法律缺陷探讨法律论文范文第1篇
摘要:法律概念具有明确性和规定性,用逻辑刻画法律定义,能够使法律工作者在处理实际的案件工作中准确把握法律概念,这也是准确定罪,恰当量刑的基础。本文主要是通过对法律定义进行逻辑刻画,彰显法律定义的这种逻辑特征,从而对运用逻辑思维进行法律实践做一些粗浅的探讨。
关键词:法律定义;种差;逻辑特征
一、什么是定义
我们知道,定义是揭示概念内涵的逻辑方法,给一个概念下定义就是用精练的语句将这个概念的内涵揭示出来,概念的内涵就是这个概念所反映的对象的特有属性或本质属性。按照这一模式,法律定义就是揭示法律概念的内涵的一种逻辑方法,也就是要揭示法律概念的特有属性或本质属性。这在司法审判,尤其是在司法归类中,显得极为重要。
二、概念间的属种关系
概念之间最基本的关系就是属种关系,属种关系是逻辑学上的一个专用术语。所谓的属概念指的是一个上位概念,即内涵较大的概念,种概念是一个下位概念,即内涵较小的概念。属种概念都是相对而言的。比如,A概念的内涵大于B概念,而B概念的内涵又大于C概念,那么,B概念相对于A概念而言,它就是一个种概念,A概念就是一个属概念。而对于C概念而言,B概念又是一个属概念,C概念才是种概念。对于法律概念而言,同样具有这种属种关系,例如,在刑法中,犯罪概念按照犯罪行为所侵犯的社会关系不同又划分成各类罪名概念,然后又将各类罪名概念划分成各具体罪名概念,在这里,如果我们说犯罪概念是一个属概念,那么类罪名概念就是种概念,而如果说各具体罪名概念是种概念,则类罪名概念就是属概念。
三、法律定义的逻辑结构
给概念下定义最常用的方法就是属加种差的方法,对于法律定义来说,这也是最能体现其逻辑特征的方面,我们用一个公式来表示就是:被定义概念=种差+邻近的属概念,这里需要解释一下,所谓种差就是被定义概念所反映的这一对象与其它种对象之间的差别,如果我们把被定义概念用L来表示,种差用t来表示,邻近的属概念用B来表示,这一公式又可表示为L=t+B,但是法律概念的种差往往不是一个,而是两个或多个,并且这些种差之间的关系对于罪名概念的成立与否又有不同的情况,有些种差是通过“并且”“和”等这样的词语连接的,有些种差是通过“或者”这样的词语连接的,在逻辑学中,“并且”“和”这样的连接词用合取符号“∧”来表示,“或者”这样的连接词用析取符号“∨”来表示。这样,上面的定义公式又可以分解为这样的两个公式:L=(t1∧t2∧t3∧……)+B;L=(t1∨t2∨t3∨……)+B,在这两个公式中,我们称种差t1、t2、t3等为合取肢或析取肢。对于合取公式L=(t1∧t2∧t3∧……)+B而言,当所有合取肢t1、t2、t3都真时,被定义概念才是真的,即是正确的,罪名概念才能成立,反之,如果有一个合取肢是假的,则被定义概念就是假的,罪名概念就不能成立;而对于析取公式L=(t1∨t2∨t3∨……)+B而言,只要有一个析取肢是真的,被定义概念就是真的,反之,只有当所有析取肢都假时,被定义概念才是假的,即罪名不成立。举个例子可以非常清楚的说明这个问题,例如,对于“贪污罪”这一概念,它的定义为:是指国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。在此例中,“贪污罪”这一概念是被定义概念,它的种差有以下三个:“国家工作人员”、“侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有”和“公共财物”,其实这里省略了贪污罪这一概念邻近的属概念:贪污贿赂罪。如果贪污罪这一概念用L来表示,那么,这一概念的定义用符号来表示就是:L=(t1∧t2∧t3∧)+B。在此,如果我们为某甲做无罪辩护,那么我们只要找出证据证明三个种差中有一个是假的就行了。反之,如果我们作为起诉某甲的一方,则必须找到证据证明这三个种差都是真的,才能判定某甲犯有贪污罪。
四、定义的规则
给一个概念下一个正确的定义,除了要掌握下定义的方法以外,还必须遵守下定义的规则,逻辑学中,下定义的规则主要有以下几条,第一,定义项和被定义项的外延必须具有全同关系。第二,定义项中不得直接或间接地包含被定义项。第三,定义一般必须用肯定的语句形式和正概念。第四,定义必须清楚确切。我认为,在这几条之中第一条是最重要的,因此这里我也主要是分析这条规则。被定义项即是被定义概念,定义项就是用来定义被定义概念的概念,概念的外延就是指具有概念所反映的特有属性或本质属性的对象。这一条规则实际上是要求定义项和被定义项所涵盖的对象范围必须相同。违背此规则,就会犯“定义过宽”或“定义过窄”的错误。联系我们上述的公式,遵守此规则就是要求我们准确的判断定义的种差,从而才能正确的给法律概念下定义。在司法归类的过程当中,尤其要遵守这一规则,因为司法归类的过程其实就是缩小概念的内涵的过程,缩小概念内涵就要准确判定种差的数量。具体说,对于合取公式L=(t1∧t2∧t3∧……)+B而言,如果这个定义的种差是3个,即应是L=(t1∧t2∧t3)+B,而我们在司法归类时判定的种差却是2个,这就是犯了“定义过窄”的错误,因为种差是概念内涵的重要标志,种差的数量与概念的内涵是成正比的,少判定种差就是缩小了概念的内涵,所以犯了“定义过窄”的错误。反过来,如果多判定了种差,无疑就是扩大了概念的内涵,就会犯“定义过宽”的错误;对于析取公式L=(t1∨t2∨t3∨……)+B而言,情况正好相反,如果我们判定的种差数量多余概念本身具有的种差数量,就是扩大了概念的内涵,就是犯了“定义过宽”的错误,如果判定的种差数量少了,就是缩小了概念的内涵,就会犯“定义过窄”的错误。举个简单的例子来说明,例如对“抢劫罪”这一概念的定义就是指:以非法占有为目的,使用暴力、胁迫或其他致使被害人不能反抗的方法,当场攫取他人财物的行为。这一定义的种差就是三个:“以非法占有为目的”、“使用暴力、胁迫或其他致使被害人不能反抗的方法”和“当场攫取他人财物”,如果某人不是出于非法占有的目的,尽管客观上使用了暴力手段,并且当场夺取了他人财物,這时也不能把某人的行为定为抢劫罪,因为某人的行为只符合“抢劫罪”这一定义的两个种差,而不是正确定义的三个种差,这时如果把某人的行为定为抢劫罪,就是犯了“定义过窄”的错误。这样造成的结果就会是定罪不准确,从而量刑就不会恰当了。
结语:法律定义的逻辑结构虽然简单,但我只是想强调这种逻辑思维在法律中的重要性。懂得法律法规和了解法律程序只是基础的方面,而运用法律处理实际案件才是法律工作者的主要任务。而逻辑的解释,逻辑思维的运用能够使法律工作者准确的把握法律概念,正确的作出判断,在这方面说,逻辑对于法律也许是必须的。
作者单位:河北大学政法学院
法律缺陷探讨法律论文范文第2篇
摘要：与通过诉讼程序清收不良贷款相比，对债权文书经公证赋予强制执行效力可以不经过诉讼程序而直接申请法院强制执行，大大提高了商业银行清收不良贷款的效率及降低了清收成本。在对强制执行公证制度进行具体分析的基础上，该文对商业银行在不良贷款处置中运用强制执行公证的具体操作，以及实践中存在争议的几个问题进行了探讨，对商业银行运用强制执行公证制度处置不良贷款提供了有益的参考。
关键词：商业银行；不良贷款处置；公证；强制执行
在商业银行资产保全工作中，经常会采取诉讼方式清收不良贷款，但诉讼程序的复杂、费时以及较高的费用支出往往成为商业银行不得不面对的难题。与通过诉讼程序清收不良贷款相比，对债权文书经公证赋予强制执行效力可以不经过诉讼程序而直接申请法院强制执行，大大提高了清收效率及降低了清收成本，日益受到商业银行的重视并运用于不良贷款处置工作中。本文试对强制执行公证制度及其在商业银行不良贷款处置中的具体运用进行分析，以期对商业银行更好地维护权益有所帮助。
一、强制执行公证制度简述
强制执行公证，是指公证机关根据当事人的申请，对以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法予以公证，赋予该债权文书具有强制执行效力，当债务人不履行或者不适当履行经公证的具有强制执行效力的债权文书时，债权人可以根据法律规定的程序，不经诉讼而直接向有管辖权的人民法院申请强制执行的一种法律制度。
对强制执行公证，《中华人民共和国民事诉讼法》第214条、《中华人民共和国公证法》第37条、《公证程序规则》第39条及第55条均有规定。2000年最高人民法院、司法部还联合下发了《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》，对办理强制执行公证的条件、范围、效力、内容、申请执行等做出了明确的规定。
依据上述法律、法规及司法解释，强制执行公证具有以下法律特性：
第一，强制执行公证适用的债权文书具有特定性。强制执行公证仅适用于债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义，以给付货币、物品或者有价证券为内容的债权文书。《最高法院、司法部关于公证债权文书执行问题的联合通知》第2条明确了公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围：1.借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同；2.赊欠货物的债权文书；3.各种借据、欠单；4.还款（物）协议；5.以给付赡养费、抚养费、抚育费、学费、赔（补）偿金为内容的协议；6.符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。
第二，强制执行公证以当事人的自愿为前提。主要体现在：1.强制执行公证需要由债权文书所涉及的双方当事人向公证机关提出申请，即需要达成申请强制执行公证的合意；2. 债权文书中应当载明当债务人不履行或者不适当履行义务时，债务人愿意接受强制执行的承诺。
第三，债权文书需要经过公证才具有强制执行力。公证机关的公证行为体现在两方面。一方面，公证机关对双方当事人申请的符合强制执行公证范围和条件的债权文书进行公证，并出具《公证书》；另一方面，对债权文书经过公证后，债务人不履行或者不适当履行经公证的具有强制执行效力的债权文书的，公证机构可以根据债权人的申请，依照有关规定出具执行证书。
第四，赋予强制执行效力的公证债权文书可以不经诉讼，直接向法院申请强制执行。《中华人民共和国民事诉讼法》第214条规定“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。”《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第2条中也明确“公证机关依法赋予强制执行效力的关于追偿债款、物品的债权文书”是人民法院执行机构负责执行的生效法律文书之一。
二、不良贷款处置中运用强制执行公证的优势
商业银行不良贷款所对应的借款类合同或还款协议的内容涉及货币给付内容，而且一般具有事实清楚，证据充分，法律关系较简单、当事人对债务争议较小的特点，符合申请强制执行公证的债权文书的必要条件。与通过法律诉讼方式处置不良贷款相比，在不良贷款处置中运用强制执行公证手段具有如下优势：
（一）节省时间，提高处置效率。按照《民事诉讼法》的规定，适用普通程序审理的案件，审结时间为立案之日起六个月内。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月，还需要延长的，报请上级人民法院批准；当事人不服一审判决的，有权向上一级人民法院提起上诉，人民法院审理对判决的上诉案件，审结时间为第二审立案之日起三个月内。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。因此，如采用诉讼程序清收不良贷款，从起诉到取得终审判决需要相当长的时间，且债权人难以预测和控制。而对债权文书经公证赋予强制执行效力，当债务人不履行或者不适当履行时，债权人可以不经过诉讼程序而直接向法院申请强制执行，大大节省了清收不良贷款的时间，提高了处置效率。
（二）节省费用，降低处置成本。如采用法律诉讼程序，按照《诉讼费用缴纳办法》的规定应当缴纳案件受理费，财产案件的案件受理费根据诉讼请求的金额或者价额，按照比例分段累计缴纳，最高为2.5%(1～10万元部分),最低为0.5%(超过2000万元的部分)。而赋予债权文书具有强制执行效力的公证按债务总额的0.3％收取费用，比诉讼收费标准要低很多。以标的金额5000万的债权为例，起诉需要缴纳案件受理费29.18万元，而强制执行公证则仅需费用15万元，两者相比，强制执行公证节省了近50%的费用。此外，案件受理费遵循原告预交、败诉方承担的缴纳规则，商业银行在诉讼案件中一般作为原告和胜诉方，需要在诉讼时先预交，待胜诉后再向债务人追偿，如债务人无支付能力，最终会转嫁由债权人承担。而强制执行公证所所发生的费用一般在申请公证时由债务人支付，一般不需要债权人先行垫付，也不会发生费用转嫁的问题。总体来看，无论从费用的支付标准还是支付规则来看，强制执行公证都比诉讼要节省费用，有效降低了清收处置不良贷款的成本支出。
三、不良贷款处置中运用强制执行公证的具体操作
（一）债权人与债务人签署符合强制执行公证条件的合同或协议
公证债权文书要具有强制执行效力需要在债权文书中载明当债务人不履行或者不适当履行义务时，债务人愿意接受强制执行的承诺。由于强制执行公证对债务人来说在一定程度上是不利的，因此并非所有的债务人在与债权人签署合同或协议时都同意接受强制执行公证。商业银行在信贷管理工作中，要结合不同的情况及不同的谈判地位选择适用，具体而言，在以下几种情况下可办理强制执行公证。
