法律规制论文范文第1篇
1.构建顶层设计：制定中国国家网络安全战略。一要开门见山地明确指出我国的网络安全战略目标，并在正文或附录的适当部分对网络安全战略中所涉及的核心概念做出清晰准确界定，减少概念模糊与歧义，提升国际合作中的兼容互通性；二要围绕战略总目标，规划战略的侧重点，部署具体工作任务；三要整合国内资源，建立网络安全战略任务的具体执行机构，在中央网络安全与信息化领导小组的统一决策下，全面推进执行网络安全战略任务；四要突出维护网络安全的重要意义；五要采取积极主动、开放透明的国际合作方式，有效回应并消除国际社会对中国网络安全治理和网络舆情规制的质疑与疑虑。
2.完善专门法律：形成中国网络舆情法律体系。首先，可以借鉴美国、法国、俄罗斯的做法，将网络归类至传统的广播电视等大众传媒的管理之列，或者效仿新加坡和韩国在其他的网络立法中规定网络舆情规制办法，辅之以《刑法》《反恐法》的威慑效力，以打击网络犯罪、网络谣言、网络恐怖主义等违法犯罪行为。其次，充分利用现有的立法资源和法律基础，在相关网络或传媒法律中明确规定网络舆情规制的原则、内容、程序法律责任、救济措施、负责部门，以消除现有法律法规中的立法冲突与空白，提高法律适用性与配合度，划清管理部门的职责界限，增强网络舆情规制的执行力。最后，形成以总揽全局的网络基本法为核心， 其他互联网规制专门法律法规为支柱，各部门法相互配合的网络舆情规制法律体系。
3.健全配套制度：加强国内网络舆情正面引导。首先，我国可以借鉴日本、澳大利亚、法国的网络媒介素养教育的有关制度， 在义务教育阶段开设网络媒介素养教育课程。其次，广泛开展网络空间社会责任感和网络法律意识的宣传教育工作。可效仿俄罗斯的做法，管理微博大V、微信公众账号管理者和App 维护人，增强其言论表达的自律性， 并在突发事件应对时赢得意见领袖们的积极响应和正面呼声。再次，发挥以“网”治网的作用，激发网络服务提供商和互联网协会的自律意识， 完善网络舆情的监测预警机制。最后，循序渐进地探索推行有限网络实名制的方法和路径。
4.拓展国际合作：提高中国网络舆情法治兼容性。适时将国际条约中通行的网络犯罪类型进行划分，将网络舆情立法观念转化为国内法，以便于我国法院对网络犯罪案件的审理， 提高我国网络舆情法治的国际兼容程度。借助国际合作及时发声，提升我国在网络安全治理领域的话语权， 促进网络空间治理国际规则的形成，树立网络空间负责任大国形象，增进国际间的互信合作， 为推动网络舆情规制国际化和法制化作出贡献。
（杨仙丽摘自《情报理论与实践》2016年第2期）
法律规制论文范文第2篇
摘要：我国当前普遍存在滥用行政权力限制市场竞争的情况，行政垄断对其他经营者、消费者及公平竞争的市场经济秩序造成的损害比市场垄断造成的损害更为严重，反行政垄断应成为我国反垄断法的主要任务之一。由于当前关于行政垄断的立法存在较多缺陷和不足，行政垄断行为表现形式多种多样，给反行政垄断造成了巨大的困难，有必要通过立法完善相关规范制度，为反行政垄断创造良好的执法和司法环境，以建立公平竞争的市场经济秩序，实现反垄断法的价值。
关键词：行政垄断 垄断形式 反行政垄断法 法律规制
一、反行政垄断问题的提出
传统反垄断法的任务是预防私人垄断，规范和维护市场经济竞争秩序，保护广大消费者和经营者的利益。然而，在现实社会生活中大量事实表明，限制、排除竞争的力量并不仅仅来源于企业，更多的是来源于政府及其所属职能部门，而且其限制、排除竞争的后果更为严重、对其他经营者、消费者的利益损害更大。行政垄断是行政主体滥用行政权力实施的限制、排除和妨碍市场竞争，破坏市场经济秩序的行为，通常表现为行政机关的抽象行政行为，如制定地方保护主义的地方政府规章及相关红头文件等，也表现为具体行政行为，如指定特定企业经营、销售等。行政垄断行为具有扭曲市场机制、削弱企业竞争力、违背公平竞争、违背WTO规则等重大危害。当前我国反行政垄断的任务依然艰巨，有学者提出：由于我国企业规模普遍较小，市场集中度不高，市场经营主体的垄断对市场经济秩序的限制和阻碍还不算特别严重，而真正对我国统一开放、公平竞争、规范有序的市场经济秩序的建立和完善构成根本性障碍的是行政垄断，并将行政垄断作为反垄断法的首要任务。在我国当前行政滥用行政权力限制竞争十分普遍的国情条件下，反行政垄断不仅应当成为我国反垄断法的任务之一，而且应当成为我国反垄断法的主要任务。我国当前行政垄断表现形式多种多样，情况较为复杂，加上反行政垄断的法律规制存在诸多缺陷，如反行政垄断的执法问题、行政垄断的诉讼问题等，难以当此重任，为此，有必要对我国的反行政垄断立法进行完善。
试以“我国反垄断法第一案”为例说明问题。2008年8月1日，我国《反垄断法》实施的第一天，北京四家防伪企业，将国家质检总局诉至北京市第一中级人民法院。四家防伪企业在诉状中称，2007年12月，国家质检总局发布了《关于贯彻〈国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定〉实施产品质量电子监管的通知》，要求从2008年7月1日起，食品、家用电器等9大类69种产品要加贴电子监管码才能生产和销售。即改“推广”为“强制推行”。而且，经营电子监管网业务的是由国家质检总局指定并由其占有30%股份的一家名为“中信国检信息技术有限公司”（以下简称中信国检）的企业经营。四家原告企业认为：国家质检总局强制推行电子监管网业务，严重损害了防伪行业各企业参与市场公平竞争的权利，因为政府没有通过法定程序进行招标、选择企业代理，这实际上确立了电子监管网的经营者——中信国检的垄断地位。据此，四家企业认为，国家质检总局的行为违反了《反不正当竞争法》和《反垄断法》中“行政机关不得滥用行政权力”的相关条款，涉嫌行政垄断。他们请求法院判决国家质检总局强制推行电子监管网的行政行为违法，并判令国家质检总局立即停止违法行为，同时消除其行为给企业造成的影响。9月4日，北京市第一中级人民法院终于向原告的律师送达书面裁定。法院认为，当事人向人民法院提起行政诉讼应当在法定期限内提出，本案起诉人所诉超过法定起诉期限，因此对四家公司的起诉做出了“本院不予受理”的裁定。
一、我国行政垄断的表现形式及法律规制现状
（一）行政垄断的表现形式
对于行政垄断表现形式，学者一般将行政垄断分为两大类，即地区封锁（地区垄断）和部门垄断（行业垄断）。
1.地区封锁
地区封锁又称“地区垄断”、“地方保护主义”，是指政府或其职能部门利用行政权力设置壁垒，限制、排除竞争的行为。主要表现为限制外地商品进入本地市场和限制本地原材料、商品及技术流向外地市场。地区封锁主要从狭隘的地方保护主义出发，采取各种不合理的手段制造障碍，限制、排除竞争。主要手段为：第一，限定单位或消费者只能购买本地商品或只能接受本地经营者提供的服务，或就外地商品在本地销售进行数量或其他不合理的限制；第二，在车站、港口、道路上设置关卡，阻碍外地商品进入本地市场或本地商品流入外地市场；第三，对外地商品服务规定歧视性收费项目或采取重复检验、较高检验标准等歧视性技术措施；第四，采取专门针对外地企业的专营、专卖、行政许可、行政审批等歧视性待遇，限制外地商品进入本地市场；第五，制定含有地区封锁内容的规定，设定歧视性要求、评审标准；第六，对外地商品提高进价、压低销价，使经营者无利可图，退出本地市场等等。
2.行业垄断
行业垄断又称部门垄断、行业壁垒，是指政府及其所属行业主管部门、行业协会等为保护特定行业企业及其经济利益而实施的排除、限制或妨碍其他行业、企业参与竞争的行为。行业垄断的最大特点是政府及其所属部门利用行政权力制定规章、规定等红头文件来限制其他行业、企业进入特定的市场，从而消除或减少竞争，谋取暴利。它通过利用本部门、行业的行政职权和特定优势，剥夺了其他市场主体平等竞争的机会。主要手段为：第一，行业或部门的行政管理机关下设服务公司，变相开办经济实体，利用手中的审批权等职权参与到同行业的不平等竞争；第二，限定消费者只能购买本部门或本行业及其挂靠企业生产或经营的商品；第三，限定消费者或经营者到其指定单位购买商品或接受服务等等。
（二）我国对行政垄断规制的立法（广义）现状
1.2008年实施的《反垄断法》。《反垄断法》第8条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力排除、限制竞争。”第32条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有公共事务管理职能的组织不得滥用行政权力，限定或变相限定单位或个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。”第33条关于地区垄断的规定，第34、35、36、37、51条关于行政垄断及其责任的规定，等等。
2.1993年颁布的《反不正当竞争法》。《反不正当竞争法》第7条是规制行政垄断的重要法律，规定：“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定经营者的商品，限定其他经营者的正常经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场或者本地商品流向外地市场。”第30条规定：“政府及其所属部门违反第7条规定，由上级机关责令其改正；情节严重的，由同级或上级机关对直接责任人员给予行政处分。被指定的经营者借此销售质次价高商品名滥收费用的，监督检查部门应当没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下罚款。”
3.2004年实施的《行政许可法》。《行政许可法》第15条第2款规定：“地方性法规、规章不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地市场。”
