉴。综合以上分析，我国对原因自由行为可以采取“总则加分则”的立法模式：在刑法总则中，完善现行刑法第18条第4款，作为关于原因自由行为的总则性原则条款；在刑法分则中，增设新的独立犯罪，作为关于醉酒犯罪的分则性个罪规定。
（一）在刑法总则中，完善现行刑法第18条第4款
1.考虑醉酒原因，对行为人区别对待
对原因自由行为进行处罚的前提根据在于可归责于行为人的原因设定行为，只有可谴责于行为人本人的醉酒状态（自愿醉态），才能追究行为人的完全刑事责任，如果行为人对可能导致醉酒状态没有认识，而是由于不可预见或不能抗拒的原因从而陷入精神障碍的状态（非自愿醉态），此时行为人对于自陷状态是不自由的，因而不属于原因自由行为所要解决的情形，而应按照刑法一般归责原则处理。
根据我国传统刑法理论，大体可以把醉酒的情形分为病理性醉酒和生理性醉酒两种。初次病理性醉酒的人，一般不可能预见自己在酒后会犯病，更无法预见会在病态下实施危害行为，不能适用原因自由行为之法理（8）。但是“医学研究表明，病理性醉酒无复发倾向，醉酒者一般在一次醉酒后便拒绝再次饮酒，因而这种人一生中一般只出现一次病理性醉酒。”[8]所以若行为人明知自己有病理性醉酒的病史，而希望能够借助病理性醉酒的状态，实施某种犯罪或者预见到有实施某种犯罪的可能性，为了能够事后减免自己的刑罚而故意饮酒，就可按原因自由行为来处理，追究行为人的完全刑事责任。
同理，对于生理性醉酒状态下实施的犯罪，亦需要区分不同情形处理：若原因设定行为具有可谴责性，便应根据行为人在实施行为时的主观心态来适用原因自由行为之法理。若行为人所实施的原因设定行为不具有可归责性，则不属于原因自由行为的范畴：对违法构成要件存在故意和过失状态下应作为限制责任能力或无责任能力者，依法减免刑罚；若不能预见危害结果，则只能作为意外事件，不以犯罪论处。
2.扩大原因设定行为的范围
域外对原因设定行为的范围有不同界定：德国刑法承认的原因设定行为的范围最为狭窄，仅限于醉酒以及麻醉；俄罗斯刑法将其范围扩展到一切迷幻药物；意大利、瑞士和日本承认的原因设定行为的范围最为宽广，不论使用何种方法，只要使自己置于精神障碍状态下实施犯罪的，均按照原因自由行为的法理处理。
根据上文分析的原因自由行为的处罚原理，笔者认为，瑞士、意大利和日本刑法的立法例是方为可取的，亦即原因设定行为的范围不应只限于常见的醉酒和吸毒的情形，而应囊括任何故意或过失将自己置于精神障碍状态下实施犯罪的行为。
3.明确没有精神障碍程度的限制
关于行为人将自己置于精神障碍程度的限制，虽然德国刑法给出最为狭窄的规定，即仅限于完全无责任能力的状态而不包括限制责任能力状态，但大多数国家认为自陷于精神障碍的程度中，两种责任能力状态都包括。对于此点，笔者和多数国家的态度一致，理由是：原因自由行为的法理若不适用于自陷于限制责任能力状态下实施的危害行为，而按照一般归责原则来处理，对行为人予以从轻或减轻处罚；相反，行为人自陷于完全无刑事责任能力状态下实施犯罪的反而按照原因自由行为来处理，需承担完全的刑事责任。这样一来刑罚明显量刑不均，处于完全无责任能力状态下犯罪的处罚比处于限制责任能力状态下的要重得多，这显然于法理和情理都不合，且有放纵犯罪之嫌。为了不使试图利用法律规定不明作为开脱法律责任的行为人逍遥法外，则自陷于限制责任能力状态下实施危害行为的也应适用原因自由行为的法理，并根据行为人在原因设定行为时的责任状态追究其完全的刑事责任。
综上，可对原因自由行为在总则中进行如下完善：废除原来的第18条第4款，专门为原因自由行为设立一款，即行为人故意或过失将自己置于无责任能力或限制责任能力状态而实施危害行为的，应当负刑事责任，不适用免除和减轻处罚的规定。同时增设新款，即行为人由于不能预见或无法抗拒的原因陷于无责任能力或限制责任能力状态而实施危害行为的，不负刑事责任或仍应负刑事责任，但可以适用从轻或者减轻处罚的规定[9]。
（二）在刑法分则中，增设“昏醉罪”
对于刑罚分则而言，通过上文对德国刑法立法例的分析，将完全昏醉作为一种独立犯罪规定在刑法分则的立法模式，值得我国借鉴。然而有学者认为，对于原因自由行为不应采取分则立法模式，“因为原因自由行为类型复杂，涉及罪名众多，主观恶性和客观危害差异悬殊，倘纳入一个罪名，无疑会形成一个没有确定犯罪构成、内容庞杂的大口袋，有悖罪刑法定原则和罪责刑相适应原则。”[10]此观点存在一定的合理性，但没考虑到醉态犯罪与其他犯罪相比所具有的独特罪质，即使行为人在具有辨认、控制自己行为能力状态下，实施可归责于自己的原因设定行为，但对特定违法构成要件可能不具有或者不能证明具有明确的认识，若在司法实践中，由于难以证明行为人犯罪时的主观心态，导致不能适用原因自由行为的法理，去追究其完全刑事责任，或所实施的行为与刑法分则规定的特定构成要件不完全符合时，若不根据独立犯罪的立法规定追究行为人的完全刑事责任，则无疑是为犯罪分子逃脱法网敞开大门。
我国酒驾及酒后肇事、吸毒后肇事的情形日益频现，刑法作为保障法有惩罚犯罪、保障人权的义务。行为人在饮酒至醉前的完全责任能力状态中认识到或应当认识到醉酒后将实现不特定构成要件的一般危险性，其责任状态是自由的，在具有规范意识状态下仍然选择实施自我陶醉行为引发某种危害结果，且该种危害后果已经达到了值得刑法处罚的程度，有必要通过刑法分则增设新的独立犯罪进行规制，危险驾驶罪便是针对此种形势而为的适应大局的刑事立法。[7]449