1.在贷款发放阶段，对一些风险较大的客户（如中小企业贷款户），可将办理强制执行公证作为贷款发放的前提，并在签订的借款合同中载明债务人愿意接受强制执行的承诺条款，并及时申请办理强制执行公证。
2.贷款发放阶段虽未办理强制执行公证，但在贷款执行过程债权人与债务人达成了办理强制执行公证的合意时，要及时在合同中补充载明债务人愿意接受强制执行的承诺条款，并及时办理强制执行公证。特别是对于贷款执行中出现影响贷款偿还的不利因素时，债权银行更要积极与债务人协商办理强制执行公证。
3.贷款逾期或形成不良后，债务人有时会提出调整期限、改变还款安排等重组要求，债权银行从降低贷款风险的角度出发，也经常会与债务人协商采用重组方式盘活不良贷款。在这种情况下，由于债权银行处于相对主动的地位，可将办理强制执行公证作为贷重组的前提，并在签订的重组中载明债务人愿意接受强制执行的承诺条款，并及时申请办理强制执行公证。
（二）债权人和债务人共同向公证机关提出办理强制执行公证申请，并提交相关的资料
债权人和债务人签署符合强制执行公证条件的合同或协议后，要共同向公证处提出强制执行公证申请并填写公证申请表，同时提交相关的资料。这些资料主要包括1.身份证明，法人资格证明及其法定代表人的身份证明；2.代理人代为申请的，委托代理人须提交授权委托书，其他代理人须提交有代理权资格的证明；3.需公证的合同或协议等债权文书； 4.与公证事项有关的财产所有权证明；5.与公证事项有关的其他材料。
按照《公证程序规则》的规定,办理公证事项应由当事人住所地、法律行为或者事实发生地的公证处管辖。因此当事人对公证处管辖在一定范围内有选择权，债权银行可以和债务人在合同或协议中约定具体管辖的公证处,建议选择当地有规模、有影响且信誉好的公证处办理强制执行公证事项。
（三）公证机关审查并出具公证书
公证机关受理债权人和债务人提出的公证申请后进行审查和核实，认为符合强制执行公证条件的，依法做出赋予该债权文书强制执行效力的公证，并签发公证书。公证书按司法部规定或批准的格式制作，债权银行要注意审查公证书是否符合《公证程序规则》规定的内容要求，以及所载内容是否与债权文书的有关事项一致。
（四）债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的，债权人向原公证机关申请签发执行证书
债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的，债权人可以向原公证机关申请执行证书。公证机关签发执行证书应当注意审查以下内容： 不履行或不完全履行的事实确实发生；债权人履行合同义务的事实和证据，债务人依照债权文书已经部分履行的事实；债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义。公证机关签发执行证书应当注明被执行人、执行标的和申请执行的期限。债务人已经履行的部分，应在执行证书中予以扣除。因债务人不履行或不完全履行而发生的违约金、利息、滞纳金等，可以列入执行标的。债权银行在申请签发执行证书时应注意:
1.申请签发执行证书仅需要债权人一方申请即可,不需要债权人与债务人共同申请。
2.执行证书应向原办理债权文书公证的同一公证机关申请。
3.债权人申请公证机构签发执行证书的，应当在规定的期限内提出。对于该期限的界定，《司法部关于如何适用〈公证程序规则〉第35条第2款规定的批复》（司复〔2005〕18号）中已明确为《民事诉讼法》规定的申请执行期限。按照新修订的《民事诉讼法》的规定，“申请执行的期间为两年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。”“前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。”
4. 债权银行应对执行证书载明的被执行人、执行标的和申请执行的期限进行认真核实,确保准确无误。
此外，为了规范公证机构办理具有强制执行效力的债权文书公证及出具执行证书活动，中国公证协会于2008年4月下发了《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》，债权银行在实践中也要对照指导意见的规定核实公证机构办理公证及出具执行证书是否符合相关规定，保证公证行为的合法有效。
（五）债权人凭原公证书及执行证书向有管辖权的人民法院申请强制执行
1.债权人必须同时依据原公证书及执行证书申请执行。这主要是因为公证书的强制执行效力并不完全等同于司法裁判文书。司法裁判文书所确认的权利义务是现实的、非预置性的，当事人应即刻执行。而公证书的强制执行效力是预置的，只有在债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的，才能申请强制执行。因此需要通过公证机关签发执行证书的方式将公证债权文书的预置性转化为执行上的现实性[1]。
2.债权人必须向有管辖权的法院申请强制执行。在地域管辖方面，按照《民事诉讼法》的规定，有管辖权的法院是指被执行人住所地或者被执行的财产所在地的人民法院；在级别管辖方面，依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（法释(1998)15号）第10条，公证机关依法赋予强制执行效力的公证债权文书的级别管辖，参照各地法院受理诉讼案件的级别管辖的规定确定。
3.债权人必须在法律规定的期限内申请强制执行，具体期限按照新修订的《民事诉讼法》的规定执行（见上文）。债权银行应严格按照规定的期限向法院申请强制执行，以避免错过申请执行时效。
（六）人民法院经审查认为符合条件的依法强制执行
现行法律在规定赋予执行效力的公证债权文书作为人民法院的执行依据的同时，也赋予人民法院对该项文书的司法审查权，对确有错误的公证债权文书以裁定的形式排除其强制执行力，对符合条件的才依法进入强制执行程序。但现行法律对法院审查的内容、审查形式、审查程序，以及如何认定公证债权文书确有错误并未做出具体规定，司法实践中往往缺乏统一标准，法院有较大的自由裁量权。因此，债权银行要加强与受理法院的沟通和协调，确保经公证的债权文书能顺利进入执行程序，确保银行权益的维护。
四、不良贷款处置中运用强制执行公证需要探讨的几个问题
（一）关于能否对担保合同公证并赋予强制执行效力
关于能否对担保合同公证并赋予强制执行效力问题，存在以下几种不同观点。
不适用说认为，对担保合同不能通过公证赋予强制执行效力，主要理由为：第一，担保合同通常是以连带责任、补充责任或者优先受偿为内容的，不符合法律规定的追偿货币、物品或者有价证券为内容的债权文书范围；第二，担保合同与所担保的主合同在进入纠纷解决程序时可以相互独立，两者在履行期间、履行方式方面也存在很大差别[2]。如担保法规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，如抵押权人与抵押人未达成处置协议的，只能通过向人民法院提起诉讼来行使抵押权，这就限制了通过强制执行公证不经诉讼直接行使抵押权的可能性。
部分适用说认为，对借款人以自身财产设定担保的担保合同可以适用强制执行公证，而对第三方提供担保的担保合同则不能适用。其理由为：在借款人与担保人为同一人的情形，因贷款合同属债权文书，公证机关可以对其进行强制执行公证，在贷款人因债务人违约而向人民法院申请强制执行时，因担保财产本身属借款人所有，属于被执行财产范围，贷款人当然可以申请人民法院对担保财产直接采取强制执行措施。在此种情况下，人民法院的执行依据仍然是公证机关赋予强制执行效力的贷款合同这一债权文书，而非借款人与贷款人签订的抵押合同[3]。
适用说认为，无论借款人与担保人是否为同一人，对担保合同都可以公证并赋予强制执行效力。主要理由为：第一，担保合同在性质上属于债权合同，其作为主合同的从合同，主要功能是担保主债权的实现，在主债务人不能履行债务时，债权人可以依据担保合同要求担保人偿还债务，因此担保合同符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书的范围；第二，对担保合同赋予经公证赋予强制执行效力,是债权人与担保人的合意行为,不违反法律的强制性规定，对其他人的权益也不会带来不利影响,自无限制的必要;第三，《物权法》已经改变了《担保法》的规定，明确了抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产的规定，而不是必须经过诉讼程序行使；第四，将从合同与主合同一起赋予其强制执行效力，才能使得主合同的强制执行效力完全具有可操作性；第五，将担保合同视为债权文书赋予强制执行效力，不仅符合保障债权的立法思想，而且也为金融、房地产公证业务的实践认可[4]。
笔者赞同适用说。因此在商业银行业务实践中，在与借款人办理借款合同强制执行公证的同时，也应要求担保人在担保合同中载明当担保人不履行或者不适当履行义务时，担保人愿意接受强制执行的承诺，并按照规定对担保合同予以公证并赋予强制执行效力。
（二）赋予债权文书强制执行效力是否排斥当事人以同一诉讼标的直接向法院提起诉讼
关于公证机关赋予债权文书强制执行效力后，当事人能否再以同一诉讼标的直接向法院提起诉讼的问题，有观点认为不能在再提起诉讼。理由为：公证机关赋予强制执行效力的债权文书可以作为执行根据的。作为债权人已经通过公证程序取得了执行根据，因此，就不能另行寻求诉讼程序再次取得执行根据。从法学原理上讲，当事人申请公证机关赋予债权文书具有强制执行效力，是以放弃诉权为前提条件的。当事人既然自愿选择了公证机关赋予债权文书具有强制执行效力这一债权确认方式，就意味着自愿放弃了诉权，就不能再选择按诉讼程序二次确认债权。当事人不能在同一实体法律关系上设立两个程序法上的效力。二者非此即彼[5]。
笔者认为，赋予债权文书强制执行效力后，并不排斥当事人以同一诉讼标的直接向法院提起诉讼。理由如下：
1.诉讼权利是《民事诉讼法》赋予了当事人的基本权利，只有在同等效力的法律有禁止规定的情况下，才能禁止当事人行使诉权。在我国法律中，明确排斥诉权的只有《中华人民共和国仲裁法》，而我国没有任何法律规定具有强制执行效力的公证债权文书的债权人没有诉权。当事人是依“具有强制执行效力的债权文书的公证书”向人民法院申请强制执行，还是直接向人民法院提起诉讼，当事人具有选择权，法律并不禁止当事人行使诉讼权利。
2.按照《民事诉讼法》的规定，人民法院对公证债权文书有审查权，如认为公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。在此情况下，如不允许债权人有诉权，债权人的合法权益则无法维护，显然违背了法律的宗旨。
3.最高人民法院用判例的形式明确了具有强制执行效力的公证债权文书的债权人依然具有诉权。最高法院公布的（2001）民二终字第172号“青海省西宁市花园南街房管所等与中国工商银行青海省分行营业部等借款担保合同纠纷上诉案”民事判决书中，二审最高人民法院认为“对于当事人而言，是依公证书申请强制执行还是再行诉讼，是债权人的权利，法律并不禁止当事人行使诉讼权利。”
（三）关于债权转让时受让人是否能依据公证债权文书申请强制执行问题
根据《中华人民共和国合同法》的规定“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人”、“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该权利专属于债权人自身的除外。”经公证赋予债权文书强制执行效力，债权人具有直接向人民法院申请强制执行的权利在性质上属于与债权有关的从权利，且该权利并非专属于原债权人自身所有。因此，只要没有《中华人民共和国合同法》规定的禁止债权转让的除外情形，债权转让的，强制执行效力也随之转移，受让人可以能依据公证债权文书申请强制执行。对此，2006年8月《司法部关于经公证的具有强制执行效力的合同的债权依法转让后，受让人能否持原公证书向公证机构申请出具执行证书问题的批复 》（司复[2006]13号）中也进行了明确，该批复规定“债权人将经公证的具有强制执行效力的合同的债权依法转让给第三人的，受让人持原公证书、债权转让协议以及债权人同意转让申请人民法院强制执行的权利的证明材料，可以向公证机构申请出具执行证书。”
（四）关于债权人能否代位债务人依债务人和次债务人之间的具有强制执行效力的债权文书向法院直接申请执行次债务人的问题
《中华人民共和国合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”从该条规定看，在债务人与次债务人之间的债权经公证赋予强制执行效力，而债务人在符合行使条件而怠于行使对债权人造成损害的，债权人可以代位债务人直接依据公证债权文书申请法院强制执行。但是，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》中则将债权人行使代位权的方式限定为必须通过诉讼程序行使，排除了直接申请法院强制执行的方式。笔者认为，《合同法》司法解释中关于代位权必须通过诉讼方式的规定并不完全符合合同法的立法宗旨，也与强制执行公证的法律效力相冲突，增加了当事人的诉讼负担，并不妥当。建议在今后修订司法解释时对此予以调整，明确债权人可以代位债务人依债务人和次债务人之间的具有强制执行效力的债权文书向法院直接申请强制执行。
参考文献：
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[3]韦剑.公证机关可以对抵押合同赋予强制执行效力吗[DB/OL].http://www.148cn.net.