4.2001年修订的《药品管理法》。《药品管理法》第69条规定：“地方人民政府和药品监督管理部门不得以要求实施药品检验、审批等手段限制或者排斥非本地区药品生产企业依照本法规定生产的药品进入本地区。”第70条规定：“药品监督管理部门及其设置的药品检验机构和确定的专业从事药品检验机构的工作人员不得以其名义推荐或监制、监销药品，不得参与药品的生产经营活动。”第95条规定：“药品监督管理部门及其设置的药品检验机构和确定的专业从事药品检验机构的工作人员参与药品的生产经营活动的，由上级机关责令改正，有违法收入的予以没收；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。”
5.2000年实施的《招标投标法》。《招标投标法》第6条规定：“依法必须进行招标的项目，其招标投标活动不受地区或部门限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或其他组织参加投标，不得以任何方式非法干涉招标投标活动。”第14条第2款规定：“招投标代理机构与行政机关和其他国家机关不得存在隶属关系或者其他利益关系。”第62条规定：“任何单位违反本法规定，限制或排斥本地区、本系统以外的法人或其他组织参加投标的，为招标人指定代理机构的，强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜的，或者以其他方式干涉招标投标活动的，责令改正并对单位直接负责任的主管人员和其他责任人员依法给予行政处分。个人利用职权进行前款违法行为的，依照本款的规定追究责任。”
6.2001年国务院发布的《关于禁止在市场经济活动中进行地区封锁的规定》，肯定了积极竞争的作用，并正式提出反对垄断和不正当竞争。该规定指出：“禁止各种形式的地区封锁行为。禁止任何单位或者个人违反法律、法规或国务院的规定，以任何阻挠、干预外地产品或工程建设类服务进入本地市场，或对阻挠、干预行为纵容、包庇，限制公平竞争。”
（三）小结
从前文的介绍可以看出，我国当前的行政垄断表现形式和手段多种多样，非常复杂，既存在利用具体行政行为实施行政垄断，也有利用规章、规定等抽象行政行为实施垄断，甚至出现了大量的混合型行政垄断，对反行政垄断来说是严峻的挑战。尽管我国存在一些反行政垄断的立法并且有所发展进步，但从司法实践来看，反行政垄断的相关法律规定存在着诸多弊端，如责任形式、司法救济等问题，在实践中难以发挥应有的作用。
三、我国行政垄断法律制度存在的缺陷
从前文中我国行政垄断的表现形式多样和现阶段的立法上看，我国行政垄断法律制度存在着明显的不足。主要表现为以下几点：
1.行政垄断的法律体系不够完善。虽然我国存在《反垄断法》、《反不正当竞争法》等法律、行政法规及国务院的一些规定，但与行政垄断的多种形式相比，立法显然不能满足司法实务的需要，在实践中难以规制很多复杂的行政垄断行为。另一方面，大量的是国务院或部委的通知、决定等，导致行政垄断的立法形式散乱，结构混乱，没有形成体系，造成法律适用困难，容易形成法律漏洞。
2.行政垄断的法律责任形式单一，惩处力度与危害大小不相适应。行政垄断行为具有三重违法性，即民事违法性、行政违法性、刑事违法性，因此，让其承担民事责任、刑事责任、行政责任自是情理之中。我国现行的反行政垄断的法律、法规，禁止性规范多于制裁性规范，一般只规定了由反垄断执法机构提出建议，上级行政机关责令改正，对直接负责任的主管人员和其他直接责任人给予行政处分等，仅此而已，没有规定行政垄断的受害人可以请求赔偿，亦未规定可以追究相关人员的刑事责任，这种惩罚力度与行政垄断带来巨大的危害是不相称的。行政垄断的责任过轻或缺失或没有追究机制必然导致威慑力不足，起不到应有的效果，导致有法不依，违法行为大量出现。
3.法律救济途径不足。我国规制行政垄断的相关法律均排除了反垄断执法机构对行政垄断的管辖，亦未规定行政垄断的受害人可以提起行政诉讼，在实践中大量存在反垄断执法机构无法对行政垄断案件作出处理，而受害人亦无法提起行政诉讼的尴尬境况。唯一的救济途径是通过上级机关责令其改正，此种救济手段苍白无力，让上级机关来监督下级机关的违法行为，难以打破我国顽固的行政垄断，这种监督检查体制功能的发挥受体制内部因素制约较大，上级机关在处理问题中很难保持中立态度，执法的公正性受到怀疑。对于行政垄断，反垄断执法机构不能直接责令其撤销、改正或给予相应的处罚，这在很大程度上会导致执法的疲软，容易导致执法空白，降低执法效率。行政垄断的受害人不能提起行政诉讼，使行政垄断无法面对司法审查，有违司法权对行政权监督审查的最终性。
4.没有统一的反垄断执法机构。按《反垄断法》规定，国务院反垄断委员会负责组织、协调、指导反垄断执法工作，但其不是具体的执法机构，具体的反垄断执法由商务部、国家发展和改革委员会、国家工商行政管理总局及他们的授权机构来负责具体的反垄断执法工作。反垄断法的重要性及其规制的特殊性，决定了反垄断法的主管机关必须要有高度的权威性、拥有充分的职权。但我国反垄断法并没有设立独立的反垄断执法机构，这使得行政垄断执法的中立性和权威性受到了极大的影响，很难监管政府的行政垄断行为，难以肩负反行政垄断的重任，因此有人批评我国反垄断法在制止行政垄断方面是虚多实少。
四、我国行政垄断法律规制的完善
法律是控制和反行政垄断的主要手段，由于我国目前的行政垄断立法存在诸多的缺陷，而具体的行政垄断行为又多种多样，异常复杂，因此，应通过建立完整的反行政垄断的法律体系、规定多种行政垄断的法律责任形式、设立具有独立执法权的反垄断执法机构和规定多种救济途径等方式来予以完善。
第一，以反垄断法为核心，构建完整的反行政垄断法律体系。在市场经济条件下，反垄断法是“经济宪法”、“市场经济的基石”，我国应以反垄断法为核心，整合其他的相关法律、法规及国务院的通知、决定等，提高反行政垄断的立法位阶，形成合理的结构体系，完善相关法律制度，填补行政垄断的法律漏洞。
第二，规定多种行政垄断的法律救济途径和法律责任形式。行政垄断之所以屡禁不止，主要原因之一是责任不明确、不严厉，威慑力不够，行政垄断违法成本太低，必须对行政垄断规定严格的民事责任、行政责任，甚至是刑事责任，区分行政垄断的个人责任和单位责任，加大惩罚力度。另一方面，应完善行政救济法律制度，规定多种行政垄断的法律救济，让行政垄断的受害人可以提起行政诉讼，将行政行为包括抽象的行为行为纳入到行政诉讼和行政复议范围中，使上级行政机关、司法机关能对行政垄断进行有效地监督，司法机关行使对行政垄断的最终审查权。赋予反垄断执法机关对行政垄断的管辖权，我国应借鉴其他国家或地区反垄断法的经验，把调查和处理这类案件的任务交给统一的反垄断执法机构。
第三，设立专门的反垄断执法机构。我国目前多头国家机关分别执法的局面，存在着分工不明确导致执法效率不高、出现交叉执法协调难度大等问题。专门的反垄断执法机构与一般的政府部门相比，其反垄断意识更强，他们自然会关注各种垄断案件，从而能够及时处理和纠正各种行政垄断行为。建立反垄断执法机构的垂直领导的体制，独立、专门的反垄断执法机构有利于提高反行政垄断的效率和执法权威，保障执法的公正性，避免受地方政府及其所属部门的不当干涉。专门反垄断执法机构应独立对地享有对垄断案件进行调查、取证、处罚等权力，以便更有力地进行反行政垄断执法。
参考文献：
1、李昌麒主编：《经济法学》，法律出版社2008年版，第279页
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法律规制论文范文第3篇
摘要：電话营销是電子信息时代销售者推销商品或服务的一种重要手段，为了保护公共利益、電话用户隐私权和防止销售者转嫁经营成本，应加强对電话营销的法律规制。美国先后制定了一系列规制電话营销的法律文件，对電话营销的主体、对象和时间等进行了较为严格的限制。美国電话营销法律规制存在着保护電话用户的范围过窄等不足之处，但这些规定对于完善中国電话营销法律规制仍有一定的借鉴意义。中国应从電话营销法律规制的范围、法律规制的位阶和内容等方面加以完善，以保障電话营销的健康发展。
关键词：電话营销；法律规制；電话用户
随着中国经济社会的发展，電话营销在许多行业广泛存在，日渐成为销售者推销商品或服务的一种重要营销手段。加强对電话营销的法律规制已成为中国网络信息时代亟待解决的重要课题之一，这不仅对于促进中国電话营销行业的健康发展具有积极意义，而且有利于防止電话营销者侵犯電话用户合法权利事件的发生。
一、文献述评
電话营销诞生于20世纪60年代的美国，是指商业活动者以電话为媒介从事商业性质的商品或服务的推销行为。20世纪70年代，在欧美一些经济发达国家，電话营销已经成为商业社会中必须掌握的一门技术和专业知识，并形成了一套完整的商业科学。为了促进電话营销行业的健康发展，对其进行合理的引导和规制是必要的。胡大武博士分析了发话方信息交流权与受话方隐私权之间的关系，认为電话用户隐私权保护具有优先性，这对于電话营销法律规制具有一定的参考意义。由于目前国内对電话营销的研究主要从商业营销学角度展开，而对于電话营销法律规制问题的研究则十分薄弱，这就使得对于電话营销的法律规制问题在中国几乎处于空白状态。国外对電话营销法律规制较为完善，尤其是美国多年来制定了一系列電话营销规制法。1991年的《電话用户保护法》对電话营销做了禁止性规定。1995年《電话营销销售规则》进一步限制了拨打营销電话的时间。2003年《拒绝来電实施法》又建立了适用于全国的拒绝来電登记制度。美国電话营销法律规制经过多年的发展已日趋成熟，这为完善中国電话营销法律规制提供了可资借鉴的经验。
