第一篇：税务典型案例评析
对《税务稽查工作规程》的评析
对《税务稽查工作规程》的评析 来源：《税务研究》 作者：曹福来 陈孟媛
为了保障税收法律、行政法规的贯彻实施，规范税务稽查工作，强化监督制约机制，根据《中华人民共和国税收征收管理法》(以下简称《税收征管法》)、《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》(以下简称《税收征管法实施细则》)等有关规定，国家税务总局于2009年12月24日下发了新的《税务稽查工作规程》(国税发[2009]157号，以下简称《规程》)，对原《规程》作了重大修改。此次修订是对税务稽查程序已有规定的进一步细化和补充，突出强调其操作性，力求解决税务稽查工作中的难点、热点问题，不断提高稽查执法质量和效率，达到规范稽查管理、提高稽查工作效能、强化税务稽查监控机制、充分发挥税务稽查的职能作用、有效防范稽查执法风险、促进税收工作平稳健康发展的目的。
一、《规程》更加强化了对纳税人合法权益尊重和保护的理念
新修订的《规程》在理念上发生了一些重大变化，增加规定了保密原则、限制税务检查的次数、规定检查的期限等新内容，始终贯彻了尊重和保护纳税人合法权益的理念。《规程》增加规定了公平、公开、公正、效率原则、保密原则，要求税务稽查人员依法为纳税人、扣缴义务人的商业秘密、个人隐私保密;进一步完善了税务稽查立案、检查、审理、执行等程序，从制度上解决了原来税务稽查工作中存在的“想查谁就查谁”、“想查几次就查几次”、“稽查案件结案周期长短不一，有些稽查案件拖上几年也结不了案”等纳税人最为关心的问题。《规程》规定，稽查局必须有计划地实施稽查，严格控制对纳税人、扣缴义务人的税务检查次数。稽查局应当在年度终了前制定下一年度的稽查工作计划，经所属税务局领导批准后实施，并报上一级稽查局备案。对被查对象或者其他涉税当事人的陈述、申辩意见，审理人员应当认真对待，提出判断意见。对当事人口头陈述、申辩意见，审理人员应当制作《陈述申辩笔录》，如实记录，由陈述人、申辩人签章。检查应当自实施检查之日起六十日内完成;确需延长检查时间的，应当经稽查局局长批准。检查完毕，检查部门应当将《税务稽查报告》、《税务稽查工作底稿》及相关证据材料，在五个工作日内移交审理部门审理，并办理交接手续。审理部门接到检查部门移交的《税务稽查报告》及有关资料后，应当在十五日内提出审理意见。案情复杂确需延长审理时限的，经稽查局局长批准，可以适当延长。《规程》规定，以拍卖或者变卖所得抵缴税款、滞纳金、罚款和拍卖、变卖实现后，尚有剩余的财产或者无法进行拍卖、变卖的财产的，应当拟制《返还商品、货物或者其他财产通知书》，附《返还商品、货物或者其他财产清单》，送达被执行人，并自办理税款、滞纳金、罚款入库手续之日起三个工作日内退还被执行人。这些条款的增加、细化和修改充分体现了尊重和保护纳税人合法权益的理念。
二、 《规程》使税务稽查工作体系更加完备、工作流程更加明晰
原《规程》分为七章，包括总则、税务稽查对象确定及管辖、税务稽查的实施、税务稽查审理、税务处理决定执行、税务稽查案卷管理和附则。本次修改按照税务稽查工作流程进一步科学化、精细化的要求，对原《规程》的章节进行了重大调整，将原第二章“税务稽查对象确定及管辖”分为两章，分别是“管辖”、“选案”;其他几章的名称也更加精炼、简洁：“税务稽查的实施”修改为“检查”，“税务稽查审理”修改为“审理”，“税务处理决定执行”修改为“执行”，“税务稽查案卷管理”修改为“案卷管理”，总则和附则名称没有变化。这些修改使税务稽查工作规程的体系结构更加合理、工作流程更加明晰。
三、 《规程》内容更加详细、实用 与原《规程》相比，《规程》在税务稽查的基本任务、主要职责、原则要求、工作纪律、稽查程序环节等方面进行了更为科学、合理、详细和实用的规定。
(一)明确税务稽查的任务和职责
《规程》对税务稽查局的职责增加了对“其他涉税当事人的涉税事项进行检查处理”的规定，同时稽查局除“检查处理”外，还要“围绕检查处理开展其他相关工作”。《规程》对税务稽查的职权有所扩大，对稽查工作的要求进一步提高。
(二)增加规定回避制度及工作纪律 一方面，《规程》将稽查人员的回避制度放在“总则”中，体现了“回避”制度贯穿于税务稽查工作的始终，并且首次规定了回避制度的操作程序;另一方面，《规程》增加了对税务稽查人员的工作纪律要求。《规程》第八条规定了税务稽查人员应当遵守工作纪律，恪守职业道德，以及禁止的八种行为等等。
(三)明确规定对稽查实行分级分类管理
取消了原《规程》中案件查处的简易程序，使税务稽查案件的工作流程与《税收征管法实施细则》的要求一致。简易程序取消后，明确规定稽查案件必须全部先行立案，而后再实施检查，最终经由审理进行定案并予以执行的流程。《规程》规定税务稽查实行分级分类稽查，稽查局应充分利用税源管理和税收违法情况分析成果，并结合本地实际，按照纳税人生产经营规模、纳税规模，分地区、分行业、分税种的税负水平，税收违法行为发生频度及轻重程度，税收违法案件复杂程度，纳税人产权状况，组织体系构成等六个分类标准在管辖区域范围内实施分级分类稽查。
(四)稽查程序的四个环节更加详细、实用 针对税务稽查程序中存在的一些问题，《规程》以强化监督内控机制为出发点，以进一步完善选案、检查、审理、执行四个程序环节之间的分工制约为核心，改进和细化了税务稽查工作程序，从制度上对稽查程序的内部监督控制进行了完善。《规程》增加了大量条款对税务稽查选案、检查、审理、执行程序和要求等作了详细的规定，体现了税务稽查工作中程序的重要性，税务稽查选案、检查、审理、执行等四个程序环节修改后更加详细、实用。
第一，选案。选案是税务稽查程序的基础和重要环节。《规程》将选案环节划分为收集案源信息、信息筛选、选案方法、确定待查对象、立案几个方面的内容，使稽查选案程序更加流畅，要求更加明确。引入“案源信息”的概念，进一步对保证稽查对象的准确选择。
第二，检查。检查环节是税务稽查程序的核心和关键环节，也是《规程》修改内容最多的地方。首先，明确了检查的基本规定，即检查的期限和移交审理的程序。其次，规定了取证原则和取证要求。实施检查时，应当依照法定权限和程序，收集能够证明案件事实的证据材料。《规程》从八个方面对稽查取证的要求进行明确和细化，分别是：1.提取证据的取证要求;2.询问的取证要求;3.当事人陈述和证人证言的取证要求;4.视听资料的取证要求;5.电子证据的取证要求;6.笔录的取证要求;7.异地取证的取证要求;8.存款账户检查的取证要求。再次，细化了检查程序中的税收保全程序。1.规定了解除保全的情形;2.规定了解除保全的程序;3.规定了延长保全的情形，《规程》规定，采取税收保全措施的期限一般不得超过六个月，查处重大税收违法案件中，有案情复杂、在税收保全期限内确实难以查明案件事实需要延长税收保全期限的，应当逐级报请国家税务总局批准。最后，规定了检查中止和终结的情形，解决稽查案件积压、久拖不决的问题。当被查对象存在被有关机关依法限制人身自由的;账簿、记账凭证及有关资料被其他国家机关依法调取且尚未归还的;法律、行政法规或者国家税务总局规定的其他情形时税务机关可依法中止检查。待中止检查的情形消失后，再视情形决定是否恢复检查。规定出现被查对象死亡或者被依法宣告死亡或者依法注销，且无财产可抵缴税款或者无法定税收义务承担主体的;被查对象税收违法行为均已超过法定追究期限的;以及法律、行政法规或者国家税务总局规定的其他情形，致使检查确实无法进行的，可依法终结检查。
