宪法改革理论探讨论文范文第1篇
1982年宪法序言13个段落1648字，“中国”一词共出现26次，但含义却不尽相同，时而作为中华人民共和国的简称，时而涵盖中华民国甚至晚清政府，时而又意指时间上无远弗届的作为整体的中国。为什么中华人民共和国的宪法呈现出如此之多的中国意象？这些中国意象之间又具有怎样的关联？如此的写作又具有怎样的政法蕴含？
厘清这些问题需要建立一个坐标体系。宪法序言中界分出四种中国意象，即“封建的中国”、“半殖民地半封建的中国”、中华民国以及中华人民共和国。所有这些具体的中国意象首尾相连，构成了作为整体的在时间上向前向后均无限延展的中国，勾画出中国的“家谱”。这便是作为横轴的历史维度。而坐标系的纵轴则是现代国家的谱系：晚清以来的中国国家与社会转型，基本上是在回应现代国家普遍具有的两种叙事模式，即民族国家叙事和共和国叙事，近代以来中国人民的抗争，目的就是为了建立自己的民族国家与共和国。因此，纵轴的一端是民族国家，即“统一的多民族国家”，另一端是共和国，即“人民民主专政的社会主义国家”。
本文以宪法序言作为分析文本，梳理其中呈现出来的诸种中国意象，具体化为作为历史文化（伦理）共同体的“文化中国”，和作为政治法律（道德）共同体的“政治中国”，以及政治中国在当下所呈现出来的民族国家和共和国意象。并通过对民族、人民、阶级等关键词的分析，揭示“人民民主专政的社会主义国家”（共和国意象）是如何落实“统一的多民族国家”（民族国家意象）的。
一、文化中国
宪法序言第一段用两句话勾画了作为整体的中国：第一句是“中国是世界上历史最悠久的国家之一”，这句话至少表达了两层含义：首先，中国不再是天下秩序中的“中央之国”，而是世界体系中的诸国“之一”，这是中国晚清以来宇宙观转变后的自我定位：我们只是这个地球上的一个民族国家而已；其次，在这个国家体系中，我们引以为豪的特征，乃是悠久的历史。当然，对历史的强调不仅仅是为了凸显我们与其他国家的与众不同，更重要的意义在于，历史在某种意义上是正统性与合法性的源泉。历史维度的展开就像家族族谱的展开一样，我们在其中找到了位置，不仅获得了归属感，同时获得了正统性。
第一段第二句是“中国各族人民共同创造了光辉灿烂的文化，具有光荣的革命传统。”首先，如果说历史维度的铺陈展开了中国的家谱，那么我们在这个家谱中看到的便是“光辉灿烂的文化”，五四运动以来的反传统文化，尤其大革文化之命，现在被“拨乱反正”，开始了新的回归。其次，这个“光辉灿烂的文化”，也即历史的中国，是人民创造的，帝王将相是历朝历代的政治缔造者，但历史与文化的真正创造者是人民。不仅如此，这个人民是包括汉人在内的各族人民，所创造的文化，自然是包括汉文化在内的多元文化。所谓中华民族和华夏文明，自始便具有多元性，并在此获得了宪法上的承认。最后，中国具有“光荣的革命传统”。宪法序言先后六次使用“革命”一词，可谓是“革命的宪法”，“革命”是贯穿整部宪法序言的叙事线索，也是合法性论证的基础，具有极为重要的意义。
在第一段的两句话中，我们注意到历史、文化和革命这三个关键词，历史铺陈了中国的“家谱”，文化是历史中国的存在形式，而革命或许可以解释为中国五千年来延续至今的内在动力，所有这些结合在一起，构建了一个整体的中国意象，向前无限追溯，向后无限延展。值得注意的是，宪法序言第一段只是在时间轴线上呈现作为整体的中国，但并不试图在空间范围上界定中国，因为在历史上，中国的天下秩序没有边界，她从中心向四周无限扩散。笔者将第一段所描绘的中国称为“文化中国”，乃是采“文化”的极为宽泛意义，包含了今天仍然可以各种方式呈现出来的历史上的一切。
二、政治中國
宪法序言第二至第五段书写了“文化中国”近170年的政治与社会变迁。1840年是一个重要的时间节点，它标志着中国传统的天下秩序开始瓦解，作为民族国家的现代中国开始孕育。
不过，这个诞生过程极尽艰难和曲折，从晚清到中华民国、再到中华人民共和国的变迁过程，亦即唐德刚先生所谓的“历史三峡”，波澜起伏、血雨腥风，充满了太多的屈辱与抗争、无奈与悲情，需要一种超越意识形态的同情理解。
与前面作为整体的“文化中国”相对照，我们将宪法序言第二至第五段书写的中国，称之为作为具体阶段的“政治中国”，这是“文化中国”在特定时间段下的具体存在形式和政治表达。晚清以来的这一变迁过程，仅仅是中国整体的内部超越和取代，被否定者依然内在于中国谱系之内，而且曾经具有过正统性和正当性，后来者只有承认先行者的上述特质，才能建立起自己的正统性和正当性。在这个依次否定的过程中，我们再次看到了“革命”这个关键词，这170年的政治与社会变迁，正是靠革命叙事串联起来的，这就解释了为什么第一段将“光荣的革命传统”与“光辉灿烂的文化”并举。
这种“文化中国”与“政治中国”的区分，以及“政治中国”的变迁，共同构成了完整的中国意象。比较此前几部《宪法》的序言，我们会更加清楚地看到这个意象所呈现出来的重要的政法意蕴。无论是《共同纲领》，还是“五四”、“七五”、“七八”三部宪法，时间只从1840年开始，晚清和中华民国仅仅以“封建主义”和“官僚资本主义”的面貌出现，虽然开篇就强调“一百多年的英勇奋斗”，但宪法序言根本没给晚清和中华民国留下任何位置。相反，在“八二宪法”序言中，第二段肯定了晚清以来中国人民为“国家独立、民族解放、民主自由”进行的“英勇奋斗”，第四段肯定了中华民国废除封建帝制的历史功勋，这样就使得“一百多年的英勇奋斗”更为连续、丰满和完整，历史的连续性得以呈现。更为重要的是，《共同纲领》以及“五四”、“七五”、“七八”三部《宪法》中都没有“文化中国”的意象，中华人民共和国仿佛横空出世，它与母体的连接至少在宪法上没有呈现，中华人民共和国似乎外在于中国谱系，或者说之前的中国被彻底否定掉了，历史的连续性被彻底割裂，正统性更无从谈起，进而也影响到合法性论证。
为什么“八二宪法”中要写入“文化中国”的意象呢？为什么晚清和中华民国也被写入宪法并给予一定的地位呢？原因恐怕在于，国家不仅仅是政治法律共同体（道德共同体），同时也是历史文化共同体（伦理共同体），作为政治法律共同体，国家可以更迭，呈现为代际性，但作为历史文化共同体，国家必须而且只能是连续性的。历史文化共同体是政治法律共同体的母体，而后者是前者的当下存在，两者互相依存，共同构筑了国家的完整面相。任何一个国家必然同时展现出这两种面相、两种属性，中国尤其如此。
三、“统一的多民族国家”
前面所述的时间维度，呈现了 “文化中国”与“政治中国”的关系，以及传统帝制向现代共和的蜕变，即从天下秩序蜕变为民族国家，从君主政体蜕变为共和政体。如果将这个蜕变过程放到现代国家形成史中看，它实际上回应了现代国家普遍具有的两种叙事模式，即民族国家叙事和共和国叙事。
宪法序言第二段道出了1840年之后中国人民的三项任务，即争取“国家独立、民族解放和民主自由”，这三项任务具体表现为第四段和第五段所述的反抗“帝国主义、封建主义和官僚资本主义”的斗争。反抗帝国主义，争取的是“国家独立、民族解放”，目的是建立中华民族独立自主的国家；反抗封建主义，争取的是“民主自由”，目的是建立人民当家作主的共和政体；至于第五段所谓的“官僚资本主义”，实为帝国主义和封建主义相互结合的产物。反抗官僚资本主义不仅内在于反抗帝国主义和封建主义的斗争之中，构成民族国家和共和国建构过程的一部分，它同时也是共和国内社会主义制度的建构过程，是共和体制的一种新的探索。由此可见，传统中国向现代中国的蜕变，同时涉及到国的再造（国家独立）、族的再造（民族解放）和民的再造（民主自由），从而构成了现代中国诞生的民族国家叙事和共和国叙事。
1840年鸦片战争开启了中国从传统的天下秩序向现代民族国家秩序蜕变的历史，这个过程到今天依然没有彻底完成，国家的分裂和多元族群的整合，仍然是中国民族国家建设所要面对的紧要问题。天下秩序是建立在以皇权为核心的大一统之上的，“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”。而民族国家秩序是对天下秩序的瓦解，不仅意味着一个民族不受外族的专断统治，而且意味着不受族内某人或某些人的专断统治。
因此，中国民族国家建设自始就面临着双重任务：一方面要应对外敌的入侵，维持清朝治理下的作为整体的多元族群的独立性，也就是后来发展出来的中华民族的独立性。“中华”不仅是个文化概念，同时也是个民族概念，作为集体政治想象与政治身份认同的中华民族，正是在1840年以后反抗帝国主义侵略的抗争中逐步发展和充实起来的，使其从一种自发的存在转变成为一种自觉的存在。无论第一共和——中华民国，还是第二共和——中华人民共和国，都要在国号中冠以“中华”两字，这正是要在世界民族国家体系中宣称，这个国家乃中华民族之国家，而非法兰西、德意志、英吉利民族之国家，“国家独立、民族解放”其意基本在此。
中国民族国家建设面临的另一个任务，是如何在内部整合大清治理下的多元族群关系，虽然到了中晚清，“华夷之辨”经过士大夫们的重新阐述，已经不再是满族统治的理论障碍，但族群之间的区隔和不平等依然存在。更重要的是，清末民族主义传入中国，边疆族群亦有脱离中华民族，独立建国的诉求。因此，从最初的“驱除鞑虏”到民国肇建时的“五族共和”，再到今天的“民族区域自治”，这一脉的努力无非是寻找一种妥善处理中华民族内部多元族群关系的恰当方式，从而构成了近代中国民族国家建设的重要一环。
宪法序言第十一段表述了作为民族国家的中国意象：“中华人民共和国是全国各族人民共同缔造的统一的多民族国家。”中国的民族国家意象竟然是“统一的多民族国家”，这看起来颇为吊诡。因为在一般意识中，所谓的民族国家，即“一个民族，一个国家”，而“多民族”的民族国家岂不是一种自相矛盾？
这就要从中文“民族”一词说起了。当我们说“少数民族”时，“民族”一词指的是满、藏、土家等历史文化共同体，相当于英语中的ethnic group，这个意义上的民族实际上指的是族群，是一个历史文化共同体而非政治法律共同体。当我们说“中华民族”时，“民族”一词实际上指的是包括少数民族在内的作为整体的五十六个族群，此时的民族相当于英语中的nation，一个政治法律共同体。当然，这个政治法律共同体同样具有历史文化属性，但其历史文化属性呈现为多元状态。nation一词同时具有国家、国民与国族三种含义，“民族”一词是对“国民”与“国族”两层含义的翻译。值得注意的是，当这两个词放在一起时，民是对族的修饰，以阐明这个族是由国民构成的政治共同体，而非由族人构成的文化共同体，民族是一个法律概念。而作为国家的nation更好理解，今天的联合国（United Nations）便是由一个个具体的nation（国家）组成的。民族（nation）通常通过领土、主权以及人民来界定，而族群（ethnic group）则通常是通过历史、文化、语言等界定的。因此，当我们说中国是一个“民族国家”（nation-state）时，我们是在nation这个意义上使用民族一词的；当我们说中国是一个“统一的多民族国家”（unitary multiethnic state）时，我们是在ethnic group这个意义上使用“民族”一词的。
这并不是中国的特色，当今世界几乎所有国家都是多民族（族群）国家，即便像日本这样族群同质性极高的民族，依然存在琉球人以及阿伊努族。因此，民族（nation）与族群（ethnic group）不但表达着不同的内涵，他们在边界上也并不是重合的，民族必然由多个族群组成，中国这样的传统的多民族（族群）国家固然如此，美国、澳大利亚、加拿大这样的移民国家亦是如此。当然，民族边界的划分具有很大的偶然性，往往是历史、殖民和战争等诸多偶然因素促成的，究竟哪些族群组成一个民族，通常而言不是选择的结果，而是被选擇的结果，这就使得民族与族群之间存在着潜在的或现实的紧张，成为当今世界族群政治与族群冲突的根源。今天的族群民族主义的核心议题，就是争取将一个族群转变为一个民族，进而建立自己族群的民族国家。