本文认为，電话营销这种营销模式利用当今发达的科技手段，推动了商业活动的繁荣和发展，这是值得肯定之处。但由于这种营销模式对客户而言存在潜在的风险，容易造成对電话用户权利的侵害，同时也更容易给那些唯利是图而不顾及他人合法权利的不法之徒带来可乘之机。为防止此类事件发生，应加强对電话营销法律规制的研究。尽管目前生活中许多人都注意到電话营销所带来的不良影响，但从理论上进行研究的人尚不多见，无论在理论上还是在立法上都还没引起足够的重视。部分学者主要从法理角度探讨電话营销中涉及的权利冲突问题，而对于電话营销作为一种营销模式，从法律角度对其进行规范的问题缺乏研究。国外对電话营销法律规制的理论和实践都相对较为发达，如对電话营销的主体、时间、对象有明文规定，并对违法者的责任也十分明确。作为他山之石，国外電话营销法律规制无疑为我们对相关问题的理论研究和立法实践提供了可资借鉴的经验。有鉴于此，本文拟从電话营销法律规制的正当性人手，通过从分析美国電话营销法律规制的成功与不足中所获得的启示，为完善中国電话营销法律规制提出相应的参考和建议。
二、電话营销法律规制的正当性
进入21世纪后，由于電话尤其是手机普及率的提高，電话营销在各国商业活动中获得了蓬勃发展。随着電话营销在各商业领域的展开，其带来的问题日渐暴露出来，電话欺诈、侵犯隐私、恐吓等现象时有发生，对此，许多国家加强了对電话营销的法律规制。
1.保护公共利益
公共利益永远是值得追求的目标。如果私人利益危及到公共利益，对二者进行权衡的结果就是私人利益须让位于公共利益。電话营销者对不特定的潜在客户拨打電话的行为，在客户并未许可的情况下，必然会妨碍他们的住家利益及与此相关的其他利益，如有人假借電话营销实施欺诈和犯罪活动，必然会严重侵害電话用户的合法权益。保护广大公众免受不请自来的营销電话的干扰，以及防止欺诈和犯罪活动的发生，是政府部门的责任。美国联邦最高法院在Hynes n.Mayor与Council of Oradell案中认为，为了使市民免受犯罪行为的侵害及不当干扰，政府对相关行为的规范是正当的。在Ohralik v.Ohio State Bara Ass’
n案中认为，保护公众不要受到欺诈、不正当影响、恐吓是合法和重要的公共利益。可见，对電话营销行为进行法律规制的正当性基础首先就是保护公共利益的需要。
2.保护電话用户的隐私权
美国《電话用户保护法》明确规定，其法律规制目的之一就是保护電话用户的隐私权。关于電话号码是否应当成为隐私权保护的内容，美国经历了长期的争论，但最终大多数人认为電话号码应当成为一种信息隐私权的保护对象。在Whalen v.Roe案中，法院第一次认可了信息隐私权，认为避免个人事情被公开的个人权益是一种受保护的隐私。四電话号码成为个人隐私权的法理基础与其他任何隐私权一样来自于人权中最重要的内容——个人自由，对電话号码的保护取得了合法的权利基础，電话号码才真正成为隐私权的保护对象。同时，不请自来的营销電话对用户的其他隐私权构成间接侵犯。在用户不愿意接受電话营销的情况下，营销者擅自拨打用户的電话号码，势必会破坏他们正在享受的宁静与惬意，以及在这种环境下从事其他活动的权益，如享受美食、泡澡或与爱人亲热。“家庭隐私是隐私人在其国家所享有的最应该受到保护的个人隐私”。只有在用户自愿接受電话营销的前提下，電话营销对个人隐私权的侵入才是正当的。
3.防止電话营销者转嫁经营成本
電话营销是一种商业行为，营销者的目的就是通过拨打用户電话的方式推销产品或服务，他们应当自行承担其推销行为所需要支付的成本。但很多情况下電话营销者却将其成本转嫁给了電话用户。在用户没有开通免费接听電话的情况下，用户接听電话都是需要付出電话费的。即使开通了免费接听的用户，当其電话处于漫游状态时，仍然需要支付接听话费，尤其是处于国际漫游状态时，接听電话的费用更高。如果不对電话营销行为施加限制，任由经营者随意拨打用户的電话，不仅用户的私人電话变成营销者推销产品或服务的工具，而且营销者还将其成本转嫁到用户身上，这显然是不正当的。此外，在固定電话用户安装了传真机的情况下，由于传真机的接受端需要纸张和碳粉才能接受，这无疑使用户支出的费用大为增加，这进一步造成本应由营销者支付的成本转嫁到接受端的用户身上。因此，防止電话营销者不当转嫁经营成本，构成了对電话营销进行法律规制的又一正当性基础。
三、美国联邦政府对電话营销法律规制的发展
電话营销最早诞生于美国，对该行业进行法律规制也肇始于美国。美国電话营销的早期法律规制主要是指联邦管理规制之前各州有关電话营销的法律规制。美国关于電话营销最早的法律规制是1990年通过的黑点法。根据该法的规定，電话用户如果不愿意接受营销電话，须向電话公司付费，電话公司在其所出版的電话簿的用户名后面加注一个黑点，電话营销者不得向加注了黑点的用户拨打電话。其实，美国对電话营销的规制并非一开始就是经由法律规制的方式，而是通过行业自律的方式进行的。最初是纽约的直销协会建立的一种“電话意愿服务”机制，凡是不希望接到营销電话的用户，都可以向协会提出免费申请，协会再将用户的電话转达给协会成员，会员不再对提出过申请的用户拨打营销電话。但由于用户的申请不需缴纳费用，加上完全依靠行业自律，很多用户提出申请后仍然接到营销電话，这个机制实施的效果并不理想。这种情况后来引起一些州议会的重视，于是才有了州议会通过法律规制来规范電话营销。黑点法虽然是州议会颁布的成文法规，但由于它没有规定对违犯该法的营销者如何处罚，其实施的效果仍然不令人满意。
此外，各州关于電话营销的法律规制都设有一些不予适用的情况，将一些行业排除在该法律的适用范围之外。大量電话营销被排除在外后，已经失去了限制電话营销的目的，企图依靠各州的法律规制来解决電话营销带来的问题，以达到保护電话用户隐私等合法权利的目的，也是无法得以有效地实现的。对于像慈善团体或政治团体这类非商业性组织的募捐活动，由于受到宪法上言论自由的高度保障，其電话营销行为被排除适用相关法规范，无论立法还是司法一般都予以接受和认可。但对于那些商业性质的電话营销行为，究竟哪些应当排除、哪些不应当排除？则没有一个令人信服的标准和依据。有的州由于议员受到院外游说压力的影响，其法律规制的公正性受到严重质疑。如阿拉巴马州关于電话营销的法律规制曾排除25个行业的适用。这样一来，其法规范之目的何在？其目的是否能够得以实现？都无不令人怀疑。
在通过行业自律及各州法律规制限制電话营销的方式实施数年之后，侵害電话用户权利的事件仍然频繁发生。由于各州電话营销的法律规制不能从根本上保护電话用户的隐私，美国国会接受了广大民众的普遍要求，通过联邦国会制定全国统一的電话营销法律规范，以更好地解决電话营销带来的问题。
（一）1991年《電话用户保护法》（缩写为TCPA）
国会制定的第一部对電话营销进行规范的法律是1991年的《電话用户保护法》。当时，美国電话营销的营业额为四亿三千五百万美元，尽管当时有许多人接受了電话营销服务，但在多数電话用户对電话营销感到不堪其扰的情况下，国会顺应民众制定统一性法规呼声的高涨，通过了该项规则。《電话用户保护法》对营业者的以下几种行为进行了限制。（1）一禁止使用自动拨号系统拨打電话给紧急電话、医疗专用電话、传呼机以及受话端付费的電话。（2）禁止使用传真机或電脑设备发送不请自来的广告到传真接受设备。只有在接受者明示同意时，营业者才能对其进行营销。（3）禁止使用预录语音讯息拨打住户電话。该法明确排除了事先明示同意或邀请、具有既存交易关系和免税的非营利机构等几种类型的适用。根据该法规定，如果一个人在12个月之内接到两个以上该法禁止拨打的電话，就有权请求禁止令的救济，并可在实际损失额与500美元两者中选择一个较高的赔偿金。同时，该法授权州政府在个人未提出救济请求时，可代为提起民事诉讼。并明确指出，该法并不影响各州对其州内的電话营销采取更为严格的限制性规定。
（二）1995年《電话营销销售规则》
（缩写为TSR）
1994年美国国会通过了《電话营销消费者欺诈及骚扰防治法》，该法授权联邦贸易委员会针对電话营销中存在的欺诈及骚扰行为制定规范。联邦贸易委员会基于此项授权，于1995年8月颁布了《電话营销销售规则》。该规则不但禁止有误导、欺骗及骚扰的電话营销行为，将拨打营销電话的时段限制为早上8点至晚上9点，该法同时要求每个公司必须建立自己的拒绝来電名单。根据这项规定，在電话用户向公司提出拒绝来電之前，营业者拨打用户電话进行電话营销并不违法，但只要用户向公司提出了不要来電的要求，電话营销公司就不得再向该用户拨打营销電话。
（三）2003年《拒绝来電实施法》
（缩写为DIA）
联邦贸易委员会在后来检查前述《電话营销销售规则》的执行情况时发现，以各个公司分别建立其自身的拒绝来電名单来规制電话营销的方式，无法有效保护電话用户的隐私。一方面是由于该规则允许营业者在電话用户提出拒绝来電之前可以拨打電话；另一方面则是由于電话用户拒绝電话营销的成本过大，用户必须在每一个公司打来電话后，才能逐一地要求该公司把其電话号码从该公司的電话名单中删去。于是，有人提出，能否考虑建立这样一种机制，用户只需作出一次拒绝来電的意思表示就能达到目的？
在这种情况下，联邦贸易委员会于2003年对TSR进行了修改，以弥补其不足之处。根据修改后的规定，只要電话用户提出了拒绝来電的登记申请，電话营销者就不得向该用户拨打营销電话，并且该登记适用于全国范围，对所有電话营销公司都有效。但该法限制電话营销的范围仅为商品或服务，而且只适用于住家電话用户，排除了慈善募款和非住家電话的适用。此外，符合以下条件之一的商品或服务的電话营销仍为合法。 （1）電话营销者得到電话用户事前书面同意； （2）電话营销者与電话用户具有既存交易关系。2003年3月11日，乔治·布什总统签署《拒绝来電实施法》（Do-Not-CallImplementation Act），美国新的電话营销法正式颁布实施。