第三，审理。1. 增加规定了三级审理制度：审理部门安排人员进行审理;案情复杂的，稽查局应当集体审理;案情重大的，稽查局应当依照国家税务总局有关规定报请所属税务局集体审理，共三级审理层级。2.增加了审理部门处理案件的权限：一是规定了补正或者补充调查制度;二是规定审理部门可直接撤销稽查意见。三是细化并完善了审理程序和审理文书。增加规定了审理文书的的具体内容：对《税务稽查审理报告》、《税务行政处罚决定书》、《不予税务行政处罚决定书》、《税务稽查结论》、《涉嫌犯罪案件移送书》等审理环节涉及的税务文书予以明确规定。3. 规定了四类审理结果。《规程》规定，审理部门经过审核视不同情形分别作出处理：(1)认为有税收违法行为，应当进行税务处理的，进行税务处理;(2)认为有税收违法行为，应当进行税务行政处罚的，进行税务行政处罚;(3)认为税收违法行为轻微，依法可以不予税务行政处罚的，不予税务行政处罚;(4)认为没有税收违法行为的，下达税务稽查结论。经审理发现纳税人的税收违法行为涉嫌犯罪的，填制《涉嫌犯罪案件移送书》，经所属税务局局长批准后，依法移送公安机关，并附送相关资料。
第四，执行。首先，增加规定了强制执行的类型。其次，细化了强制执行的程序。执行过程中发现涉嫌犯罪的，执行部门应当及时将执行情况通知审理部门，并提出向公安机关移送的建议。最后，增加规定了中止执行、终结执行制度，《规程》增加了对执行过程中遇到的中止、终结执行的程序性规定，使其操作性更强。
四、《规程》对税务稽查工作的影响
《规程》在体系、内容、逻辑、立法语言等许多方面都进行了修改完善，解决了税务稽查工作中的诸多难题，将给税务稽查工作带来长久而深远的重大影响。
《规程》解决了长期困扰基层稽查执法人员的一些具体问题。其中包括涉税举报材料质量普遍不高，指向不明确，内容复杂，经常给税务稽查工作带来很多额外负担，造成稽查资源浪费的问题，以及对稽查案卷资料如何归集、如何加强管理一直缺乏较为全面规定等问题，使税务稽查工作更加规范。《规程》涉及的全部税务文书共有41种之多，其中增加的或者修改的文书有《税务稽查立案审批表》、《税务协助执行通知书》、《税收违法案件中止检查审批表》等，合计有20种，差不多占《规程》规定的税务文书总量的一半。这些文书的增加和修改为稽查工作确立了规范标准的样式，必将进一步规范和指导税务稽查工作。
《规程》提高了税务稽查工作的效率。《规程》规定了严格的时限体系，如规定，检查应当自实施检查之日起六十日内完成;确需延长检查时间的，应当经稽查局局长批准。检查完毕，检查部门应当将《税务稽查报告》、《税务稽查工作底稿》及相关证据材料，在五个工作日内移交审理部门审理，并办理交接手续。审理部门接到检查部门移交的《税务稽查报告》及有关资料后，应当在十五日内提出审理意见。案情复杂确需延长审理时限的，经稽查局局长批准，可以适当延长。拍卖或者变卖实现后，应当在结算并收取价款后三个工作日内，办理税款、滞纳金、罚款的入库手续;尚有剩余的财产或者无法进行拍卖、变卖的财产的，自办理税款、滞纳金、罚款入库手续之日起三个工作日内退还被执行人。稽查执行完毕或者终结执行的，审理部门应当在六十日内收集稽查各环节与案件有关的全部资料，整理成税务稽查案卷，归档保管。这些规定将要求稽查人员必须严格按规定的时限完成各项税务稽查工作。
《规程》更加强化对稽查工作的监督。《规程》增加规定了回避制度及工作纪律，《规程》规定，税务稽查人员在执法办案中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，依照有关规定严肃处理;涉嫌犯罪的，依法移送司法机关处理。《规程》以强化监督内控机制为出发点，以进一步完善选案、检查、审理、执行四个程序环节之间的分工制约为核心，改进和细化了稽查工作程序，从制度上对稽查工作的内部监督控制进行了规定。
五、《规程》需要进一步完善的几个问题
《规程》是一部立法水平很高的规范性文件，也是近年来少有的佳作，但是也存在一些需要进一步完善的地方。试举几例，以供商榷。
第一，《规程》第二条规定，税务稽查由税务局稽查局依法实施。稽查局主要职责，是依法对纳税人、扣缴义务人和其他涉税当事人履行纳税义务、扣缴义务情况及涉税事项进行检查处理，以及围绕检查处理开展的其他相关工作。稽查局具体职责由国家税务总局依照《税收征管法》、《税收征管法实施细则》有关规定确定。根据《税收征管法实施细则》第九条规定，《税收征管法》第十四条所称按照国务院规定设立的并向社会公告的税务机构，是指省以下税务局的稽查局。稽查局专司偷税、逃避追缴欠税、骗税、抗税案件的查处。国家税务总局应当明确划分税务局和稽查局的职责，避免职责交叉。笔者认为税务稽查的主要职责也应按《税收征管法实施细则》的表述，即税务稽查的主要职责为专司偷税、逃避追缴欠税、骗税、抗税案件的查处，这样规定才符合《税收征管法》的精神。
第二，《规程》第八条增加规定了税务稽查人员应当遵守工作纪律，恪守职业道德，不得有下列行为：如违反法定程序、超越权限行使职权;利用职权为自己或者他人谋取利益;玩忽职守，不履行法定义务;弄虚作假，故意夸大或者隐瞒案情;接受被查对象的请客送礼;未经批准私自会见被查对象等。但是，其中的违反法定程序、超越权限行使职权，利用职权为自己或者他人谋取利益和玩忽职守，不履行法定义务等行为不应当属于工作纪律和职业道德的范畴，这些行为应当属于违法的范畴。是否将第八条修改为：税务稽查人员应当依法稽查并遵守工作纪律，恪守职业道德，不得有下列违法行为，较为妥当。
第三，《规程》有两处使用了偷税概念，分别是第十八条第一项：“线索清楚，涉嫌偷税、逃避追缴欠税、骗税、虚开发票、制售假发票或者其他严重税收违法行为的，由选案部门列入案源信息”;以及第七十五条第一项：“偷税、逃避追缴欠税、骗税、抗税案件，以及涉嫌犯罪案件，案卷保管期限为永久”。当然，《规程》现在仍使用偷税的概念是有充分的法律依据的。但是，众所周知的是，《刑法修正案
(七)》已经将偷税罪改为逃避缴纳税款罪，偷税罪已经成为历史。《税收征管法》也正在酝酿修改中，偷税的概念成为历史也是指日可待。《规程》在这样的大背景下是否可以回避偷税概念，或者直接使用逃避缴纳税款这一概念，这样可以避免在不久的将来《税收征管法》修改后，《规程》又必须得修改一次。