中国的多元族群整合，面临的正是这个问题。如何在尊重和保护不同族群历史和文化的同时确保中华民族的一体性？也就是说，确保中国作为一个民族国家的一体性？制宪者注意到了这个问题，并试图在历史和规范两个层面上作出回答。宪法序言中区分使用了“中国人民”和“中国各族人民”，考察“中国各族人民”一词的五次使用，就会发现宪法序言刻意强调，无论是文化中国还是政治中国，都是中国各族人民共同创造的。序言第一段：“中国各族人民共同创造了光辉灿烂的文化，具有光荣的革命传统。”最后一段：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果”。“中国各族人民”的另外三次使用，均与“中国共产党领导”连在一起，如第五段：“1949年，以毛泽东主席为领袖的中国共产党领导中国各族人民……建立了中华人民共和国。”第七段：“中国新民主主义革命的胜利和社会主义事业的成就，是中国共产党领导中国各族人民……取得的。中国各族人民将继续在中国共产党领导下……把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。”此外，第十一段还有“全国各族人民”这样的表述，与“中国各族人民”意义相同，即“中华人民共和国是全国各族人民共同缔造的统一的多民族国家。”这些表述强调了这样的事实，无论历史上的中国，还是当下的中国，以及未来的中国，都是中国各族人民共同创造的，这样一种历史叙述，为多元族群的一体性提供了第一层基础。当然，这层基础是否发挥了作用仍值得探讨，这里仅仅探讨立法者的意图。
接下来的问题是，宪法序言在使用“中国各族人民”的同时，为什么还要继续使用“中国人民”一词？是措词上的疏忽还是深思熟虑的刻意之举？此外，既然要强调各族人民共同缔造了新中国，那么为什么不直接使用“中国各民族”或“五十六个民族”，而要用“中国各族人民”呢？“中国各民族”与“中国各族人民”之间有什么区别呢？这就涉及到多元族群一体性的规范基础问题，在探讨这个问题之前，我们需要先探讨中国的共和国意象以及“中国人民”一词的特有含义。
四、“社会主义国家”
反抗帝国主义侵略，争取“国家独立、民族解放”，建立中华民族独立自主的国家，构成近代中国的民族国家叙事。但仍未解决的问题是，这个民族国家将以何种方式来组织？是沿袭帝制传统，还是仿效君主立宪，抑或建立共和政体？几经尝试，这个问题直到辛亥革命才算有了定论。辛亥革命“废除了封建帝制，创立了中华民国”，自此以后，无论真心还是假意，任何一部宪法都宣称“主权在民”，任何一部宪法至少在形式上都确立了共和政体，民主共和观念已经深入人心，成为不可逆转的历史潮流。因此，反抗封建主义，争取“民主自由”，建立共和政体，就构成了近代中国的共和国叙事，并与民族国家叙事一起，描绘了现代中国的诞生。
辛亥革命后，中国在形式上已经建立了共和体制，但对于建立一种什么样的共和体制，并未达成一致意见，因此，反对官僚资本主义的斗争实际上是对共和体制的定义权之争。今天看来，国共之争、中华民国与中华人民共和国之争，焦点并不是民族国家问题，双方对建立一个中华民族的民族国家没有分歧，所争的乃是中国到底应该建立一个什么样的共和国。意见无法统一，便只能兵戎相见，一如美国内战。宪法序言第四段肯认了辛亥革命“废除了封建帝制”的历史功勋，但认为其“没有完成中国的民族民主革命任务”，而直到“取得了新民主主义革命的伟大胜利”，中国人民才真正“掌握了国家的权力，成为国家的主人。”这个表述集中体现了人民主权原则以及新中国的共和国属性。但这仅仅是一个原则，需要进一步落实为具体的制度。那么新中国建立的是一种什么样的共和体制？中国人民如何行使当家作主的权力？序言第六段给出了答案：新中国成立后，国家开始“生产资料私有制的社会主义改造”，目的是消灭“人剥削人的制度”，以便确立“社会主义制度”。社会主义制度在经济层面上表现为生产资料的公有制，而在政治层面上则表现为“工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政，实际上即无产阶级专政”，这就是当家作主的中国人民实行共和的方式，经济上的公有制，政治上的人民民主专政，即社会主义的共和政体。宪法正文第一段将中国的共和国意象表述为：“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。”从这个意义上讲，社会主义制度是共和政体的一种呈现方式，并不是对共和政体的否定，新中国的共和国意象依然是清晰可见的。
那么如何具体理解这种共和国意象？既然共和国意象的核心原则是“中国人民掌握了国家的权力，成为国家的主人”，那就先从“中国人民”这个词说起。宪法序言中“中国人民”的使用与前面提到的“中国各族人民”的使用不同，它们具有类似的独特特征，即它们都是在“敌我”对立关系中来使用的，侵略、破坏、挑衅、敌视、分裂造就了“敌我”关系，凡是站在敌人对立面的，便是人民。
虽然在“中國人民”的使用中，因敌人的不同而决定了人民内涵的不同，但在“敌我矛盾”中，人民具有同一性。无论阶级、族群如何，只要面对的是共同的敌人，都属于人民的范围。人民不是从内部，而是从外部界定的。当然，这里的敌人不只是中国之外的敌人，还包括中国之内的敌人，因此还需要探讨中国人（注意不是中国人民）内部的另一个划分，即阶级划分。序言第八段称“在我国，剥削阶级作为阶级已经被消灭，但是阶级斗争还将在一定范围内长期存在。”剥削阶级已经被消灭了，那么阶级斗争针对的是谁呢？《关于中华人民共和国宪法修改草案的说明》在解释人民民主专政时对“敌人”有一个描述：“间谍、特务和新老反革命分子，还在进行反革命活动。贪污受贿、走私贩私、投机诈骗、盗窃公共财产等严重犯罪活动，是新的历史条件下阶级斗争的重要表现。我们必须保持清醒头脑，提高警惕，保持国家的专政职能。”由此可见，我们通常意义上的犯罪分子，在这里被视为阶级敌人，他们虽然是中国人，但不属于“人民”。中国作为一个共和国，是人民的共和，而非所有中国人的共和，一部分人被排除在共和之外。
至此我们已经看清了作为政治法律共同体的中华人民共和国所具有的两个意象，即表现为“统一的多民族国家”的民族国家意象和表现为“社会主义国家”的共和国意象。而且我们也看清了两个意象之间的关系，即“统一的多民族国家”要落实为或呈现为“人民民主专政的社会主义国家”，这就回到了我们上节遗留下来的问题，即多元族群一体性的规范基础何在？宪法序言为什么不直接使用“中国各民族（族群）”而是使用“中国各族人民”？以及进一步的问题，即“社会主义国家”这个共和国意象如何能落实“统一的多民族国家”这个民族国家意象？
从上面的讨论中我们看到，中国人内部至少存在着两种划分，一种是民族国家意象中的族群划分，根据历史文化的不同，中国人被划分为五十六个族群；一种是共和国意象中的阶级划分，根据对生产资料的占有情况，中国人被划分为不同的阶级。这两种划分是相互交叉的，同一个族群中有不同的阶级，而同一个阶级中又有不同的族群，但阶级身份与族群身份，或者说阶级认同与族群认同，是可能存在冲突的，当冲突发生时，孰先孰后，孰轻孰重？从宪法序言来看，制宪者认为阶级身份必然优先于族群身份，阶级认同必然优先于族群认同，因此建立在阶级分化之上的人民概念优先于族群概念，不同的族群之所以能够团结在一起，在于他们有共同的或相似的阶级身份，“社会主义者相信，阶级的团结、被剥削者四海一家的感情，以及将会从革命中诞生的一个正义与理性社会的前景，会提供这种不可缺少的社会黏合剂”，“阶级的自由结合将为了全人类的利益而驾驭（族群团结的）自然的力量。”（柏林：《反潮流：观念史论文集》，411、405页）因此，建立在敌我划分和阶级划分之上的中国人民，是多元族群一体性的规范基础，“各族人民”只是“人民”内部的一种划分，并不因此破坏建立在敌我关系或阶级划分之上的中国人民的一体性。由此也解释了宪法序言为什么使用“中国各族人民”而不使用“中国各民族”。
为什么立宪者不使用“中华民族”这个更具有统摄性的概念？根据许崇德教授的记述，中华民族一词曾经被写入宪法，但后来被删去了，至于删去的原因，我们不得而知。中华民族这个概念未能写入宪法，不得不说是一大遗憾。以至于制宪者不得不用阶级概念来统合多元族群，但随着意识形态领域去阶级化的深入，这个一体性基础开始动摇，因此有必要重塑作为政治共同体的中华民族概念，以便建立新的一体性基础。
（作者单位：北京航空航天大学法学院）
宪法改革理论探讨论文范文第2篇
摘要：对司法改革研究路径的选择问题进行分析首先应该明确近几年我国司法改革研究取得的成果以及研究重点关注的问题，进而从理论层面入手对司法改革路径选择标准进行探索，并对我国当前现存的司法改革路径加以讨论，由此可以得出当前我国司法改革的研究路径还存在一定的缺陷，无法满足司法改革工作的实际需求。因此本文拟从行为主义入手探索以行为主义为主导、融合各种路径的相对科学的研究方法，希望能够为我国司法改革实践提供相应的理论支持。
关键词：司法改革；研究路径；司法权
作者简介：林贵（1983-），男，汉族，福建福清人，本科，就职于福建省福清市人民法院，从事法律工作。
具体而言，研究路径主要指在研究目的的正确指引下研究思路的合理展开，对研究的具体范围、最终结论和结果的适用性产生着决定性影响。我国在国家建设和发展过程中，基于基本国情的变化进行了十几年的司法改革，司法改革研究工作也随之进行，取得了一定的发展成果，对我国司法体系的建设产生着相应的积极影响。因此，在当前社会背景下，为了进一步推进司法改革工作的现代化发展，十分有必要对近几年我国探索出的司法改革路径进行分析和梳理，对不同研究路径的理论价值和实践途径进行具体的分析，进而对司法改革实践做出正确的指导，促使我国司法改革工作在新时期获得更好的发展。
一、近十年来我国司法改革研究成果重点关注的问题
从总体上看，近十年来我国司法改革研究所取得的成果主要集中在以下几个方面：
（一）司法权基础理论方面
1.司法权的概念和性质
我国传统研究中将司法权的概念认定为法院裁判权的判断，但是其后在更深层次的研究中，学者们经过更为具体的分析和认同，指出检察权与司法权存在一定的差异，检察权的重点在于效率，而司法权的重心则在于正义，因此在研究中不应该将检察权纳入到司法权的研究范畴中。其后基于法院司法的思想，学者在对司法权的研究中相继提出了“判断权说”、“裁判权说”、“二元权力说”以及“案件权力说”等等，经过系统的研究和比较，最终提出法院享有司法权、能够依据当事人在事实和法律方面的司法主张进行判断，来对法的价值的终局性权力加以维护，也就是说在此观念中法院在司法权方面仅仅享有判断权，而不具备对司法案件的执行权力[1]。同时还存在一些学者结合我国司法权研究现状提出了“三权说”、“两权说”以及“大司法权说”等多种论述，并对不同的学说进行了系统的分析和比较，认为多数研究学说在特定的层面上都能够表现出一定的积极性，但是相关学说的研究还不够全面，有待进一步深化。在此后研究中对我国司法权的论述不断的完善，当前我国司法机关所坚持的司法权主要为法院所享有的管辖、审判、执行以及司法行政事务管理等方面的权力，并且在官方的论述中我国司法机关主要包含法院和检察院两个部门。
2.司法独立
从传统研究理论看，司法独立是在分权与制衡理论下衍生出来的不证自明的概念，但是在历史的演进过程中受到政治因素的影响，司法独立问题逐渐成为研究禁区，所取得的研究成果也相对较小，对司法独立问题进行的专项研究更是凤毛麟角，严重制约了司法改革研究的全面发展。