我国刑法分则目前没有为醉态犯罪设定独立罪名作为总则的配套规定，故存在效仿德国现行刑法典关于完全昏醉罪进行新法补充的紧迫性。只有通过刑法分则增设独立的醉态犯罪，作为总则对原因自由行为立法和分则明文规定的其他醉酒犯罪的补充，方才能互相配套构建起一套完整的醉态犯罪立法体系。故笔者建议，在我国刑法分则当中，有必要增设类似于德国现行刑法第323条a所规定的“昏醉罪”，即：故意或过失食用酒精、毒品或其他精神药品，将自己置于无责任能力或限制责任能力的状态下实施危险行为的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处或单处罚金。
注释：
（1）此处参考英美法系刑法中的一般辩护理由intoxication，即包括醉酒又包括服用毒品等其他精神药物所引起的“醉态”，统一将在此“醉态”下实施的犯罪定义为“醉态犯罪”。
（2）参见中国裁判文书网：http：//www.court.gov.cn/zgcpwsw/jiangsu/jsswxszjrmfy/wxgxjscykfqrmfy/xs/201412/t20141230_5731853.htm，最后访问时间：2015年3月28日。
（3）据此通说，原因自由行为只能涉及自我陶醉于限制责任能力状态下实施的犯罪，该结论有违原因自由行为理论的缘起目的。
（4）若在为了实施犯罪或准备借口的目的而预先安排的醉酒、麻醉状态下犯罪，不免除甚至加重刑事责任；但如是出于意外事件或者不可抗力等不可归责于行为人的原因而陷于精神障碍状态，则免除或减轻刑事处罚。
（5）行为人意图犯罪，而自陷于意识重大阻碍或障碍之状态中者不适用本法第10条及第11条的规定。
（6）自己故意或过失招致精神障碍，导致发生犯罪事实的，均不适用草案第16条关于“无责任能力人之行为不罚、限制责任能力人之行为减轻处罚”的规定。
（7）如德国1969年刑法修正案，1998年11月13日公布、1999年1月1日生效的德国现行刑法典。
（8）故学界和实务界大部分学者认为第18条第4款针对的也只是可归责于行为人的生理性醉酒而不包括病理性醉酒，但这种观点是片面的。
参考文献：
[1]徐文宗. 原因自由行为立法例概述[J]. 环球法律评论， 2003， 25（127）： 191，195.
[2]徐文宗. 论刑法的原因自由行为[M].北京：北京大学出版社， 2006： 33.
[3]马克昌. 犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社，1995： 268.
[4]张明楷. 外国刑法中的原因自由行为[J]. 河北法学， 1991，（5）： 17.
[5]意大利刑法典[M].黄风，译.北京：中国政法大学出版社，1998：17.
[6]德国刑法典[M].冯军，译.北京：中国政法大学出版社，2000：195.
[7]冯军.论“原因中自由的行为”[C]//刑法论文选萃.北京：中国法制出版社，2004：448.449.
[8]赵秉志.疑难刑事问题司法对策[M].长春：吉林出版社1999： 17.
[9]钱叶六.刑法中的原因自由行为研究 [J].西南民族大学学报，2004，（6）： 202.
[10]刘士心.论中国刑法中的原因自由行为——兼论新《刑法》第18条的完善[J]. 河南公安高等专科学校学报， 1999，（2）： 17.
科技立法论文范文第4篇
由于随意破坏，中国的海岛在一个个减少，与上世纪90年代相比，浙江海岛消失了200多个，辽宁省海岛消失了48个，河北省海岛消失了60个，福建省海岛消失了83个，海南省海岛消失了51个……近些年，我国不断消失的海岛让很多人感到忧心忡忡。
过度开发致无人岛消失
介于广东省湛江市徐闻县和海南省文昌市之间的罗斗沙岛就是正在消失的海岛中的一个。
罗斗沙岛位于徐闻县前山镇东南海域，距前山镇三石村约9.4公里，该岛长达8公里，面积4.9平方公里，是湛江市目前发现的最大无人岛。
然而现在那里的渔民只能眼睁睁地看着这座无人岛从海面上渐渐消失。前山镇三石村知情的渔民称，罗斗沙岛附近的海沙在整个徐闻是质量最好的，偷采海沙的现象已经持续了差不多数十年。三四年前，采沙船最先是在罗斗沙岛上偷采，现在岛上已无沙可采。同时，随着砂石价格逐渐升高，采沙船由最初的两三百吨到现在发展成上千吨。采沙船如同巨型怪兽，一口一口吞噬着罗斗沙岛。
“由于罗斗沙岛的地理位置，使得它为徐闻县东南沿海方向形成一道天然的屏障。但由于人类的过度破坏使得这道天然屏障在逐渐消失。”广东海洋大学副校长朱坚真教授告诉记者，根据海浪的波浪理论，当海平面遇到有风的天气时就会产生波浪，而当风速逐渐变大或是在台风天的时候，产生的波浪也会逐渐变大，当第一道浪打来在没有任何阻挡的情况下，后一道的浪就会产生巨大的推力，在这个相互叠加的运动下海浪就会变成巨浪直接打进附近的村庄。
不仅如此，过度对海岛的破坏也使得当地渔民的经济收入下降。朱坚真解释，由于填海会使得原本相距甚远的两座岛屿逐渐相连起来，而海里的泥沙原本可以随着海浪的运动逐渐进入到深海。但由于相连岛屿的阻挡使得海洋的流向发生改变，海里的泥沙无法循环，久而久之向近海岸淤积起来。朱坚真告诉记者，原本当地渔民可以在近海附近养殖一些对虾、珍珠贝或是海藻、海带等海洋经济作物，但是最终因为大量淤积的泥沙只能作罢。