由于1995年的TSR要求各電话营销公司须建立自己的拒绝来電名单，这种做法被称为“机构型拒绝来電机制”。而2003年的DIA实行全国统一的拒绝来電登记制度，具体由联邦贸易委员会和联邦通讯委员会负责执行，因而被称为“国家型拒绝来電登记规则”。相对于1995年的TSR，2003年的DIA具有一劳永逸的作用。根据DIA的规定，電话用户只需进行一次申请登记就可以达到拒绝接听所有营销電话的目的，電话营销业者需通过付费才能取得登记名单，且不得对名单上登记的用户拨打营销電话。该法颁布后，受到普遍欢迎。据称，该法刚开始接受用户登记时，第一天高峰的时候，1秒钟就有158个電话申请登记，两天之内就有73万5千个電话号码申请登记，在短短两周之内，有将近三分之一的家庭表示不愿意接受营销電话。
四、对美国電话营销法律规制的评析
美国電话营销法经过多年的发展和完善，对于保护電话用户隐私、防止欺诈等起到了重要作用。尽管如此，美国電话营销法仍然存在一定的问题，并受到一些挑战，这些挑战主要来自法院的司法审查。虽然前述法律对其适用范围做出了一些例外规定，将某些電话营销排除在其适用范围之外，但在一些案件中，法院仍然认为相关法律侵犯了電话营销者受宪法保障的言论自由。
根据《拒绝来電实施法》，具有既存交易关系的電话用户被排除在其适用范围之外。立法者考虑的是，允许营销公司在这种情形下打電话给与其具有既存交易关系的電话用户，是因为他们相互之间存在一定的利益关系。一般而言，对于電话用户来说，当他们接到具有既存交易关系的营销公司打来的電话时，其受到的干扰相对于没有既存交易关系的公司打来的電话要小，因为与陌生電话相比，用户接到与其有联系的公司的来電是可以预期的，而接到后者的電话时则往往会产生一种莫名的惊诧感，继而很可能有一种受骚扰和電话隐私被侵犯的感觉。尽管如此，并不意味着所有具有既存交易关系的電话用户都被排除在该法实施范围之外，因为这种情况仍然要受到1995年TSR的限制，即当具有既存交易关系的用户向電话营销公司提出不要来電的要求后，公司就要把该用户的電话登记在自己的拒绝来電名单上，以后就不得再对其进行電话营销活动了。可见，通过各電话营销公司拒绝来電名单和国家统一的拒绝来電实施法相结合，電话用户能够将那些不愿接听的营销電话拒之门外，从而达到有效地保护電话用户权利的目的。
但这两种机制的结合并不能使所有電话用户都能根据自己的意愿决定是否接听某种营销電话。
（1）拒绝来電实施法明确规定其仅保护家用電话，对于营业性的非家用電话并不在其保护范围之内。网其保护的電话用户的范围明显较窄，使得很多营业性的非家用電话用户的权利得不到有效保护，即使其不愿接受電话营销，也不能按照该法的规定提出拒绝来電登记申请。
（2）由于立法者担心最高法院有对非商业性言论实行严格审查标准，若将其纳入拒绝来電法适用范围内，可能被判违宪，因此将慈善捐款電话营销活动排除在适用范围之外，这种慈善捐款不仅包括慈善团体直接进行的慈善捐款，也包括其他营利性公司及電话营销公司进行的電话营销慈善捐款。这就使得電话用户无法通过向各公司提出勿来電要求的方式拒绝慈善捐款的营销電话，即使電话用户不愿意接听这类電话，慈善捐款营销電话的合法性也使他们无法获得补救措施。此外，由于慈善捐款包括慈善团体和其他赢利性公司及電话营销公司进行的慈善捐款，这种规定容易被一些赢利性公司和電话营销公司利用，它们可以利用慈善捐款的合法形式，去实施法律所禁止的電话营销行为。
（3）虽然《拒绝来電实施法》可以使電话用户只需提出一次拒绝来電登记申请，就能拒绝所有营销電话，但这种一劳永逸的办法并不一定符合電话用户的意愿。因为有的電话用户不希望拒绝所有营销電话，而是愿意接听某类或某几类营销電话，这种一次申请就能拒绝所有营销電话的做法显然无法满足这类電话用户的需要。所以该规定表面上看似乎效率很高，且节省了電话用户的成本，却只能满足那些拒绝所有营销電话用户的愿望，无法满足那些愿意接听部分营销電话用户的需求。
五、美国電话营销法律规制对中国的启示
住家隐私在现代国家被认为是一个自由、文明社会的最高秩序之一，应受到高度保护。美国作为当今世界商业和電子信息产业最为发达的国家之一，其電话营销法律制度经过不断完善和发展，已成为保护電话用户权利的一道重要屏障，虽然仍然存在一些缺陷，但其中有许多地方是值得我们学习和借鉴的。近年来，電话营销在中国也有所发展，由最初的地下运作转向为一种官方认可的合法营销模式。2008年5月21日，保监会颁发了《关于促进寿险公司電话营销业务规范发展的通知》（以下简称《通知》），该《通知》对于规范保险電话营销起到了一定的积极作用，有利于保护客户的合法权利。但总的来说，中国電话营销法律规制仍然存在许多问题，尚待进一步完善。
（一）对中国现行相关電话营销法的分析
保监会于2008年颁发的《通知》对電话营销业务的定义和销售区域、保险公司的内部管理、加强销售机构和销售人员的管理等方面做了较为详细的规定。并明确要求养老保险公司、健康保险公司的電话营销业务参照本通知执行。《通知》对保险電话营销进行了定义，即“本通知所称電话营销，是指保险公司通过自建或使用合作机构的電话呼叫中心，以保险公司名义或合作机构名义致電客户，经客户同意后通过電话方式介绍和销售保险产品的业务。”
《通知》明确规定，保险電话营销要经过“客户同意”。从其内容可知，这里的“同意”并不是指需经客户事先同意后保险電话营销者方可拨打其電话，而是指保险電话营销者拨打客户電话后，对于“是否投保”这一决定需要获得客户的同意。该规定的问题在于，（1）由于保险公司或其合作机构并没有事先建立拒绝来電登记表，保险营销者在不知客户是否有购买保险意愿的情况下，为了获得更多的营销机会，必然会根据其掌握的電话信息向所有潜在客户拨打電话，从而对那些没有购买保险意愿的客户造成了一种滋扰。（2）实践中，尽管《通知》规定了保险公司必须使用从合法途径得到的客户信息，但在当前中国个人信息保护法尚不健全的情况下，保险電话营销者往往通过各种手段甚至非法途径获取客户電话信息，然后置電话用户意愿于不顾，随意拨打其電话，这进一步扩大了对電话用户的滋扰范围。由此可见，在保险营销者拨打客户電话之前，客户并没有要求拒绝拨打其電话的机会，即使客户不同意投保，在其表示不同意之前实际上已经接听了他不愿意接听的電话，在这个过程中，電话用户实际上失去了选择是否接听保险营销電话的权利。
为防止保险营销者随意拨打客户電话，《通知》规定了保险公司应根据不同地区、不同人群的社会习惯，严格管理電话呼出时间，并设置专门人员定期核查销售过程電话记录。对拒保客户应做记录，避免对客户造成滋扰。该规定还要求電话营销公司建立自己的拒绝来電登记表，对那些登记拒保的電话用户不再拨打他们的電话。
这种规定存在如下问题。（1）对拒保客户所做记录是在保险营销者已经拨打客户電话遭到拒绝之后而做的记录，即使以后不再拨打这些客户的電话，实际上已经对他们造成了滋扰的事实。（2）这种行业自律性的规定，其实施效果是值得怀疑的。由于是由保险公司的人员自己核查销售过程電话记录，然后对拒保客户做记录，问题就在于保险公司的人员对拒保客户是否做记录？记录后销售人员是否不再拨打这些客户的電话？这些都完全靠保险公司自行管理，如果销售人员违反规定，在客户第一次拒保后，再次拨打该客户電话，造成对客户的滋扰，也没有惩罚措施。销售人员在没有外部监督和惩罚顾虑的情况下，这种规定的实施效果无不值得怀疑。
（二）从美国電话营销法律规制中获得的启示
1.扩大電话营销法律规制的范围
目前，中国只有保监会发布的针对保险公司的電话营销规范，其他行业的電话营销还没有相关规范予以规制。事实上，中国的電话营销在很多行业都广泛存在，除了保险行业外，还有诸如房地产、装饰装修、证券、信用卡、電信服务、保健美容产品、各种纪念品推销、教育培训，等等。在缺乏相关法规予以规范的情况下，各个行业的营销者为了在激烈的竞争中扩大自己的市场份额，必定会运用電话这种便捷的通讯手段，置電话用户的意愿于不顾，擅自拨打其電话，造成对電话用户的干扰。由于“一个人有了专属的排他性的个人行为权后，他才会得到激励，才有动力从事他认为值得的社会经济活动”。因此，为了有效保护電话用户的权利，防止電话营销者随意拨打用户電话，应扩大電话营销法律规制的行业范围，从目前的保险電话营销扩大到所有利用電话从事商业性质的商品或服务的推销行为，而且规制的電话用户范围不限于家庭電话，还应包括办公電话和各类营业性電话在内的非家用電话。
2.提高電话营销规制的法律位阶
现有的保险電话营销规制是由保监会颁发的，保监会是国务院直属的监督管理全国保险市场的行政部门，由其颁布的规范性质上属于部门规章。这种由国务院部门进行规制的状况存在以下几个问题。（1）这类规范的法律位阶较低。在中国法律体系中，部门规章的法律位阶低于宪法、法律和行政法规，这就使其适用范围和管辖事项受到限制。（2）容易导致電话营销规范缺乏统一性。由于国务院各个部门分别管辖不同领域的行政事务，由各个部门对其管辖范围内的事务进行规范，虽然可以发挥各部门的专业职能，但无法对本部门之外的其他事务进行规制。如果要对所有从事商业性质的商品或服务的推销行为进行规制，国务院各个部门就会对自己管辖的事务分别制定相应的部门规章，其结果就是容易导致各规章内容不协调，缺乏统一性的情况发生。为了有效地规制所有電话营销行为，应提高電话营销规制的法律位阶，由国务院统一制定電话营销行政法规，这可以防止不同规范之间内容不协调的情况发生，实现同类法规范的统一性，在实践中也便于实施和操作。
3.完善電话营销法律规范的内容
（1）关于電话营销者拨打客户電话的时间。根据现行保险電话营销规范的规定，電话营销者可以未经電话用户同意直接拨打其電话，如果電话用户拒保，由保险公司专门人员做下记录后，下次就不再对其进行電话营销了。为了防止電话营销者侵犯電话用户隐私、对電话用户造成滋扰，应对这种规定进行修改，完善营销者拨打電话的时间和方式。電话营销者应只对事先所了解到的愿意接听营销電话的用户进行推销，如果未经同意直接拨打用户電话，对那些不愿意接受電话营销的用户必然造成滋扰。可以考虑借鉴美国的做法，不愿意接听营销電话的用户向特定机关提出登记申请，建立全国统一的拒绝来電登记表，電话营销公司向登记机关购买该登记表，对登记表上的電话用户不得拨打其電话。另外，营销者向愿意接听营销電话的客户推销产品或服务时，也应设置时间限制，不能在客户夜间休息时拨打其電话，可以考虑将拨打营销電话的时间限制为早上9点至晚上6点左右这段时间。