第四，《规程》第五十五条第三项从法律角度分析，逻辑不是很严密，存在疏漏。第五十五条第三项规定：认为税收违法行为轻微，依法可以不予税务行政处罚的，拟制《不予税务行政处罚决定书》。而根据《中华人民共和国行政处罚法》和《税收征管法》的规定，不予税务行政处罚的情形有四种：不满十四周岁的人有违法行为的;精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的;违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的;违反税收法律、行政法规应当给予行政处罚的行为，在五年内未被发现的。而第五十五条第三项只列了一种情形，遗漏了其他三种情形，建议将该项直接改为：审理部门认为依法不予税务行政处罚的，拟制《不予税务行政处罚决定书》。
【作者简介】
曹福来，国家税务总局扬州税务进修学院讲师。 陈孟媛，江南大学法政学院法学系。 【文章出处】
《税务研究》2010年第10期
第二篇：知识产权典型案例评析
•知识产权典型案例评析概述
•版权案件：蕃茄家园与系列微软案
•商标案件：解百纳案、米其林轮胎案与可口可乐并购案 •专利案件：专利侵权纠纷、管辖权争议与“走出去”应诉
一、知识产权典型案例评析概述
•知识产权案件急遽上升
•知识产权案件涉及领域广泛 •知识产权案件对企业影响明显
•反不正当竞争中的知识产权案件
•反垄断中的知识产权案件
1.知识产权案件急遽上升(1) 表现: •北京市海淀区法院是我国最早设立知识产权庭的基层法院。2008年，审理了近1500件知识产权案件，与2007年相比，增长了近一倍。
•广东省东莞市2008全市共受理522宗案件。
•广东省法院2008年新收一审知识产权民事案件4427件,同比上升41.8%,占全国总数的17.3%,连续五年居全国首位；2009年第一季度,已经受理该类一审案件1445件,同比上升51.63%。
1.知识产权案件急遽上升(2) •上海市法院2008年共受理知识产权民事案件1757件，审结1634件，同比分別上升43.1％和33.2％。受理涉外和涉港、澳、臺的知识产权案件231件，占受理案件总数的15.2％。
•江苏省法院2008年知识产权民事案件2436件，其中新收一审案件1839件，同比增长25%。
1.知识产权案件急遽上升(3) •浙江省法院2008年受理一审知识产权民事案件1634件，一审知识产权刑事案件94件。 •全国各级法院2008年审结知识产权案件27876件，同比上升32.58%。
1.知识产权案件急遽上升(4) •江苏省法院2008年新收一审涉外知识产权案件51件，同比增长16%。
•2003年至2007年，浙江法院共受理一审涉外（港澳台）知识产权民事案件250余件，仅占受案总数的5%。2003年为22件，2007年为119件，翻了五番。2008年受理一审涉外知识产权纠纷案件207件，比2007年增加了74% 1.知识产权案件急遽上升(5) 原因
•在WTO框架内，知识产权已取代关税堡垒，成为跨国公司争夺世界市场，谋求更大利润的主要工具。目前核心技术和自主知识产权，大都为跨国公司掌握。这一基本格局在短时期内无法有较大改变，未来我国企业面临的涉外知识产权纠纷将会成倍增长。
•侵权者的违法成本低，民众知识产权保护意识有待提高。
•企业对知识产权保护的缺位。一个普遍现象是，一些企业前期投入了大量人财物研发新技术、新产品，却不舍得在后期知产保护上投入，导致产品被大量仿冒后才进行维权，这时市场份额已经失去。
2.知识产权案件涉及领域广泛(1)
•2008年11月奚晓明：“目前我国法院受理的案件已经覆盖到所有类型的知识产权领域，涉及到知识产权的创造、运用、保护和管理的全过程。”
•原因：科技的进步、经济社会文化事业的发展、全社会知识产权保护意识的增强，加之知识产权司法能力的提高，知识产权司法保护领域日益拓宽，知识产权司法保护的社会影响越来越大。
2.知识产权案件涉及领域广泛(2) •上世纪９０年代中期以前，知识产权案件以技术合同案件为主； •上世纪９０年代中期以后至２００２年期间专利案件最多； •２００２年以来著作权案件上升到第一位。
2.知识产权案件涉及领域广泛(3) •专利、商标和著作权等三大类知识产权纠纷均呈剧增态势。2008年广东省法院受理专利纠纷案件1115件，同比上升12.4%；受理商标民事纠纷1615件，同比上升166.5%；受理著作权纠纷案件1404件，同比上升10.46%。工商部门查处商标违法案件4414件，其中侵犯商标权案件3964件，涉案金额5768.92万元。 2.知识产权案件涉及领域广泛(4) •传统知识产权案件与新形知识产权案件齐头并进。
•在著作权、专利、商标案件始终保持快速增长态势的同时，知识产权案件进一步扩展到了网络著作权、植物新品种、集成电路布图设计、民间文学艺术、地理标志、特殊标志、企业名称、网络域名、反垄断、特许经营、驰名商标司法认定、申请诉前临时措施和确认不侵权等全新领域，尤其是涉及网络著作权的案件近年来迅猛增加。 2.知识产权案件涉及领域广泛(5) •上海市法院2008年共受理一审涉及计算机网络的案件600余件，同比上升超过200％。
•知识产权新类型和复杂、疑难案件层出不穷，审判实践中遇到的新情况、新问题越来越多。例如基因等生物技术相关发明的知识产权保护问题；网上音乐下载和数字图书馆等引起的网络著作权问题；音乐电视的作品属性、权利归属和赔偿额计算问题；植物新品种权保护范围的确定问题等。
3. 知识产权案件对企业影响明显 （1）
•音像行业“日落西山气息奄奄” 。目前中国音像市场份额大约是每年中,60%—70%被网络占领,20%—30%被盗版取代,正版音像不到10%。
400亿元。其•盗版等侵权的猖獗直接导致了两项恶果:一是正版市场被挤兑而不断萎缩；二是一些权利人被迫退出行业或转行。
•广州市2004年时音像零售门店2400多家,2008年仅存500多家。
•音像制品的侵权只是知识产权侵权的冰山一角,大量的侵权产品已经充斥市场的各个角落。
3. 知识产权案件对企业影响明显（2）
•知识产权案件涉案数额巨大，一次审判会改变一个行业。
•全国首宗音乐版权纠纷案－－佛山好乐迪音乐版权纠纷案：2007年1月,国家版权局开征卡拉OK音乐版权费,遭到营业场所的集体阻击。这项收费在许多地区无法开展,音乐著作权人的权益难以维护。
•2008年5月,中国音乐著作权协会在佛山禅城区法院起诉好乐迪娱乐城。
•佛山数家大型卡拉OK连锁经营企业集体向法院施压。如果按照中国音协标准征收版权费,企业每年经营成本将增加数百万。 3. 知识产权案件对企业影响明显（3）
•一旦纠纷处理不好,判决还可能引发连环诉讼。果然,同月共有6起案件起诉到了法院。 •同月29日,法院判决好乐迪败诉,要求其立即删除侵权歌曲并赔偿损失3万元。 •此判决被媒体称为“开创版权费司法保护先河”。
•在法官主持下,中国音协与佛山的行业协会磋商并就版权费的征收标准达成一致,其余案件全部以调解撤诉结案。
•卡拉OK行业长期无偿使用音乐作品的潜规则被彻底打破。
3. 知识产权案件对企业影响明显（3）
•调解逐渐成为法院知识产权审判的一张亮丽名片。
•2008年,广东省知识产权一审调解案件达2611件,调解撤诉率高达60.7%。
•2008年，江苏审结