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（责任编辑：李琳）
法律缺陷探讨法律论文范文第3篇
[摘要]我国行政审判体制暴露出的种种问题表明,我国的行政诉讼制度已陷入困境,难以发挥有效的作用,必须进行改革。在我国建立行政法院是改革的根本出路,行政法院在性质上应该是最高人民法院下属的国家审判机关,原来由人民法院行使的行政审判职能,全部转由行政法院行使。
[关键词]行政诉讼;行政法院;可行性
二十年的实践表明,我国的行政诉讼制度已经问题重重,在众多的学者提出种种改革的对策之后,越来越多的学者开始转向从法院体制上来探讨解决行政诉讼困境的办法。笔者主张应对我国行政审判体制进行整体性的改革,因为我国行政审判体制暴露出的问题不是一两个,而是全面性的危机,所以我们的目标不应是在治标,而应是治本。结合我国基本国情,借鉴国外成功经验,在我国建立独立的行政法院是改革的根本出路。
一、我国行政审判制度存在的实际问题
根据《行政诉讼法》的规定,我国现行的行政审判体制是在人民法院内部设立行政审判庭,审理行政案件。因此,我国与英美国家一样,行政案件是由一个统一的法院受理的,尽管在审理案件程序上我国适用专门的行政诉讼程序,而英美国家在原则上适用与审理其他案件相同的程序即“普通程序”,但在宏观司法体制上则是相同的。但是,由于我国的法院没有完全独立的行政审判地位和司法审查权,而且也缺乏英美国家以行政裁判制度作为保证行政审判正当性的代偿机制。因此,这一审判体制在司法实践中已暴露出许多无法克服的弊端,主要表现在:
(一) 党政关系未理顺对行政法治的障碍
在社会主义制度下,执政党与行政的关系是政治体制中各种关系形式的焦点。对这一问题马克思主义经典作家早就作过论述,列宁就认为在社会主义制度下党政应当分而活动,不能以党代政,更不能以党代法。而在当前我国,一些地方党政合一,党的机构和行政机构合而为一,遇到重大问题由党政联合决定,不论这种结果是否正确,从形式上讲就是不符合行政法治原则。①因此,为尽早构建行政法治秩序,使得行政诉讼制度发挥应有的作用,党政分离是一个必要的前提条件。
(二)现有的行政审判设置无法保证审判的独立和公正
行政审判庭内设于人民法院中就已经暴露了种种弊端,人民法院设行政审判庭,行政庭就成了法院内部的一个业务部门,而且从实际情况来看,它还是一个不太受重视的小部门。有的法官指出,行政审判及行政审判法官就其单位规格和个人职务都低于同级行政机关,因而容易被政府或其他行政机关漠视。普通法院的行政庭,因为种种原因,办公条件、交通工具、通讯设备等普遍较差。②掌握着资源配置权的行政机关从人、财、物等一系列要素上控制着法院的命脉,使法院根本无力摆脱行政机关钳制政府的种种牵制。出于自我保护的本能,法院在审理行政案件时,不得不以牺牲公平、正义为代价,屈从或自觉服从行政权力,尽量避免司法权和行政权的直接、正面的冲突。这种非正义的司法势必伤害民众对行政诉讼的期待,使法院本来就不甚崇高的地位在人们的心目中变得更为低下。
(三)审判组织行政化
在审判实践中,合议庭的裁判意见,往往要经庭长、分管院长甚至审判委员会层层批准,形成了审判工作层层负责的不正常的审判体制。这种行政化审判模式违背了《行政诉讼法》关于人民法院审理行政案件依法实行合议制度的规定,在弱化了合议庭职能的同时,也在人们当中形成了一种错误观念,认为案件的审理结果取决于庭长、院长等领导身上,“有事找领导”,而不考虑法律如何规定,就是这一观念的典型表现。这种组织模式不但破坏了合议制度,也是对司法独立原则的否定。
(四)法官行政专业知识欠缺,无法保证审判质量
行政诉讼具有很强的专业性和技术性,这就对行政审判人员的专业素质提出了不同于一般民事、刑事审判人员的要求。从世界各国情况看,重视对行政案件裁判的专业化是各国普遍的做法。就我国目前的审判体制而言,我国的审判人员从总体上看都是通用型的,而不是专业型的。行政审判不实行行政法官任职资格制,行政审判人员不是从专门的渠道选拔任命,不需要专门的学历和任职背景,行政审判人员既缺乏必要的专业培训,也没有行政管理的实践经历,对行政管理的专业知识也是知之甚少,使办案经验的积累几乎成为不可能。
二、我国设立行政法院的可行性
(一)设立行政法院是解决行政审判体制专业性不足的要求
我国目前是在普通法院内设行政审判庭专门审理行政案件的体制,从整体看,与英美国家体制类似,但没有专门的行政裁判机构适用准司法程序做出行政决定或者裁决行政争议的程序,我国的行政复议更多体现的也是一种行政性的层级监督,行政争议在形式上得不到较有效而公正的解决。从行政庭的设置上分析,似乎是借鉴法德的行政法院体制以专门法庭的组织形式解决行政争议,但由于没有特别规定行政法官的知识构成,且在现行法官管理体制下不同专业审判庭法官之间的流动非常容易,专业性并不凸显,在制度上似乎也无意加以保障,不适应行政审判的专业性需要。
针对我国行政审判专业性的缺失,通过特别的行政法院体制实现对行政法官法律专业知识和实际行政经验的要求和培养,有利于造就高素质的行政审判人员,促进行政诉讼的发展。行政法官除必须通过国家统一司法考试具有从事司法职业的一般资格外,还应有一定的专门行政知识或实际行政经验。应当在法官遴选、培训时着重突出后一要求。这样的要求在现行行政审判体制下也是迫切而合理的,问题是现行体制无法达成这样的目的。
(二)设立行政法院是克服行政诉讼体制障碍的需要
独立而有权威的司法机关是行政诉讼得以有效运行的必要条件,然而,我国因种种因素的制约这一条件是不甚充分的。政府“法外行政”的传统意识深刻影响它对法治的接受能力、限度。在行政诉讼实践中,行政机关作为行政争议的当事人因切身利益所在,较之其他诉讼对法院的干预有更强的驱动力,而由于行政部门在地方党政权力机构中的强势地位,地方政府部门会对法院人事、财政进行控制以此形成对法院独立审判的实际干涉。司法机关没有足够的自主权,无法排除,无法拒绝来自行政的干预,司法独立难以保障。除非通过体制改革加强并维护司法权的独立性,行政诉讼将无出路。
借鉴大陆法系国家的经验设置独立的行政法院审理行政案件,监督政府行政行为的合法性,这一方面会使立法机关加强对行政法院履行职务的保障,从而使行政法院在制度上确有能力排拒行政非法干预;另一方面也会引起社会对行政审判的重视,社会舆论对行政审判的监督与评价,有利于防止司法腐败,客观上也遏制了行政机关干预审判的冲动,有利于行政法院借助与公众的力量与行政机关的干涉抗衡;此外,行政法院作为独立主体会增强审判人员的自身凝聚力,从而在整体上加强排除并拒绝行政干预维护独立审判的意识。
三、我国构建专门行政法院的设想
(一)我国行政法院的构建模式
构建行政法院系统,可以考虑由最高行政法院、高级行政法院、中级行政法院、初级行政法院组成,采用二审终审制。最高行政法院属于最高人民法院的内设性法院,其他行政法院在组织上独立,与其所在行政区域的普通法院系统无关。高级行政法院和行政法院通过划分司法区设置。在某些地域辽阔、交通不便、行政案件少的地区可以根据实际需要设立行政法庭管辖一审行政案件,对其判决不服的,可以直接向高级行政法院上诉。
行政法院的组成可以参照德国行政法院的做法:由院长、主审法官和相应数额的普通法官组成。最高行政法院院长可以由最高人民法院院长兼任,也可由其他人担任,由全国人民代表大会选举或罢免。最高行政法院的工作受全国人民代表大会常务委员会和最高人民法院的监督。各级行政法院由院长一人和法官若干人组成。高等行政法院法官由最高人民法院院长提名,全国人民代表大会常务委员会任命;上诉行政法院、行政法院的院长、法官由高等行政法院院长提名,全国人民代表大会常务委员会任命。高级行政法院、中级行政法院和基层行政法院的院长、副院长、庭长、副庭长、审判员均由上级行政法院任命。
(二)关于相关法律的修改问题
设立行政法院将涉及一些法律的修改。《宪法》已经有我国设立专门法院的规定,不存在修改问题。要修改的主要是《人民法院组织法》、《行政诉讼法》和《治安管理处罚法》等行政法律法规。《人民法院组织法》和《行政诉讼法》的修改不言自明,行政法律法规的修改主要是对一些两审终审的行政案件可否改为一审终审。基层法院的行政庭撤消后,中级法院一级的行政法院将成为一审法院,高审级的特别是省一级行政上诉法院将面临大量二审案件的审判任务,这是一个必将出现的新情况。因此,要设法减轻这种压力。另一方面,行政审判的实践也证明,对所有行政案件均实行两审终审,是没有必要也不符合我国国情的。以我国政法机关现有的办案力量和繁重的任务,以及群众的法律水平,这样的法律规定显然是不相宜的。因此可以考虑对一些案情简易、处罚不重的行政案件,经行政复议后,由法院一审终审,不得上诉,这在国际上是有先例的。
当然,在我国构建行政法院体系是一个系统工程,这会涉及国家整个司法体制乃至政治体制的变革,需要对司法体系作根本性的变革,且必须通过国家立法加以确认和规范,难度较大,很难成为短期的改革目标。但这一完善行政诉讼体制的新思路,是我国司法体制的健全和完善,值得重视和期待!