（2）关于不予适用的例外规定。第一，事前书面同意的例外规定。如果客户事前书面同意某電话营销公司向其进行電话营销，可以将其排除在電话营销法律规范的适用范围之外，该例外规定适用于已向国家特定机关提出拒绝来電登记申请的電话用户。由于有的用户虽然排斥某些营销電话，但愿意接听其他某类或某几类营销電话，于是可以通过书面同意的方式排除電话营销法律规范的适用，从而达到满足这类用户需求和愿望的目的。第二，具有既存交易关系用户的例外规定。電话营销公司与具有既存交易关系的用户之间存在一定的利益关系，在用户提出拒绝来電之前可以拨打其電话，但如果用户提出拒绝来電后，就应该受到電话营销法律规范的限制而不得再拨打其電话了。
（3）关于電话营销者拨打客户電话的方式。将营销者拨打客户電话的方式限制为人工電话，禁止使用语音自动拨号系统向客户进行電话营销。随着科技的发展，出现了一种语音電话，营销者通过智能语音電话软件，能够自动地挨个向每个客户拨打電话，并播放预先录制好的语音信息。这种自动拨号系统虽然给電话营销者节省了人力，却给電话用户带来极大的不便。语音電话一方面容易被一些人滥用，增加電话用户受欺诈的危险，尤其是老人或小孩接到这种電话时更是如此；另一方面，由于它是自动播放预录音信息，客户只能被动地接听，无法主动提问或发表意见，在失去了与营销者沟通和对话机会的情况下，客户对其推销的商品或服务不能进行详细和深入的了解，侵犯了客户作为消费者的知情权。
六、结语
当今社会，電子信息技术在商业领域得到广泛运用，它在推动经济进步和提高人们生活质量的同时，也给人们的生活增加了潜在的风险。電话营销拓宽了企业的营销渠道，在提高了公司营销效率的同时，又给消费者提供了便捷的服务，具有值得肯定之处，但若控制不好，它也很容易给人们带来不便和损害，这就是国外对電话营销进行法律规制的缘由所在。
電话营销在中国作为一种新型营销手段得到越来越多企业的重视，但由于中国对于電话营销欠缺合理的法律规制，通过電话营销对電话用户进行欺诈、侵犯電话用户隐私的现象时有发生，使公民的财产权和人身权受到了不同程度的损害。加强对電话营销的法律规制是当今世界各国的普遍趋势，随着電话营销在中国各个行业普及率的提高，以及其侵权事件的频繁发生，我们不仅应当从营销学角度研究電话营销，促进其发展壮大，而且更应该加强对電话营销法律规制的研究，才能推动这种营销模式的健康发展。電话营销法律规制问题是中国市场经济法制化的重要内容之一，不仅对于促进这个行业本身的发展具有积极作用，而且更重要的是，随着中国社会经济发展和公民权利意识的增强，電话营销法律规制对于防止電话营销者侵犯公民权利也具有异常重要的意义。总之，从国外電话营销法律规制的经验，以及中国電话营销发展现状和趋势来看，加强中国電话营销法律规制已成必然之势，这是推动中国電话营销健康发展的重要保障。
责任编校：瑞生
法律规制论文范文第4篇
[摘要]随着我国新《公司法>的修订，一人公司的法律地位最终在立法上得到了认可，作为一种新的公司形态，一人公司对传统的公司法的一些基本理论构成了直接的挑战。如何在法律上对其进行规制并使之健康发展，成为当前亟需探讨的问题。
[关键词]一人公司；传统公司法；冲击；规制
自1897年英国以萨洛蒙诉萨洛蒙公司案(Solomonv.Solomon&Co，Ltd)确立一人公司独立法律人格开始，世界上已有美、德、法、日等国纷纷通过判例或立法形式肯定了一人公司的法律地位。这在某种程度上对传统公司法制度的一些基本理论构成了直接的挑战。在国际经济一体化及中国经济自身发展的要求下，对一人公司是否给予承认，如何进行规范。诸如此类问题都引起了国内法学界和司法领域的共同关注。
一、一人公司概述
(一)一人公司的性质。一人公司(one-man company，one-member company)又称独资公司，是指股东(自然人或法人)仅为1人，并由该股东持有公司的全部出资或股份的公司，包括有限责任公司和股份有限公司。一人公司是一种特殊的公司形态，其独特的法学特征主要表现在：(1)股东的唯一性，不论是设立时的一人公司还是设立后由于股份转让而使全部股份由一人持有的一人公司，在其成立或存续期间，公司的股东仅为一人，全部股份或出资均为其持有。(2)责任的有限性，一人公司的股东以其出资额为限对公司的债务承担有限责任，这也是一人公司区别于其他独资企业的显著特征，尽管投资主体的单一化是两者的共同之处，但一人公司的股东对公司债务承担有限责任，而独资企业主对企业的债务承担无限责任。
一人公司在理论上可划分为形式意义上的一人公司和实质意义上的一人公司。形式意义上的一人公司，指的是设立时股东即为一人，或者设立时股东为二人以上但在存续过程中由于出资和股份的转让、继承、赠予等原因而致股东仅剩一人的公司，前者称为设立时的一人公司，后者称为存续中的一人公司；实质意义上的一人公司，则是指公司股东在人数上为复数，但实质上只有一人为“真正的股东”(BonaFideShareholder)，其余股东仅是为了使公司在形式上符合公司法的规定或为配合真正股东的目的而充任挂名股东。在不承认一人公司合法地位的国家，实质意义上的一人公司在实践中也广泛存在，实际上这是当事人规避法律的产物，是在公司法不合理规定下的一种非正常的公司形态。由此在实质股东与挂名股东之间，以及挂名股东是否应该享受权利承担义务的问题上产生了很多不必要的纠纷与矛盾。在允许设立一人公司的国家，实质上的一人公司就没有存在的现实意义了。
(二)一人公司的由来。一人公司获得承认肇始于英国1897年萨洛蒙有限公司案(Solomonv V·Solomon&Co.Ltd)。自此，一人公司由事实上的存在走上立法的道路。最早以成文法的形式肯定一人公司法律地位的是1925年的列支敦士登制定的《自然人和公司法》。从西方各国的立法看，对一人公司的态度一般都经历了从各国公司法禁止一人公司的设立，到逐步承认存续中的一人公司，一直到完全承认一人公司的合法性，不同的只是各国的具体规定有所区别而已。从世界范围看。完全禁止一人公司的国家为数并不多。而完全肯定或附条件的承认者居多数，有的国家如列支敦士登、德国、日本、加拿大不仅允许设立一人有限责任公司，而且允许设立一人股份有限责任公司；有些国家比如法国、比利时、丹麦等只允许设立一人有限责任公司；有的国家比如奥地利、瑞士等禁止设立原生型一人公司，但是并不否认继发型一人公司。
应该说，一人公司的存在与迅猛发展是源于社会经济发展对它的客观需求。首先。股东承担有限责任是一人公司产生的内在驱动力，而巨额资本的涌现为一人公司的发展奠定了物质基础，同时传统公司在实际运行中往往使股东大会流于形式，沦为大股东操纵公司的合法工具，股东会的失效不仅使“所有与经营分离”形式化，而且也使公司的社团性趋于淡化。因此，这种传统公司内部制衡机制在实际运行中的变异实质上催生了一人公司的存在与发展，由于现代市场经济中存在着繁殖一人公司的适宜土壤，法律采取否认一人公司的态度，不仅无法取缔_实质一人公司的存在，而且不能有效地规制一人公司，甚至可能造成公司法理论与实践的矛盾和混乱，加剧一人公司的滥用倾向。所以，从列支敦士登于1925年率先以立法形式承认一人公司开始，许多国家或地区纷纷修改司法或相关法律，先后不同程度地承认了一人公司的合法性。
二、一人公司对传统公司法的冲击
(一) 对传统公司社团性理论的背离。在传统的公司法理论中，建立在复数股东之上的社团性是其最核心的理论基础，而一人公司由于其天然固有的特质无疑对此造成了巨大的、无法调和的冲击。在一人公司诞生之初曾引起法学界，特别是大陆法系的德、日等国的法学界对其是否具有法人资格的激烈争论。一种意见认为，只有复数人员组成的团体才能独立地从事营业贸易，享有法人资格，团体以外的个人不能享有这个权利。与之相对的意见认为，法人制度不过是为了赋予企业组织的独立人格而在法律上拟制的产物，个人也可以享有这种法律上的人格而经营公司业务。公司的法人资格不应受成员人数的左右， 所以一人公司也具有法人资格。
随着经济发展对一人公司的客观需求和研究的深入，肯定一人公司的法人资格成为通说。为了解决一人公司与社团性的矛盾这一难题，理论界提出了两种学说，试图将其本质表述为社团法人。一是潜在社团说，该说认为，一人公司的股份虽集中于一人股东，但公司设立后，由于股份的转让，仍存在变为复数股东的可能性；--是股份社团说，认为股份公司的构造并非基于股东的复数而是基于股份的复数。由于股份总数是复数，因而一人公司不失社团法人的性质。这两种观点仍囿于公司的社团性框架内，希图证明一人公司具有社团性而承认其具有法人人格的合理性。但事实是，社团法人的社团性最突出的表现在公司是建立在股东之复数基础之上而非股份复数基础之上。而且潜在社团说也无法说明许多一人公司是由唯一股东有意设立并维持之，并无回复为复数股东的意思。因此这两种观点都难以达到预期的证明效果。于是有人撇开公司社团性的困扰，试图换一个角度来探讨一人公司之合理性，提出了特别财产说，认为公司是由从一般财产(股东个人财产)分离出来的特定营业财产所构成，它是不受其成员人数多少的左右，在法律上独立承担责任的单位，该学说进而认为，所谓一人公司之实体，乃指公司之特别财产，能够独立承担法律责任，即指一人公司具有法人性，特别财产说否定了一人公司是社团，这无疑是正确的结论，但它无法说
明一人公司的财产为何具有特别性。为何可以使一人股东享受有限责任，而无限公司的财产就无此作用。虽然如此，但它的确使传统公司社会性的理论基础被极大的动摇了，这样，也就迫使人们不得不脱离社团法人的思路。对公司的本质作另外的思考。