一、二审知识产权民事案件1981件。其中，判决562件，判决率28%；调解391件，经调解撤诉964件，调解、撤诉案件两合计1355件，调解率为69%。
• 以调解解决知识产权纠纷，规范市场秩序,让许多“冤家”结成伙伴，有助于繁荣科技、文化和品牌市场。
4.反不正当竞争中的知识产权案件（1）
•反垄断法与制止知识产权滥用行为和保护知识产权紧密相关，也与反不正当竞争法同属于竞争法范畴。2008年４月１日起施行的《最高人民法院民事案件案由规定》将垄断纠纷与各种不正当竞争纠纷集中规定，统一纳入了知识产权纠纷范围。
•最高法院知识产权庭设反垄断审判合议庭
4.反不正当竞争中的知识产权案件(1) •不正当竞争行为： •假冒 •商业贿赂 •虚假广告 •侵犯商业秘密 •不正当有奖销售 •诋毁竞争对手
4.反不正当竞争中的知识产权案件(2) •假冒： •假冒注册商标
•假冒知名商品特有的名称、包装、装潢 •假冒他人企业名称或者姓名
•伪造或冒用商品标识
4.反不正当竞争中的知识产权案件(3) •伪造或冒用商品标识： •伪造或冒用认证标志 •伪造或冒用名优标志 •对产品作引人误解的虚假表示 •伪造产地
4.反不正当竞争中的知识产权案件(4) •商标权纠纷不正当竞争案(1) •凯摩高公司是意大利生产制鞋皮革片皮机的著名企业。1999年2月和10月，在互联网上注册 “www．camoga．com”和www．camoga．it域名。2001年7月，凯摩高公司经向世界知识产权组织国际局申请，依法取得其“CAMOGA”注册商标在中国的法律保护。2002年4月，其独资子公司南京凯摩高机械制造有限责任公司成立。
•2006年2月20日，盐城凯摩高机械制造有限公司在盐城成立，注册www．chinacamoga．com和www．camoga．net两个公司域名，用于其鞋机类产品的宣传与推广。 4.反不正当竞争中的知识产权案件(5) •商标权纠纷不正当竞争案(2) •“CAMOGA”商标注册在先，有一定知名度。盐城凯摩高公司作为生产鞋机的，应当知晓。 •出于商业目的，在国家商标局未批准其注册“CAMOGA”商标的情况下注册两个商业网络域名，已构成对原告凯摩高公司注册商标和企业名称的复制和模仿。
•侵犯意大利凯摩高公司的商标专用权。 •对相关公众产生误导，同时构成不正当竞争。 •停止侵权行为，赔偿损失人民币60000元。
4.反不正当竞争中的知识产权案件(6) •版权纠纷不正当竞争案(1) •欧特克公司是AutoCAD系列软件的版权所有人。该软件主要应用于建筑设计、机械制造设计以及动画设计，是目前该领域内最流行的专业设计工具软件之一。
•2006年4月3日，在江苏省版权局等对美而光交通运动器材（昆山）有限公司的生产场所进行执法检查的过程中，在公司设计部办公室的三台电脑中发现装有不同版本的AutoCAD软件。
4.反不正当竞争中的知识产权案件(7) •版权纠纷不正当竞争案(2) •判决美而光赔偿欧特克经济损失110100元人民币 (美而光非法复制使用的软件价值人民币54400元，欧特克制止侵权行为支出的合理费用为人民币55700元)。
•证据：省版权局、昆山市版权局对美而光进行现场检查，发现其研发部电脑软件，制作“现场检查记录”。
4.反不正当竞争中的知识产权案件(8) •版权纠纷不正当竞争案(3) •关键证据江苏省版权局的“现场检查记录”属于违法行政行为取得。省版权局违法立案，行政执法行为本身属于违法行为，利用违法行政行为获取的证据依法不具有法律效力。
•省版权局根据2006年4月3日对美而光的执法检查情况，2007年12月25日对其侵犯他人著作权作出行政处罚决定。美而光在规定的期限内未申请行政复议或提起行政诉讼。 4.反不正当竞争中的知识产权案件(9) •专利权纠纷不正当竞争案(1) •美国伊莱利利公司对名称为“四环衍生物，制备方法和用途”的发明专利享有专利权，在专利13项权利要求的第9项，保护化学名称为“他达拉非”的药物
。江阴东方医药原料有限公司生产和销售了“他达拉非”原料药。
•伊莱利利要求赔偿经济损失人民币一亿元（暂定数额，保留在诉讼过程中申请追加的权利），赔偿为制止侵权行为所支付的律师代理费、调查取证费等相关费用。 4.反不正当竞争中的知识产权案件(10) •专利权纠纷不正当竞争案(2) •东方医药承认侵权事实；
•提供2004年6月至2008年3月的销售明细表及每年销售明细表，以证明其总销售额是25205691.56元，成本23759957.89元，获利1445733.67元；
•于2008年3月已停止生产，2008年7月全部停止销售，同时准备破产清算。 •判决赔偿1445733.67元，制止侵权支出的合理费用1079590元。
5.反垄断中的知识产权案件(1) •知识产权滥用概述 •国家知识产权战略纲要 •反垄断法 •专利法
5.反垄断中的知识产权案件(2)
•知识产权滥用概述（1）
•¡°知识产权滥用¡±系源自于衡平法，是相对于知识产权的正当行使而言的。衡平法的基本原则就是原告人须清清白白地行使他的专利权。滥用专利从广义上说，属于一种不清白、不公正的行为。
•知识产权滥用表明指知识产权的权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或正当的界限，导致对该权利的不正当利用，损害他人利益和社会公共利益的情形。
•知识产权所具有的重要的经济意义，使得它容易被权利人不正当地加以利用，破坏正常的市场竞争。
5.反垄断中的知识产权案件(3) •知识产权滥用概述（2）
•仅就跨国公司在华的知识产权滥用而言，这既是跨国公司主导合资变局的重要原因，也是跨国公司掠取最大利润的重要手段，更是跨国公司垄断市场竞争的重要策略。
•知识产权滥用在我国目前尚处于无法可依的局面。滥用的界限应从是否有利于知识产权的创新、转让和传播，是否有利于推动整个社会的进步和财富的增长，是否有利于知识产权人与社会公共利益的平衡三个方面予以考虑。 5.反垄断中的知识产权案件(4) •国家知识产权战略纲要 •
一、序言
(3)知识产权滥用行为时有发生
•(二)战略目标
(7)近五年的目标是： ¡ª¡ª知识产权保护状况明显改善。盗版、假冒等侵权行为显著减少，维权成本明显下降，滥用知识产权现象得到有效遏制。
•
三、战略重点
(四)防止知识产权滥用。
(14)制定相关法律法规，合理界定知识产权的界限，防止知识产权滥用，维护公平竞争的市场秩序和公众合法权益。
5.反垄断中的知识产权案件(5) •知识产权的滥用达到严重的程度，就会与反垄断法¡°缠扰¡±在一起。
•从美国经验来看，反垄断诉讼中时常会涉及到知识产权的滥用，反过来，知识产权的滥用也经常被诉以有垄断之虞。故而，美国法院有时将知识产权滥用与违反反垄断法等量齐观。 5.反垄断中的知识产权案件(6) •反垄断法（1）
•第14条：禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：
固定向第三人转售商品的价格；
限定向第三人转售商品的最低价格；
国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。