然而以盗沙所换取的利益远远没有人们想象中的丰厚与暴利。朱坚真说：“因为海沙中含有大量的盐分所以很难在房地产上使用，因此只能与河沙混合后使用在公路的路基上。而1吨海沙的价格也不超过50元。”
“在广东被破坏的不止是罗斗沙岛，广州南海的多处岛屿都在被人类无情地破坏着。”朱坚真说，在广东阳江的海陵岛被开发成旅游资源后遭到当地政府的填埋，使得原来传统的生物消失，以前在海陵岛最常见的生物就是海豚，由于生态环境的改变海豚不得不向西部迁移。而在海陵岛的近海区也随之破坏，同时近海区内的海洋生物：沙虫、各种贝也都在减产。由于海岛与周边已经成为一个整体的生物带，而一旦海岛被破坏就会使旅游资源变得单一。
中国第一私人岛主
杭州艺术家朱仁民现在以中国第一岛主的身份而闻名全国。1996年他花9万块钱取得了浙江舟山群岛一处荒岛40年的使用权，他给该岛命名“莲花岛”，自号“莲花洋人”。
在接受记者采访时朱仁民表示，他当时购买这个海岛并不是为了赚钱，而只是为了实现自己在艺术创作上“鸟托邦”的理想。
“我购买‘莲花岛’的时候，那时浙江很多海岛已经遭到了严重的破坏，当时我就在想，能否找到一种合适的方法利用海岛，并将海岛永久性地保护起来。”在仔细琢磨以后，朱仁民决定将“莲花岛”打造成一个艺术基地和生态文脉的范本。
10多年以后，朱仁民在“莲花岛”把自己当初的梦想变成了现实，他在岛上雕塑了500个罗汉，建造了一座艺术馆，铺就了一个纪念广场，将这里变成了一个举世无双的艺术品基地。
但是朱仁民并没有想着要把“莲花岛”打造成一个私人的私密空间，而是欢迎不同的人前去观光游玩。2006年，他更是把“永久免费参观”的碑竖在了小岛入口处。
自此以后，几乎每年“莲花岛”都要迎接10多万人次的参观。为了管理和保护“莲花岛”，他每年都会雇佣5～6个管理人员。朱仁民对记者透露，打造“莲花岛”他也付出了昂贵的代价。到目前为止，他在岛上已经投入了5000多万元。
朱仁民对自己的做法并不后悔，他说经过多年的努力，他已经将“莲花岛”打造成了一个中国海岛保护与利用的样本，但是他也坦陈，他的这种模式并不具有普遍的借鉴意义，因为不是谁都愿意投5000万去营造一个生态性岛屿的。
朱仁民表示，近些年来，他去了世界上很多海洋国家，发现他们那里的海岛几乎都得到很好的保护，很少有破坏海岛的事情发生。
“他们之所以能够很好地保护海岛，是因为他们把海岛保护已经放到了一个十分重要的地位，但是目前在中国，海岛保护还没有被放到重要的地位上。”朱仁民告诉记者。
据了解，浙江省是中国岛屿数量最多的省份，其沿海岛屿星罗棋布。根据浙江省第一次(1988～1995年)海岛调查结果，面积大于500平方米的海岛有3061个，面积超过1平方公里的就有100余个，它们就像一颗颗珍珠，分布在蔚蓝的大海之上。
近些年，浙江省加强了对众多岛屿的开发力度。就在前不久，浙江首批30个可开发无人岛名录已上报省政府，其中多规划为垃圾处理、仓储物流和旅游开发，不久以后，首批名录一旦向社会公布，社会各界人士就有望申请海岛使用权。
但是朱仁民对浙江不断发酵的海岛开发热情很是忧虑。“在浙江公布要开发无人岛的信息以后，现在不少社会人士都被吊足了胃口，不少企业也计划参与其中。如果是合理开发利用，这肯定是一个好事情，但是我现在担心的是，将来一些涉足的企业进行不合理的开发，会对一些开发的海岛造成永久性破坏。”朱仁民说，近些年来，由于一些企业的不当参与，随意填海围岛或者对海岛进行大规模的采石挖沙，浙江省的很多海岛已经造成了永久性的破坏，留下了一副副千疮百孔的面孔。现在开发这些无人岛，如果没有严格的管理和监管，对这些岛屿而言面临的将是灾难性的后果。
最近几年，在浙江省有关政府部门的鼓励下，想购买海岛当岛主的人也越来越多。不过朱仁民提醒一些头脑一时发热想购买无人海岛的人们，在购买以前一定要仔细权衡，就是用于旅游开发也是如此，因为买岛容易、建岛难，无人岛上没有淡水，没有电，也没有路基，光进行这些基础设施的建设就是一笔巨大的投资，很多人以为拿点钱盖个房子就能当岛主的想法，显然是不可行的，这样发展旅游也不太靠谱。
合理开发海岛
华东师范大学河口海岸学国家重点实验室教授陈沈良对记者表示，海岛是人类开发海洋的远涉基地和前进支点，它的存在对进行海洋开发有着至关重要的意义，因此在世界各国都深受重视。
“我国的海岛众多，面积大于500平方米的岛屿有6921个，面积在500平方米以下的岛屿和岩礁近万个。”陈沉良说这些海岛资源丰富，区位特殊，
具有特殊的经济地位和重要的战略地位，是我国经济社会发展的重要依托。同时，海岛由于其承接海陆的特殊区位，在国防事业中承担着哨岗和堡垒的作用，战略地位至关重要。
但是目前已经开发利用的无居民海岛普遍缺少规划，开发的盲目性、浪费性和破坏性很大，很多海岛上开采石料、破坏植被，滥捕、滥采海岛上的珍稀生物资源，以及倾倒垃圾和有毒有害废物等活动，破坏了海洋生态系统和海岛自然景观，导致部分海岛生态环境急剧恶化，甚至整岛灭失。