[注释]
① 江泽民在中国共产党第十五次全国代表大会上的报告。
② 柴建国,我国设立行政法院若干问题的研究与思考,载《行政法理论与审判实务研究》,人民法院出版社2000年版,第87页。
[作者简介]韩捷,河北省保定市北市区人民检察院。
法律缺陷探讨法律论文范文第4篇
摘要：“九卿会审”制度是我国古代社会中典型的行政、司法合一的司法体制，历经数千年，至今对我国现代司法仍有很深的负面影响，而当代中国正在坚持构建社会主义法治社会，要想实现司法事业的进步，就必须要加强科学的现代司法建设。
关键词：九卿会审；现代司法；司法独立于行政
“九卿会审”是一种会审制度，明朝称其为“九卿圆审”，清朝改为“九卿会审”。在清朝的法律中有明确规定，在发生社会重大案件时，由大理寺卿、都察院都御史、六部尚书等九个重要官员组成会审机构对案件进行分析和审理，最终结果由皇帝决定。值得注意的是，在这九个高官中，只有刑部尚书、大理寺卿和都察院都御史这三个是司法官，其他的则是行政官。由行政官来审理案件，可以说明以下问题：第一，司法官无法决断这类案件，需有行政官来参与审断。第二，行政官有足够的权力去涉足司法领域。第三，司法相对来说专门水平不高，即使是非司法官也可以参与其中。另外，可以想象，如果用投票方式决定案件的处理，司法官很有可能要服从行政官，因为后者的人数占有绝对优势，司法官则处于劣势。
一、“九卿会审”的起源及发展
“九卿会审”的雏形在西周时期就已具备了。《周礼》中记载的“三刺”制度就体现了“会审”精神。其基本内容是：在西周时期，凡重大疑难案件首先交给大臣们来讨论，群臣讨论尚不能决定，再交由群吏们讨论，还不能决定者，最后交由所有国人商讨决定。以后，会审不断发展，汉朝有“杂治”，即：当重大案件发生时，需要御史大夫、丞相、廷尉三方联合起来进行审理。唐朝有“三司推事”和“三司使”，其基本内容是，如果中央或地方发生重大案件时，需要“三司推事”进行审理：大理寺、刑部、都察院。到明、清两朝，会审制度有了进一步的发展，会审的形式更多了。明朝除有“九卿圆审”外，还有“三法司令会审”、“大审”、“朝审”、“热审”等。清朝除沿用了明朝的“九卿圆审”外，还创制了一个“秋审”。秋审是清朝实行的死刑复审制度，由詹事、九卿、科道以及军机大臣、内阁大学士等人在秋天的八月于金水桥西进行复审。纵观上述不同形式的内涵和本质与“九卿会审”是相同的，即通过行政官、非司法官共同参与司法过程，然后再决定审判方案。
这种由非司法官参与的会审制度在中国盛行了数千年，直到20世纪初进行法制改革后才被废除。然而，中国传统的司法制度与理念根深蒂固，至今仍对我国现代司法有着深远的负面影响。
二、“九卿会审”对现代司法的负面影响
上述各种形式的会审制度表明，中国传统司法既不独立，也无权威。在这一制度下，不仅君主集立法、行政、司法等国家大权于一身，而地方长官也十分相似，他们以行政职能为主，还兼有其他职能，司法亦是其中之一，司法没有独立性。由于司法处在附带的从属地位，突出的是行政等地位，行政官和其他非司法官都可参与司法，决定司法问题，这就造成司法缺乏应有的地位，其权威则更加无从谈起。司法不独立和无权威可以说是中国传统司法的两个重要特征。
中国正在建设社会主义法治国家，这就决定了中国必须逐步建立起现代司法。西方是现代司法的发源地，它强调司法的公正性和严明性，特别提倡司法独立和司法权威。司法独立要求司法与行政、立法分立，它的好处是可以避免任何权力和个人的干涉。司法权威要求司法官职业化和精英化，它的最大特点是审判的结果不容更改，有严格的执行体系，这个体系不会受到其他主观因素的影响，这是现代法治的集中体现，也是现代司法的基本要求。然而这一切和中国传统司法相比都相去甚远，因此说，中国传统司法在很大程度上对现代司法产生的是一种负面影响，一种不利于推进社会主义法治进程的影响。
三、现代司法要求司法独立
首先，树立现代司法理念要明确两个基本问题：
（一）司法权的性质
司法权的性质可以从以下两方面来探讨和分析，具体如下：司法权在国家权力体系中的地位。司法权是中国权力体系中的重要内容，它是执行立法机关法律的一种权力，主要是指审判权。奴隶社会时期，行政权与司法权没有严格的划分，君主是高度的集权者，其拥有立法、司法、行政等多种大权。到了封建社会，司法审判制度有了较大的完善，但司法仍被包含在行政中，皇帝同样是司法大权的指挥者和控权者，他决定着所有案件的裁判决定，如前所述的“九卿会审”。在地方，司法权这项权力被掌握在地方行政官手中。司法开始逐步地脱离行政，实行独立审判的任务，是资产阶级革命提出来并付诸实施的。资产阶级革命的启蒙思想家们创立了权力分立学说，以立法、行政、司法“三权分立”的模式构筑了资产阶级国家的政治体制。这以后，司法权正式与立法、行政对立起来，成为国家的一项重要权力。此后的二百多年中，在欧美西方国家，权力分立理论和分权制得到了较强的贯彻和实践。具体到我国的国家权力划分方法，它与西方的“三权分立”原则有极大的不同。司法机关同立法机关及执政党的关系较为复杂，不宜简单对待。但从现实情况看，司法行政化现象是没有理由继续存在的，因而司法独立于行政的理由是最充分的，也是最简单的，也是为现行宪法及诉讼法律所肯定的。因此，在中国当前的司法改革问题中，首先是要从制度着手，保证司法独立于行政。司法强调判断的结果，而行政则强调管理的过程，判断属于思维范畴，管理属于行为范畴。所以，这两者性质是不同的。行政权只是执行权，它具有管理性质，司法权则具有判断性质，要严格区别。而司法权的性质要求其在体制上的独立性，司法公正要求要有独立于行政的司法。
（二）司法独立的含义
在宪法中有如下规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”美国法学家亨利·来斯也认为：“在法官作出判决的瞬间，被别的观点，或被任何形式的外部权势或压力所控制或影响，法官就不复存在了……法院必须摆脱协迫，不受任何控制和影响，否则他们便不再是法院了。”从以上可以看出，宪法在确定原则的时候是站在审判权的角度上进行的，而亨利·来斯法院更加强调了独立的重要性，保证了法官独立。从不同国家的学者立场来分析可以得出，司法独立包括三个层次和方面。第一层含义主要是政治层面，源于孟德斯鸠的三权分立原则。司法独立主要强调的是司法权的独立；第二层含义是法院独立，它象征着司法权制度的独立，包括法院独立于非法院机构和法院之间相互独立；第三层含义是法官独立，它是司法独立的最高形态，在充分独立于其他公民的同时，又特别强调法官的自主性。众所周知，地方政府严格地控制着司法机关的组织体系、人事制度以及财政制度等多方面的规则，这种严格、森严的等级制度会在很大程度上纵容地方“法院”，由此会产生一系列诸如地方保护主义等问题，导致在很多案件的处理中，事件的真实情况被任意曲解，事实真相得不到昭显，不利于司法的统一。在地方各级党委或组织部门领导掌握司法人员升降去留大权的情况下，同级司法机关要依法行使职权而不受党委或组织部门领导的某些干涉，显然是不可能的。司法人员面临两难的境地，即使有时候想要坚持原则、秉公办案，但是面临的后果是被撤职、免职或调离；他们也只能听之、任之，违心办案，但是还要面临良心的谴责！所以说，要想有效地解决这个问题的根本办法还是要靠建立完备的制度以保障司法真正独立于行政，对此有以下几方面的设想：
1.改革法院的体制，克服地方保护主义，摆脱司法权的地方化，确保司法权的完整性。
2.充分地贯彻审级制度，对上下级法院的关系做到有效了解。我国宪法里面的上下级法院的监督与被监督的关系在自己监督自己的同时，也被极大地行政化了。在利益关系下，这种监督关系已经不能发挥积极作用了，这无形之中就把审级制度束之高阁。总而言之，只有首先从制度上消除现有的这种等级关系，确保各级法院之间的独立性和平等性，才能保证审级制度真正发挥效用和功能。
3.发挥审判委员会的运作机制，实现法官独立和司法公正。在制定审委会的规程中，确定其合理权限，规范其工作程序。与此同时，还要不断提高相关工作成员的业务能力和业务素质，减少行政中的徇私舞弊现象，实现行政的开明与和谐。还有树立强烈的法律意识、提高人员专业知识办案能力，丰富工作人员的工作经验，以综合水平为标准进行人才的选拔。
4.建立法官平等化、专家化制度，确保法官之间互相独立。行政权的重要表现是等级有别，它的目标是实现下级对上级的听从，对于各种命令和工作能够有效地传达，与法院的动作要求出入很大。法官有三六九等的差别之分，过分强调等级，造成很多法官过于关注上级“领导”的喜好和习性，这对于司法独立的维护是极为不利的。法官独立是司法独立的要求，而法官独立必须要充分依赖经验和智慧才能够实现，所以只有通过提高法官素质和能够，才能够使其具有大智慧、高素质。
5.建立法官任期终身制度和司法经费的全国统筹制度。这里的终身制是指法官一旦被任用，不经法定程序不得作出不利于他的变动。这种制度一方面成功解决了地方党政随意更换“不听话”的院长、法官的老大难问题，对于人事的安排有了较为坚实的制度保证，另一方面有效地组织由于了地方政府部门借财政干涉给司法工作带来不便的情况，同时有效地保证了地方各级司法机关的独立地位，对于各类权力的执行有重要的促进意义。
总之，“九卿会审”制度离现在已有千余年时间，相信不会再死灰复燃了；其背后的传统司法也将随着中国司法改革的不断推进逐渐淡化，而其最终完全退出历史舞台还有待于中国司法的真正独立，尤其是司法要独立于行政。
参考文献：
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法律缺陷探讨法律论文范文第5篇
摘要：本源意义上的刑事和解旨在追求国家刑罚权和被害人权益恢复的同时实现。但由于中国式刑事和解在适用范围上存在法律依据缺失、理论支撑掐架和实务操作混乱等问题，使得其非但不能实现上述目的，还极有可能导致刑法的虚无主义。为了能够在实现刑事和解价值追求的同时避免潜在的风险，应当采取犯罪性质和犯罪严重程度相结合的“双层递进模式”来限定刑事和解的适用范围。
关键词：卅事和解；刑法虚无主义；双层递进模式；刑事一体化
收稿日期：2011-07-11
作者简介：王强军(1980-)，男，河南周口人，南开大学祛学院讲师，法学博士。
鉴于刑事和解在实现国家刑罚权的同时，注重了对被害人权益的恢复或补偿，所以，自从刑事和解在我国刑事法学界出现以后，就引、起理论界的广泛关注，产生了一大批科研成果，在理念、制度、程序、实证等层面上对刑事和解进行了系统探讨。纵观现有的研究成果，我们发现无论在理念层面还是在实践层面，刑事和解更多地被认为是一个程序上的问题。大多数学者基本上认可，刑事和解是在刑事诉讼常规途径之外的一种可选择的、补充性的刑事纠纷解决模式。也正是因为如此，专家学者们往往将刑事和解划归程序法领域，而且研究侧重于设计和构建刑事和解的具体程序，但是对于刑事和解的适用范围则鲜有论述。基于刑事和解在本质上是一个会对刑事实体产生重大“倒逼”作用的刑事程序，其适用范围的确定会冲击传统的犯罪观和刑罚的功能观，所以，有必要对刑事和解的适用范围从实体法的角度进行理性的限定。