5.反垄断中的知识产权案件(7) •反垄断法（2）
•第55条：经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。
5.反垄断中的知识产权案件(8) •专利实施的强制许可：第四十八条
•有下列情形之一的，国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可：
（一）专利权人自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的；
（二）专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。 2.系列微软案（1）
•与10多年前相比，微软的市场力量不仅没有被削弱，反而得到了进一步的巩固和加强。目前在视窗操作系统领域，微软在中国市场上的占有率已高达97%。 •先前DOS操作系统只占微机成本1%形成鲜明对照的是，今天一台普通计算机的视窗操作系统占据的成本就超过了10%。
•微软的垄断继续让中国用户支付高昂的代价。
2.系列微软案（2）
•Microsoft II案：双方的争议焦点集中在了Window 95（被诉为搭售商品）作为商品本身是一个整体还是可以拆开后逐项单独出售，因特网浏览器是否为被搭售商品。
•地区法院担心微软利用浏览器从竞争对手、以提供因特网服务、开发浏览器闻名的网景处获取不正当的利益。
•在证据未决的情况下，先作出了预防性禁制令。
2.系列微软案（3）
•哥伦比亚特区上诉法院针对向因特网浏览器搭售操作系统，提出¡°融合产品¡±（integrated product）的概念和当技术的发展使多项产品融合成一种产品时，这一产品应属合法¡±的观点。
•微软从技术角度将IE 3.0、 4.0与Windows 95捆绑销售不违反谢尔曼法。
2.系列微软案（4）
•生产商将两种以上产品整合而成的一种产品，如果在功能上优于消费者自己的组合，即消费者无法完成这一物理上或技术上的链接，该产品就可认作单一的融合产品。
•生产商合并二种以上产品生成的一种产品，可能与消费者自行购买这些产品创制的产品并不是一回事。前者至少在性能的某些方面优于后者，在技术上具有一些优势。生产商可能将几种产品¡°粘贴¡±在一起，从而提供出一种新的功能，如复印机，原本没有一项技术专利，完全是将已有技术组合而成。
2.系列微软案（5）
•Microsoft Ш案：1998年5月，20家政府共同向微软发起新一轮挑战，指控Window 98使用非法的排他性交易安排及非法地搭售Window软件与因特网浏览器。
•地区法院：视窗与英特网探险器是两个互为独立的产品，微软将二者合并，迫使消费者为被搭售商品买单，即使被搭售商品的价格为零，也构成了一个非法的搭售安排，违反了谢尔曼法第一条。
2.系列微软案（6）
•Jackson法官还认为，微软在英特尔兼容的PC操作系统市场上维持了垄断，试图在英特网浏览器市场上取得垄断，违反了谢尔曼法第二条；且用以证明微软违反谢尔曼法案第一条和第二条的同一事实，也同样证明其违反了相关州的反垄断法条款。地区法院在发布的¡°最后判决¡±中，要求微软提出财产分割计划，把公司分为操作系统业务和应用软件业务，并对微软的行为作了临时限制。 2.系列微软案（7）
•重审结论一：
•IE与Windows合二为一，这一对IE应用编程接口(API)与Windows的捆绑，使后者成为更好的应用软件平台。这一捆绑如何提高了质量标准，有益于不同的浏览器生产商尚不清楚。但这一技术革新及其带来的效率要求判决必须从经济生活的实际出发。浏览器与操作系统的统一有利于独立的软件开发商依托于现行的IE应用编程接口。 2.系列微软案（8）
•重审结论二：
•同时，几乎所有的操作系统的卖方也都将浏览器包含于内。搭售商品是一种软件，其主要功能是作为一个平台服务于第三方的应用软件，而被搭售商品又具有辅助搭售商品的功能。对之适用合理原则较本身违法原则更为恰当。 2.系列微软案（9）
•政府与微软和解的原因：
•克林顿民主党政府向来有干预经济的传统，厌恶垄断带来的经济与社会恶果，重视反垄断法的作用，强调反垄断法的社会政治功能，主张扩大政府干预的力度，要求通过抗击市场力量、限制合同自由以保护市场多数和竞争自由、获得优异的市场绩效并维护社会公益。
•1999年微软的经济总量如果以一个国家来看待，排到世界第九名。这对克林顿政府而言自然是一个值得警惕的信号。
•从经济大环境上看，民主党向微软挥动反垄断大棒的时候，恰逢美国经济正处于1991年3月开始的新一轮经济增长周期，重新沐浴于新经济迅猛发展的¡°艳阳天¡±。 2.系列微软案（10）
•微软10年间(从1989年至1999年)的市值增加了123倍，达到了6,000亿美元(超过当时中国股市全部价值的总和)，利润增加35倍。
•作为信息产业的龙头老大，微软既是美国的，也是世界的，既使肢解为二，它仍然高居这一行业的前两名，远远没有其他对手可以抗衡，反而是由于多出来个竞争对手，更能激发其创新的潜力。
2.系列微软案（11）
•信息产业泡沫的破灭，引发了美国的经济衰退，沉重打击了美国经济尤其是高科技产业。 •小布什共和党政府的执政理念。
•欧盟、日本、印度、韩国跃跃欲试，制定了雄心勃勃的高科技发展规划，准备在信息产业上与美国一争高低，等国也都，并尝试用反垄断法抵制微软霸权。
2.系列微软案（12）
•和解不等于认同微软行为合法，更不表明微软赢了。
•通过司法部对微软的起诉，微软的垄断行为与垄断状态都得到了一定程度的遏制，起诉的目的已经达到。
•
1、诉讼使微软的市值下跌到3,000多亿美元，跌幅高达40%-50%，其法律支出超过60亿美元；
•
2、微软无法在诉讼的三年里采取收购网络业与通讯业的进一步行动，从而失去了迅速扩张的机会；
•
3、诉讼警告了包括微软在内的行业巨头：要避免官司缠身，就必须在经营活动中适时地约束其市场力量；
•
4、再加上因特网的迅猛崛起，信息产业中个人电脑的中心地位发生了动摇，削弱了软件在信息产业中的垄断力量，恢复了在计算机软件产业中的竞争格局。 2.系列微软案（13）
•欧盟系列微软案（1）
•2004年3月，基于微软滥用操作系统的垄断地位，打压RealNetworks和其它音频、视频软件厂商，且故意使自己的桌面操作系统与竞争对手的服务器软件互不兼容，欧盟委员会对微软处以了4.97亿欧元(折合6.13亿美元)的巨额罚金，并勒令其推出不包含微软媒体播放器的Windows版本，向竞争对手开放通信协议，以便于他们开发与Windows相兼容的服务器软件。
2.系列微软案（14）
•欧盟系列微软案（2）
•2006年7月，欧盟以微软执行裁决不力为由，又开出了2.805亿欧元的罚单，又由于微软没有履行先前反垄断裁决，欧盟还决定自2006年7月31日起，对微软的罚款额将从每天200万欧元提高到300万欧元。
•2008年2月，欧盟再次对微软公司处以8.99亿欧元的罚款，以迫使微软对其技术和商业做法进行大幅度调整，提高产品的开放性。 2.系列微软案（15）