在谭世贵教授针对司法独立问题所做的早期研究中，明确指出司法独立是一项由三权分立所衍生出来的司法方面的基本研究原则，并且西方社会在发展过程中已经针对司法独立问题建立了一套切实可行的保障机制，如较为严格的法官任用制度、法官专职和中立制度等。而从当前我国司法研究的实际情况看，对司法独立问题的研究还应该对司法机关的工作范围、保障机制等加以明确，保证司法独立问题研究的全面性[2]。在此基础上，随着社会的进步和发展，司法独立问题逐渐开始引起社会的广泛关注，围绕司法独立问题开展的专项研究也日渐增多，对司法独立研究的深入发展以及对司法改革研究的推进提供了相应的支持和借鉴。
（二）司法改革的价值取向、改革理念、宏观目标和具体步骤方面
1.司法改革的价值取向、改革理念和宏观目标
在司法改革研究中此三点往往存在相互交错的关系，但是从不同的层次进行分析，改革理念、价值取向以及宏观发展目标是逐渐由内部转向外部，逐渐呈现出外化发展趋势的内容。我国最高人民法院在实际工作中着重推出了公正和效率两项重要的主题，针对这一主题，学术界提出了不同的看法，如一部分人认为要想体现司法精神的先进性，最为重要的一点就是应该保障人权、进一步强化司法的公正和权威，追求司法效益问题；一部分人认为司法改革过程中所追求的最重要目标是司法的公正，以期能够借助司法的公正来进一步推进社会的公正发展；还有一些人认为只有借助良性的司法改革才能够建立起具有权威代表性质的司法权运行机制，并以司法公正、效率和程序安定作为司法改革的价值取向，为司法改革工作的优化开展做出正确的指引[3]。
2.司法改革的具体步骤
针对司法改革步骤进行的研究，不同研究学者提出了差异性的看法，徐静村就曾经在研究中指出司法改革不可能独立的存在于社会上，从本质上进行分析，其应该归纳到政治管理的范围内，是我国政治体制改革过程中需要重点关注的问题，因此司法改革工作与政治体改革具有相对密切的关系，应该在国家进行政治体制改革的过程中推进司法改革同步发展，促使司法改革效果得到最大限度的发挥。但是在当前我国政治背景下，司法改革工作的开展只能够在较长的历史时期内循序渐进的进行，唯有如此，才能够最大限度的提升司法改革实效。龙宗智也在研究中明确指出，现阶段我国社会的法治建设仍然处于初步发展阶段，因此我国当前社会条件还不足以支撑现代法治社会的建设，因此司法改革工作效果必然不够理想，因此在实际改革过程中只能循序渐进的进行，从方法的改良逐步走向技术的改良、制度的改良[4]。
（三）司法改革的比较研究方面
为了能够在司法改革过程中积极借鉴国内外先进经验，我国相关学者在司法改革路径的研究和探索过程中对改革的经验、理念等多方面进行了相对广泛的研究，并结合法治建设较为完善的国家司法体制建设经验，为我国司法改革研究提供了相应的指引。以辛雪梅的研究为例，其通过对中日司法制度改革的对比分析，提出中国在进行司法改革的过程中应该积极借鉴日本的成功经验，在实际操作时重视改革指导思想以及改革理念对我国整体司法改革的重要指引作用。韩大元也在研究中指出司法改革在一定程度上与宪政体制改革存在关联性，因此从韩国司法改革的经验看，韩国司法改革也对我国司法改革工作的有效开展具有一定的借鉴作用，因此可以从宪政体制的角度对我国司法改革工作进行重新的审视，进而采取适当的措施为司法改革工作的开展奠定合宪性基础，促使宪法在司法改革工作中的积极作用得到充分的发挥，有效增强改革工作的全面性和整体性[5]。此外，刘妙香、卢静娟以及齐树洁等人也对比英、法、意、德等国的研究对中国司法改革工作的开展提出了相应的建议，在一定程度上推动了我国司法改革工作的进步，为司法改革研究成果的获取创造了条件，为我国现代社会司法改革工作的深化开展提供了一定的支持。
（四）司法改革的学科构建方面
对于司法改革学科建设方面的研究，青年学者周自康针对这些问题提出了自己的看法，其在研究中指出无论是在实务界还是在学术界，当前我国司法改革研究工作都尚未取得足够的进步，在问题研究范式、纯理论研究范式以对策研究范式方面都没有取得显著的成果，无法对我国司法改革工作的良性开展实施科学的指导。因此其提出要想促使司法改革研究工作取得更大的成功，就应该在当前研究基础上构建我国司法改革学，进而有效发挥研究“场”的作用，促使司法改革研究理论更加系统化，形成完善的理论体系，促使司法改革研究工作的开展能够真正对司法改革实务操作提供科学的指导。
二、司法改革研究路径选择的理论分析
（一）司法改革研究路径的选择应该有利于对根基性理论的构建
司法改革工作的有效开展必须以对存在问题的司法环节加以明确为前提，在不具备充足理论指导的情况下，司法改革研究人员只能够从司法工作的外在表现对需要实施司法改革的环节进行判断，进而结合外在表现制定相应的司法改革措施，解决当前司法工作中存在的问题。但是这种对司法工作外在表现进行判断的方式存在一定的主观性、碎片性，缺乏可靠性和客观性，极易对司法改革工作的良性开展产生不良影响，因此需要探寻一种能够解释司法运行规律的理论，为司法改革工作的开展做出正确的指引[6]。简单的说，改革人员在对司法改革研究的路径进行具体分析和选择的过程中应该保证所选择的路径能够有利于对根基性理论的构建，只有具备根基性理论，才能够对司法改革工作做出正确的指导。具体而言，在明确司法运行相关条件、运行机理的基础上选择有利于根基性理论构建的司法改革研究路径具有以下两个方面的价值：能够对存在问题的司法环节进行判断，并明确这一环节的司法改革方向和标准；能够有效防止旧问题的存在衍生出新的问题。可见只有司法改革研究路径的选择有利于根基性理论的构建，才能够保证司法改革工作的科学性和合理性。
（二）司法改革研究路径的选择需要能够推动从价值到操作理论的构建
司法改革本身具有一定的操作性，即其能够有效利用现存的资源条件，重新塑造能够推进司法工作良性运行的条件，但是从本质上进行分析，其又具备一定的价值属性，也就是说在探索过程中还应该对资源的运用方式以及资源创设所需要的具体条件等问题加以解决，只有在改革路径的探索过程中重视在操作性中渗透一定的价值性，才能够将两者融为一体，为司法改革路径的探索提供相应的支持。
在司法改革研究中司法改革的价值一般集中体现在不同改革环节存在的相关改革目标上，每一个环节的司法改革必然都会设置相应的目标，并且不同的改革环节所设置的改革目标也不尽相同，但是在总体目标的协调和统领下，各级目标之间又存在一定的联系，也就是说，每一个层级改革目标的最终实践都受到下层级目标——操作的直接影响，下一个层级目标——操作工作是上一个层级目标的深化开展，所以总目标的设定以及各层级目标的实现都具有相应的价值。因此司法改革研究路径的选择应该有助于推动从价值到操作理论的构建，保证其能够为司法改革实务操作提供正确的指引[7]。
（三）司法改革研究路径的选择应该能够融入对中国基本国情的思考
中国司法改革工作的所有探索都应该以本国司法环境为基础，只有结合我国司法环境进行有针对性的改革，才能够保证司法改革理论得到贯彻落实。从本质属性上看，司法改革工作本身是我国政治改革的一部分，因此司法改革应该基于政治改革的整体需求，在一定程度上与政治改革保持一致性，任何能够对政治根本机制和秩序产生不良影响的的司法改革理论都应该进行调整或摒弃。此外，在司法改革理论研究过程中所确定的改革路径应该充分分析当前我国社会的时空背景，即是说应该与前后司法制度进行有效衔接，并且重视不同地区地域性因素的影响，只有对这些问题进行综合分析，才能够为司法改革工作的贯彻落实创造条件，为司法改革制度的具体执行提供相应的保障[8]。
三、当前五种重要的司法改革研究路径
综合几十年来我国司法改革工作的研究成果，并对相关研究文献进行检索和梳理，发现我国司法改革研究路径基本包含五种形式，下面本文就对这五种形式进行具体分析。
（一）参考借鉴路径
这种研究路径的探索是先在研究之前设置一个没有经过系统研究论证、并且能够用于参考和借鉴的标准，然后将这种标准与当前我国司法现状进行对比分析，在分析过程中所发现的问题即可称之为司法问题，而能够进行借鉴的标准则可以具体调整为解决对策。一般情况下，在我国司法改革研究的分析中，参考借鉴标准的来源主要有两种：国际法公约以及相关专家经过系统分析后提出的权威论述，被一些社会大众称之为“普世价值”；法治建设较为先进国家的成功经验，具体来说可以是司法原则、制度、体系和机理等等。这种路径在具体的研究中能够作为单独的研究方法，也可以贯穿于其他研究路径中用于解决具体的问题，对于我国司法改革工作的有效开展能够做出正确的指引。
（二）问题对策路径
问题对策路径具体来说就是基于问题——原因——对策而提出的相关研究思路，在我国司法改革问题的早期研究中较为倾向于使用这种研究路径，如针对司法实践中存在的司法腐败、司法工作执行难度大等问题，经过分析发现是司法工作存在地方化和行政化的原因，基于此提出了对司法管辖区域进行科学划分、对司法领导方式进行合理改革等具体措施。一般情况下这种研究往往会受到研究者的直觉影响，因此说服力相对较差。从理论层面进行分析就是说这种研究路径缺乏一定的根基性理论作为基础，需要参照具体的理论模型才能够发现司法改革工作中存在的问题和原因，进而提出相对合理的解决对策。但是应该认识到，这种研究对策也存在一定的价值，可以为其他各项深入研究提供相应的前期引导，促使研究效率得到进一步提升。
（三）法社会学路径
在中国社会正式提出开展司法改革后不久，司法改革工作就引起了社会的广泛关注，成为法社会学研究的焦点问题。在法社会学的研究视野中，司法改革研究工作的重点主要集中在司法外的社会环境与司法工作之间的内在关系方面，并且从司法工作能够取得的实际效果出发，重点对传统文化、现实社会的实际情况等因素对司法运行工作的影响加以强调，在改革探索工作中主张以中国本土资源为根基建立具有一定现代性质的司法，最大限度的避免制度移植现象的出现，对司法改革工作的良性运行产生不良影响。但是需要注意的是，虽然在法社会学路径中以法社会学思想对司法改革研究进行分析能够对司法运行和社会环境之间的关系进行揭示，为司法改革工作的良性开展提供一定的支持，但是由于法社会学研究视角具有一定的特殊性，因此一般情况下其无法作为独立的研究路径承担司法改革研究的责任，需要与其他研究路径进行配合，才能够促使法社会学路径的功用得到最大限度的发挥。
（四）司法权分析路径
司法权分析路径最为经典的理论为陈瑞华教授所撰写的《司法权的性质》一书，其基于对问题对策路径的不满，在对司法权性质进行深入分析的基础上提出了从司法权的角度对司法改革进行探索的思想路径，对我国司法权改革工作的研究提供了相应的支持。具体而言，司法权分析路径是首先对司法权的内在结构以及所具有的各项功能进行描述，在促使各项司法功能都能够得到充分发挥的前提下，对司法结构的运行状态和所需运行体制进行分析，进而探索司法权结构的具体组织方式，为司法改革工作做出正确的指引。可见，这种研究路径是一种“结构——功能”式的研究方法，在实际研究过程中具有一定的科学性，值得进行更为深入的探索。
（五）决策分析路径
决策分析路径的探索主要是从钱卫清先生的重要著作《法官决策论：影响司法过程的力量》开始的，其在著作中从法官决策入手对我国司法改革问题进行了适当的分析和研究，并取得了相应的研究成果。从司法改革在理论层面上的需求进行分析，决策分析路径是当前我国司法改革过程中相对较好的研究路径，能够为司法改革探索提出理论层面上的支持。一般情况下，决策分析路径的开展可以使用两种主要方式，其一是基于形式性理论框架而进行全面展开，一般不会具体探索需要实施怎样的决策以及决策实施的条件和机理等，更为重视对构建理论模型工作的追求。其二，对司法决策实施相应的价值填充，也就是说在具体研究中以追求理想的司法决策为切入点，对追求理想司法决策的保障条件进行深入分析。但是这种研究路径缺乏相应的价值导向，无法对司法改革实务操作做出正确的指引。