从公司的发展史来看，任何类型的公司首先都是源于经济生活的需要，而法律就是在对各种类型|的公司l的不断调整中适应经济生活的需要。现代公司制度的萌芽是意大利的康曼达(Commenda)合伙和英国的合股公司等团体组织，由于当时个人资本累积不够厚实导致个人经营的资本能力有限，因此，经济发展对法人制度的集资功能要求强烈，所以早期各国的公司立法都很注重公司的社团性。后来，随着生产力的不断提高、资本累积的加剧使得一些个人和单个企业资本力量不断增强，已具有了巨额投资的能力。法人制度所显示的从少数资金汇集成大宗资本的集资功能，对于投资者来说已经不断弱化。
以上表明，社团性这种伴随着公司的诞生、源于当时经济发展需要的特征随着时代的变迁应当逐渐成为历史。一人公司对传统公司法人理论以社团性为核心的范式体系的挑战，不可避免地预示着公司制度的变革。实际上，公司做为法人组织，应着重强调其独立于出资人的性质，而不应一味拘泥于社团性的形式，正如有学者指出：公司的本质应当是独立人格、资本联合、有限责任以及财产所有与财产经营的分离的融合。
(二)对传统公司法人独立人格的挑战。传统公司法人理论认为，法人是相对于自然人而言的一类民事权利主体，指按照法定程序设立，有一定的组织机_构和独立支配的财产，并能以自己的名义享有民事权利承担民事义务的社会组织。按传统公司法理论，公司的独立人格是以股东与公司在财产和运营上的分离为前提的，而且公司法人责任的独立’(即股东的有限责任)是以法人独立人格为前提的。这种分离首先表现为公司财产和股东财产的彻底分离；其次表现为股东的股权和公司经营权的彻底分离。由此可见。分离原则作为公司法人制度的基本原则，是公司法人人格与股东有限责任得以确立或存在的基础和前提。当这种分离原则被贯彻执行，就在股东和债权人之间形成一层面纱，使得债权人不能越过法人直接追究股东的责任，股东就可理所当然的享受有限责任而免受公司债权人的直接追索。
然而一人公司由于一人股东往往既是公司财产实际的所有人，同时又是公司的经营管理人或实际控制着公司经营管理的幕后指挥者，破坏了传统公司法·人制度中的分离原则。在这种情况下，公司法人治理结构具有的相互制约机制无法发生作用，许多确保贯彻分离原则的规定，诸如资本多数决原则、董事忠实义务责任、信息公开制度等都将面临巨大挑战，股东与公司很难真正的分离，公司的独立法人人格难以保障，一人公司的独立责任很可能会失去基础。所以当一人股东，滥用其有限责任地位侵害债权人利益时，债权人就有理由认为出资人就是公司本身，这时债权人就应当享有请求出资人对公司债务承担无限责任的权利，因为既然出资人不愿放弃对公司的控制权，那么他就不应享有有限责任制度给他提供的投资保证。也就是说，在公司成员滥用其有限责任地位，并因此给第三人造成损失时，法律应责令其以个人财产对因其行为产生或增加的公司债务承担责任，这就对传统公司的独立人格及股东的有限责任理论提出了挑战。
(三)对传统公司组织机构的挑战。传统的公司组织机构以公司股东多元化为基础来设立，其基本结构是股东会一董事会一监事会三会并立的体系，这一结构系统是经过长期实践探索，在奉行资本平等、同股同权，效率优先、兼顾公平，权力明晰、相互制衡的原则基础上确立起来的。这种分权与制衡的公司机构具有一定的科学性，使得复数股东之间相互制约、相互协调，并通过股东大会、董事会及监事会，分别执掌意思决定权、业务执行权及监督权，借助上述三机关权力分离所生的制衡，从而达到公司内部自治监督的目的，同时也在一定程度上解决了公司经营管理者可能滥用权力的问题。
然而一人公司由于其社团性的缺失，从而使原本复数股东之间相互制约、相互监督的机能将随一人公司的存在而丧失。一人公司内部股东和董事常常两位一体，治理结构简单灵活，与建立在产权多元化基础上的传统公司法人治理结构难以吻合。股东会的召集程序、各项议事的资本多数决规则，都将因一人公司的存在而失去其实际意义，公司的意志也不再是多数人的共同意志，而是单一股东的意思表示。这将使传统公司法关于内部组织机构的规定难以真正有效地实施。由于公司唯一股东可直接控制公司，则难免会通过不当方法或滥用权利将公司财产直接或变相转移给自己或他人，削弱公司对债权人的担保财产，危害交易安全，损害债权人利益和社会公共利益，从而产生股东个人利益与公司利益的矛盾，公司利益与社会利益的矛盾。这将使传统公司法关于公司组织机构的相关制度面临现实的挑战。
三、一人公司的法律规制
市场经济是法制经济，基于一人公司可能出现的种种风险，应在确认一人公司合法性的同时，通过相关的法律制度来有效地对其进行规范。因此，公司法理应针对一人公司之负面效应，构建一套有利于其扬长避短、行之有效的解决方案，使其不良后果缩小到最低限度，使一人公司在科学严谨的法律体系下良性运转。从世界范围来看，赋予一人公司合法地位的国家都无一例外地在公司法中加强了对一人公司的法律规制。如相继导入最低资本金制度，强化资本充实义务，严格资本维持制度，坚持登记、公示及必要的书面记载制度，以及明文规定一人公司股东无限责任之补充等等。我国新修改的《公司法》中关于一人公司的相关规定，为完善我国对其进行立法规制进行了有益的探究。
1、在资本制度方面对一人公司进行规制。公司注册资本代表了公司对外清偿债务的能力，在很大程度上是公司信用的表征。所以，对一人公司应规定比普通有限责任公司更高的最低注册资本数额和更为严格的缴纳方式。我国在新《公司法》对一般的有限责任公司规定了较为宽松的授权资本制，而对一人公司仍采用严格的法定资本制，规定一人公司的注册资本最低限额为10万元，并应一次足额缴纳公司章程规定出资额。以防止一人公司在设立中的欺诈和投机行为。
同时，为了使最低注册资本具有实际意义，还应重视公司注册资本金的充实。因为在实践中一人公司中很容易出现资本不实或资本混同的问题，资本充实义务的履行，在一人公司的场合，无疑更具有现实的意义。强化资本充实义务主要使股东要完全和适当履行出资义务，防止出资不实或抽逃出资。除了规定一人股东的出资种类必须以具有客观经济价值之资产为限，不得以劳务、信用等非客观物质出资外，还应强调一人公司股东出资应当以现金为主，并明确非现金出资的比例。同时，应根据不同的出资种类，规定不同的出资履行程序，对于非现金的出资，必须履行
严格的出资评估和定期核查程序，以增加一人公司资本的透明度和方便对其资产的复查。
2、实行严格的登记、公示和必要的书面记载制度，严格规定一人公司的设立条件和设立程序，禁止滥设一人公司，禁止一个自然人设立多个一人有限责任公司。防止一人公司的滥设，就必须强化登记机关的权力，实行实质审查主义、公示主义。为了使一人公司的债权人在公司交易时充分了解公司的状况，一些国家要求一人公司在设立时或设立之后成为一人公司的，均需向公司登记机关进行登记以备公众查阅。日本和德国公司法均规定了一人公司唯一股东的登记和公示制度。有的国家的规定更为严格，不仅要求设立时要登记，还要求公司设立后的运营状况也要登记，以增加公司的透明度，如欧共体第12号指令就要求，一人股东应执行股东大会的职权，但以股东大会身份通过的决议应当以书面形式入档。这种书面记载制度增加公司的透明度的做法，确实是值得我们借鉴的。
3、建立严格的公司财务制度，加强对一人公司的财务监督，严格禁止自我交易，杜绝公司的财产与股东的财产发生混同。既然一人公司属于法人的一种，其财产就必须独立，且严格和个人财产分离。公司登记部门、税务机关、专门的会计公司以及会计师事务所应从外部加强对一人公司财务会计事务的监督和培训。一人公司的各种业务活动，活动场所和账簿清单要和股东个人的业务往来分开操作。健全公司财务制度，将公司每一笔业务登录在册，形成备忘录和年度财务报告，以便对公司的财务进行审查，减少公司财产被转移、隐匿的机会。
4、建立一人公司的法人担保制度。这种制度主要是加强了股东个人的责任，一人公司的股东除了以其出资额为限对一人公司承担责任外，在公司破产或解散清算时。其财产不足以清偿债务的，应当承担有限的担保责任。例如，其有限的担保责任范围可定为股东原出资额的一倍。当然。这在实质上通常会使一人公司清偿债务的资金超出了公司成立时的注册资金，从而无形中提高了一人公司的最低注册资本。所以，这种担保制度的规定，不应当是强制性的规定，而应当是一种任意性的，毕竟一人公司也是法人，是法人就应当承担有限责任，何况有限责任也是一人股东投资办公司的动力源泉。一人公司为了取信于对方交易人，可以向交易人披露本公司的法人担保情况，以加强本公司在市场上的竞争力，从而获得更多的交易机会。法律通过这样的调整，会在一人股东、一人公司与外部利益相关人之间实现权利义务的相对平衡。
5、实行公司法人人格否认制度。公司法人资格否认。在英美法系就是“揭开公司面纱”(piercing the corporateveill制度；而在大陆法系德、日、法等国就是所谓的“直索”制度，即“法人在法律上独立性的排除，假设其独立人格不存在之情形”。正如美国法官塞波恩(Sanbom)在美国诉密尔沃基冷藏运输公司案的判决书中说的那样：“一般说来。公司应被认为法人并具有独立的人格。然而，公司作为法人的特征，如果被利用为工具，以图挫折公共便利，使非法行为正当化，或者意图维护欺诈，作为犯罪的抗辩，法律上应将公司视为无权利能力的机体。”
由于一人公司股东因无其他股东可以牵制单一股东，公司独立人格和有限责任被一人股东滥用之可能性，远远超过非一人公司的场合。虽然公司立法规定了一系列的事前预防制度，但毕竟这种防范措施不是万能的。这就给公司法人人格否认制度在一人公司的适用上留下了广泛的空间。如果单一投资者试图将股东等同于公司，严重背离公司与股东的分离原则，从而导致公司与股东人格差别客观上不明了，法人独立存在的根据丧失殆尽，为了保护债权人的合法权益，惩罚恶意投资者，有必要赋予债权人。“揭开公司面纱”以实施事后救济、对投资者直接追索的权利。因此在单一股东滥用权力的情况下。法院可以强制单一股东承担个人责任。一般来讲，滥用权力情况包括：一人公司股东滥用公司法人资格回避法律；或利用法人资格回避契约的义务；或利用法人资格欺诈第三者等。这些情况出现时，法院可以否认一人公司的法人资格，强制该公司股东个人承担责任，以保护债权人和社会公共利益。维护正常的经济秩序。