一、刑事和解适用范围不明的表现
通说认为，刑事和解是指在刑事诉讼程序的运行过程中，加害人(即被告人或犯罪嫌疑人)与被害人及其亲属以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解与协议以后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式。①特定类型案件的刑事和解对于和解的“各方”都具有非常重要的意义：对于具体被害人来说，其受侵害的权益得到了恢复或补偿；对于国家来说，其刑罚权得到了实现；对于加害人来说，其可以被免予犯罪追究或在量刑时从宽处罚。
自从我国提出构建社会主义和谐社会以来，有学者就用和谐社会以及中国传统的“和合文化”来论证在中国践行刑事和解的可能性和必要性，刑事和解也自此开始逐步进入人们的视野。但在立法机关和司法机关尚未出台有关刑事和解的规范性法律文件和司法解释之前，刑事和解在我国呈现出“边论证边实践”、“理论和实践同步前进”之怪现状，笔者将其称为“中国式刑事和解”。在这种背景下构架和运行的刑事和解，其混乱程度可想而知。笔者认为，中国式刑事和解至少在刑事和解的适用范围、适用前提、主持机关、内容或客体、程序及监督等五个方面存在着重大问题。其中，最为突出也是对刑事法治影响最大的就是刑事和解的适用范围不明问题。笔者认为，中国式刑事和解适用范围不明主要表现在以下三个方面：
1.法律依据缺失。社会主义法治国家的本质要求我们必须做到“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”。在这“十六字方针”中，最为重要的是“有法可依”。而在刑事和解问题上，我们却没有始终坚守有法可依。截至目前，全国人大及其常委会没有对刑事和解出台规范性法律文件，最高司法机关也尚未对刑事和解的适用范围给出明确的指导性意见和司法解释。
如果我们非要寻找刑事和解的依据，那么最能支持刑事和解的也许就是有关“宽严相济刑事政策”的法律文件了。但是，宽严相济刑事政策所具有的政策性、理念性、模糊性和易变性等特点，难以给刑事和解提供明确的法律支持。即便是作为国内第一个以“刑事和解”为主题词的规定——《湖南省人民检察院关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定(试行)》，也没有对刑事和解的适用范围做出明确的限定，只是在其第4条规定了“依照本规定处理的案件主要是轻微刑事案件和未成年人刑事案件”。可以在一定程度上说，法律依据的缺失造成了中国式刑事和解“裸奔”的现实。
2.理论支撑掐架。在法律依据缺失的情况下，刑事和解的范围界定就只能借鉴理论上的研究成果，但学者们的理论主张却存在着非常严重的“掐架”现象。比如，大多数学者主张刑事和解应当适用于轻微刑事案件，即一般是适用于法定刑3年以下有期徒刑的案件中。①这一范围大体包括：(1)轻微刑事案件，即侵犯公民人身权利、财产权利的，可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者独立适用附加刑的案件；(2)虽然造成较为严重的后果，加害人可能被判处3年以上有期徒刑，但加害人主观恶性不大或者具备其他可宽宥条件的案件。
与上述观点形成鲜明对比的是，有些学者主张刑事和解不仅适用于轻微刑事案件，还可以适用于重罪案件，甚至可能是对加害人判处死刑的案件。如陈光中教授指出，刑事和解既可以适用于不少轻罪案件，也可以有条件地适用于一些严重犯罪乃至可能判处死刑的案件；@陈瑞华教授也指出，对于那些可能对被告人适用死刑的案件，只要被害方与被告方达成和解协议并明确提出不适用死刑之要求的，法院经过审查确认被害方的要求是自愿提出的，也可以此为依据认真考虑是否适用死刑。④除了上述诉讼法学界的学者提出可以对死刑案件适用刑事和解外，刑法学界也有学者指出，在死刑案件中引入刑事和解，符合我国宽严相济的刑事政策，是“保留死刑，慎用死刑”的一种司法选择。
从上述两种截然不同的主张可以看出，理论界就刑事和解的适用范围问题并没有达成一致，甚至可以说是存在着较大的分歧。
3.实务操作混乱。在规范性法律文件缺位和理论支撑存在分歧的情形下，各地司法机关却已经将刑事和解运用于具体的司法实践当中，司法人员对于刑事和解适用范围的把握完全依赖于他们对微罪不处理法律精神的理解。由于没有明确的法律规定，各地试点部门在具体操作中没有统一的尺度和标准，适用刑事和解的案件范围各异，适用条件和操作规程不同，侧重点和切入点也不统一，在制度设计上呈现多样性、灵活性的同时；和解案件的办理也存在随意性、临时性、操作性不强的缺陷。⑤根据宋英辉教授的统计，实践中适用刑事和解的案件主要集中于轻伤害案件，其占所有刑事和解案件的46％。另一类适用率较高的案件是交通肇事案件。以上这两类案件共占所有刑事和解案件的67％。而其他适用刑事和解的案件主要有未成年人刑事案件、在校学生(成年人)的轻微刑事案件、盗窃、销赃等轻微的侵财案件、过失犯罪案件和其他具有可宽恕情节的刑事案件。⑦而根据广州市白云区检察院的统计，该院2004—2008年适用刑事和解的案件主要包括故意伤害罪、交通肇事罪、非法行医罪、诈骗罪、合同诈骗罪、盗窃罪、故意毁坏财物罪，等等。从上述统计资料可以看出，各地司法机关对于刑事和解适用
范围的确定显得非常随意和模糊，甚至出现对于死刑案件适用刑事和解的情况。
二、刑事和解适用范围不明确的危害
基于在适用范围上的缺陷，中国式刑事和解非但不能实现其所追求的被害人、加害人和国家的“三赢”效果，反而会对刑事法治建设造成不应有的破坏。这种破坏作用在如下两个方面表现得较为突出：
1.促使犯罪观从一元化向二元化转变。根据刑法理论界的通说，我国传统的犯罪观认为犯罪的本质是一元的，即犯罪是孤立的个人反对统治关系的斗争。一元犯罪观强化的观念是犯罪主要是对国家的侵害，国家是唯一有权利对犯罪进行打击的主体，其对于犯罪的追诉权具有绝对性、垄断性和排他性，不允许被害人和加害人通过私力手段实现自我认为的正义。而如果刑事和解适用范围不明，将会分化或侵蚀国家对犯罪的垄断性的追诉权。因为刑事和解的基本构造就是加害人通过对被害人进行赔礼道歉、金钱赔偿等，得到被害人的谅解，从而不再作为犯罪处理或在量刑时从宽处罚。对于和解后不再作为犯罪处理的案件来说，被害人和国家同时拥有对犯罪的追诉权，而且只要被害人和加害人达成和解，就在一定程度上具有排斥刑罚权适用的效力，客观上形成对国家刑罚追诉权的“侵蚀”。如果所有的犯罪都可以适用刑事和解，那么就等于说是被害人享有了对犯罪的追诉权，这样就会从传统的犯罪观中分化出另一种犯罪观：孤立的个人反对个人的斗争。
2.导致刑法虚无主义。刑法之所以具有威慑作用，根本原因在于刑罚的严厉性和痛苦性。在所有的刑罚措施中，生命刑尽管最为严厉，但是由于其有违刑罚人道主义，所以非但没有在刑罚体系中占据主要地位，反而正在被多个国家所废除；自由刑经历了漫长的演变历程而逐渐在各国刑法典中“站稳脚跟”，并最终在现代各国刑罚体系中占据中心地位，②对所有犯罪的惩罚和预防基本上都是依靠对犯罪人自由的剥夺而得以实现；通过剥夺犯罪人财产性利益而实现对犯罪的惩罚和预防只适用于部分贪利性犯罪。刑事和解适用范围不明将会对上述刑罚体系造成破坏。尽管我国理论界对刑事和解的方式提出了诸多形式的设计，比如赔礼道歉、具结悔过、金钱赔偿等，但不能否认的是，在当下的中国式刑事和解中，加害人能够得到被害人谅解的主要途径还是金钱赔偿。在刑事和解的发展比较成熟的国家，虽然金钱赔偿也是得到被害人谅解的主要方式之一，但刑事和解的适用范围决定了金钱赔偿的正当性。比如，英国的法律规定，刑事和解制度主要适用于财产犯罪和初犯；加拿大的法律则规定，刑事和解适用于轻微犯罪、经济犯罪和环境犯罪。而中国式刑事和解并没有将其适用范围限定于财产犯罪或经济犯罪，这样给社会公众造成的感觉就是刑事和解可以适用于所有犯罪，其弊端将会非常明显：首先，尽管对金钱权益的剥夺必然会使人产生痛苦，有时甚至是强烈的痛苦，④但和传统的自由刑相比，其惩罚性还是相当的轻微；其次，如果对于严重的犯罪通过适用刑事和解实现了刑罚的减轻，公众就会感性地认为“现在犯罪不一定坐牢，只要赔钱就行”，从而无视刑罚的威慑，“刑法虚无主义”就此形成。越来越多的“我爸是李刚”、“我有钱、我打死你能怎么地”等极端无视刑事法治的事件，就是对刑法虚无主义危害的最好证明。
三、中国式刑事和解适用范围的限定
不可否认，刑事和解的初衷是为了在实现国家刑罚权的同时，对被害人的权益进行恢复或补偿。这是人们对国家刑罚权的本质及其实现方式在认识层面上的一种进步。对于那些适宜适用刑事和解的犯罪，允许加害人和被害人在双方平等自愿的基础上进行和解，能够切实实现刑罚一般预防和特殊预防的目的。但是，我们还必须清醒地认识到，刑事和解并不是刑事诉讼的替代途径或模式，其价值日标和实现方式决定了它只能适用于部分犯罪，而且也只有在适用于那些在本质上适宜适用刑事和解的犯罪时，其“三赢”的效果方能实现。相反，如果对所有犯罪不加限定的适用刑事和解，将会冲击传统的犯罪观，导致刑法虚无主义的产生，从而造成“播下的是龙种，收获的是跳蚤”的不可欲的反法治后果。
为了防止刑事和解的异化及其对刑事法治建设的反作用，我们应当采取“双层递进模式”对其适用范围进行理性的限定。所谓双层递进模式，就是指对于刑法分则规定的全部犯罪应当经过“犯罪性质”和“犯罪严重程度”的双层筛选，从而确定是否具有适用刑事和解可能性的一种适用范围限定模式。之所以要经过犯罪性质的筛选，是因为我们必须明确某些类型的犯罪绝对不具有适用刑事和解的可能性，比如危害国家安全犯罪、贪污贿赂犯罪等等；之所以要经过犯罪严重程度的筛选，主要是因为即便是某些犯罪在类型上可以适用刑事和解，但是由于其社会危害性较为严重，基于国家刑罚权的稳定和公众对刑事法治的认同，而不能适用刑事和解，比如应当判处死刑的故意杀人罪、强奸罪等。
(一)通过犯罪性质限定刑事和解的适用范围
按照侵犯法益的不同，犯罪可以分为侵害国家法益的犯罪、侵害社会法益的犯罪和侵害个人法益的犯罪。在这三类犯罪中，笔者主张只有侵犯个人法益的犯罪才具有适用刑事和解的可能性。具体理由如下：