四、基于行为主义主导的司法改革研究进路探索
（一）研究的逻辑起点——司法裁判行为
基于行为主义理论对司法改革的研究进路进行探索可以将司法裁判行为作为逻辑切入点：首先，司法裁判行为作为我国司法领域司法管理工作中的核心对象，在我国被划分为判决、裁定以及决定三个部分，并且这三个部分对司法实体以及程序公正产生着一定的影响。相对来说，司法裁判行为与司法部门所实施的其他诉讼行为具有一定的主从关系，司法裁判行为能够对其他诉讼行为起到相应的主导作用，并且具有一定的法律意义，是其他诉讼行为的依附，因此基于我国当前国情，所有司法改革行为的探索都应该以司法裁判行为为导向，真正将司法裁判行为作为司法改革工作的核心枢纽。其次，将司法裁判行为作为切入点有利于构建相对完整的司法管理理论。由于在我国司法改革领域司法裁判行为在司法管理工作中发挥着枢纽性的作用，因此从裁判行为出发对司法管理理论进行深入的分析和拓展，能够进一步增强司法管理理论的全面性和系统性，对司法管理理论的健全产生着极其重要的影响。最后，将司法裁判行为作为着手点能够进一步增强司法改革理论的解释力。在我国司法改革研究中，司法改革指导理论的重要价值在于其能够为我国司法改革实践提供相应的服务，并对司法改革实务操作做出正确的指引，而在研究实践中，司法裁判行为是一种具体的、确定的、客观存在的，并且其与价值问题具有一定的转化性，因此将其作为研究切入点，能够将理论研究转变为现实的讨论，在增强司法改革理论解释力的同时，为司法改革实践操作做出正确的指引。
（二）主导研究路径——行为主义
对于以行为主义为主导的司法改革研究进路来说，其具体指在研究方法方面以行为主义为主导，而在研究细节方面则可以适当的引入其他科学的研究方法。在对司法改革研究路径进行探索的过程中，可以积极借鉴行为主义的研究成果，为行为主义司法改革研究进行补充和完善。下面本文就从不同的理论层面对以行为主义为主导的司法研究路径进行分析。
1.价值论
对司法改革研究路径的探索首先应该明确改革的方向。因此研究人员在具体的分析中可以从司法公正入手进行更为深入的探索，进而明确当前我国社会所需要确立怎样的司法公正，只有对此问题进行更为全面而具体的探索，才能够为司法伦理学研究加以丰富，进而为司法改革研究奠定基础，最终确定合理的司法裁决行为。
2.本体论
在司法改革领域，司法裁决行为从本质上看就是一个进行思维判断的活动，因此为了保证研究的科学性，需要对司法思维判断工作的开展所需要的信息知识和思维方式选择进行探索。这是本体论研究中要求以行为主义为主导司法改革研究路径所必须回答的问题。基于本体论研究思想，应该对司法行为的主要构成要素、运行方式进行探索，进而为司法改革研究的发展确定基本的框架和要点，为整个司法改革研究论的形成奠定基础。本体论研究能够改善当前我国问题对策司法研究现状，促使司法改革研究工作得到更好的发展。
3.保障论
基于保障论而进行的司法改革研究探索是在司法与其外围环境的接触面而实施的，并且外围环境与司法条件的协调性一般相对较差，因此司法要求法官能够秉持公正的司法动机、要求和规则进行判断。由此可见，保障论研究要求在现有资源限制下，对正常司法运行保障条件的探索，一般情况下保障论研究中所能够提出的保障方式主要有三种“创造条件、激励引导、阻碍障碍”。但是在实际操作过程中，不论选择使用何种保障方式，都不可能提出完美的改革方案，所以司法改革过程中应该坚持追求合理主义的原则。
4.条件论
条件论可以看作是对本质论在逻辑层面进行的深化研究，其具体研究范围以及所能够获得研究价值一般由本质论所决定。基于条件论的司法改革路径探索应该从应然角度对知识价值要求的司法裁决动力和保证条件进行系统的分析，进而解决司法路径研究探索中出现的问题，进一步增强司法改革研究理论的丰富性和全面性，为司法改革实务操作提供科学的指导。
（三）研究路径的中国价值
1.司法改革的共识性
改革共识性是当前中国司法改革研究中迫切需要解决的问题，一些司法改革理论在贯彻落实过程中之所以会引起一定的争论，最为重要的原因就是缺乏共同的研究理论基础，而基于行为主义的司法改革研究路径具有改革的共识性，其从微观机制入手，逐步向外部宏观改革进行延伸，能够在实际发展过程中对其他研究方法价值整合，因此具有明显的中国根基，适用于我国司法改革工作的开展。
2.司法改革的阶段性
除了从宏观层面上进行着手，司法改革工作的开展也应该重视从微观层面上采取相应的措施，进而从微观上为宏观改革的开展提供相应的保障。基于此可以看出，微观层面上的研究和分析具有一定的优先性，要想保证宏观改革能够顺利的推进，必须结合中国实际情况设立阶段性的探索方案，在以行为主义为主导探索微观改革措施的基础上，提出宏观改革方案，推动司法改革研究顺利进行。
3.研究理论的本土化特征
我国司法改革研究工作主要针对国内司法改革所开展，并对改革的研究方法和理论观点等能否经受国别的考验进行了分析。行为主义研究进路从我国现有司法研究资源入手，对行为者、环境以及司法裁决的关系加以探索，并提出了相应的司法改革直接目标，具有一定的本土化特征，能够对我国司法改革工作做出正确的指引。甚至可以说，以行为主义为基础对中国司法改革路径进行探索，对中国化的思索本身蕴含于理论研究之中，因此必然带有一定的本土化特征，具有深入研究的价值。
五、结语
综上所述，我国关于司法改革问题的研究所取得的成果重点集中在宏观领域，这些研究成果所涉及到的利益面往往相对较大并且带有一定的根本性，无法得到快速的调整和发展，极大增加了我国司法改革工作的推进难度。而从行为主义对微观改革路径进行探索，能够提出更为合理、实践性强的微观理论，为我国司法改革工作做出正确的指引，进而切实推进我国司法改革工作的优化开展。
[参考文献]
[1]方宏伟.论司法改革研究路径的选择[J].江苏社会科学，2013（5）：73-79.
[2]徐汉明，周玉林.中国新型法治智库研究的实践探索与制度创新——中南财经政法大学法治发展与司法改革研究中心主任暨湖北法治发展战略研究院院长、博士生导师徐汉明教授访谈[J].社会科学家，2015（9）：3-7.
[3]彭何利.法院设置体制改革的方向与路径——比较法视野下的司法改革研究进路[J].法学杂志，2014，35（3）：42-51.
[4]孙志伟.司法专业化与社会化的适度平衡：台湾观审制改革及其启示[J].台湾研究集刊，2015（1）：35-43.
[5]李静.司法裁决行为管理论视角下的司法改革研究[D].内蒙古大学，2015.
[6]方宏伟.司法改革理论的特质[J].理论视野，2013（10）：80-82.
[7]张能全.社会转型中的刑事司法理性化发展向度探析[J].广西社会科学，2013（7）：89-95.
[8]谢蔚.艰难的司法现代化——20世纪20年代云南县司法公署开办考述[J].昆明学院学报，2013，35（1）：102-105.
宪法改革理论探讨论文范文第3篇
摘要：公安机关行使羁押权、检察院行使批捕权、法院行使执行权的现行司法体制，存有“侦羁不分”“捕诉不分”“审执不分”之虞。从羁押权、批捕权和执行权的配置沿革切入，通过梳理学界对“羁押权回归中立化”“批捕权回归司法化”“执行权回归行政化”的改革立场，将公检法三机关对合理行使羁押权、批捕权和执行权所做出的努力进行比较，探求背后“法律移植论”与“本土模式论”、“外部改革論”与“内部改良论”、“部门主义论”与“实用主义论”的话语争端，以期探寻符合我国国情的羁押权、批捕权和执行权改革之道。
关键词：羁押权;批捕权;执行权;司法改革
在司法改革领域，公安机关对看守所和拘留所的监管权力（以下简称“羁押权”）、检察院对逮捕强制措施的批准或决定权力（以下简称“批捕权”）、法院对生效民事和行政裁判的执行权力（以下简称“执行权”），存有“侦羁不分”“捕诉不分”“审执不分”之虞，一直在学界的争论中前行。为何公检法完善羁押权、批捕权和执行权现行体制的迫切需要无法得到及时充分的学理回应？本文从羁押权、批捕权、执行权的配置沿革为切入纵向剖析，通过梳理学界的外分改革立场，将公检法对合理行使羁押权、批捕权、执行权的内化改良进行横向比较，探求实践与司法改革理论之话语冲突，以及背后彰显的本土资源与法律移植之路线争端，探寻符合我国国情的羁押权、批捕权、执行权改革之道。
一、 三类“合一”：理论否定与实践肯定
（一）侦羁合一，羁押权非中立化行使
作为法定的羁押场所，看守所负责对犯罪嫌疑人、被告人和短刑犯的羁押，由公安机关负责管理，体现出侦查权与羁押权合一于公安机关的特点。虽然在内部权力分工上，监管部门与刑侦部门通常由公安机关不同分管领导负责，存在一定内部制约，但整体看，公安机关掌握了羁押实施权，看守所亦承担了“突破犯罪”等刑事侦查职责，肩负打击违法犯罪的第二职能。多数学者呼吁看守所的中立化运行，提出应当由司法行政机关对看守所进行中立化管理，有人大代表、政协委员提出相关提案、议案，凸显出问题的复杂性。
针对学界呼声，以“中立看守”的理念更新为标志，公安机关监管部门大刀阔斧改革，开始立足于平等服务诉讼各方和人性化管理，负责看守所监管工作的领导也开始直面争议、正面回应。2011年公安部回应称“侦羁合一更利于打击犯罪，体现社会主义法制文明，刑讯逼供和超期羁押与看守所没关系”，得出结论“公安机关管理看守所的体制符合中国国情，不宜改变”[1]。2014年4月26日，时任公安部监所管理局局长赵春光在新刑事诉讼法实施状况研讨会上称“5年来，全国看守所内未发生过一起刑讯逼供事件”[2]。中国人权研究会副会长陈士球也用“看守所是展示中国人权进步的一面窗户”[3]来评价看守所的巨大变化。
（二）捕诉合一，批捕权非司法化行使
学界以西方国家由法院决定审前羁押、检察院处于不中立的追诉地位、未决羁押率高等理由，提出将批捕权划归法院的思路，以强化批捕权的司法属性和诉讼保障功能。实践中，从1979年最高人民检察院依法设立刑事检察厅统一负责批捕、起诉工作，到1996年全国检察机关第二次刑事检察工作会议提出“批捕、起诉部门分设”，再到2018年检察机关再次提出捕诉合一，20年一个轮回，捕诉关系经历了合一到分离再到合一的调整，引起了不小争议。在不少学者看来，不符合刑事诉讼的基本原理就从根本上否定了捕诉合一的正当性（1），有基层检察院甚至举行了“捕诉合一还是分离”的辩论赛。（2）
2018年7月25日，最高人民检察院检察长张军在深圳举行的全国大检察官研讨班上提出将“内设机构改革”作为突破口，“总体上，要以案件类别划分、实行捕诉合一，形成完整的、适应司法责任制需求、有助于提高办案质量效率和提升检察官素质能力的内设机构体系”[4]。2018年下半年，上海、重庆等地开始实行捕诉合一办案机制，加之此前就捕诉合一的吉林、山西等地，捕诉合一模式在全国部分地区扎根，直至2019年1月最高人民检察院内设机构改革后，捕诉合一的动态改革正式升级为捕诉一体的静态机制，并在全国推行。捕诉一体的全覆盖、大力气、内部性改革特征，是对批捕权与公诉权的全方位、颠覆性调整。
（三）审执合一，执行权非行政化行使