公司法人人格否认理论的适用是以公司具备独立的法人人格为逻辑前提的。在承认其法人存在的同时，只是针对特定事件否认其法人人格，将公司与其股东在法律上视为一体。所以，公司法人人格否认法理不是对公司法人人格制度的否定，而只是对这一制度必要的补充和完善，是对失衡的公司利益关系的一种事后规制。
综上，随着2005年我国公司法的新一轮的修订，一人有限责任公司最终在我国立法上得以确认，从而与我国经济发展和深化企业改革以及建立市场经济法律体系相适应。但是，对一人公司相关法律问题的探讨还将随着经济发展的需要继续下去，以求建立合理的法律规制体系。更好地对一人公司进行规范。
责任编辑：秦玉珍
法律规制论文范文第5篇
摘要：针对中央两办下发的《关于加强和改进村民委员选举工作的通知》中涉及到的村委会选举失范问题，学界现有研究大都是政策解读式的理论分析，缺乏必要的解释力。所以本文试图从实证研究的角度出发，对个案村庄村委会选举中出现的贿选，非法使用暴力和村民自治权受到上级部门过度干预等不规范现象进行考察，以形成对当前村委会选举所面临困境成因的更具解释力的分析和思考。
关键词：村民自治；贿选；原因；监督机制：民主建设
一、理论缘起
2009年5月30日，新华网公布了中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加强和改进村民委员会选举工作的通知》。其中第五条提出，坚决查处村民委员会选举中的贿选等违法违纪行为。“对参与或指使他人以暴力、威胁、欺骗贿赂、伪造选票、虚报选举票数等违法手段参选的，一经发现即取消其参选资格，已经当选的，其当选无效；违反治安管理规定的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。此通知一出，学界反响热烈，不同学科的学者分别从不同角度提出了自己的观点与看法：
于建嵘教授从利益与制度博弈的角度看待贿选产生的原因，他认为对于实施贿选的人而言，他们之所以选择贿选的方式来干预选举是因为他们能够通过贿选获得更多的利益。参加选举的村民之所以能够接受贿选，原因在于缺乏长远眼光和权利意识。同时，上级领导部门对于贿选的态度暧昧，监督职能发挥不到位，也对贿选行为起到了推波助谰的作用，使得贿选行为被间接鼓励。再者。相关法规也存在操作性不强和具体规定模糊不清的弊病，也都给村干部的贿选行为提供了可操作的空间。在此基础上，于建嵘教授认为通知中“加强对候选人治村设想或竞职承诺的审核把关工作。要引导候选人着力围绕发展经济、完善管理、改进服务提出方案和措施”的提法是明显的越权行为，是对村民自治的过度干预，他认为要解决贿选等须规范问题必须从“解决村庄”“集体资产”的管理权限问题，在立法层面应吸取其它国家和地区应对非法竞选活动的法律经验，让法律发挥事前的预防作用，发挥村规民约的作用”等三个方面着手来抓。
蔡定剑认为贿选是民主制度必然的伴生品，在人类民主发展的历史上，贿选一直就伴随着选举的过程，中国目前村级民主选举中的贿选现象也不例外。究其原因，(1)选举过程的暗箱操作，不透明。(2)贿选之所以越来越严重，是因为规范选举的有关法律迟迟没有跟上，这一点和于建嵘教授的观点是一致的。(3)乡镇干部意图操纵选举，使得选举的公平性丧失，即使出现选举中的贿选行为农民也是无处获得有效的救济。他认为农村选举要走出贿选的困局就要“通过地方立法方式把这些精神明确化、具体化、制度化。比如对贿选，还可以根据各地实际，做出列举性的明确规定。特别是对选举中是否贿选的纠纷，应有快速有效的裁定和处理机制，使贿选得到及时严肃处理，才能真正解决贿选问题。解决农村的选举腐败问题，提升民主选举的质量，各级党委和政府必须真正重视民主建设。把它作为重大事情来抓，建立基层政府和有关部门指导监督村委会选举的责任制，使失职人员承担一定的政治责任和法律责任，如此才能使农村选举走出困局。”
刘伟对于贿选等问题的研究更为深入，他试图跳出选举来看选举，从治理的角度和民主发育的条件出发，把村庄划分为四个类别来研究不同村庄出现贿选的社会基础。认为不应该仅仅停留在就事论事地讨论如何防止贿选这一技术层面的问题，而应该把选举和选举之后的治理联系起来看待，并对不同类型村庄的社会基础展开研究，试图查找出贿选等不规范行为的深层原因。
顾肃则认为，中央下达文件是需要的，但这远远不够，还需要如村务公开、舆论监督、独立机构审查等机制的不断健全，才能保证基层民主不流于形式。另外，还应监督村干部在任期间的行为，以及提高村民的政治觉悟。
其他学者也都对这一问题提出了自己的看法，这里不再赘述。从总体看，他们的观点可以说每个方面都有所涉及，但是没有一个方面讲透彻，比如学者们都提到了要加强干部在任期内的监督，但是任何有效的监督方式都没有提出来；有的观点甚至大相径庭或相互矛盾，对于同一份文件可以有着完全相反的解读；有些学者的观点甚至与村民自治的精神背道而驰。强调把监督的权力更多地上收给上级政府部门，而事实已经证明这是不可取的，否则村民自治也不会走到今天这样；那么究竟村民自治走入今天这样的困境的原因是什么?除过以上学者们提到的那些之外，是否还受到其他方面的因素的制约?村民自治如何走出当前的困境?带着这样的问题，笔者进行了一次专题调研，在鲜活的实践中发现了一些很有价值的经验和材料。
二、实践的检视
笔者在2009年7月份对一次村民选举活动进行了实地调研。现将主要情况介绍如下：这个发生选举的村庄位于关中平原腹地，是一个典型的农业型村庄，村庄公共资源缺乏，村庄大概有三千多人，村庄民国时期原是南北两个不同的村子，后合并为一个村子，现仍有南街和北街之分。村子内部大小有十几个姓氏，但并没有任何一个姓氏在人数上占有优势，可以说是西部一个很普通的村庄。也许正是因为他的普通，所以更有代表性，2008年暑期。应华中师范大学中国农村问题研究中心的要求。笔者曾经选定该村作为调研点从事过为期二十天的调研，在当时调研的过程中，笔者曾就村民自治的相关问题做过调研，当时村民们给的答案是：村民自治以前从来没有听说过，村里近两年也搞了选举，但是从来没有人认真过，干部们都是拿着票箱公开填写选票，村民们都知道有秘密选票的说法，但也都没有当回事，所以整个选举过程也都是走过场。
但是在此次笔者到达这个村庄的时候，却见识到了一场颇为壮观的村民选举过程：在选举之前，村中形成了两个派别，其中一派是以老书记为首的南街派，北街也产生了自己的选举团和候选人，姑且称为北街派。南街派的老书记已经连任了两届。这一次是要为继续保住自己的位子而竞争，北街派作为村庄政治的新生力量，则志在夺权。据当地村民讲，南街派为了保住位子。拿出30万元上下打点，一直把钱送到了乡、县、市的有关方面。在村内则挨家挨户送钱拉票，为此，南街派的选举小组成员每人都被分配了拉票贿选的名额地举小组要求各选举小组成员务必在规定的时间内“搞定”各自的贿选对象。
北街派听闻到南街派的举措之后，马上从外面请来了有黑社会势力背景的人员做打手，由北街派选举小组派出人员组成负责小队，对南街派贿选活动实施针对性的行动，规定各个负责小队必须24小时全天候监视对方的一举一动，一旦发现对方贿选小组的成员展开活动，马上出面制止，必要时可以使用暴力，出了事情一切后果由北街派的主要候选人承担。两派之间剑拔弩张开始了第一轮的争夺，最终在南街派老书记的老婆被逮住之后，南街派的贿选行动被迫停滞，北街派赢得了第一轮争斗。
看到贿选受阻之后，南街派希图在“上面”把文章做足来弥补第一轮竞争过程造成的损失。为此老书记请求与他私交甚好的副镇长M某来村指导选举，希望能在选举当天把自己事先填好的选票搁进票箱，以此赢得选举的成功，第二轮拉开帷幕。北街派在得知这一消息之后，在选举当天采取了相应的防范措施，他们向副镇长提出要求：在选举时必须实施秘密投票；移动票箱在村中流动时必须保证北街派有一个人在票箱周围监督。北街的要求明显是针对南街派而来，所以一经提出就遭到对方的极力反对。M某看到双方各不相让，索性将票箱全部带离了选举现场。这样一来选举就进入了僵局。这是南北双方都不愿意接受的局面，北街派马上纠集人马将意图离开的副镇长M某围堵在学校里面。要求其交出票箱才肯放人。南街派一看副镇长的这步棋没办法走下去了，就希望找到更高职位的领导来插手此事，以让自己之前的努力不至于白费，于是在北街派和副镇长谈判的同时，他们抽调了精干的力量到乡政府和县政府请相关领导下来，但是，在他们到达乡政府和县政府之后，并没有一个领导愿意在这个风口上为此事出面。盛怒之下，老书记的老婆在政府门口大声叫骂，声称领导们拿了钱不办事，在谩骂持续了一段时间之后，和她一同来的人遭到一群不明身份人的围殴，书记的老婆因此住进了医院。
就在他们大闹县乡政府的时候，经过两个小时的谈判，副镇长答应了北街派的要求，把票箱还到了村民手里。由于南街派的人几乎全部去了县上和乡上，就给北街派留下非常宽松的操作空间，在北街派的主持下重新成立了新的选举委员会，主要成员换成了北街派的人，在新成立的选举委员会的主导下，选举在老书记缺席的情况下展开，由于没有南街派的监督，北街派选举过程中在流动票箱上做足了文章，最后顺利赢得了选举。等到南街派赶回村庄时，选举结果已经上报上级政府。选举结果被宣布为合法有效。至此，这次选举在村子内部宣告结束，但老书记和他的南街派的村外活动才开始进行。
三、村委会选举面临困境之反思
通过对村民自治选举过程及其他方面调研，笔者发现，本文第一部分的几个学者们提到的诸如贿选、暴力的运用等村民自治所存在的诸多问题在这里都有所体现。但是农民对村民自治面临的这些困境有什么观点和对策呢?