第一，针对纯正的侵犯个人法益的犯罪，在理论上具有适用刑事和解的可能性。刑事和解的设立初衷就是为了使被害人的权益得到恢复。对于单纯侵犯个人法益的犯罪来说，一方面其具有较为明确的、与加害人进行刑事和解谈判的被害人；另一方面，通过刑事和解也切实能使受到侵害的权益得到恢复。所以，单就理论上说，此类犯罪具有适用刑事和解的可能性。但在实践中能否适用刑事和饵，还需要看案件是否符合刑事和解的其他条件，比如案件的严重程度及双方当事人是否愿意和解等。
结合刑法分则与理论界的通说，刑法分则第4章侵犯公民人身权利、民主权利罪和第5章侵犯财产权属于侵犯个人法益的犯罪，应当说都具有适用刑事和解的可能。但也有部分犯罪由于犯罪主体或侵犯的法益在某些方面的特殊性，不能适用刑事和解。因犯罪主体的特殊性而不能适用刑事和解的犯罪包括：第4章侵犯公民人身权利、民主权利罪中的刑讯逼供罪、暴力取证罪、虐待被监管人罪、报复陷害罪与私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪。上述犯罪不能适用刑事和解的原因在于这些犯罪的主体均是具有国家工作人员身份的人，而且犯罪是在行使公权力的过程中实施的。因侵犯法益的特殊性而不能适用刑事和解的犯罪包括：第4章侵犯公民人身权利、民主权利罪中的煽动民族仇恨、民族歧视罪、出版歧视、侮辱少数民族作品罪、非法剥夺公民宗教信仰自由罪、侵犯少数民族风俗习惯罪，以及刑法分则第5章侵犯财产罪中的挪用特定款物罪。严格地说，这些犯罪并不是单纯地侵犯个人权益，而且也是对国家安全或国家稳定的侵犯。除上述诸罪外，刑法分则第4章、第5章中的其他犯罪均具有在理论上适用刑事和解的可能性。
第二，针对纯正的侵犯国家法益和社会法益的
犯罪，不具有适用刑事和解的可能性。一方面是因为在侵犯国家法益和社会法益的犯罪中，没有具体明确的、能够和加害人进行刑事和解的受害人；另一方面，国家法益和社会法益涉及国家和社会整体的安全和利益，属于超个人的法益，不应当也不允许个人对其进行放弃或与加害人进行和解协商。基于以上两点原因，仅侵犯上述两种法益的犯罪在理论上不具有适用刑事和解的可能性。换句话说，为了维护国家与社会的集体存在与法秩序的整体统一，国家对关乎重要法益保护的核心刑罚权必须予以垄断性与强制性的行使。①根据刑法分则的规定和刑法理论界的通说，侵犯国家法益和社会法益的犯罪主要是指刑法分则第1章、第6章、第7章、第8章、第9章和第10章所规定的诸罪。
第三，针对在侵犯国家法益和社会法益的同时又侵犯个人法益的犯罪，在侵犯个人法益的层面具有适用刑事和解的可能性。由于犯罪的复杂性，部分犯罪可能会在侵犯个人法益的同时，也侵犯到社会法益或国家法益。②对于此类犯罪，由于个人法益和社会法益、国家法益同时受到侵犯，因而其既具有具体明确的被害人，也有抽象笼统的被害人。前者是指在犯罪中受到侵犯的个人，后者是指社会大众或国家。尽管侵犯国家法益和社会法益的行为不允许刑事和解，但在侵犯个人法益层面上，为了使被害人的权益能够得到恢复，还是具有适用刑事和解的可能性。
但此类犯罪和单纯侵犯个人法益的犯罪适用刑事和解有一个重大不同：单纯侵犯个人法益的犯罪适用刑事和解后可以有两种结果，即不再作为犯罪处理和量刑时从宽处罚；而在侵犯国家法益和社会法益的同时又侵犯个人法益的犯罪适用刑事和解后则只有一种结果，即只能在量刑时从宽处罚，而不能不作为犯罪处理，因为对国家法益和社会法益造成侵犯的那部分刑事责任不能通过刑事和解的方式得到实现。根据刑法分则和刑法理论界的通说，在侵犯国家法益和社会法益的同时又侵犯个人法益的犯罪主要集中在刑法分则第2章危害公共安全罪和第3章破坏社会主义市场经济秩序罪中，但并不是说这两章中的所有犯罪都可以适用刑事和解。比如刑法分则第3章中的生产销售伪劣产品罪，尽管其在侵犯社会主义市场经济秩序的同时，也侵犯了消费者的合法权益，但由于侵犯的主要是社会法益，再加上该罪的被害人人数众多，难以确定具体的受害人以及和加害人进行谈判的相对人，所以不具有刑事和解的可能性。
通过犯罪性质来限定刑事和解的适用范围，主要是让社会公众清楚并不是所有的犯罪都可以适用刑事和解，司法机关代表国家对犯罪进行惩罚依然是保护社会、惩罚犯罪和实现正义的主要途径，刑事和解只是刑事诉讼模式的有限补充，而且这种补充还被限定在某些特定的犯罪类型，以强化刑罚的威慑作用，实现社会公众对刑法的认同。
(二)通过犯罪的严重程度限定刑事和解的适用范围
经过犯罪性质第一次筛选后，选定的犯罪属于在理论上具有适用刑事和解可能性的犯罪。也就是说，经过犯罪性质的筛选，我们只是解决了哪些犯罪在本质上适宜和解的问题，但是否适用刑事和解.，还要经过犯罪严重程度的考察，
之所以要对适用刑事和解的犯罪在严重程度上进行限定，是因为无论根据传统的报应思想，还是根据现今的威慑思想，对于危害后果严重的犯罪都应当配备和适用相对严厉的刑罚。犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。①而且，针对这种犯罪的刑罚制裁应当更加强调必定性和确定性，不允许因案外因素而减少行为人应当承担的刑事责任和刑罚。如果对于较为严重的犯罪也适用刑事和解的话，将会弱化社会公众对于一般违法、轻微犯罪和严重犯罪的认识，从而弱化了刑法和其他部门法的区别，刑法的保障法的功能也将丧失殆尽。
基于以上分析，笔者主张确定适用刑事和解的犯罪应是：综合考虑加害人行为的社会危害性，可能被判处3年以下有期徒刑的犯罪。但有两点必须明确：第一，必须是经过“犯罪性质”筛选后理论上具有适用刑事和解的可能且实际案件可能被判处3年以下的有期徒刑。因为如果对犯罪性质不做限定，被判处3年以下有期徒刑的犯罪在犯罪性质上可能绝对不能适用刑事和解。比如刑法395条规定的隐瞒境外存款罪，其法定刑是2年以下有期徒刑或者拘役，但由于其犯罪主体是国家工作人员，因此显然不能适用刑事和解；第二，3年以下有期徒刑的刑罚是指根据犯罪的实际情况可能判处的刑罚，而不是指犯罪所配置的法定刑。因为如果将这一标准限定为法定刑，可能会导致某些具有情可宽宥情形的犯罪不能适用刑事和解。
(三)经“双层递进模式”筛选后刑事和解的适用范围
经过笔者设计的双层次递进模式的筛选，刑法分则所规定的犯罪在能否适用刑事和解问题上大体上可以呈现出如下状况：
1.刑法分则第1章、第6章、第7章、第8章、第9章、第10章所规定的诸罪均不具有适用刑事和解的可能性。
2.在第2章危害公共安全罪中，因犯罪性质不能适用刑事和解的包括：第120条组织、领导、参加恐怖组织罪；第121条劫持航空器罪；第122条劫持船只、汽车罪；第123条暴力危及飞行安全罪；第124条第1款破坏广播电视设施、公用电信设施罪，第2款过失损坏广播电视设施、公用电信设施罪；第125条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪与非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪；第126条违规制造、销售枪支罪；第127条盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪；第128条非法持有、私藏枪支、弹药罪与非法出租、出借枪支罪；第129条丢失枪支不报罪；第130条非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪；第131条重大飞行事故罪；第132条铁路运营安全事故罪。
因犯罪严重程度不能适用刑事和解的犯罪包括：第115条放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪与以危险方法危害公共安全罪；第119条破坏交通工具罪、破坏交通设施罪、破坏电力设备罪与破坏易燃易爆设备罪。具有适用刑事和解可能的犯罪包括：第114条放火罪、决水罪、爆炸罪、投毒罪与以危险方法危害公共安全罪；第115条第2款失火罪、过失决水罪、过失爆炸罪、过失投放危险物质罪与过失以危险方法危害公共安全罪；第116条破坏交通工具罪；第117条破坏交通设施罪；第i18条破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪；第119条过失损坏交通工具罪、过失损坏交通设施罪、过失损坏电力设备罪、过失损坏易燃易爆设备罪；第124条破坏广播电视设施、公用电信设施罪、过失损坏广播电视设施、公用电信设施罪；第133条交通肇事罪；第134条重大责任事故罪；第135条重大劳动安全事故罪；第136条危险物品肇事罪；第137条工程重大安全事故罪；第138条教育设施重大安全事故罪；第139条消防责任事故罪、不报谎报责任事故罪。
3.在第3章破坏社会主义市场经济秩序罪中，
因犯罪性质不能适用刑事和解的犯罪包括：第1节生产销售伪劣产品罪所规定诸罪；第2节走私罪所规定诸罪；第3节妨害对公司、企业的管理秩序罪所规定诸罪；第4节破坏金融管理秩序罪所规定诸罪；第6节危害税收征管罪所规定诸罪；第8节扰乱市场秩序罪中第227条规定的伪造、倒卖伪造的有价票证罪与倒卖车票、船票罪，第228条非法转让、倒卖土地使用权罪，第229条提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪，第230条逃避商检罪。因犯罪严重程度而不能适用刑事和解的犯罪是第192条集资诈骗罪(数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失，处无期徒刑或者死刑的情形)。
具有适用刑事和解可能的犯罪包括：第5节金融诈骗罪中的第192条集资诈骗罪，第193条贷款诈骗罪，第194条票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪，第195条信用证诈骗罪，第196条信用卡诈骗罪，第197条有价证券诈骗罪，第198条保险诈骗罪。第7节侵犯知识产权罪中的第214条假冒注册商标罪，第214条销售假冒注册商标的商品罪，第215条非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，第216条假冒专利罪，第217条侵犯著作权罪，第218条销售侵权复制品罪，第219条侵犯商业秘密罪。第8节扰乱市场秩序罪中第221条损害商业信誉、商品声誉罪，第224条合同诈骗罪，第226条强迫交易罪。
4.在第4章侵犯公民人身权利、民主权利罪中，因犯罪性质而不能适用刑事和解的犯罪包括：第247条刑讯逼供罪、暴力取证罪、虐待被监管人罪；第254条报复陷害罪；第253条私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪；第249条煽动民族仇恨、民族歧视罪；第250条出版歧视、侮辱少数民族作品罪；第251条非法剥夺公民宗教信仰自由罪、侵犯少数民族风俗习惯罪。