陈沈良告诉记者，这些年，陆地环境保护的压力使得陆上采沙成本大幅度上升，建筑沙砾来源被迫转向海洋，海沙分选好、分布集中的特点适于大规模工业化开采，同时海运费用低廉，可以降低使用成本。因此采沙近些年来成为海岛遭到破坏尤为突出的一些现象。其次，这些年，炸岛炸礁、填海连岛等严重改变海岛地形地貌的事件时有发生，海岛数量也在不断减少。另外，由于海岛权属性质不清，一些单位和个人将无居民海岛视为无主地，随意占用、使用、买卖和出让，海岛资源流失严重。
记者最近从国家海洋局获悉，历时6年的908专项(即“我国近海海洋综合调查与评价”专项)海岛海岸带调查已全面完成。但是调查结果表明，在我国海岛开发利用过程中，由于无序开发，海岛消失等问题有逐年加剧的趋势。虽然2010年3月1日起正式实施的国家《海岛保护法》让很多无居民海岛的开发利用有了法律依据，但是由于管理方面的障碍，海岛破坏的局面依旧没有从根本上得到改观。
陈沈良认为，目前我国的海岛管理体系不完善，海陆管理权分离，致使海洋功能区划、旅游发展规划、环境保护规划等行业区划和规划缺乏统一协调机制，容易出现区划规划之间的不一致甚至矛盾的状况，也导致了海陆之间的用海矛盾和行业之间的用海矛盾。如果这种状况得不到有效解决，我国的海岛很难得到合理有序的开发。
“海岛的开发与利用必须按照‘陆海统筹，综合治理’的原则，推进一体化的海岸带与海岛管理体制建设，打破行业垄断、海陆分割、各自为政的管理现状，促进海岛、海岸资源的科学规划、统一管理和合理利用。”陈沈良另外表示，由于海岛的生态系统十分脆弱，即使在开发利用承受能力范围内，其恢复过程也相当缓慢，因此在制定海岛海岸带开发利用计划，进行综合决策时，要严格谨慎地按照科学规律办事，从多学科多角度进行综合考虑。
陈沈良表示，“在这个过程中，继续加快海岛保护与利用的立法工作就显得尤为重要，唯有如此，海岛的开发与利用才不会留下一些法律方面的空白与漏洞。”
据陈沈良透露，目前国家海洋局认真组织海岛特别保护区选划工作，拟将近3000个海岛通过选划340多个特别保护区形式予以保护。如果这种举措能够落实，将对我国的海岛保护起到举足轻重的作用。
朱坚真告诉记者，对于海岛的保护西方很多国家都做得非常优秀。以澳大利亚为例，他们国家海岛的海岸线是绝对不允许填充的，而岛与岛之间他们会采用架桥、航渡以及空运的形式来过岛。并且如果企业在岛上的建筑会对周围的海洋生物发生破坏的话，那么将会受到来自政府5倍的罚金，也就是说一栋1亿元成本的楼房就会赔偿到5亿元的高额罚金。
陈沈良另外告诉记者，海岛生态系统的独特性、易损性导致其生态系统结构和承载力有限，陆地开发模式不利于海岛的经济发展，而海岛开发利用随意性和缺乏规划极有可能带来不可逆转的负面影响，这是我们国家海洋管理部门和各级沿海地方政府需要警惕的事情。
“我国海岛众多，其生物、旅游、港口等资源丰富。随着海岛经济的迅速发展，我国国民经济逐步从海岸带走向海洋，而海岛即为伸入海中的桥头堡，具有重要的位置优势。但是由于海岛是一种十分独特的资源，海岛的管理和开发要以生态系统为基础，在开发时一定要有科学完整的生态规划，另外由于进行海岛承载力研究是开展海岛生态系统管理的前提，因此在对某个海岛进行开发以前，必须对这个海岛的生态系统承载力予以研究。”但是陈沈良说令人遗憾的是目前国内外对于海岛的研究相对较为薄弱，海岛生态系统承载力方面开展的研究工作则是更少。
“对于政府而言，现在也不要想着急忙去开发哪些数量众多的无人海岛。”朱仁民表示，对我们国家而言，海岛资源具有珍贵性与稀缺性，在还没有完善的保护措施之前，就去盲目开发这些海岛并不是一个合适的举措，而让其处于自然的荒岛状态则是一种更为科学和理性的选择。
加强海岛保护的国家意义
中国海洋发展研究中心研究员、中国海洋法学会常务理事李金明告诉记者，现在我们对海岛进行保护还有国家安全等方面的考虑。因为根据联合国《海洋法公约》规定：每一个领海国家可以在他沿海的岛屿(可以是海水高潮时或是低潮时存在的)作为基点，将每一个岛屿也就是基点联系起来就会形成一条基线，可以以这条基线为界划出12海里(1海里等于1.84公里)的领海、12海里的比邻区、200海里的专属经济区以及200海里的大陆架。如果海岛一旦被过度开发后消失，那么基点基线就会在消失的同时自动放弃如此多的优惠。
陈沈良表示，我国已经公布的77个领海基点均在海岛上；设有各种等级的基线点、重力点、天文点、水准点、全球卫星定位控制点等设施和标志的海岛等，其保护和管理，事关国家和社会利益，目前却普遍缺乏有力的保护措施。
另外，一座岛屿的消失也意味着岛下所有的水下资源以及矿产资源都将失去。李金明说，而日本则很早就意识到这一点，硬是要将位于东京西南面1700公里的冲之鸟礁变成一个岛屿。该岩礁东西长约4.5千米，南北长约1.7千米，周长约11千米。冲之鸟以前在涨潮时可有5块岩石露出水面，但由于海水的冲蚀，现在涨潮时只有北露岩和东露岩两块岩石可露出水面，其中东露岩通常露出海面0.9米，北露岩通常露出海面1.0米。
当然上个世纪80年代前冲之鸟并未引起日本的特别关注，直到1982年第三次联合国海洋法会议上通过《海洋法公约》后，日本才开始强化冲之鸟的“岛屿”身份，其中最重要的原因在于《海洋法公约》首次引入200海里专属经济区制度。
据了解，1987年9月日本政府成立“冲之鸟岛应急对策特别研讨会”，并从当年开始在四周修建堤防设施，以防止“冲之鸟岛”被风化和淹没。自1988年4月至1989年10月，日本共耗资285亿日元，在东露岩和北露岩周围放置了9900个铁制防波块，并在露出海面的岩体周围浇铸了水泥防护层。设施建成后，日本政府又投入50亿日元对其进行加固。