一直以来，学界就有对法院负责执行工作导致“审而不执、审而难执”的评价，审判权的司法属性与执行权的行政属性亦存在根本冲突。从比较分析的角度，英国、美国、加拿大等英美法系国家由隶属于司法部的行政机关负责执行，德国、法国等大陆法系国家由法院内部的执达员负责执行，冰岛、瑞典等少数国家设置独立的执行法院负责执行，审判权与执行权的外分与内分模式并存，但执行权均独立于审判权行使。我国执行问题主要是执行难与执行乱，执行难主要表现在“有规不循，有则不依;取其所需，为我所用;随意改革，盲目求新;随意结合，任意变通等”[5];执行乱则包括“执行法院、执行员违反乃至破坏执行程序，如消极性违法执行、积极性违法执行、阻碍外地法院执行”[6]。多数学者看来，经过法院系统多年以来的内化改革，执行难问题并未得到有效解决，应当将执行权外分出法院，或归属司法行政机关，或单独设立机构。在此影响下，2015年2月中共中央办公厅、国务院办公厅《关于贯彻落实党的十八届四中全会决定进一步深化司法体制和社会体制改革的实施方案》提出“在总结人民法院内部审执分离改革经验的基础上，研究论证审判权与执行权外部分离的模式”，2018年10月26日修改的《法院组织法》删除了“执行员”的内容，2019年4月23日修改的《法官法》将执行员排除在法官之外，埋下了“是否外分可探讨”的伏笔。
从最高人民法院1988年在工作报告中首次承认执行难，到1999年以“执行难不能跨世纪”为口号的“执行大会战”，再到2016年承诺“两到三年基本解决执行难”，直至2019年基本解决执行难，历经30余年，法院系统开展的执行攻坚战终于取得突出成效。2014年十八届四中全会明确提出“推动审判权和执行权相分离的体制改革试点”的大方向后，法院系统认清现实、谋定后动，以执行裁判权与执行实施权的内部分离为执行新理念，2016年3月正式立下“深化内分”的“军令状”，力求在可能的“彻底外分”方案出台之前舉全院之力再战执行难。将执行裁判权从执行局分离，将司法警察配置到执行局，“这场执行攻坚战，打出了声威，打出了士气，力度前所未有，成效前所未有，实现了执行模式的重大变革，基本形成了具有中国特色的执行制度、机制和模式，促进了社会诚信建设，为国际民事执行法治发展贡献了中国智慧”[7]。
二、 三重“争议”：普遍学理与特色学说
（一）“法律移植论”与“本土模式论”
羁押场所的中立性、羁押决定权的司法性、执行性权力的行政性，是多数国家的通行做法。但借鉴理念的同时，我国法治建设也应当存在法治发展的中国模式。西方法治国家并不存在的制度与措施，只要在我国行之有效，就属于中国模式。以批捕权为例，除了法院在审判阶段当然有逮捕决定权，在侦查阶段和审查起诉阶段，是否逮捕只能由检察机关批准或决定，这种制度设计带有鲜明的本土特色。在国际或地区规范上，有批捕权的检察官可以被视为“其他经法律授权行使司法权力的官员”。（3）根据欧洲人权法院1998年“阿赛诺夫等人诉保加利亚”案的判决（4），批捕检察官要想被认定为“其他经法律授权行使司法权力的官员”，必须满足“决定羁押者与提起控诉者不能同为一人”的首要条件，以此保持权力运行的相互独立，此即“捕诉分离”。2001年修订的《俄罗斯刑事诉讼法》也取消了检察长批准羁押的权力，规定只有法院有权决定羁押。这与我国检察机关正在全力推行的“捕诉一体”机制迥异。也因此，审查逮捕这一最具有司法属性的检察职能不同于西方国家只审查犯罪嫌疑人的羁押必要性、基本不涉及案件定罪量刑的实质审查，我国批捕权是建立在实体审查基础上的程序性裁判。与日本的精密式司法类似，逮捕后近乎有罪的价值判断早已为公众共识。
司法改革的本土路线与西方路线之争，是如何权衡尊重本地实情与借鉴法律移植的限度之争。以批捕权改革为例，同为“捕诉合一”的反对者，陈瑞华教授以经济领域中的“中国模式”为参照，提出“在刑事诉讼领域中，中国究竟是否形成了一种相对独立的模式”之问，指出：“真正的社会科学研究，则是将中国问题作为研究对象，循着‘中国的问题，世界的眼光’‘先归纳后演绎’‘从经验到理论’的思路，提出具有解释力的理论，并对最前沿的理论进行对话，在科学验证的基础上推动法学理论的发展。”[8]孙远教授则以“经济全球化条件下犯罪也国际化”为切入，指出“就逮捕而言，国际通行的公正标准要求由中立的法官决定，主张捕诉合一的人常常会强调中国检察机关的独特性质或者定位”（5）。湖南省长沙市雨花区检察院检察长马贤兴则一言以蔽之：“西方标尺丈量不了中国当下正义。”[9]
（二）“外部改革论”与“内部改良论”
改革就是要突破部门利益的藩篱，如果中央下定决心推进改革，相关利益部门只能服从改革大局，正如检察机关全力配合职务犯罪侦查部门的转隶，公安部（6）、最高人民法院（7）也公开或私下表达过“中央决定权力转隶，坚决服从”的态度。立足现实，公检法三机关对各自权力运行中的问题认识清醒，试图通过内部改革来证实自己行使权力的合理性与有效性。李昌林教授指出：“检察机关有改良审查批准逮捕程序的动力和条件。”[10]公安机关有能力顶住羁押权剥离的压力，以人权保障、中立看守等监管机制改革予以回应;检察机关有能力顶住批捕权剥离的压力，以职务犯罪批捕权上提一级、诉讼化审查逮捕机制等内部机制改革予以回应;法院有能力顶住执行权剥离的压力，以“两到三年基本解决执行难”专项行动带来的内部机制改革予以回应。
2017年4月27日，网上开始流传一张“法院行使批捕权，8月开始在上海试点”的聊天截图，同步配有张翔教授“如果进行改革而使逮捕权专属于人民法院，也并不违反宪法第37条”[11]的短文。一时间，“批捕权转隶法院”的呼声甚嚣尘上。无独有偶，2018年6月27日，网上开始流传一张湖南省汨罗市对执行权外分试点的新闻截图，“拟将审判职能与执行职能分离，重新整合配置机构，在汨罗市司法局外分设汨罗市执行工作局，在市人民法院新设执行裁判庭，在市公安局设立汨罗市公安局执行警务大队”，即法院保留执行裁判权，成立执行工作局直属于政府、由公安警力保障。但很快，上海市检察院在其官方微信上发布了《审查逮捕是检察官不容做错的一道选择题》的文章，汨罗执行权外分的新闻也被删除，体现出问题的争议性与敏感性。
正是因为内部改良与外部改革的模式不明，未决羁押与民事执行的立法工作遭遇瓶颈。十三届全国人大常委会立法规划中，《看守所法》与《民事强制执行法》的提请审议机关或牵头起草单位分别是国务院和最高人民法院，而国务院内部委托公安部拟制《看守所法》建议稿，显然已经预设“看守所归属公安机关管理”“执行权由法院行使”，但在理论界的争议中，行权主体不变的相关立法并未随即出台。即使2016年9月发布的《国家人权行动计划（2016—2020年）》提出“将制定看守所法，提升被羁押人权利保障的立法层级，完善配套法律法规和规章制度”，时至2019年，已征求意见两年的《看守所法》进展缓慢，根本原因就是归属争议。执行权立法亦如此，“依循‘执行制度建设——执行体制改革——执行立法制定’的改革思路，在审执分离改革尚未形成共识，且难以付诸实践之际，单独制定强制执行法也就自然未能提上立法日程”[12]。
（三）“部门主义论”与“实用主义论”
即使在内部处于次要地位，但数十年来，羁押权、批捕权和执行权的权力运行惯性强大，若此时转隶其他部门，难免有行权不力之虞。以批捕权的诉讼化改革为例，“背后的逻辑是，批捕权应当归属于法院，当前的制度设置存在严重缺陷而又无法依愿改为法院行使审查批准逮捕的权力，那么不妨退而求其次，由检察机关‘山寨’法院的羁押决定生成模式”[13]。在诉讼化审查逮捕的通用模式下，批捕检察官位居中央前方，侦查人员位居左侧，辩护人或值班律师位居右侧，犯罪嫌疑人位居中央后方或在看守所远程参与，这种“侦查-辩护-裁判”的“侦辩裁”模式，与刑事案件庭审“公诉-辩护-审判”的“诉辩审”模式，具有内在一致之处，批捕权的司法属性显现无遗。但也有检察人士担忧，若诉讼化审查成为批捕权的通行模式，类似于我国台湾地区的检察官开侦查庭，在听证室中央居中判断的批捕检察官本质上已是在侦查庭内“未着法袍”的侦查法官，诉讼化审查逮捕是在为批捕权转隶法院“做嫁衣”，是某种程度上的“主动转隶”，待机制成熟后直接“换装”即可。因此，在检察机关部门利益局限下，即使要吸收逮捕的司法权属性，也只能在少数案件上开展诉讼化审查，是例外而非原则。
如果说部门主义是利益固化的改革藩篱，那么实用主义是立足于公检法部门主义的基础上，用拿得出、看得见的成绩，向人民群众证实行使职权的合理性。以批捕权为例，纵然学界对捕诉合一改革反对声不断，2019年3月全国两会上，不少人大代表、政协委员对捕诉一体改革点赞，最高人民检察院工作报告也达到历史最高通过率。以执行权为例，法院基于部门利益深度强化内分，言下之意在于“只要能解决执行难，谁来执行并不重要”，省市县三级法院在专项行动时邀请人大代表、政协委员全程见证、监督，视频直播“全民抓老赖”深入人心。
不仅是人民群众，公检法三机关急于证明、正在证明行权正当性的努力，使权力的中立化、科学化、合理化运行取得了显著成效，更使原先持反对观点的个别学者逐渐改变立场。以看守所的归属权为例，陈卫东教授（8）、程雷副教授（9）从外分到内分的观点变化就是一例。以捕诉一体改革为例，反对者陈卫东教授在2018年4月与张军检察长三个多小时的“论战”，实地考察后虽仍有担忧，但也“深受触动并有所改变”[14];李奋飞教授也在考察了实施捕诉合一机制三年有余的吉林检察机关后感叹：“如果说选择了远方，接下来就要风雨兼程的话，需要认真考虑具体怎么推开这项改革，才能最大限度地防范改革可能引发的问题。”[15]以执行权“深化内分”改革为例，肖建国教授一直强调执行权是司法权，但对执行权实施主体的观点也在发生变化（10）;陈杭平副教授观点也存在从执行权“完全外分”模式到“内外分权（责）”模式的微调。（11）实践是检验真理的唯一标准，立足于羁押权、批捕权、执行权行使的本土经验，符合现行法律框架，满足合法性条件的权力行使更加科学、合理、有效，实践正在以强有力的事实反作用于理论。
三、 三层“现实”：相对合理与改革进路
（一） 三权若“重置”，检察或“消亡”
从现实进路看，支持权力转隶的学者，往往以职务犯罪侦查权的成功转隶为例，对需要外部重置的司法职权提出参照。2018年3月，原司法部与国务院法制办重组，中央全面依法治国委员会办公室就设在司法部的顶层设计格局，昭示了“大司法”的改革方向。重组后“司法部综合协调行政执法”的大司法职能也是种隐喻。但学界一直呼吁的羁押权、执行权并未一并划归司法行政机关行使。“随着此轮机构改革，国务院立法工作回归司法行政，但公安机关管理的羁押工作、法院管理的民事裁决执行和行政裁决执行工作，是否可以并入司法行政，需要下一步改革考虑，或者各部门职能调整时逐步完善。”[16]对此，陈瑞华教授认为：“凡是公检法三机关在管理方面出现问题和缺陷的司法行政事务，都可以被纳入司法行政机关管理的范围。”[17]假设看守所管理权、民事执行权归属司法行政機关，逮捕决定权归属法院，公检法三机关的应对与转变会大有不同。从司法资源成本、改革成本与必要性角度，考虑到改革牵一发而动全身，“先改革羁押权，再改革批捕权，最后改革执行权”的循序渐进更为恰当;从部门利益角度，公安机关“放权”后，批捕权归属法院，法院自然会“放弃”执行权。
正如当初监狱管理权顺利从公安机关剥离，权力众多的公安机关对看守所管理权剥离尚可接受，法院剥离执行权、归入批捕权后“一进一出”亦可接受，检察机关影响最大，“大公安，小法院，可有可无检察院”的调侃可能成真——要知道，只有公诉权、没有批捕权并不足以支撑检察院法律监督机关的宪法地位。但目前来看，在职务犯罪侦查权转隶后，高层并无继续将批捕权划归法院行使的计划，反而表达出对捕诉合一改革的“可探索”态度。