因犯罪严重程度而不能适用刑事和解的犯罪包括：第232条故意杀人罪(故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑的情形)；第234条故意伤害罪第2款规定的情形；第236条强奸罪第2款、第3款规定的情形；第239条绑架罪第2款、第3款规定的情形；第240条拐卖妇女、儿童罪第2款、第3款规定的情形。
具有适用刑事和解可能的犯罪包括：第232条故意杀人罪；第233条过失致人死亡罪；第234条故意伤害罪；第235条过失致人重伤罪；第236条第1款强奸罪；第237条强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪；第238条非法拘禁罪；第239条绑架罪；第240条拐卖妇女、儿童罪；第241条收买被拐卖的妇女、儿童罪；第242条聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪；第243条诬告陷害罪；第244条强迫职工劳动罪；第245条非法搜查罪、非法侵入住宅罪；第246条侮辱罪、诽谤罪；第252条侵犯通信自由罪；第255条打击报复会计、统计人员罪；第257条暴力干涉婚姻自由罪；第258条重婚罪；第259条破坏军婚罪；第260条虐待罪；第261条遗弃罪；第262条拐骗儿童罪。
5.在第5章侵犯财产罪中，因犯罪性质而不能适用刑事和解的犯罪是第273条挪用特定款物罪。因犯罪严重程度而不能适用刑事和解的犯罪是第263条抢劫罪(8种加重处罚情形)。具有适用刑事和解可能的犯罪包括：第263条抢劫罪；第264条盗窃罪；第266条诈骗罪；第267条抢夺罪；第268条聚众哄抢罪；第270条侵占罪；第271条职务侵占罪；第272条挪用资金罪；第274条敲诈勒索罪；第275条故意毁坏财物罪；第276条破坏生产经营罪。
结语
刑法只有处于内外协调的状态时才能发挥最佳功能。而所谓的内部协调主要指刑法结构合理，外部协调实质为刑法运作机制顺畅。就目前来看·让刑法结构和刑法机制协调和优化的最佳选择是刑事一体化。刑事一体化强调的是刑法学研究应当与有关刑事学科知识相结合，疏通学科隔阂，彼此促进，①只有如此才是真正的刑事法学研究，才能实现刑法的最佳效益。⑦从实体法的角度看，刑事一体化的思想要求刑事实体法的研究、发展、变化应当关注刑事程序法，反过来说，刑事程序法的研究和进步也应当同时注重与刑事实体法的深度沟通和一体化，而不能只注重程序上的完美，忽视了实体上的正当性。中国式刑事和解的法律效果和社会效果如何，在某种程度上完全取决于程序法和实体法融合的程度和深度。不能隔离两个学科而“各自为战”。如果两个学科各自为战，所产生结果可能就是：程序法学界坚信刑事和解的正当性、科学性①，而刑法学界则认为刑事和解已经误入歧途，并且存在诸多风险。所以，笔者主张对刑事和解的研究应当在刑事一体化思想和观念的指导下进行，在对其进行理论论证和程序设计的同时，也应当注重对其适用范围的研究和限定，从而避免刑事和解对刑法所可能产生的冲击。只有如此，刑事和解才不会异化为“花钱买刑”，“刑法虚无主义”才能得到遏制和避免，其价值追求也才能切实实现。
[责任编辑蔡军]
法律缺陷探讨法律论文范文第6篇
摘要：平等既是原则，又是权利，其法律含义包括适用法律平等和受法律的平等保护，能约束国家的立法权、行政权与司法权，也在一定程度上约束私人行为。就业平等权是一种具体平等权，理应包括就业形式平等和就业实质平等的内容，同样具有约束国家和个人的效力。
关键词：平等；平等权；就业平等权；法治
平等在人类思想的发展进程中有着悠久的历史。在长期的发展历程中，平等的含义在不断变更和扩充，故平等这个词，毫无疑问具有多重含义，平等这个词可成为一种原则、一种信条、一种信念、一种信仰、一种宗教。在现实生活中，平等可表现出不同的形态，其表现的不同面目或是作为理想目标、价值观的平等、或是作为法律规范的平等权、或是作为实际运作状况的平等权。探讨法治视野下的平等权含义，有助于我们对一些具体平等权利，如就业平等权的理解，这对于公民平等权利的实现将有很大的现实意义。
一、关于平等的理论和学说
平等是人类的两大价值和理想之一，它与自由是人类通过群体性的相互交往而在精神层面形成的两大基本价值目标，而在历史长河中人类所向往的其它价值只不过是这两大基本价值的派生物或具体化目标。在人类千百年的思想史上推出的属于政治哲学或法律哲学方面的理论，有很大一部分“不是用平等就是用自由作为探讨正义问题的焦点”。在西方国家，平等思想的影响广泛而深刻，深深地浸润在他们的文化中，大致可认为有以下四个发展阶段：普遍的不平等、普遍的平等、普遍平等观念的修正、公平观念成为普世价值。从认为普遍的不平等是社会不可避免的，更是符合绝大多数人愿望的，发展到美国独立宣言、法国人权宣言宣扬“人类生而平等”，多数人期望的普遍平等可以实现；再是由于普遍平等造成新的不平等事实，而提出“基本权利平等”、“实质平等”等概念，进而发展到社会普遍接受社会正义理论所导引出的公平观念，平等的内涵应包括“基本自由的平等”、“进步机会的平等”及“为达公平采取有利于弱势者之积极差别待遇”三个概念。总的说来，就是从形式不平等的第一阶段发展到形式平等的第二阶段，再进入既注重实质平等、又不否认形式平等的第三、第四阶段。对于“平等”的诠释，从有代表性的西方学者看来，古希腊时期的亚里士多德认为平等就是正义，他将平等解释为“数量相等”、“比值相等”，即“你所得的相同事务在数目和容量上与他人所得的相等”、“根据个人的真价值，按比例分配与之相衡称的事务”。这在现在看来，亚氏所说的平等已蕴涵有同样的应予同样对待，不同的按照不同的比例区别处理的意味。在中国，平等思想也有一个长期的发展历程。中国古代的法家就主张法不阿贵，强调王子犯法与庶民同罪，封建社会的农民起义几乎都用过“均贫富”或与其相类似的口号来号召跟随者，在近现代，也有各式各样的平等思想出现。这些平等思想的提出虽然具有较大程度的进步意义，推动了社会向前发展，但也存在一些共同性的缺陷和误区，主要表现在如将平等过分绝对化，以至于陷入平均主义的困境；片面强调平等的积极功能；没能将平等权理论体系发展成为制权保权的制度机制。在平等的思想和理论中，近代宪法所确立的形式平等，虽是对身份制度和特权制度的否定，但也存在历史局限性，其先天的缺陷在强调“机会的平等”或“机会均等”时，并没有立足于各个具体的“人”是否真正具有对等的实力的现实前提，而是完全舍去了人们在现实生活中的各种差异，不可避免地导致了现实的不平等状况，加剧了社会的两极分化。为在一定程度上克服强调形式平等而导致的事实上的不平等的状况，现代各国宪法在不同程度上吸纳了实质上的平等原理。实质上的平等，习惯上简称为“实质平等”，又称为“条件的平等”，并不是具有颠覆意义的替代性原理，是为了对形式平等原理进行修正和补足而出现的，实际上也没有完全取代形式平等原理，而是分别适用于不同的情形，也就是所谓“既注重实质平等、又不否认形式平等”，兼具形式和实质的意味。应该指出的是，无论形式上的平等，还是实质上的平等，均不是绝对的平等，而是“相对的平等”。在二者关系上，法治发达国家一般坚持形式平等为主，这在自由类平等权更为明显，实质平等一般处于从属和补充地位，主要适用于经济方面的平等权。具有代表性的资本主义国家如美德等国均将平等权的基本含义理解为“同样情况相同对待和不同情况差别对待”。当然，机械地或绝对化运用平等权的基本含义会带来消极后果，这时应采取“同样情况不同对待”或“相同情况不同对待”的模式，这特别适用于社会类宪法平等权，从享受主体来说，经常被用来对弱势者给以特殊的保护。
二、平等的法律含义
(一)平等的性质
从法律的角度来思考平等的性质，中外学者得出来的看法有原则说、权利说、权利原则二重性说等不同的主张。综观这些主张，笔者认为可以把它们的分歧典型化为一句话：平等到底是原则，还是权利，或者是原则和权利两者兼具?如果认为平等是权利，那么平等应该与其它权利一样，不但可以主观认定，而且还具有独自的权利本质。而认为平等是原则，是因为学者们在人权体系进行分类时，通常认为平等属于总则性人权，是适用于人权各范畴的一般性原则，是对应各种人权的基准，这样平等才能广泛适用于各层面，成为一种价值理念。原则说的支持者认为，若是将平等认为是一种权利，则会被局限于法律条文明示的范围，只能要求这些相关事项的平等权利，这反而会削弱平等在人权保障体系中重要的法的效果。还有不少学者认为，平等既是原则，又是权利，兼具原则和权利两种属性。笔者赞同这一种观点。现代各国宪法基本上都规定了“法律面前人人平等”的原则，确认了平等权基本权利的性质。而所谓平等权，一般是指“法律面前人人平等”的原则，即人的人格价值都是平等，在法律之前不得因性别、宗教、种族、阶级、党派等不同而受到差别之待遇，任何人亦不得享有特权，或特别的受到不利益的待遇。日本宪法学的通说认为，平等权在宪法上主要是作为一种权利存在的，但它与其它的宪法权利不同，在整个宪法的权利体系中具有一定的超越地位，是一种原理(原则)性的、概括性的宪法权利。在德国宪法学中，“法律面前的平等”一般被认定为“平等原则”，而对个人而言，则被认定为“平等权”。可认为，宪法规范意义上的平等，对于国家一方来说，即表现为一种原则(“平等原则”)；而对于个人一方而言，则意味着一种权利(“平等权”)为方便计，也是为了尊崇宪法中平等的多重属性，笔者称之为平等权。
(二)平等权的宪法含义
有关宪法上的平等权，多数大陆法系国家采用“法律面前平等”之规定，而在英法语系国家的表述中，则多表述为“法律上的平等”。我国54年宪法的相应表述为“法律上一律平等”，而在82年宪法中改为“在法律面前一律平等”，原因是依据平等的