然而受自然环境影响，加固工程完成后不久即出现裂缝和剥落，为此对该岩礁的维修工作一直没有停止。1999年6月，日本政府出资对冲之鸟岩礁进行大规模修缮和保护，其中花费8亿日元为东露岩加装了钛合金防护网。
1996年，日本建设省对冲之鸟进行了取样调查。调查结果显示，冲之鸟大约形成于2.5万年以前，在地质构造上属于珊瑚礁，且正在以每百年没入海中1厘米的速度下沉。为保住冲之鸟，日本政府2006年斥资755万美元进行珊瑚养殖，试图利用珊瑚来使冲之鸟“生长”。
有关业内人士分析，对日本来说，冲之鸟如果被认定是岛屿，则不但能获得40万平方公里的专属经济区，还将获得在礁上兴建军事设施的权利。一旦日本在冲之鸟修建跑道和码头，其舰艇和飞机就可将巡逻范围扩展2000公里以上。而这片海域是中国向东进入太平洋、美国向西进入东亚以及俄罗斯南下的必经通道，日本认为，控制了这条国际通道，就能影响几个大国，并从中获取巨大的利益。
“但是联合国《海洋法公约》也规定想要享受如此多的权利必须是有人居住的岛屿。于是多年来，日方一直在礁上修筑灯塔和发电设施，甚至利用工程手段，进一步扩张礁石面积，究其目的，有可能是希望在礁石上形成发电、海水淡化、航行保障、渔业支援等基础设施，最终达到岛上设施能够维持居民生活的目的。”李金明说到，虽然日本这样的做法一直受到来自国际舆论上的谴责，但是联合国方面既没有表示赞成也没有表示反对。
陈沈良对记者表示，现在中国有一些大陆坡上的岛屿(西沙与南沙群岛)和远离海岸的大陆架上的岛屿远离大陆，淡水奇缺，我国也没有居民在这些岛屿上长期留驻，但在历史上他们一直归属于我国，二次大战后联合国有关协定也明确归还中国。
“我们不仅不能自己破坏这些岛屿，也不能允许其他国家予以破坏，尤其是对于设有或可能设置领海基点的特殊用途海岛，更是不能允许受到人为破坏。就是遭到自然侵蚀，我们也需要及时采取维修或修复措施。”陈沈良说，但是目前这些岛屿仍面临权益纷争，中国对这些岛的保护任重而道远。
科技立法论文范文第5篇
摘要：垃圾信息是伴随着信息社会的发展而产生的、违背信息接收者意愿发送的非法电子信息，具有权益侵害的复合性。垃圾信息行为是在信息社会中制造、发送、传播垃圾信息，侵害民事权利和社会关系，被界定为非法的行为。垃圾信息行为，依据其社会危害性的大小，分别由侵权法和刑法调整。
关键词：垃圾信息；垃圾信息侵权行为；垃圾信息犯罪行为
垃圾信息(spam)是一股席卷信息社会的黑色风暴。过去十年来，垃圾信息已经成为信息技术用户最感烦恼和无奈的问题之一。仅以垃圾电邮为例，其占互联网电邮总量的比例从2001年的5％迅速发展到2004年的超过70％，至2007年，某些地区的垃圾电邮已占电邮总量的90％以上，每天有超过1000亿非经索取的信息阻塞世界计算机网络，使全球因特网使用者每年耗费100亿美元，这还不包括与垃圾信息有关的病毒和身份盗窃造成的直接经济损失和对生产力的负面影响。本文拟结合法学理论和各国立法实践，对垃圾信息及垃圾信息行为作一法律分析，为我国相关法律调整和参与国际反垃圾信息法律合作提供参考。
一、垃圾信息及其法律特征
垃圾信息最简单的定义是接收者收到的所有其不愿接收的信息。具有可操作性的法律概念应在此基础上增加一些技术、经济、社会和实践方面的内容。一是技术要素。垃圾信息的法律概念可以集中于特定的信息媒介，如电子邮件、即时信息、短信服务(SMS)、其它移动信息(如多媒体信息服务，MMS)、传真等，也可以采取技术中立模式。作出原则性规定，以便更广泛地适用。二是商业要素。大多数垃圾信息是为营利而发送的——通过销售货物或服务。或者通过某种形式的欺诈。由此，减少垃圾信息的一个有效办法就是减少行为人从发送垃圾信息中所得的经济收益。出于这一考虑。垃圾信息的法律定义应当强调其商业性。三是数量要素。多数垃圾信息都以其庞大的数量给通信网络、支持设备造成沉重的压力。当垃圾信息达到一定数量，将会成为一种拒绝服务攻击(DDoS)，使服务器和通信网络瘫痪。垃圾信息的法律定义应对特定行为人在一定时段内发出的信息数量作出明确限定。四是内容要素。相当数量的垃圾信息含有违法内容。包括色情、非法在线赌博服务、传销、快速致富的骗局或者误导或欺诈的商业实践等。五是安全要素。垃圾信息可以作为病毒和木马程序的传递媒介。同其它与垃圾信息内容有关的要素相比，是否将这一点纳入反垃圾信息规范体系，最好取决于管辖权当地的法律环境。后两项要素已经属于既有法律的调整对象，可作为垃圾信息法律定义的补充。
垃圾信息最大的特征就是权益侵害的复合性，即冲击现行法律秩序的复合性或者说多重性。在实践中，垃圾信息极有可能侵犯不同的法律权益。如果垃圾信息作虚假表述，欺骗垃圾信息接收者购买无价值的物品或者含有其它各种欺诈内容，就违反了消费者保护法，严重的甚至触犯刑法。触犯刑法的情节还可以是使用电邮传播病毒，或将大量电子信息发往同一个账户或号码，使接收者的通信能力受损或丧失。如果垃圾信息行为人在接收者没有事先同意的情况下为营销目的而采取发送非经索取的商业信息等行为，其未经所有者允许擅自使用个人信息的行为就违反了数据保护法。如果信息包含错误的回复地址和误导性链接，或者未能提供信息退订服务或无视退订要求，则同时违反了电信法和数据保护法。这种多重违法性也意味着，传统的立法和执法模式如不作任何调整，将无法应对日益泛滥的垃圾信息。