•欧盟重罚微软的原因(1) •
一、理念。欧洲竞争法源于二战期间以欧肯和伯姆为代表的德国秩序自由主义学派，较多地强调社会公正和个人的机会公平，更多地倾向于民众应当从市场经济带来的经济效率和社会发展获益受惠。
•
二、微软是美国的¡°嫡长子¡±，对欧盟却是¡°外来户¡±。这一居于世界垄断地位的巨人不仅正扼制着境内企业的发展，还控制着欧盟各国的信息安全； 2.系列微软案（16）
•欧盟重罚微软的原因(2) •
三、微软的所作所为严重阻碍了欧盟信息产业的技术进步，损害了欧盟的竞争利益。微软宁可接受巨额罚款，也决不公开源代码的行为本身，既表明该技术对微软的至关重要性，也凸现该技术准入障碍使得欧盟企业的产品无法与其兼容，不得不依附于微软设立的标准，从而严重抑制乃至窒息了欧盟软件业的研发。这与欧盟扶植高科技的的产业政策发生直接碰撞。整治微软，符合欧盟的经济战略，是配合其宏观经济决策之举。
2.系列微软案（17）
引申：欧盟英特尔案（1）
•作为全球最大的芯片制造商，英特尔拥有众多中小生产商难以挑战的技术优势。目前占全球个人电脑微处理器（CPU）77.3%的市场份额。
•欧盟对英特尔开出10.6亿欧元罚单，并要求英特尔公司停止与AMD的不公平竞争。 •意义：以非法销售手段控制市场，损害消费者利益的垄断行为是市场所不能容忍的。
2.系列微软案（18）
引申：欧盟英特尔案（2）
•
一、金融危机不是容忍和放纵垄断的理由；
•
二、作为发展中国家，我国一些行业和领域的发展落后于发达国家，在一些产业尤其是高新技术产业的保护和引导上缺乏相应手段和方法问题突出。如何借鉴欧盟对微软、英特尔等¡°托拉斯帝国¡±的¡°亮剑¡±行为，通过《反垄断法》保护本土产业和本土企业的发展； 2.系列微软案（19）
引申：欧盟英特尔案（3）
•启示：在全球一体化市场环境下，我国企业跨国发展的环境已不同于过去，企业走出去既要遭遇强大竞争对手的技术、产品、资本等多层面的挤压，也会遇到一些发达国家以维护公平竞争为借口的反垄断调查，如何寻找多种手段和方式突围，将面临越来越大的考验。
三、商标案件
•解百纳案 •米其林轮胎案 •可口可乐并购案 1.解百纳案(1) •案情
•中国葡萄酒业知识产权第一案:长城等诉国家工商行政管理总局商标评审委员会案。 •2002年张裕公司注册“解百纳”商标。商评委6年后作出商标复审的裁决，维持了解百纳商标注册，张裕享有一切注册商标相关权益。
•长城等企业将商评委诉至北京市一中院，请求撤销解百纳注册商标。
1.解百纳案(2) •争议焦点1：“解百纳”、“Cabernet”是不是葡萄品种、品系？
•长城等:“解百纳”是公认的葡萄品种名称，是酿造葡萄酒的原料。如果允许“解百纳”商标注册，那么雷司令、霞多丽、长相思等葡萄品种是否也将被允许申请注册呢? •国家经贸委2002年第81号公告《中国葡萄酿酒技术规范》附件中列明了葡萄品种中外文对照，其中并无“解百纳”、“Cabernet”品种，“解百纳”也并非“Cabernet”一词的翻译。 1.解百纳案(3) •争议焦点2：“解百纳”是否为“通用名称”？
•工商总局商标局1989年在关于《整顿酒类商标工作中几个问题的通知》：“通用名称”是指为国家或某一行业中所公用的，反映一类商品与另一类商品之间根本区别的规范化称谓。商品通用名称，具有“广泛性”、“规范性”、“确定性”的属性。
•有关葡萄、葡萄酒的国家标准及行业标准从来没有将“解百纳”作为葡萄品种或葡萄酒的通用名称。 1.解百纳案(4) •争议焦点3：“解百纳”是否取得商标显著特征？
•“解百纳”是经张裕公司长期使用，已取得了商标的显著特征。“解百纳”三个字最早出现在1936年张裕公司为“解百纳”申请注册商标的文件中。1937年，中华民国实业部商标局批准张裕公司正式注册了“解百纳”商标（该文件现存中国第二历史档案馆）。当年的注册事实，说明“解百纳”一词最早出现时即完全具有商标法要求的显著性。这是“解百纳”商标的先天显著性。
1.解百纳案(5) •争议焦点3：“解百纳”是否取得商标显著特征？
•建国后，张裕曾于1959年、1985年和1992年三次向国家商标局提出“解百纳”商标注册申请，但最终只获准“备案使用”。张裕反复注册的行动至少证明了其70年来始终将“解百纳”作为一个商标在使用。
•央视调查：“解百纳”三字让消费者联想，大多数消费者都联想到张裕的葡萄酒，说明“解百纳”经长期使用已具有很强的显著性，这样的商标应当加以保护。 1.解百纳案(6) •商业诋毁:不正当竞争问题
•同行：张裕“解百纳”作为混合型葡萄酒本身就不属于高端葡萄酒的范畴，是大众化产品，成本不高，制作工艺并不复杂。
•真正决定葡萄酒品质的是葡萄种植、酿造工艺等因素，多种还是单一葡萄酿造并不是决定葡萄酒品质的因素。法国著名葡萄酒主产区波尔多地区的红酒就是混合型葡萄酒，左岸以赤霞珠为主，调配梅洛、品丽珠、小味而多等；右岸以梅洛为主，调配品丽珠、赤霞珠等。张裕“解百纳”正是混合型里的卓越品牌，国内高端酒的代表。 2.米其林轮胎案(1) •案情：平行进口问题
•原告法国米其林集团是全球轮胎科技领导者和全球500强企业之一。其“MICHELIN”与“轮胎人图形”系列商标在中国很早便在轮胎与车辆等产品上获得注册。
•2008年4月，原告发现被告长沙市芙蓉区大强汽配经营部业主谈国强和欧灿经营销售侵犯原告注册商标专用权的产品。
•2009年4月，长沙市中院判决二被告立刻停止侵权行为，并处罚金5000元。
2.米其林轮胎案(2) •双方争议（1）
•被告：销售的米其林轮胎是米其林集团在日本工厂生产的正品，不可能侵犯其商标专用权。 •原告：被控侵权产品虽系米其林正品轮胎，但没有中国强制安全认证（3C认证），米其林公司不允许该款轮胎销售、投放中国市场，这类产品是外国走私货（“水货”），不能在中国销售。
2.米其林轮胎案(3) •双方争议（2）
•被告：被控侵权产品即使没有3C认证，也没有损害米其林集团总公司的实际利益，不应该被追究民事责任。
•原告：轮胎是一种特殊安全产品，没有3C认证即表明该产品在中国是不安全的产品，被告的行为损害了原告的实际利益。
2.米其林轮胎案(4) •判决：
•从安全性角度看，轮胎的质量直接关乎驾驶员和乘客的人身财产安全，轮胎生产商有权针对各种不同的速度要求、地理和气候特性及销售国的强制性认证标准，来生产和销售轮胎。
•被控产品不是经我国海关合法进口的产品，不准在市场上流通。从原告利益来看，未经强制认证的轮胎引发交通事故或其他民事纠纷，法律后果和对产品的否定性评介均会指向作为商标权人的原告，会损害原告商标的声誉。 3.可口可乐并购案(1) •案情
•2008年9月18日，可口可乐公司向商务部递交了申报材料。11月20日，商务部根据《反垄断法》对此项申报进行立案审查。
•征求相关政府部门、相关行业协会、果汁饮料企业、上游果汁浓缩汁供应商、下游果汁饮料销售商、集中交易双方、可口可乐公司中方合作伙伴以及相关法律、经济和农业专家等方面意见。