(一)贿选产生的原因及应对策略
从上面的过程可以看到，南街派的贿选行为不但涉及到本村的普通村民，也牵扯到乡镇、县甚至市一级政府机关的工作人员，涉及金额之多，涉及人员之广不得不说已经到了相当严重的地步。
1 贿选现象产生的原因。于建嵘等学者认为实施贿选的主体之所以贿选是有着一个利益博弈的预期，也就是说贿选者的代价和回报相比，只有在他认定回报必定大于代价的情况下，他才可能实施贿选，这一观点本是符合政治学的基本原理，但是这个说法未免过于笼统，因为不仅仅是政治行为，诸多的经济行为也完全可以用这一原理进行解释，对于贿选问题，如果仅仅作如此宏观的分析，还是缺少相应的针对性和必要的深度。刘伟按照利益和社会关联度对村庄四种类型的划分则使得问题的研究更深入了一步。按照他的观点，这个发生选举活动的村庄似乎应该属于他所说的第四类村庄，即公共利益存量比较稀缺，村民之间的关系也比较松散的村庄，但问题在于如果按照他的理解，这样的村庄是不可能发生贿选的，而且之前该村庄的选举状况也可以给他的观点以论证，但是对于村庄当前的选举状况又该做何解释?
利益是政治活动的目标与动力，这一点是政治学的基本常识。但是利益也会随时空条件的不同而发生转换，到底目前诱使贿选发生的利益机制是什么，他们并没有分析清楚，所以也就很难找到村民自治走出困境的路径。经过笔者调研发现，其实他们都没有把一个很关键的变量算进来，就是当前正在进行的新农村建设的影响，如果加入这一变量的考察，很多问题就可以说得清楚。
笔者曾经向一个新当选的村委会委员问及为什么这次选举会如此空前激烈，他是这样告诉笔者的：如果说老书记可以拿出来30万元贿选，那么足以表明他在五年的任期内的收入是超过三十万的，在村庄集体资源除过土地就一无所有的情况下，他的经济来源主要是通过新农村建设的项目来获得。
事后笔者调研发现，新农村建设在当地的模式是：由村干部以项目形式申请，然后工程队揽活，现金虽然不经手村干部，但是村干部有选择工程由某个工程队来做的权力，这就为其权力寻租留下了空间。一般工程队为了争得项目就必须给村干部提成，村干部只要不断地申请项目就可以财源不断。这样以来，村民们得到好处一般不会计较干部的不检点行为，干部可以获得大笔收入且换得了为民办事的名声，工程队可以有机会钱赚，一个利益链条就此形成。也就是说正因为新农村建设的出现，使得村庄原来的利益结构发生了调整，村干部才会成为香饽饽，才会出现贿选等一系列不规范行为。
至此，于建嵘等人没有解释清楚的利益和制度对贿选的影响的问题在现实中才找到了真正的答案。而刘伟所运用的公共资源的稀缺情况和社会关联角度的分析也就被证明是不够充分的，因为所谓的公共资源的情况和社会关联在一定得时空条件下是不断转变的，当外部资源输入村庄后，原有的利益格局就会出现调整，从而影响不同政治行为主体的选择与行动。
2 规制贿选等不规范行为的措施。对此，上面提到的学者们基本上都认为必须加强法制建设，要求对什么是贿选给出一个明确的界定；在有些问题上也存在意见相左，如于建嵘教授提出政府不应该过度干涉村民自治。认为在“公民社会中自治的基础在于村民要认识到自己的权利，并有依靠自己解决内部矛盾的意愿和能力”，而蔡定剑则认为政府指导和监督的力度不够。其实他们都没有认识到问题的实质。那么到底如何才能更为有效地制止贿选等不规范行为呢?
该村农民在选举实践中则形成了这样的共识：村民们认为这次参加选举的两个派别都存在着诸多的不规范行为，虽然说南街派实施贿选确有不妥当之处，但是北街派运用武力来解决问题的方式也同样不可取，所以必须建立一种更有效的监督方式对新上任的班子实施监督。为此他们设想由选举落败的一方成立监督委员会。对当选一方实施监督，这一点给了笔者很大的启发。
3 权力监督机制的设想。上面学者们提到了要加强相关法律的建设，但是有一个问题始终没有解决，监督实施主体没有明确，之前的直接监督职能都有村民代表大会和上级政府来担当，但是村民大会召开与否的主动权掌握在村干部手中，如果村干部坚持不开，村民也没有办法；政府手里的监督权则很容易被村干部软化，由于目前村两委行政化倾向依然没有多大改观。村干部作为上级领导的“腿”，很容易和上级领导部门“合谋”，致使上级政府的监督权被歪曲。所以，之前该村村民们都知道上一任班子的种种不合理行为，但却无能为力。而如果按照村民们的设想，让选举落败的一方担任监督委员会的角色，以上的问题就都可以规避。
笔者认为这种监督委员会至少有以下优势：其一，只要承认他
们的合法地位，他们就可以成为常设机构，他们是选举失败的一方，自然不会心甘情愿地就此认输，肯定有着下一轮选举重新当选的设想，在这样的动力作用下，他们就有着其他组织和机构所没有的监督热情，必定会竭尽全力去监督当选一派的各种行为，规避原来村委会和上级政府无法长期实施全方位监督的缺陷。其二，由失败一方成立监督委员会实施监督，成本小，收益大，他们不需要资金支持也可以实施即时性的监督，这就可以避免原来选举过后村民无法对村干部实施监督及村民自治陷入“村干部自治”的困境再出现，其三，他们不会和现任的班子妥协甚至合谋，也不会因为村干部和上级政府的意志而放弃自己的监督权。这可以保证监督权长期有效。
当然这样的设置必须有一定前提条件的满足：一、必须赋予监督委员会合法地位，明确的权限和相应的职能：二、相关的法律必须健全和细化，对于什么样的行为是违法行为要有明确的规定，保证监督委员会监督行为的可操作性；三、赋予村民大会在村庄内部事务上的最终裁决权，形成村两委，监督委员会和村民代表大会三者之间的相互制衡，凡是属于村庄内部的事务皆由村民代表大会或其常务委员会讨论决定。村两委只是决策的执行者，监督委员会负责对两委的监督，并对两委的不良行为提交村民代表大会审议。
(二)暴力在选举中的出现及其应对策略
在南街派实施贿选的同时，北街派则把暴力大量运用于贿选之中。人类社会解决利益争端的方式一般分为两种。一是巧取豪夺，你死我活的暴力方式，结果体现为赢者通吃专制体制，在这种体制下失败一方或沦为奴隶忍受剥夺与压抑或忍无可忍揭竿而起，整个社会处于战乱与动荡的不稳定状态之中，最终各方利益都难以得到保障；二是妥协和协商的和平方式。利益争端各方在宽容和理性的主导下，以承认对方利益的合理存在为前提展开协商与谈判，双方在作出退让之后，部分利益可能会受损，但从整体而言实现了双赢或者多赢的局面，一般这种方式被认为是民主方式。就当前在广大农村地区开展的村民自治而言，它是我国社会主义基层民主的一种重要形式，他的正常运转要求民主体制的一般性条件的具备。但就这次观察的村民选举过程而言，其中大量暴力因素的存在无疑会对村民自治的正常运转造成伤害，有必要想出措施对这种干扰性因素予以排除。
现代民主政治的发展和现代国家建设紧密相关。中国民主政治的发展是在强大的国家政权建设的背景下展开的，这就为中国基层民主的发展提供了制度保障。现代国家建设的基本任务之一就是对人民政权及其权威的维护。具体而言。在目前的情势下，如果国家能在村民自治的各种活动的进展过程中对其实施全方位的安全保护，以目前国家强大的暴力机器的能力，非法暴力对村民选举的干预完全可以杜绝，要做到这一点也并非难事，只要能在相应的法律设置方面赋予对地方政府的公共安全部门以有关的权力，让这些职能部门对村民自治各项活动中有可能受到暴力侵害的环节实施有效保护。
(三)村民自治的自治权的维护
在这个案例中，出现了村委会选举过程被少数人操纵的问题，这些操纵者当中有上级政府的官员，也有村庄中的精英，他们的行为都使得原本属于村民的权利被剥夺，那么如何在未来的村民自治中规避这一现象呢?分析这一现象产生的原因，我们可以发现，一方面是上级政府部门和村级自治组织之间权责不清。从上级政府组织的角度而言，表现为其权限过大，管制职能过多，服务能力不强：从村级自治组织而言，其被当做是上级政府的“腿”而被行政化。另一方面是村民组织化程度过低，民间资源太少，原子化的农民缺乏对公共组织提供的公共服务的体验，从而缺乏对自身权益的认知和对村级自治组织权威的合法性认同。这样以来，就给上级政府部门和村庄精英干扰村民自治权利的实施提供了空间。
笔者认为，在村民自治的范畴内来寻找问题的解决方案可能不太理想，如果在农村社区建设的背景下来思考问题，可能会找到新的出路。
在大部制改革的背景下，按照社区事务分类治理的思路，对社区事务进行分类管理，结合当前合村并组的制度安排。创新社区公共事务治理机制。在各个行政村设立便民服务中心，根据社区公共产品提供与生产分开原则，不同事务采取不同治理机制，其中社区行政事务采取行政机制，社区公共服务主要采取准市场机制，社区自治事务采取自治机制。这样就可以明确农村社区各个治理主体的角色和职能，可以实现政府职能转变和构建服务型政府的自身建设目标与农村公共产品缺乏的现实的良好对接，便民服务中心承担政府的行政管理职能和公共服务职能，实施“村改居”，实现村民自治组织向社区自治组织转换，承担社区自治事务。随着农村村民自治向社区自治的转变，农民在体验到国家和社区提供的公共服务之后。就会产生对公共权威的认同和对公共利益维护的需求，继而农民的组织化问题就会逐步解决，在农民自身组织力量发展起来之后，目前的这种社区公共事务分类管理体制就有了主体性保障而有可能被继续推进，基层民主的发展将会快速得到发展。
四、结语
村民自治在中国的发展经历了诸多非议，由于区域间发展的不均衡性，其在不同农村的实践中表现出各种样态。我们应该看到，在过去的二十多年时间里，村民自治使得中国农民的民主权利第一次从文本落实到了实践层面，村委会选举是出现了这样或那样的失范问题。但是也应该看到在村民自治的民主实践中创造出“海选”、秘密写票、公开唱票、即时公布选举结果、村民代表会议、村务公开等新的民主规则和程序，这就足以表明中国农民有智慧使得民主这台机器运转起来，同时我们也应该坚信。只要本着尊重农民的民主权利的态度，继续让农民在自己的事务上当家作主，那么村级民主建设定会逐步走向规范。
责任编辑：黎峰