二、垃圾信息侵权行为
垃圾信息侵权行为属于积极侵权行为，可以是共同侵权。
1，垃圾信息侵权行为的损害
损害是由一定行为或事件造成的人身或财产上的不利益，损害事实的存在，是构成垃圾信息侵权行为的首要的必要条件。垃圾信息侵权行为损害的是民事权利和合法权益。
对财产利益的侵害。信息社会中充斥着新形式的有价财产或财产权。面对垃圾信息行为，信息服务使用者需要耗费时间，有时还要支出接人费，以筛选、确定和删除有关信息或更新垃圾信息过滤软件。在AmericanOnline v IMS一案中。垃圾信息被视为可控告的转化(conversion)和侵入(trespass)，即为自身目的未经许可占用计算机设施，阻塞了ISP的服务器，减损了其网络能力，剥夺了其他使用者合法使用系统的权利，这都属于直接损害、实际损害。英美法系的大量案例表明，只要对确定性(tangibility)、故意(intentionality)、干涉(interference)和损害的量化(quantification of injury)作出适当调整，承认无形财产也能被转化和侵入。或者明文规定侵权可以适用于信息系统，主要由成本转嫁(cost-shifting)导致的转化和侵入完全可以在信息社会的背景下适用，足以证明英美法系的侵权法可调整以满足信息服务提供者对其系统和经营损害求偿的需要。此外，垃圾信息行为影响信息服务提供商的商誉，导致消费者关闭信息服务商提供的充斥着垃圾信息的电邮账户，转投其他信息服务商；信息服务提供商被迫扩展资源以提高其网络应对垃圾信息的能力：合法营销者为适应不断变化的反垃圾信息规范而被迫调整自己的商业实践，这都属于间接损害、可得利益损害。对于间接损害，除法律另有规定外，行为人一般不承担民事责任；对于可得利益损害在某些情况下依法不予赔偿。如果要扩大对信息服务提供者的保护，可以通过相关法律的明文规定来解决，但需要考虑法律实践的技术成本。
对人格权的侵害。信息技术的发展使得对隐私权等人格权的侵害变得愈发容易，且损害后果也更为严重。垃圾信息行为往往会侵害信息服务使用者的隐私权。国际上对隐私权的保护早有共识。1948年《联合国人权宣言》明确保护居所和通信隐私不受侵犯。其第12条规定：“任何人对其隐私、家庭、房屋或者通信均不受武断干扰……任何人均有权对这种干扰或者攻击获得法律保护。”众多的国际人权文件均将隐私权视为一项重要的权利，《公民与政治权利公约》第17条，《联合国移居工人公约》第14条，《联合国儿童保护公约》第16条都采用了相同的表述。《欧洲人权公约》第8条也规定，“每个人都有权使其私人生活和家庭生活、其房屋和通信受到尊重”，并得到欧洲人权委员会和欧洲人权法院一贯的扩张解释。垃圾信息行为人常常未经同意或授权而披露、传播、窃取、利用他人的个人信息或个人隐秘事项，主要是通过信息媒介的使用收集个人数据、比较使用者信息并分类列表。甚至转手出售，根据这些经过分析处理的个人信息和隐秘事项确定发送垃圾信息的目标群体，侵犯了隐私权所包括的个人信息的控制权，以及权利主体对其隐私的利用权。垃圾信息使得信息接收人阅读大
量自己不愿了解的信息或不得不从事繁琐的信息过滤、删除活动，侵犯了隐私权中的个人活动自由权。特别是通信自由权。在英美法系国家，法庭一再确认以下基本观点：家是免于不想收到的通信的避难地，“国家在保护家的安宁、宁静和不受干扰方面的利益肯定是一个自由和文明社会的最高秩序”，并由是判定录音电话营销等垃圾信息形式侵犯了隐私权中的私有领域的保密权。此外。非法控制他人电脑或智能手机实现垃圾信息转发目的也相当于非法侵入私有领域。人格权的客体是人的伦理价值，而人的伦理价值是基于伦理观念所产生出的道德判断，因而不像物权的客体那样具有客观性。所以，垃圾信息行为所侵害的人格权的客体不会因受侵害而毁损灭失。上述人格权的救济权也不需依赖于人格权而存在，其可请求侵害人承担的民事责任，分为非债权性质的退出式请求权(包括停止侵害、赔礼道歉和消除影响等)与债权性质的割让式请求权(即损害赔偿)两种类型。但因人的伦理价值与金钱之间丝毫不具有物与金钱在财产价值上的那种同质性。而且人的伦理价值也不会因侵害而受到减损。故而这种损害赔偿是针对于因侵害所导致的精神痛苦和由此产生的财产损失而设定的③。需要注意的是，隐私权仅限于公民享有，法人不享有。但垃圾信息行为人在冒用其他企业名称实施欺诈时。会侵犯法人和其他组织依法享有的名称权。
对商标权的侵害。垃圾信息对商标权的侵害主要表现为商标淡化(mark dilution)。商标淡化是非权利人在不相同、不相似、非竞争的商品、服务或其他领域擅自使用与驰名商标相同或近似的商标，从而削弱或降低了驰名商标的识别性和显著性，损害驰名商标良好信誉及其内在价值的行为。由于域名注册和商标注册是相互独立的，部分垃圾信息以冒充著名商标拼写的信头甚至在信息中冒充著名商标、提供链往冒充著名商标拼写的域名链接等方式，哄骗(spoofing)信息接收者阅读信息、前往假冒网站(phishing)，寻求商业机会或直接骗取钱财，事实上减损了著名商标确定和区别其所属商品的能力，或者消耗商标的独特性或污损其声誉，破坏商标的广告宣传价值。