3.可口可乐并购案(2) •审查结束后，商务部此项集中进行全面评估，确认集中将产生如下不利影响：
1、集中完成后，可口可乐公司有能力将其在碳酸软饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场，对现有果汁饮料企业产生排除、限制竞争效果，进而损害饮料消费者的合法权益。
2、品牌是影响饮料市场有效竞争的关键因素，集中完成后，可口可乐公司通过控制“美汁源”和“汇源”两个知名果汁品牌，对果汁市场控制力将明显增强，加之其在碳酸饮料市场已有的支配地位以及相应的传导效应，集中将使潜在竞争对手进入果汁饮料市场的障碍明显提高。
3.可口可乐并购案(3) •
3、集中挤压了国内中小型果汁企业生存空间，抑制了国内企业在果汁饮料市场参与竞争和自主创新的能力，给中国果汁饮料市场有效竞争格局造成不良影响，不利于中国果汁行业的持续健康发展。
•2009年3月18日公告:此项经营者集中具有排除、限制竞争效果，将对中国果汁饮料市场有效竞争和果汁产业健康发展产生不利影响，决定禁止此项经营者集中。 3.可口可乐并购案(4) •原因与理论（1）
•可口可乐在其它地区试图直接收购公司时也曾遭到拒绝。如2003年10月，澳大利亚竞争和消费者委员会曾经对可口可乐阿玛提尔公司提出全额收购澳大利亚果汁公司Berri Limited的建议予以否决。
•可口可乐公司占有中国软饮料市场的半壁江山，但在果蔬汁饮料市场的市场占有率约为10％左右。碳酸饮料和果汁饮料似乎不同属一个饮料市场，因此，控制一个市场就会造成对另一个市场的控制，这种预测的理由似乎不那么充分。 3.可口可乐并购案(5) •原因与理论（2）
•民族品牌被收购后，多数从地球上“消失” 。 •从上个世纪90年代至今，外资收购的民族品牌不计其数。其中不少民族品牌在被外资收购后已被人们遗忘，而外资品牌则趁机蚕食市场份额；没有消失的，也有不少市场份额萎缩，不复当年之勇。
•美加净：该品牌原占有国内市场近20%的份额。1990年，上海家化与庄臣合资，“美加净”商标被搁置。上海家化于1994年出5亿元收回美加净商标，但已失去了宝贵时机。
3.可口可乐并购案(6) •原因与理论（3）
•中华牙膏：1994年初，联合利华取得上海牙膏厂的控股权，并采用品牌租赁的方式经营上海牙膏厂“中华”牙膏，如今，中华牙膏在市场上的份额已少得可怜。
• 活力28：1996年，与德国美洁时公司合资后，双方规定的合资公司洗衣粉产量的50%使用“活力28”品牌的承诺没有兑现，前3年共投入1.84亿元用于“活力28”宣传的广告费用也成了一纸空文。“活力28”这个知名品牌从人们的记忆中渐渐消失了。 3.可口可乐并购案(7) •原因与理论（4）
•南孚电池：自1999年9月起，通过数次转让，2003年，72%的股权落入吉列手中，吉列的金霸王电池进入中国市场10年，市场占有率不及南孚的10%。而南孚被吉列控制后即退出海外市场，一半生产能力被闲置。如今这一曾经占领了大半个中国市场，中国第一的电池品牌已经不属于民族品牌了。
•苏泊尔：苏泊尔品牌销售额占压力锅市场40%，评估品牌价值16.248亿元。2006年8月，法国SEB（世界小家电头号品牌）获得苏泊尔控股权。
3.可口可乐并购案(8) •原因与理论（5）
•乐百氏：2000年，乐百氏被达能公司收购，现在乐百氏品牌基本退出市场。此外，达能还收购了上海梅林正广和饮用水公司50%股权、汇源果汁22.18%股权，在乳业收购了蒙牛50%股权、光明20.01%股权。这些企业都拥有中国驰名商标，是行业的排头兵。 3.可口可乐并购案(9) •原因与理论（6）
•小护士：法国欧莱雅2003年收购小护士。5年后的今天，小护士在市场上也几乎销声匿迹。 •大宝：2008年7月30日，强生完成对大宝的收购。至此，民族品牌全军覆没，中国化妆品市场的竞争已形成外资主导的局面。 3.可口可乐并购案(10) •汇源商标与果农利益
•影响：可口可乐收购汇源果汁案遭否决后的第一个交易日，复牌的汇源果汁暴跌，由于没有跌停板限制，在资金的大量抛售下，汇源开盘报3.99港元，下跌51.93%，直追蒙牛乳业在去年9月三聚氰胺事件中暴跌六成之势。全日重挫42.17%。汇源集团创始人朱新礼的身家在两天之内便缩水了33亿港元。
3.可口可乐并购案(10) •2009年3月25日，百胜餐饮集团出价4.91亿港元，收购小肥羊20%的股权，成为小肥羊第二大股东。
•百胜是全球餐厅网络最大的餐饮企业，在全球110多个国家和地区拥有近36000家餐厅。1987年进入中国后，引进、开创了肯德基、必胜客、必胜宅急送、必胜比萨站和东方既白五个品牌，在中国有餐厅近3000家，员工达21万，多年来营业额都保持着两位数的增长。
•创立于1999年的小肥羊是中国最大的中式餐饮连锁企业。 2008年6月在香港联交所主板上市。截止2008年底，在中国内地、香港、澳门以及日本、北美和东南亚总共经营127家自营餐厅和248家特许经营餐厅。 3.可口可乐并购案(11) •与中铝注资力拓失败案无关（1）
•2009年2月，中国中铝公司计划增持力拓股份，同时购入力拓的公司债和采矿权的计划，涉及195亿美元，包括以123亿美元取得力拓的铁矿石、铜和铝矿等重要资产，并会支付72亿美元收购力拓的可换股债券，以使中铝在力拓持股量增至18 ％。
• 6月5日力拓集团董事会撤销与中铝的战略合作交易，将依据双方签署的合作与执行协议向中铝公司支付1.95亿美元的分手费。中铝注资力拓一事以失败告终。 3.可口可乐并购案(12) •与中铝注资力拓失败案无关（2） •必和必拓与力拓于6月5日发布公告，双方已经签署一项非约束性协议，拟在西澳成立一家合资铁矿石公司。力拓可能通过与必和必拓150亿美元的配股，解决目前的财务困境。 力拓公司是世界第二大矿业公司，力拓最初就是因为债务缠身而“不得不”求助于中铝。随着国际原材料价格的回升和股市回暖，力拓的底气渐足。 3.可口可乐并购案(13) •与中铝注资力拓失败案无关（3）
•受美元贬值及全球经济见底预期的影响，过去数周包括铜、铝在内的大宗商品价格普遍大幅上涨，力拓方面可能认为有色金属等大宗商品价格将会持续上涨，矿产资源的价值将被重新估算，因此4个月前与中铝公司达成的收购协议已经显得不合算。
•力拓在澳大利亚股市的股票开盘后暴涨6.77澳元，达到每股73.67澳元。较今年2月12日双方公布合作协议时的股价上涨了41.7%。 3.可口可乐并购案(14) •与中铝注资力拓失败案无关（4）
•中铝注资力拓失败与四年前中海油竞购优尼科失败的根本原因在于政治因素。 •在任何国家，涉及战略性资源的重大外资交易引起公众不安，引发政治上的反对。 •即便是在经济危机席卷全球之际，中铝增持力拓股份本来是力拓的救命稻草，但澳大利亚新闻民意调查公司4月初进行的调查显示，受调查者中反对准许中铝增持力拓股份的竟高达59%，理由是担心中国通过央企最终控制澳大利亚资源。
四、专利案件：专利侵权纠纷、管辖权争议与走出去应诉
•朗科(NETAC)闪存盘专利侵权纠纷案