旧式通说法律适用平等说出发，“在法律面前一律平等”的表述更为准确。法律面前人人平等的最初含义，是指适用法律平等，国家司法机关和行政机关在适用法律的时候，不得区分适用对象，必须根据法律和事实进行判断，平等地将法律规范适用于所有的人。其实质要求为国家权力应当平等地对公民的合法权利予以保护，对公民的违法行为应平等地追究其法律责任，不得因人而异适用不同的标准。适用法律平等此时针对的是国家司法机关和行政机关，约束的是司法权与行政权，而不包括立法权。也就是说不包括立法上的平等。这种传统学说在国内外曾长时间流行，在现时代的我国还有比较大的影响。这种做法的危害是当一个法律本身就不公正、是立法不平等的产物时，愈是不打折扣地坚持法适用平等原则，愈是加重恶法造成的危害。故平等权的新理论认为，若平等权不能有效地约束立法者，那么宪法的平等权便形同具文。因而宪法平等权，不仅是法律适用之平等，同时也是法律制定之平等。法律制定的平等表明立法权受到宪法平等权的限制，要求国家在立法活动中必须依照相同的事件，相同的规范；不同的事件，不同的规范，已导出了人民在相同事件时要求平等对待及在不同情况时要求差别对待的权利存在。并且宪法保障人民平等权利的重心，已经由法律适用的平等，转到法律制定的平等之上。这个重心的转移，也印证出国家迈向法治国家的过程，立法者负担形成、主导国家法律及政治生命的重大责任。平等权的新理论跟法治国家建设与人权保护思想很契合，得到公法学界的响应与支持，成为学术界的主流理论。
因而，平等的法律含义既包括适用法律平等，也包括受法律的平等保护(立法上的平等)。立法者在规范法律事实及法律后果的抉择上，要遵循宪法保障的平等原则，须进行理智或合理的考量，根据事务的本质，既禁止恣意又符合比例原则，来进行区别或相同之对待。即国家可根据实际情况进行合理归类，在立法上作出合理的、必要的和适当的区别对待，并不违反宪法上平等的要求，反而是宪法平等原则的体现。相同的事件，相同的规范；不同的事件，不同的规范说明允许差别存在，只是差别存在须有合理理由。也就是说，平等允许合理差别存在，禁止的只是不合理的差别。各国宪法在规定平等权的同时会作出一定的差别待遇的规定，因为形式平等的主旨乃在于禁止不合理差别，而实质平等则更是必然承认合理的差别。合理差别既需要合理依据，又不超越合理程度；否则，就是不合理差别，就是歧视。歧视的本质特征在于不合理的差别对待，或者说没有正当理由的差别处理。至于差别的“合理依据”或“合理程度”的确定，这是宪法学中不易确定的技术问题，并没有一个统一的放之四海皆准的标准。
(三)平等权的效力
平等权的效力有一定的个性特色，表现在平等权既约束国家又约束个人，即能约束国家行为，也能对私人行为具有约束效力。平等权的约束对象主要是国家权力，能对国家权力产生直接的效力。平等权能约束国家的立法权，能限制立法机关在立法活动中对公民享有的权利或承担的义务进行不合理的差别对待。立法活动要求必须“以宪法为依据”，实际上意味着禁止歧视效力直接约束立法活动。但在实际操作中立法机构并没有自觉用宪法来约束自己的立法行为，经济方面、刑事方面的立法不平等还比较突出，特别是某些歧视农村人口的立法，造成的消极后果比较严重。立法的合宪性问题突出，要求我们深化宪法平等权对立法的约束，建立和完善我国的违宪审查制度。平等权也能约束国家的行政权，能限制行政主体在抽象行政行为和具体行政行为对公民享有的法律权利或承担的法律义务进行不合理的差别对待。行政主体在工作中经常性地进行差别分类，如分类不合理，极易侵害平等。我国的地方政府中对公民就业作出许多限制性规定，因与劳动职位的实际需求没有相关性，是不合理的差别对待而与平等权相抵触，引发了更深层次的矛盾。平等权还能约束国家的司法权，能限制司法机关在司法行为中对公民享有的权利或承担的义务进行不合理的差别对待。在实践中主要是最高人民法院发布的一些司法解释侵害公民的平等权，另外则是司法机关在平等权诉讼中发挥的效用与社会要求存在一定差距，这些都是急需改正的。在国际人权法中，平等权对私人行为能产生直接的约束效力。在欧盟法中，平等权既直接约束国家又直接约束私人行为的权利，由此在法律上确认了禁止歧视的直接效力。平等权可以直接约束私人行为，这里的私人行为，并不是纯粹的私人个人行为，此时的私人行为进行的是与公共服务有关的事项，行为人的私人身份不能使其免受约束效力。也就是所谓“私人之间的关系并不具有‘私人’的性质，它受宪法规定的禁止歧视效力的约束，其活动不能违反平等原则”。理由如下：平等权作为一项宪法原则要求国家在适用法律时予以遵循。平等的“受法律平等保护”的含义要求国家有义务在准公共领域禁止任何私人的歧视行为。
三、平等权对于法治建设的意义
宪法规定的平等权分为一般平等权和具体平等权。平等既是原则，又是权利，一般平等权与平等原则相对应，具体平等权与作为权利的“平等”对应。二者存在密不可分的关系。一般平等权通过具体平等权得以体现和实现，如没有具体平等权，一般平等权就失去了指向和目的。具体平等权需要一般平等权规范要素作指导，或本身就是一般平等权规范在某项具体权利中的运用，是直接的具体平等权，它实际上是一种竞合性权利，是一般平等权的普遍原理与其他某项具体权利的结合。而且法院在对平等权案件进行裁判时，都是将一般平等权理论运用于具体宪法权利之中。具体平等权在实际生活中表现为迁徙平等权、选举平等权、教育平等权、就业平等权等。
就业平等权，又称为平等就业权，是指劳动者在就业方面享有平等就业的权利。就业平等权作为一种具体平等权，当然适用“相同的情况相同对待，不同的情况区别对待”的原则。就业平等权也理应包含就业形式平等、就业实质平等的内容，而且以就业形式平等为主，就业实质平等辅之。
就业形式平等是指劳动者在就业过程中机会均等，即每一个劳动者有被一视同仁的权利，被看作和其他人同样的平等的人。但在劳动就业过程中，实际上每个劳动者都有个体的特质，人们各不相同。此时机会均等不仅包括劳动者享有平等起点的权利，还包括利用开放的机会来开发自身才华和能力的权利。在劳动就业过程中，每一个劳动者在劳动能力方面有差别，每一个劳动岗位实际上也有不同的要求。法律只是在就业实践中提供指导，就业平等权并不能提供明确的答案。此时需要不歧视原则来填补平等就业不确定性的漏洞。不受歧视是平等就业的一个重要内容。在劳动就业方面，我们并不是不允许差别存在，我们只是不允许存在不合理的差别待遇。我们允许以劳动者的劳动能力、工作经验、工作水平、专业技术等职位所需的条件作为
岗位录用的条件，这是合理的差别待遇，并不违反平等。如果在劳动录用过程中以民族、种族、性别等与履行岗位职责无关的条件为标准，来排斥、限制某些劳动者群体从事某类劳动，则是不合理的差别待遇，构成就业歧视。即是否构成劳动就业歧视的标准，为是否对劳动能力做出不：适当的归类。至于那种归类为不适当，构成不合理差别，并没有一个明确的标准。在我国的《就业促进法》通过过程中，某委员建议将“不因身体残疾而受歧视”也应写入《就业促进法》草案中，即“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视，不因身体残疾而受歧视”，正式通过时并没有被采纳。《就业促进法》第三条的规定“……不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视……”表明，能够确定的不适当归类是以民族、种族、性别、宗教信仰来进行归类，而“等”字又说明，其它的不适当归类还有不确定性。实际上，笔者认为，有些条件，如身体残疾，有些时候是适当归类，是合理差别；有些时候，又是不适当归类，是不合理差别；应就具体情况具体分析，不能一概而论，故而不宜作为法条的明文规定。目前，在我国的劳动就业中，充满了各种歧视，不但歧视的名目繁多，有些歧视规定也是明目张胆甚至是荒诞的。最为典型和普遍的劳动就业歧视是对部分劳动群体，如妇女、农民工、应届高校毕业生的歧视，常见的有性别、户口、年龄、身高、相貌等方面的歧视方式。就业歧视，不但在企业等私法主体里面严重存在，而且在国家机关等常见的公法主体里也一定程度存在。歧视规定，有的是以明文规定存在的，有的则是“玻璃屋顶”，以无形的壁垒形式存在。无论以何种形式存在，都是与就业平等权相冲突的。这也表明，反对就业歧视、促进就业平等，是我国当下极为迫切且十分艰巨的任务。
就业实质平等是指劳动者在就业方面事实上的均等或均一化。就业实质平等就是以缩小乃至消灭不平等。实质平等观念是“二战”后人们对平等权的主流认识，许多国家主动采取一些措施来改变社会发展带来的严重的实质不平等情形，对弱者进行扶助。如美国政府对少数民族和妇女在工作等方面采取的“积极行动”，是对这些群体直接或间接予以优惠待遇的一系列法律和政策，目的是补偿少数民族和妇女因社会歧视遭受的损失。“积极行动”的实施引发了美国社会的分歧，分歧的实质是如何在保护个人权利和保障社会正义之间维持平衡，其存废与否一直是美国举国上下争议的焦点，反对者主要是担心实施“积极行动”方案会导致“反向歧视”。赞助性行动(“积极行动”)方案一开始集中在雇佣实践上，典型的赞助性行动方案一般属于三个范畴：第一，一些公司把赞助性行动解释为一种达到定额的命令——通常是反映有关未被充分代表者的人口分布的数字；第二，认为公司应该制定目标来雇佣具有代表性数量的以前受歧视的那些类型的人；公司应该把目标对准未被充分代表的各类人。美国学者在阐述“积极行动”的法理时，都套用亚里士多德的两个概念：“纠正或赔偿正义”和“分配正义”。“纠正或赔偿正义”称为“向后看论”，强调加害者应该为受害者恢复原状，恢复原状的前提是，加害者必须承认，造成损害的行为是不公正的，这种行为应予纠正和赔偿。“分配正义”又称为“向前看论”，它强调减少依附，提供机会和增加社会的多元化效应。我国宪法在一些条文中，如对少数民族、妇女等实行特别的保护，体现了保障就业实质平等的理念；在新通过的《就业促进法》的第28、29条分别规定“用人单位招用人员，应当依法对少数民族劳动者给予适当照顾”、“各级人民政府应当对残疾人就业统筹规划，为残疾人创造就业条件”也体现了这种理念。事实上我国的各级政府在促进就业方面也进行了多种类似美国“积极行动”的行为，只是大家觉得这些行为多是可以接受的行为，引发的争议也比较少，学者们学理上的诠释性研究也不多见。其实，笔者认为很多问题还是有探讨的必要的。
就业平等权能约束国家的立法权。这我们可从新通过的《就业促进法》很好地发现这一点。该法的第3条、26条、27条、28条、3l条的规定从原则上或从某个具体方面规定了就业平等。当然，侵害劳动者的就业平等权主要是位阶层次比较低的规范性文件，如行政法规、地方性法规等，这我们可通过下位法的规定不得与上位法的规定相抵触的原则来解决，具体通过法规的审查备案抑或违宪审查来解决。就业平等权既能约束国家的行政权，也能约束司法权。《就业促进法》第二十五条“各级人民政府创造公平就业的环境，消除就业歧视，制定政策并采取措施对就业困难人员给予扶持和援助”的规定体现了就业平等权对行政权的效力。当各级政府没有做到这一点，或是在份内活动中违反了公平就业的原则，笔者认为受侵害的劳动者可提起相关的行政诉讼。另外对于私人侵害就业平等权的行为，笔者虽赞同基本权利的第三人效力，但由于在理论上的分歧还比较多，暂时还不宜付诸司法活动。
总而言之，只有让就业平等权等具体平等权发挥效用，平等权的法治意义才得以彰显，法治社会才能早日建成。