通过上述分析不难发现，在商品经济关系中，越来越多的人之所以为人的人格要素，开始具有了可以用金钱衡量价值的财产属性，从而呈现出伦理价值外在化的现象。同时，在德国民法上的“一般人格权”的创设过程中所采用的法律技术，使得基于基本法所引申出来的人格要素具有了“外在化”的特性，从而成为新的权利客体形态。而随着信息社会的成熟，信息收集、处理的不断便利化，具有财产价值的个人信息呈增多之势，其间的人格要素虽然逐渐递减，但仍未达到可以与权利人的人格、身份相分离(而独立为财产权)的程度。对于个人而言，一个垃圾信息行为会同时导致财产权益和人格权益的损害，我们可以将信息服务使用者在这一情境下的权益界定为兼具财产价值与其他价值且不可分离的权益；对于法人而言，财产权益必然受损，人格权益或然受损。
现实问题在于，在法律未明确承认信息权的情况下，是否只有当法律对上述财产和人身利益有保护的规定时，这些利益才成为法律所保护的利益。对于这一问题，法国民法侵权构成采取“非限定性原则”，对侵权法保护范围没有明确的限制，先天地不排斥任何利益；德国民法主张个人利益只有在法律有保护的规定的情况下，才能成为侵权行为法所保护的对象；日本学者主张以权利为侵权行为的要件，必须先有固有权利的存在。而后才有侵权行为可言。根据我国民法通则第5条、第7条的规定，权利之外的合法权益也可以成为我国侵权行为法所保护的对象。根据民法通则第106条规定，我国侵权行为法所保护的对象包括未形成权利的合法的人身和财产利益。可见。与普通法国家判例差异带来的不可预见性一样。成文法系国家因侵权行为法的不同，对垃圾信息受害者权利的基本保护同样存在着天然差异。尽管如此，欧盟、日本等国家或组织均根据各自管辖权范围的实际情况和传统，对垃圾信息侵权行为作了明文规定。
2，垃圾信息侵权行为的因果关系
把民法上的因果关系置于垃圾信息的情境下，因果关系就是垃圾信息制造者的行为及垃圾信息与损害事实之间的因果关系。
3，垃圾信息侵权行为的过错和归责原则
过错在这里指垃圾信息行为人通过违反法律规定的对他人财产和人身的不侵害义务的行为所表现出来的一种应受非难的心理状态。事实上。在以因特网为核心的当今信息社会情境下，确定垃圾信息侵权行为人的身份已十分困难。遑论确定行为人主观上是否具有过错。故而与控制垃圾信息的出发点最相契合的应当是奉行受害人保护主义的推定过错责任。即行为人致人损害时。如果不能证明自己没有过错。就要推定其有过错并承担侵权责任。推定过错责任原则可以将垃圾信息侵权纠纷中比较复杂的举证义务转到涉嫌侵权人一方，解决了信息接收者对于发送者主观过错证明难的问题，又强化了制裁不法行为并预防其发生的效果。还可以避免无过失责任单纯强调民事责任补偿功能对垃圾信息可能产生的助长作用，以及对合法通信行为可能产生的负面影响。当然，“故意或过失本身并不具有非法性或非道德性，它只有和法律上所否定的行为结合在一起，才产生了法律上的可责性”。垃圾信息侵权行为的归责原则最终需要法律加以规定。
4，垃圾信息行为民事责任的竟合
实践中还存在垃圾信息引起的民事责任竞合的情况。包括垃圾信息侵权责任与违约责任的竞合。如信息服务提供商违反与用户、信息发送者违反与信息索取者的合同约定的保密义务，出售用户、信息索取者的电邮账户和其它个人信息，致后者隐私权受到侵害等。在这种情况下，如果受害人的违约责任或侵权责任主张都有法律依据，应允许其择一主张，并以正确适用民事法律和保护当事人的合法权益为出发点，对受害人的选择权作必要限制。还有垃圾信息侵权责任与返还不当得利责任的竞合，如垃圾信息行为人非法使用或控制第三人的计算机转发垃圾信息并获得收益、未经商标权人许可在垃圾信息信头或链接中冒用其商标而获得利益等。由于不当得利返还请求权与基于侵权行为请求权在目的、构成要件、责任形式上存在着明显区别，不宜将两项请求权同时行使。可以从保护受损人(受害人)的利益出发，尊重当事人的个人意愿，允许受损人(受害人)就两项请求权择一行使。当其选择并开始实现一项请求权时，即意味着放弃了另一项请求权。
三、垃圾信息犯罪行为
不少国家(如西班牙、意大利、日本、美国等)对严重的垃圾信息行为追究刑事责任，因为这类行为已经具有应当追究刑事责任程度的社会危害性，其对合法权益的侵犯性已经达到了需要用追究刑事责任的方式来处理的程度。实践中，这种处理又有两种形式，一是对其适用现有的刑法规定，二是进行新的刑事立法，专门对其加以规定。这两种形式又可以结合采用。
1，客体
垃圾信息犯罪的客体即刑法所规定的，而为垃圾信息犯罪行为所侵犯的权益，可以是公共安全(主要是公共电信设施安全、信息交流的正常秩序)、市场经济秩序(主要包括国家对广告、合同、证券市场的管理秩序，市场竞争秩序，消费者、投资者合法权益等)、公民人身权利(主要包括隐私、通信自由等)和公私财产权利之间不同形式的组合。如果不适用现行的刑法规定，作专门立法，则立法者出于不同考虑，规定垃圾信息行为成立犯罪所必须侵犯并且已经被侵犯的合法权益。是垃圾信息犯罪客体要件。在实践中。垃圾信息行为唯一必然侵犯的是私人财产权利。但私人财产权利并不必然成为垃圾信息犯罪客体要件。欧盟、意大利就将公民人身权利确定为垃圾信息犯罪客体要件。也有国家的刑法规定垃圾信息行为侵犯两种或两种以上的特定合法权益，如西班牙是公共安全和公民人身权利、美国是市场经济秩序和公私财产。在这种情况下，当垃圾信息行为同时侵犯刑法规定要件以外的其他客体时，可能对量刑产生影响；当垃圾信息行为没有具备专门规定的客体要件时，则可以适用刑法关于他罪的规定。