相比羁押权、执行权在公安机关和法院的内部分离配置，批捕权在检察机关的内部合一配置更加明显。从捕诉合一到捕诉一体，检察权内部高度集权化的改革可谓未雨绸缪，检察系统正以强力手段证成批捕权的行使合理性，即使与“权力内部分离制约”的理论不同，也与“法院决定羁押”的模式不符。笔者以为，旗帜鲜明站稳中国特色的模式立场，应是现行框架下解决问题的可行之策，正如检察机关提起公益诉讼制度。具体而言，只要捕诉一体改革能够效仿、体现在诸多正当防卫案件中体现出的“检察担当”，秉持“批捕就是该谨慎”的办案理念，将提高案件质量、降低羁押率作为价值追求，夯实审查逮捕作为防范冤假错案、降低审前羁押的第一道检察防线，捕诉一体办案模式不仅会受到侦查机关和审判机关的专业认可，更会让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义，以人民为中心的检察批捕之路会走得更加坚定。
（二）尊重“规律”，把握“特色”
与自上而下的顶层设计不同，羁押权、批捕权、执行权改革属于自下而上的底层推动型改革。以羁押权的改革为例，正如2003年孙志刚事件直接导致收容教育制度废止、2012年唐慧劳教案直接导致劳动教养制度废止，此时，经过公安机关多年对看守所管理制度的内部改革完善，加之2016年2月15日发布的《关于全面深化公安改革若干重大问题的框架意见》只字未提看守所管理体制改革、看守所立法工作由公安部起草的安排，不得不承认，看守所剥离公安机关依旧面临极大阻力。执行权改革亦如此，在执行难引起人民群众不满之际，中央提出“研究论证审判权与执行权外部分离的模式”，此时可谓执行权配置改革的最佳节点，但法院系统随即发起两到三年基本解决执行难的专项运动，并取得显著成效，人民群众对法院执行工作的满意度持续上升。一言以蔽之，羁押权与执行权外分改革的直接导火索已然不复存在。
既然暂时选择内部改良，就应秉持相对合理主义的改革思路，革新权力运行的理念，在现行权力配置体系下最大限度发挥人的主观能动性。这是建立在“职能机构不可能主动放弃既得权力”基础之上的机制设计，充分考虑了改革现实性与可行性，是成本最小的改革模式。笔者以为，在羁押权、批捕权和执行权的内部改良过程中，在宏观层面，检察机关应当重点防范捕诉一体办案模式下批捕权的弱化可能，公安机关、法院可以探索“省级统管”的羁押权和执行权运行机制;在微观层面，职能机关应当抓住权力运行的关键环节与薄弱之处，如羁押权运行中警惕“狱内侦查”与“外提出所”，又如批捕权运行中防范“构罪即捕，以捕代侦”，再如执行权运行中注重执行裁判权与执行实施权的内部分离制约。
（三）以相对为合理，以改革促完善
作为司法体制改革的课题，羁押权、批捕权与执行权的改革在一段时间内更属难题，但是否属于内化不可、必须外分的改革挑战，显然见仁见智。诚然，只要中央确定外分方案，公检法三机关定会坚决执行，但在方案未出、立法停滞的现状下，笔者以为，相关职能部门不能自怨自艾，应当利用现行制度的合法性优势，在吸收权力运行普遍规律的基础上，结合我国国情对症下药强化改良，并加强相关领域的警务公开、检务公开和执行公开，既让我国人民群众感受到改革成效，也让权力运行的合理性为世界所公认。权力内部大幅改良必须回应人民群众的不满之处。毕竟，“我们评价一个制度，无论如何不能仅仅以个别事件的实质性对错为标准，而是要对一个制度作出总体上的利害权衡，而这种权衡是公众在历史中选择的产物”[18]。
内部大幅改良的同时，对羁押权、批捕权和执行权中国模式作出专业、独立、客观的国内外第三方评估也不可少。联合国经社理事会“关于任意羁押的专家工作组”曾于1997年10月和2004年9月两次派人到我国考察未决羁押制度的实践情况，在一定程度上促进了我国刑事诉讼法治进程的现代化。时不我待，面对学者对羁押权和执行权转隶司法行政机关、批捕权转隶法院的持续呼声，公安机关对羁押权、检察机关对批捕权、法院对执行权的完善正处于机制创新的关键时刻，有中国特色的羁押权、批捕权和执行权运行实效如何有待评估。笔者设想，官方可以在适当时机再次邀请联合国、欧洲人权法院等国际组织的学者，以及我国相关领域持反对意见的学者，对我国看守所管理制度、逮捕运行制度、民事执行制度进行考察，再次出具相关调研报告，以兼容并蓄的包容态度表明大刀阔斧的改革决心。正如高一飞教授所言：“研究问题，最终是为了解决问题，包括影响立法实践和司法实践，如果研究的问题最终只是话语误解引发的文字游戏，那是对学术资源的浪费。”[19]
注释：
（1）2018年9月17日陈永生教授在北京大学“法学阶梯”讲座中指出：“审查批捕和提起公诉是两种截然不同的机能，审查批捕的机能发挥需要检察机关中立地对犯罪嫌疑人是否符合逮捕标准进行判断，是一种裁判机能;提起公诉是一种控诉机能。这两种机能的目标不同，不能由同一主体行使，否则就像运动场上由参赛选手担任裁判。”参见韩仁洁：《北大法学院“入门讲座”之二陈永生：如何学习刑事诉讼法学》，载“中国法律评论”微信公众号2018年9月26日。
（2）2018年7月，山东省菏泽市牡丹区检察院举办了以“捕诉合一还是捕诉分离”为辩题的第一届青年干警辩论赛，正方提出“审查起诉也有中立性，捕诉合一合的只是办案人员，而不是检察职权，不会影响批捕中立”的论点，反方提出“公诉人审查案件时的独立思考不能等同于公诉权的中立性，捕诉合一会大大压缩犯罪嫌疑人及其辩護人的辩护空间”的论点。参见马静：《捕诉合一还是捕诉分离？辩论场上见分晓》，载《山东法制报》2018年7月25日第3版。
（3）《公民权利与政治权利国际公约》第9条第3款：“任何因刑事指控被逮捕或者拘禁的人，应当被迅速带见审判官或者其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或者被释放。”《欧洲人权公约》第5条第3款：“被逮捕或拘禁的任何人，应立即送交法官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并应有权在合理的时间内受审或在审判前释放。”
（4）ECHR.Assenov and others v.Bulgaria.no.24760/94.28/10/1998.
（5）参见孙远：《为什么捕诉合一不可行？》，载“中国政法大学国家法律援助研究院”微信公众号2018年6月16日。
（6）针对全国政协委员侯欣一“看守所外分”的多年提案，公安部监所管理局对其私下答复：“如果上面决定了要移交出去，我们立即移交。”参见刘瑜：《看守所改革：十年呼吁“侦羁分离”——访全国政协委员、天津财经大学近现代法研究中心主任侯欣一》，《民主与法制周刊》2017年第15期，第9页。
（7）最高人民法院曾在其官方网站发布《关于将执行局与人民法院剥离的建议答复》，表态“中央一旦作出决策，无论是深化内分还是彻底外分，最高法院都将坚决贯彻落实，确保改革进程中执行工作的正常秩序”。
（8）2012年，陈卫东教授从“侦查羁押一体化，导致功能异化”的角度，提出“独立成立羁押执行局，纳入政府序列”的设想。（参见陈卫东、Taru Spronken主编：《遏制酷刑的三重路径：程序制裁、羁押场所的预防与警察讯问技能的提升》，中国法制出版社2012年版，第160页）2014年，陈卫东教授认为，“近五年来看守所改革的经验表明，看守所存在的诸多问题主要是管理上的问题，通过强有力的管理机制创新能够解决，无需进行体制变动。”（参见陈卫东：《侦押分离不是看守所立法的现实需要》，载《法制日报》2014年5月17日第7版）
（9）2010年，程雷副教授指出“看守所由公安机关管理并非板上钉钉，当年决策的暗含之意是，当条件成熟时，看守所监管体制也应当像当年监狱划归司法行政部门管理，从公安机关调整为司法行政机关”。（参见程雷：《中国看守所六十年变迁》，《中国改革》2010年第4期，第76页）2017年，程雷副教授以“公安必然反对分离，但认同中立”为由，提出“省级统管，问题在市县两级，成本低”的相对之策。（参见程雷：《看守所立法中绕不开的问题：看守所该归谁管？》，载财新网http：//yuanchuang.caijing.com.cn/2017/0622/4289000.shtml，2017年7月12日访问）
（10）2005年，肖建国教授指出“从民事执行权的司法属性以及民事执行中执行实施权与执行裁判权之间的密切关系来看，民事执行工作应当由人民法院负责，这一体制安排有利于执行工作的顺利进行”。（参见肖建国、赵晋山：《民事执行若干疑难问题探讨》，《法律适用》2005年第6期，第3页）2016年，肖建国教授提出，基于现行民诉法框架下“执行局只负责执行实施工作”，从修改民诉法角度“执行局从基层法院或中级法院中分离出去，单独设立，业务上相对独立于本级法院，但要受上级人民法院指导、监督，执行局也仅仅负责执行实施事务工作”。（参见肖建国：《民事审判权与执行权的分离研究》，《法制与社会发展》2016年第2期，第49页）
（11）2018年4月，陈杭平副教授指出：“执行权‘外分’不仅是将民事执行的负担与责任从法院剥离，更是通过对法院限权、分权，从根源上防止因执行权滥用而引发的执行难问题。”（参见陈杭平：《比较法视野下的执行权配置模式研究》，《法学家》2018年第2期，第83页）2018年9月，陈杭平副教授坦承，自十八大以来，最高人民法院大力加强执行信息化建设，使一种具有中国特色的“内外分权（责）”模式成为可能。（参见韩煦、孙超：《中国执行模式的发展现状与展望》，《法律适用》2018年第23期，第129页）
参考文献：
[1]王俊杰.“心情不好死”与看守所改革[N].民主与法制时报，2011-06-06（B02）.
[2]汪红.首部看守所法正在起草[N].法制晚报，2014-04-29（A7）.
[3]张艳玲.外国人权专家参观中国看守所：人权进步的一扇窗[EB/OL].http：//news.china.com.cn/txt/2014-09/19/content_33552737.htm.
[4]尚黎陽.重组刑事办案机构案件分类捕诉合一[N].南方日报，2018-07-26（A04）.
[5]刘敬怀，黄海.法院“执行难”现象亟待解决[J].瞭望新闻周刊，1998，（47）：14.
[6]高执办.“执行难”新议[J].人民司法，2001，（5）：8.
[7]周斌.司法改革路上人民法院阔步前行[N].法制日报，2019-03-12（3）.
[8]陈瑞华.刑事诉讼如何形成“中国模式”[N].检察日报，2019-03-23（3）.
[9]马贤兴.捕诉合一思索与实践[M].北京：中国检察出版社，2018：49.
[10]李昌林.审查逮捕程序改革的进路——以提高逮捕案件质量为核心[J].现代法学，2011，（1）：118.
[11]张翔.逮捕权配置与宪法相关条款的释义[N].法制日报，2013-05-22（12）.
[12]谷佳杰.中国民事执行年度观察报告（2017）[J].当代法学，2018，（5）：160.
[13]张建伟.逻辑的转换：检察机关内设机构调整与捕诉一体[J].国家检察官学院学报，2019，（2）：68.
[14]蒋安杰.最高检的里程碑式重塑性改革[N].法制日报，2019-03-11（3）.
[15]闫晶晶.“捕诉合一”之问：让实践说话——全国人大监察和司法委员会、最高人民检察院联合邀请法学专家赴吉林检察机关调研“捕诉合一”侧记[N].检察日报，2018-08-27（1）.
[16]王丽娜.国务院法制办整合入司法部，国务院立法工作回归司法行政[EB/OL].https：//new.qq.com/omn/20180313/20180313A0NNHG.html.
[17]陈瑞华.司法体制改革导论[M].北京：法律出版社，2018：147.
[18]朱苏力.制度是如何形成的？——关于马歇尔诉麦迪逊案的故事[J].比较法研究，1998，（1）：71.
[19]高一飞.刑事司法研究中的话语误解[J].中国法律评论，2017，（2）：173.