2，客观方面
即刑法规定的。说明垃圾信息行为对刑法所保护的合法权益的侵犯性，而为成立犯罪所必须具备的客观事实特征。
社会秩序不是天赋的，而是一种建构，是社会采用和执行的规则的产物。这些规则指导个人的行为，包括作为和不作为。所谓对规则的违反不是关于技术的，像所有刑事规则一样，它们是关于对特定的、社会禁止的致害行为的。滥用技术导致规则未曾涉及的损害，就有可能通过规则的调整成为新的犯罪：滥用技术导致刑法规则已规定的损害，就属于“新方式、老犯罪”。相应的。作为犯罪客观要件内容的垃圾信息危害行为也可以分为两种。
一是垃圾信息带来的新的危害行为，影响计算机数据和信息系统的可靠性、一体性和可获得性的行为。
比如，许多垃圾信息行为人利用邮件转发，即连接由第三方运营的简单邮件传递协议(SMTP)服务器，指示该服务器对一长串接收者发送同样的信息。对于服务器所在地而言，垃圾信息行为人和接收者都不是本地用户。垃圾信息行为人利用开放转送(open relays)隐藏信息来源、转移投诉目标、规避垃圾信息拦截措施、增加信息发送量。其危害结果是未经授权占用大量带宽、存储能力和其它计算机资源。导致执行能力降低甚至系统崩溃：其引发的反垃圾信息措施也会频繁干扰其它通信和合法信息使用者。严重危害信息流通的安全和可靠性。
二是通过垃圾信息进行传统危害行为。
这其中有以垃圾信息为工具的危害行为，如情节严重的隐私侵犯、欺诈等。如果故意以垃圾信息实施欺诈行为。且有关欺诈达到了有悖于诚实信用的程度，不仅会因意思表示瑕疵而导致有关民事法律关系的设立、变更或终止无效，严重的。如果以非法占有为目的，骗取数额较大的公私财物。构成诈骗罪。垃圾信息的最新用途之一是进行在线股价操纵(pump-and-dump)。垃圾信息行为人买入某公司股票后。即以垃圾信息大肆推销该公司。待股价因此上涨，抛出获利。上述行为情节严重的。构成操纵证券、期货交易价格罪。这类垃圾信息危害行为造成的危害结果属于构成要件的危害结果。
也有垃圾信息内容的违法。一些含有色情或赌博内容的垃圾信息，特别是在发送给未成年人时。容易造成恶劣影响。上述情况实际上是垃圾信息犯罪与已经概括得较为完善的各类传统犯罪交叉重叠，两个犯罪行为之间存在着手段和目的的牵连关系。应按牵连犯“从一重处断”的原则来处理。
垃圾信息危害行为可以表现为作为，也可以表现为不作为。不作为主要是行为人有排除垃圾信息导致的权益侵害危险的义务，但是行为人在履行义务条件具备的情况下拒不履行这种义务的行为。如ISP在能够履行自己应尽的法定防范垃圾邮件义务的情况下不履行该义务。
3，主体
垃圾信息犯罪的主体不是特殊主体，可以是达到刑事法定年龄、具有辨认控制能力的自然人以及法人、非法人组织。
4，主观方面
即刑法规定成立垃圾信息犯罪必须具备的，犯罪主体对其实施的危害行为及其危害结果所持的心理态度。
垃圾信息犯罪的心理态度是故意，即明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。间接故意多发于作为垃圾信息中转者的信息服务提供商。关于垃圾信息犯罪过失是否应该追究刑事责任，在各国刑事立法中鲜有规定。各国刑法通常将刺激、促使犯罪人实施垃圾信息犯罪行为的内心起因或思想活动规定为牟利。当然。应根据行为人在实施其行为时所认识到的一般人的评价结论来判断行为人是否具有故意。
5，共同犯罪
垃圾信息犯罪常有共同犯罪的现象。在垃圾信息共同犯罪中，相关规则可以如规范信息实际发送人一样，针对决定发送人、合作发送人作出规定。通常。垃圾信息行为被视为按“发送”键的人所进行的一种活动，但也可以对其作更宽泛的理解——实践中，垃圾信息往往是由希望向回信者出售货物或服务的第三方决定发送的。第三方在这里就是授意、怂恿、劝说、利诱或者其他方式故意唆使他人实施垃圾信息犯罪的教唆犯。而垃圾信息帮助犯即帮助实施垃圾信息犯罪的人，除应有帮助的故意外，帮助行为多表现为利用软件从互联网上收集联系方式和电邮地址、出售联系方式和电邮地址列表、运营“垃圾信息之友”(spammer friendly)ISP。
四、结语
本文所探讨的垃圾信息行为，简言之。就是在信息社会中制造、发送、传播垃圾信息，侵害民事权利和社会关系，被界定为非法的行为。垃圾信息行为依据社会危害性的大小，分别应由侵权法和刑法调整。刑法是在侵权法的基础上发展起来的，有些垃圾信息行为可能同时受刑法和侵权行为法的调整。但垃圾信息侵权行为的构成要件中必须包括损害后果。而垃圾信息犯罪行为的构成要件中必须包括主观罪过，不一定须有损害后果的发生。对垃圾信息侵权行为适用不告不理原则。追究责任的主要目的在于补偿受害人所受的损害：而追究垃圾信息犯罪行为的刑事责任是主动的，主要目的是为了制裁行为人，以达到一般预防和特殊预防的目的。在垃圾信息行为这个具体对象上，民法上因果关系与刑法上因果关系的表现形式和特征基本相同。二者影响垃圾信息行为定性的主要区别在于，刑法上的因果关系严禁推定。且必须是由危害社会的行为直接引起的，而且民事举证负担更容易达成。
(责任编辑 刘龙伏)