（责任编辑 吴 楠）
宪法改革理论探讨论文范文第4篇
自1993年《反不正当竞争法》颁布，至今已有18个年头。在此过程中，这部被称为“市场经济次宪法”的法律历经多次的修订调研、研讨，如今最新的修订稿已由国家工商总局提交国务院法制办，但具体出台时间还不详。
自1993年《反不正当竞争法》颁布，至今已有18个年头。在此过程中，这部被称为“市场经济次宪法”的法律历经多次的修订调研、研讨，如今最新的修订稿已由国家工商总局提交国务院法制办，但具体出台时间还不详。
作为一部伴随中国经济体制改革而生的法律，如今随着市场竞争体制的深化，大修势在必行，呼吁早日出台的声音也持续多年。
修订历程
“中国《反不正当竞争法》出台的前提条件是中国经济体制的改革。企业有了经营自主权，它们相互间就可能展开竞争，从而才会有谋求经济利益甚至实施不正当竞争行为的动机。”中国社科院法学研究所研究员王晓晔指出。
而随着市场经济体制的推进，《反不正当竞争法》的局限之处也日益凸显，在组织修订者看来，该法存在的问题大致有四个方面：一是适应性不强，对市场上出现的一些新不正当竞争行为缺乏调控力；二是有关不正当竞争行为的规定内容涵盖不完整，也比较原则，可操作性差；三是赋予行政执法机关对不正当竞争行为进行监督检查的权限十分软弱，不适应有效打击不正当竞争行为的需要；四是法律责任制度不完善，不利于有效遏制不正当竞争行为。
1997年开始，国家工商总局就《反不正当竞争法》存在的这些问题向国务院做了专题汇报并提请对该法进行修改，随后，按照国务院法制办的要求，1998年和2000年，国家工商总局开展了两次大规模的关于修改《反不正当竞争法》的调研活动。
2003年，十届全国人大常委会将修改《反不正当竞争法》正式列入5年立法规划，国务院也将修改《反不正当竞争法》列入2003年立法计划，国家工商总局受国务院法制办的委托，承担了具体修订任务。
2006年，经六易其稿，国家工商总局曾形成了《反不正当竞争法(修订稿)》，“基本上解决了现行《反不正当竞争法》存在的问题”。
2010年年初，国家工商总局再次完成了最新一版的修订稿，并将其提交国务院法制办。按照程序，国务院法制办还要组织讨论和意见征求，再交全国人大审议。
修订差异
在北京大学法学院教授盛杰民看来，修订稿与原《反不正当竞争法》相比，最为突出的修订重点主要在三个方面，一是解决了执法权架空的问题，二是扩充和明确了反不正当竞争行为，三是解决与《反垄断法》竞合的问题。
关于执法权架空的问题，在原法第三条第二款中规定，“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的依照其规定。”
修订稿则明确执法主体为各级工商行政部门。“解决以往保险、航空、电信等行业主管部门也参与执法，导致执法主体不一，权力分散扯皮的问题。”盛杰民对记者说。
修订的另一重点，是对不正当竞争行为进行了细化和扩充，包括对傍名牌行为、商标侵权行为、商业贿赂行为，在原法列举的11条基础上，都进行了更为明确的列举和细化。
在去年曾引起消费者普遍关注的互联网恶性竞争事件，亦在修订稿之中得到了体现。利用信息技术实施的攻击、干扰和控制行为，以及利用软件外挂程序，假冒用户实施的恶意评价等新不正当竞争手段，也列入其中。
修订稿同时将商业贿赂行为进行了扩充，定性为经营者不得采用财物或者其他利益进行贿赂以争取交易机会。“财物”是指现金和实物，包括经营者为争取交易机会，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者其个人的财物。
解决与其他法律竞合的问题也是修订稿的另一重点，其中主要是《反垄断法》。
“正是出于不同的理念，《反不正当竞争法》主要是关注市场上企业间的相互竞争行为，目的是制止不正当竞争行为；《反垄断法》关注的则是竞争者之间的协调行为，目的是防止市场上形成排除竞争或者严重限制竞争的局面。”王晓晔指出。
由于《反垄断法》的出台，原《反不正当竞争法》中有关市场垄断和行政垄断的条款就面临着修改或删除。其中有5条与《反垄断法》相竞合，包括低价倾销、招投标、搭售等有关条款。
“这两个法律的这些竞合条款从执行主体、构成条件、法律责任上都存在矛盾，从法理上来讲，与《反垄断法》相竞合的条款都应该删除掉。”黄勇说。
但据悉，《反不正当竞争法》修订稿没有完全删除，仍保留一些有关垄断行为的规定，比如公用事业单位的垄断行为，如强制安装电表，又如像强势、优势企业的垄断行为，像大卖场、大超市收买的进场费等强制交易行为。
此外，《反不正当竞争法》还包括与《知识产权法》、《商标法》、《质量监督法》、《律师法》、《消费者权益保护法》协调的问题。
“处罚力度的加大也是原法势在必行的修订重点”，王晓晔对记者说。现行的《反不正当竞争法》规定，对于实施不正当竞争的经营者处以“1万元以上20万元以下”或者“违法所得1倍以上3倍以下”的罚款幅度，其惩罚力度和约束力如今已明显过小。
修订稿中，对于实施不正当竞争的经营者的罚款大幅度提高，采取最高限额200万元以下或者违法所得1倍以上5倍以下的罚款。
修订争议
虽然在专家看来，此次《反不正当竞争法》的修订属于大修，但在大修的过程中，一些深层次的问题，比如执法权力扩充之后的约束和监督，对消费者权益的充分保护问题，还面临着一些争议。
在法律体系中，《反不正当竞争法》是属于行政法，这涉及行政执法的理念和价值取向。
“比如有奖销售，许多国家的反不正当竞争法中都已经删除了，但现在的修订草案里还有保留，这是有争议的。有奖销售是促进竞争，对消费者有利的事情。如果出现损害消费者的行为，由《消费者权益保护法》去解决。如果把有奖销售当作不正当竞争行为，则反而有碍于竞争。这是对市场经济价值取向的分歧。”一位专家表示。
到了地方性法规层面，对经营者举行有奖销售活动的义务规定则是五花八门。不仅在很大程度上制约了经营者举办有奖销售活动的积极性，同时也造成不同地区的执法机构执法标准不一致的现象，容易诱发一些地方的执法机构的不正之风。
“市场经济强调的是各司其责，靠司法救济，不告不理；行政执法是强调主动出击，遏制不正当行为。在中国目前的体制和习惯下，是行政主导和司法救济相结合。毕竟我们的市场经济体制还不成熟。但与此相生的一个问题是如何防止执法权力的滥用。”一位专家指出。
在修订稿中，除了列举一些具体的不正当竞争行为以外，将不正当竞争行为界定为经营者违反前款规定，损害其他经营者或者消费者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。并将对这一“一般条款”的认定权授予国家工商总局实施。
一般条款也被称为“兜底条款”，对不正当竞争行为的认定权，省一级以上的工商部门有具体的规定权。“一方面可以加大行政执法力度，但另一方面，如何对此进行约束，这个还需要继续进行讨论。”这位专家指出。
在通过解释一般性条款对新型不正当竞争行为进行认定的时候，为了防止任意性执法遏制竞争动力和创新意识，许多国家都只将这一解释权授予少数权威机关，如德国的联邦最高法院。
而在以往的执法过程中，中国的《反不正当竞争法》对新型不正当竞争行为的认定实际实行的是二元解释体系，由行政执法部门和司法部门来进行判断。
将一般条款解释权归于工商部门后，如何防止其执法权滥用，是一个问题。在过往，媒体曾曝光过不少地方的执法部门对工作人员制定“罚款指标”，要求限期完成一定的罚款任务，并且与执法人员的收入相挂钩的现象。
“例如，目前法律中没有规定举报程序，在对涉嫌违法经营者的文件、财产进行检查时没有规定申请和批准程序，也没有对检查人员的人数(《反垄断法》规定不得少于两人)做出规定。”上述专家指出。
“兜底条款与《立法法》的精神也不太吻合。”另一位专家指出，行政执法不同于司法解释，只能靠部门规章来进行执法指导。
“一般来说，立法过程往往是部门之间利益的调整，这也是部门起草法案和讨论中的局限性。”专家指出。
宪法改革理论探讨论文范文第5篇
摘 要：本文从法治建设即法环境和政府法制建设是“数百万计的专业化工人和其它投入的有效合作”、“获得真心财富”的制度保证入题，通过论述建设法治市场经济要解决的两大问题、法治造就有限政府与有效政府、违背有限政府的两类情况、有效政府与政府监管、推动法环境建设和政府法制建设的力量等方面，阐述了建设有效政府、有限政府是我国加入WTO面临的法环境和政府法制建设的必由之路。
关键词：法治；有效政府；有限政府
我国加入WTO的目的是旨在全球化经济一体化的大餐桌上分得一杯羹。但是尚待健全完善的法环境和政府法制建设，像左手牵制右手一样阻碍了经济的发展。无论是在对市场与法治关系的探讨上，还是在评判市场经济的标准上，政府这一角色都占据着关键的地位。政府所以说是市场与法治关系中的核心纽带。在当前中国经济发展和改革的实践到了以实现“全面建设小康社会”为目标的时刻，推动政府角色在市场和法治的背景下的转变，是我们面临的现实问题。
一、建设法治市场经济要解决的两大问题
在经济发展的法环境中的两个重要角色是政府和经济人（企业和消费者）。政府的行为和经济人的行为从本质上说都可以是利已的和机会主义的。只有约束政府和经济人的行为，才能使他们的行为达到好的效果。
首先，经济人的天性是机会主义的，只要有可能，总想扩大自己的利益，即使这样做会损害其他经济人的利益。如果抢东西、偷东西不受惩罚，抢和偷就有吸引力。如果违反承诺不受惩罚，守信就没有吸引力。自由竞争能解决问题吗？不一定，因为竞争可以提高福利，也可以减少福利，关键是看产权和竞争规则的确定。
因此，为了实现市场的功能，市场经济必须解决的一大问题是经济人必须被约束。这种约束至少包括三项内容：产权的界定和保护、合同的实施、适当的监管。没有这些，经济人的行为不受到约束，市场就是无序的，经济人的为自己利益的努力将互相伤害，而不是互相有利。
由谁约束经济人？一种可能是经济人自己，经济人为了自己的利益也许会遵守秩序，比如他在乎自己的“声誉”，因为坏的“声誉”导致将来别人的不合作，丧失图利的机会。如果短期的利益小于长期带来的损失，经济人基于声誉考虑会遵守秩序。另一种可能是社会的非正式习俗，比如“诚信”。它是一种“社会资本”或共享的信仰。在现代市场经济中，虽然个人声誉和社会诚信起很大作用，但它们对维持大量的复杂的交易是远远不够的。产权的保护、合同的实施、适当的监管需要一个执行规则的第三者，这个第三者就是政府。
但是，引进一个强大的政府马上引入另一个问题：当这个政府用它的权力去保护产权，实施合同，并做到有利于市场的监管时，这个政府也可以用它的权力破坏产权，不公正地实施合同，做不利于市场的管制。有两个基本原因使人们对政府的滥用权力极为忧虑。第一，政府的垄断性强制权力。如何较好地解决这一两难问题呢？即约束经济人又发挥政府的作用，但同时又约束政府呢？没有完美的制度，但目前人类发明的最好的制度就是法治。所谓法治，就是经济人和政府都置身于法治的框架之下，都受到法律的约束。法律通过政府保护产权，实施合同，维持市场秩序，但同时法律也约束政府。
法治的约束政府的作用是区别“以法治国”（或称“法制”）与“法治”的试金石。“以法治国”是政府以法律为工具来管制经济人，但是政府自己在法律之上，不受法律约束。因此，“以法治国”下的政府本质上是无限政府。法治的第一个作用是约束政府，第二个作用才是约束经济人，是针对常见的误区提出的。重要的是，法治造就一个有限与有效的政府。因此，法治是建设好的政府，好的市场经济的制度保障。在法治下，政府与经济人是一种“保持距离型”关系。
法治通过预先制定的规则来划分政府和个人的权利范围，建立决策和解决纠纷的程序。通过这种方式，政府受到约束。当然，法治并不是约束政府的唯一方式。公民社会和民主是约束政府的另外两种方式。公民社会通过非政府组织舆论、媒体等渠道约束政府。民主是以投票的方式，根据少数服从多数的原则确定政府人员，决定事情，从而约束政府。
在三种约束政府的机制——“法治、公民社会和民主”中，我们特别强调法治建设，并不是否认公民社会和民主的作用，而是指出制度建设中的一种适当程序。在我国目前的经济发展阶段，法治建设可以比较直接而且效用比较高地推动好市场经济的建立。用法治来约束政府应该排在优先顺序上。法治是独立于公民社会和民主的约束政府的形式，并不是不先建立民主就不能在法治建设上有建树。虽然三者之间确实有联系，但是这种联系并不能推导出没有民主，没有公民社会，就不能去建设法治。实际中存在很多的空间，努力推动法治建设是可以有所作为的。
政府的任意权力引起人们预期政府的政策多变，非常不利于经济的发展。如果是一个法治环境，就有认定的程序。比如电信价格属于被政府规制的价格，调整时需要举行听证会，就会有公众的声音，并不是仅仅是电信公司的游说。法治中非常强调的程序的作用就是对政府任意权力的限制，政府做事的时候必须遵循一定的规则，不能随便行事。但是，目前我国限制政府任意权力的法律欠缺，比如，迄今为止尚未出台约束行政垄断权力、保障公平、透明决策的《行政程序法》。因此，调整程序、听证程序和决策程序都无法可依。
这两类情况，一个是政府给经济人加过多的约束，一个是对政府的任意权力约束不够。它们都会干扰有限政府的实现，不利于好的市场经济形成。将这两类问题区分开来是有意义的，因为它们的表现形式不一样。但是都是反映了法治在约束政府方面的偏差。由于我们国家原有的法律很少，因此，就有一种自然倾向，似乎法律越多越好。事实上，这正是法治建设中容易出偏差的地方。法律太多已经成为许多城市发展的制度性障碍。中国也面临这样的危险，从法律不健全会走向颁布法律过多。中国要警惕可能走上拉美、印度的旧路。但在约束经济人的法律过多的同时，约束政府任意权力的法律却很不够。因此，政府对经济发展的不利影响往往是双重的。一方面是法律太多的弊端，使政府干预有了法律依据，对企业生存和发展造成困难。另一方面是政府做事可以不按程序，干预的任意性仍然很大。
法律太多和政府干预的任意性是偏离有限政府的两个方面，虽然表现形式不同，但是都反映了同一根本性的观念误区。这个误区就是把法律作为政府管理经济的工具，即法律的“政府工具论”。这种法律的政府工具论的观念是非常普遍存在的，它是政府违背法治的两类情况的根源。法律不是政府的工具。政府往往成为法治的障碍。法治的实质是政府和经济人都受法律的约束。因此，只有彻底改变法律的政府工具论的观念，才能使政府成为真正的有限政府，才能建成真正的法治。
二、有效政府与政府监管
在法治国家，政府的行为受到法律的约束。在此条件下，政府如何成为有效政府，是能否建立一个好的市场经济的重要因素。
产权保护和合同实施是经济学家一致认同的政府职责。除此以外，对经济人在市场中的行为要不要有所“监管”则有不同声音。
对要不要监管这一问题，有时候约束经济人的行为仅仅靠保护产权和实施合同是不够的。比如，在产品市场中，维持竞争秩序和保护消费者权益（如产品安全性）需要对生产者有所约束。在金融市场上，保护投资者的权益也需要对用资者有所约束。“过度监管”和监管者被“俘获”都是说明政府并没有在为人民谋利益。因此，对监管者——政府——要有约束，有效政府只有在有限政府的条件下才能实现。
在产品市场上，监管的重要内容之一是建立和维护竞争秩序，比如在电信航空等产业。起初，人们想到的是简单的反垄断。现在经济学家开始在“对垄断的规则”的说法上有一个转变，因为规则很容易让人误解为干预，而且这种说法比较静态。现在更多的是说政府实施“竞争政策”。这是一个更向前看的说法，更多强调的是促进市场竞争。从促进竞争这个角度来讲，可是面向未来，考虑到将来的技术变化，持一种开放的态度。
金融市场的监管情况就不同。那里的问题主要是如何通过监管让公司和金融机构（后者包括银行、基金、券商、保险公司）的经理把“圈来的钱”掏出来还给投资者。针对的是约束不情愿把掌握在自己手里的钱还给投资者的经理。经理以圈钱、掏空和欺诈行为对待投资者是一种天性。除非他有其它的制约，不然都会这样，全世界都一样。对金融市场的研究经验表明，在没有政府监管的情况下，金融市场的发展并不成功，而捷克政府奉行的正是不监管的政策。政府的适当监管，比如强制信息披露和限制关联交易，对发展金融市场有促进作用。
在现实中，政府监管在任何国家都不是或者是零或是一。即使在发达国家，在两者之间也在不断做出微调。“钟摆”在一个时期向加强监管摆动，另一个时期则向放松监管摆动。上个世纪八九十年代，钟摆向放松监管的方向摆动，这是因为70年代的政府管制过头了，压抑了经济的发展。进入21世纪后，钟摆又有点往回摆了，原因在于发现了一系列的问题，包括公司治理结构的问题，电力市场的问题等等。这些问题说明我们不能假定政府退出以后的市场就可以自动解决问题，一个有效且有限的政府在此至关重要。
三、推动法环境建设和政府法制建设的力量
推动法环境建设和政府法制建设即建立法治社会的动力来自哪里？不外乎来自内部利益、外部压力和知识的力量这三个方面。
第一，内部利益可以从经济人和政府两方面看。
消费者和生产者从自己利益出发有对建立法治的需求。随着经济的发展，这种需求在上升。经济人看到自己的长期利益，希望约束自己的同时也约束别人，尽管这样一来短期利益会下降。经济人也希望约束政府的行为。但法治需要通过政府实现。约束经济人通常符合政府的利益，那来约束政府自己呢？经济发展的结果不是零和博弈，是潜在的双赢和多赢，因为把饼做大后经济人和政府都受益。因此，政府从自己的角度来讲，也需要固定的、可预测的、透明的制度规则，对政府自己的利益（比如税收、经济发展、社会稳定）也有好处。法治对经济发展有直接效益，它要解决的一个问题是让饼如何做大的问题。所以，我们会有所谓“权力的悖论”，约束政府的权力可以使政府受益。
第二，外部环境的压力推动法治社会的建立。
除了上述的内部利益之外，我们不能忽视外部压力对建立法治和有限政府的作用。中国加入WTO是非常重要的。WTO的规则是法治的规则。WTO这么多规定，几乎全部都是用来约束政府的。开放带来的新的竞争规则是硬道理，这就使得以前政府部门的很多做法行不通了。比如有关劳动的限制性法律，在开放的条件下，你会发现你的竞争力不够了，因此就需要改变。
第三，知识的力量。
独立的经济学家和法学家更多地关注整体利益，关注较弱群体的呼声，他们的优势是推进人类的知识。在历史变革中，利益问题和认识问题都是重要的。知识的力量在于提高人们的认识，就是要让人们懂得历史，明白周围，知道自己的根本利益所在和目前遇到的瓶颈。也因为这些人的利益比较超脱，看问题的时候会宽一些。社会需要所谓代表“公众利益”的声音，它是建立一个法治社会的重要力量。虽然人人都有自己的利益，但不一定什么时候都能把自己的利益看得清楚的，因为自己的利益往往会同其他很多因素绞在一起。经济学家和法学家经过细致的研究，有时会看得清楚一些。他们会告诉人们，法治是人类的制度创新，是约束政府和经济人的有效方式，是好的市场经济的制度基础。从长期看，人们的整体利益在法治下是最大的。因此，知识也是推动法治建设的一种独立的力量。
这三种力量——内部利益、外部压力和知识——都是法治建设的推动力。法治建设不仅仅是法律部门和法学界的事。各政府部门、企业家、消费者、知识分子以及享有公民权利的每一个人，都应该在推动我国的法治建设上有所作为。
作者简介：
司泽楠（1988.7～）汉族，男，河南商丘人，毕业于英国斯旺西大学，硕士研究生，研究方向：国际贸易，仲裁。
宪法改革理论探讨论文范文第6篇
【摘要】合作作文是一种以生生互动为主要取向的作文教学理论与策略，通过开展学生小组合作性活动来达成写作目标，促进学生个体和群体的协调发展。合作作文教学的高效性是师生共同追求的目标。为达成高效需研制出提效神器。
【关键词】合作作文;高效;提效神器
合作作文是当代一种富有创意的系統的作文教学理论与策略，是近十几年来最重要最成功的作文教学改革。它以写作目标为导向，以异质小组为基本形式，以教学各动态因素的互动合作为动力资源，以团体成绩为奖励依据，极具操作性和实效性。
合作作文讲究高效。它追求速度和质量的统一，讲究“快”和“美”的结合。学生作文时，以小组为单位，按照合作作文的教学环节进行。其中有明确的责任分工，也有和谐的协调互助。小组成员各司其职，取长补短，在教师创设的情境中快速写作，成就美文，也成就团结合作的能力和健全美好的人格。与传统作文相比，合作作文能降低写作难度，改善写作气氛，提升写作技能，促进学生形成良好写作品质。但在教学实践操作中，合作作文常出现以下问题：或目标不明确，合而无向; 或要求不到位，合而不作;或时间不充分，作而无质;或评价不及时，作而无果。这样的合作作文，表面热热闹闹，熙熙攘攘，实际一片茫然，毫无收获。但合作作文教学绝不能因此而偃旗息鼓，剪掉合作的翅膀。我们追求“既合又作”的写作策略，追求“既快又美”的写作目标，追求实实在在的高效作文。针对以上问题，结合教学实践，特研制以下提效神器：
一、目标锁定器
成功的合作作文需要目标性和可行性。“当相互交往的个体共享一个共同的目标，并且取得了一个共同的达到目标的途径时，合作行为才会出现。”“同竞争的目标结构、个人主义的目标结构相比，在合作的目标结构下，学生的学习会产生更多的人际吸引。”可见，有目标作指引，且目标切实可行，会导致人际吸引，能促进相互作用，提高心理接纳感，形成动态的、多样化的、现实的合作观。合作就会有动力有方向感。团队就能以目标为中心，齐心协力，合作摘到桃子。
因此，每次作文前，全小组需要有目标锁定器，形成目标共识。比如，小组一定要在40分钟内全面完成任务，文章必须做到立意美、结构美、语言美和卷面美。这个目标也是作文成文后质量评价的标准。有了明确的目标，合作便有了方向，合作自然有力度。既成功完成学习任务，又建立了良好的合作关系，为下一步开展工作做好准备。
二、环节落实器
合作作文需要“合”，也需要“作”。不要以为学生围坐在一起，进行简单的讨论，就会出现合作的效应。那可能是“合而不作”“作而不合”甚至是“不作不合”。合作作文须扎扎实实按“合作审题”（拟标题）——“合作布局谋篇”（拟提纲）——“合作写作”（分工行文）——“合作修改”——“合作评价”的环节进行。环环需相扣，环环要落实。在此过程中提倡学生出声地进行思考，无拘无束地进行交流。
环节落实可从以下三方面入手：
（一）教案设计中合作作文各环节需得以清晰具体地体现
每个成员有自己独自完成的任务栏，也有小组合作的任务栏，任务的设计要少而精，切中要点，从而确保小组合作能够有步骤有条理地进行。
（二）利用材料的互赖性
每个小组只给一份材料或两份材料，学生不得不合作。通过分配材料将学生置于一种“荣辱与共”的合作情境中。
（三）注重细节的落实
教师要求每个小组只交一份作文。每个成员必须完成每一教学环节过程中自己的任务栏和小组任务栏，特别是分工行文后，各成员分别将修改后的内容用便利贴誊写好，并标好序号，签上姓名，按文章布局顺序粘贴在教学案上，组合成一篇美文。最后，小组再对文章进行合作评价，每人必须写上一句评语并签名，然后上交，合作作文完成。
三、合理分工器
（一）组员的配置遵循“同组异质”“异组同质”的原则
“同组异质”为小组内部成员互助提供可能。例如在合作过程中，高水平学生和低水平学生搭配，有利于低水平学生转化，并且高水平学生原有的知识将会融会贯通，组织能力也将会大幅提升。“合作学习不仅可以促进学习的意义建构，促进学生高水平的思维和学习活动，而且能让学生在看到同伴成功的同时，提升自身的自我效能感。”
“异组同质”为各小组公平竞争打下基础。小组在“异组同质”的竞赛激励中感受公正客观，更会培养自主合作意识。相互协作，共同探究，进面实现预期目标。
（二）小组成员既要分工明确，又要相互配合协调
每个成员完成好组内分配给自己的具体任务，力求精益求精。又要学会交流，学会合作，力求使自己的作文与成员间主题一致，结构更连贯完整，语言更生动更有文采。学会探究， 学会反思，探究如何使文章主题深化，从而博采众长，成就美文。
总之，合理分工，是为了更好地合作。这样，组里“人人为我，我为人人”“人人有事做，事事有人做”，避免了优生 的大包大揽，也避免了差生搭顺风车的惰性，使合作作文有合有作，保障高质高效。
四、严格奖惩器
科学合理的评价和奖励机制是小组合作学习成功的重要因素之一。德国教育家第斯多惠说过“教育的艺术不在于传授本领，而在于激励、唤醒与鼓舞”，合作作文应建立科学合理的评价和奖励机制。以团队成绩作为评价的依据，评价合作结果，更评价合作过程。“在创新教育中除了教师的评价，还要有学生的自我评价和学生间的互相评价。”这种机制可以把个人之间的竞争转化为小组之间的竞争，从而促使小组内部的合作，使学生在各自的小组内尽其所能得到最大限度的发展。老师不管多忙，都要对小组作文进行评价。评价要客观、公正，哪些地方做得好，哪些地方做得不够好，都要明示。并对全班情况进行总结，给全班以反馈，让所有学生了解发生在小组的事情，并知道他们是如何解决的。并考虑自己的行动怎样才能更有效，从而使得学生在写作能力和合作能力两方面不断进步。
五、教师变身器
合作作文中要特别注意老师的作用。老师要学会多重变身。合作作文以学生合作写作为主，并不意味着老师可以“垂拱而治”，相反，要担负起更大的管理和调控职责。老师既是合作活动的组织者、促进者和咨询者，又是引导者、监管者和评价者。合作之初，给予指导;合作之中，给予帮助;合作之后，给予评价。师生间的交往沟通由认知领域扩展到情感、态度、技能的范围，教学的良性循环因此建立。具体变身行动为：合作作文前，教师要确定目标和标准，并把预期要达到的行为具体化，做合格的引导者;小组合作时，监控学生的行为，为学生提供帮助，介入并教授合作技能，做称职的监管者;合作完成后，组织结课并评价，变成公正的评价者。教师要能胜任多种角色，且能灵活自如地切换，确保合作顺利高效地进行。
总之，合作作文教学的根本目标是提高学生写作水平，形成良好的心理品质和社会合作技能，以短时、高效、低耗、愉快为基本品质。合作作文不是传统作文教学的一件漂亮外衣，不是作文教学改革的一种点缀，更不是转变教学模式的形式化表演，合作作文是融知、情、意、行于一体，兼顾认知、情感和技能目标达成的创新作文。合作作文要取得高效，仍需不断打造提效神器，需要我们在教学实践中不断反思，不断改进。
参考文献
[1]盛群力.小组互助合作学习革新评述（上）[J].外国教育资料，1992（2）.
[2]王升.小组合作与参与[J].教育理论与实践，2002（3）.
附 注
本文系湖南省教育学会课题（课题名称：农村高中“三快四美121合作式”议论文写作教学实践研究。课题编号：D—9）研究成果。
（编辑：马梦杰）