•河北新凯公司等外观设计专利权纠纷管辖权异议上诉案 •“走出去”应诉：捷康案
1.朗科(NETAC)闪存盘专利侵权纠纷案 (1) •原告：深圳市朗科科技有限公司( 朗科)； •被告：
北京华旗资讯数码科技有限公司(华旗)
深圳市富光辉电子有限公司( 富光辉)
深圳市星之岛贸易有限公司(星之岛) 1.朗科(NETAC)闪存盘专利侵权纠纷案 (2) •案情:朗科是一家从事计算机闪存盘研发与制造的专业厂家。1999年11月，它提出名为“用于数据处理系统的快闪电子式外存储方法及其装置”的发明专利申请，2002年7月，获得国家知识产权局专利授权，该专利处于合法有效状态。朗科在市场中发现，星之岛公司销售由华旗公司委托富光辉公司生产的 “爱国者”闪存盘产品与自己的涉案专利非常近似，公证购买后分析对比，发现其特征完全落入涉案专利的保护范围，可能构成专利侵权行为。
•2002年9月，朗科以上述公司侵犯其闪存盘发明专利为由,在深圳中院提起专利侵权之诉。
1.朗科(NETAC)闪存盘专利侵权纠纷案 (3) •当事人主张
•原告朗科：三被告采用与涉案专利相同的技术制造、销售、许诺销售涉嫌侵权产品，构成专利侵权。请求三被告立即停止侵权行为，赔偿经济损失人民币100万元。
•被告以公知技术抗辩，认为其产品是根据涉案专利以前的公知技术生产而得，且与涉案专利技术不相同亦不相似，不构成专利侵权。在二审期间，向国家知识产权局专利复审委员会提出“宣告专利无效”的请求。
1.朗科(NETAC)闪存盘专利侵权纠纷案 (4) • 一审：被告提出抗辩的公知技术存在于三份单独的技术文件中，涉案专利闪存盘采用了USB技术与闪存技术，并不是简单地对上述公知技术的移植和叠加，而是包含了通过创造性劳动实现闪电子式外存的存储管理方法、供电系统策略、连接关系、物理结构和可靠性等关键技术。公知技术抗辩理由不成立，不予支持。判决华旗公司等构成专利侵权，立即停止生产、销售“爱国者“迷你王闪存盘，包括迷你MP3型闪存盘产品，赔偿朗科公司经济损失人民币50万元。
•华旗等不服一审，上诉。二审以调解方式结束纠纷。
1.朗科(NETAC)闪存盘专利侵权纠纷案 (5) •此案被称为中国IT行业第一大专利侵权诉讼案，对整个IT移动存储行业影响巨大。涉及的法律问题：专利侵权诉讼中的管辖法院的确定、公知技术抗辩、民事调解程序的适用。
1.朗科(NETAC)闪存盘专利侵权纠纷案 (6) •法院管辖地的确定
•专利侵权纠纷案件中，诉讼法院的确定对于双方当事人来说是很重要的。按照专利侵权诉讼的法院管辖原则，被告住所地和侵权行为发生地法院具有管辖权。
•原告不希望到被告住所地法院提起侵权诉讼。
•原告可灵活选择侵权行为发生地的地方法院（常常是原告所在地法院），提起民事诉讼。 •被告在答辩期内可提出管辖权异议，以拖延时间。对异议结果不服的，可以提出上诉。从提出管辖权异议到上级法院关于管辖权异议的裁定下达，期间的时间往往在3－6个月，个别案件甚至超过9个月。
1.朗科(NETAC)闪存盘专利侵权纠纷案 (7) •专利侵权诉讼中的公知技术抗辩
•公知技术是指专利申请日以前在国内外出版物上公开发表过，在国内公开使用过或以其他方法为公从所知的技术。
•在专利侵权诉讼中，公知技术抗辩是被控侵权人对抗专利权人的重要手段，已经被法院广泛接受。
1.朗科(NETAC)闪存盘专利侵权纠纷案 (8) •专利侵权诉讼中的民事调解程序 •构建社会主义和谐社会
•最高法院确立“能调则调、当判则判、调判结合、案结事了”的民事司法原则，以定纷止争为目标，最大限度地化解社会矛盾纠纷。
•2006年全国法院审结的民事案件中，有30.41％的案件以调解方式结案，其中一审民事案件调解和撤诉率达到55.06％。
•在本案中，因裁判对整个移动存储行业影响巨大，涉及国家IT行业和民族产业的发展，侵权是否成立奖关系到诸多企业的利益，社会影响很大。最终，在法院主持下达成调解协议。 2. 专利权纠纷管辖权异议上诉案（1）
•案情:河北新凯公司、高碑店新凯公司与（日本）本田会社、（武汉）东风本田公司）、北京鑫升百利公司因侵犯外观设计侵犯专利权纠纷提出管辖权异议，不服北京市高院民事裁定，向最高法院提起上诉。
2. 专利权纠纷管辖权异议上诉案（2）
•上诉人河北新凯公司、高碑店新凯公司：
1、对原审裁定关于北京鑫升公司销售被控侵权产品的说法，被上诉人本田会社、东风本田公司未举证，也未经质证；
2、原审裁定对上诉人在管辖异议中提出的专利纠纷第一审案件由中级法院管辖而不能由高级法院管辖的理由未予答复；且北京高院关于一审知识产权民事案件级别管辖的有关规定违法，与《专利案件若干规定》第二条的规定相悖；
3、上诉人已就涉案4个专利向国家知识产权局专利复审委提出无效宣告请求并被受理，上诉人也已向原审法院提出中止审理的申请，请求二审法院在本案审理中一并予以考虑。
2. 专利权纠纷管辖权异议上诉案（3）
•两被上诉人本田会社、东风本田公司：
•
1、原审被告北京鑫升百利公司销售了被控侵权产品，北京法院对本案有管辖权，被上诉人对此在一审举证期限内已经提交了经过公证的有关证据；因管辖权异议依法应在答辩期内提出，而答辩期在举证期限内质证程序之前，对管辖权异议的裁定不可能依据已经质证的证据材料作出；
•
2、北京高院有关一审知识产权民事案件级别管辖的规定系依据民事诉讼法及其司法解释的规定而制定，其中规定争议金额1亿元以上的知识产权案件由高级人民法院管辖。据此，北京市高院对本案有管辖；
2. 专利权纠纷管辖权异议上诉案（3）
•两被上诉人本田会社、东风本田公司：
•
3、上诉人无权要求在本案二审中审查其向原审法院提出的中止审理的请求；
•
4、上诉人无正当理由而提出管辖权异议并且曲解法律又就管辖权异议裁定提起上诉，意在拖延本案审理程序。
2. 专利权纠纷管辖权异议上诉案（4）
•争议焦点：
•
1、关于确定本案地域管辖权的依据即北京鑫升百利汽车贸易有限公司是否系本案被控侵权产品的销售者？
•
2、北京高院对本案行使级别管辖权是否违法？
•
3、是否应当考虑上诉人河北新凯公司、高碑店新凯公司所提中止诉讼的请求？
2. 专利权纠纷管辖权异议上诉案（5）
•法院裁定
•北京高院一审裁定：驳回河北新凯公司、高碑店新凯公司提出的管辖权异议。 •最高法院二审裁定：驳回上诉，维持原裁定。
2. 专利权纠纷管辖权异议上诉案（6）
•关于确定本案地域管辖权的依据即北京鑫升百利汽车贸易有限公司是否系本案被控侵权产品的销售者？（1）
•关于确定本案地域管辖权的依据即北京鑫升百利汽车贸易有限公司是否系本案被控侵权产品的销售者对案件管辖的确定，在受理立案中法院仅进行初步审查，有关证据只要在形式上符合法律规定，即可依法决定受理。但在案件受理后被告依法提出管辖权异议时，受理该案的法院应当就确定案件管辖权的事实依据和法律依据进行全面审查，包括对有关证据的审查认定。
2. 专利权纠纷管辖权异议上诉案（7）
•关于确定本案地域管辖权的依据即北京鑫升百利汽车贸易有限公司是否系本案被控侵权产品的销售者？（2）
•本案北京鑫升百利汽车贸易有限公司是否系被控侵权产品的销售者，涉及确定原审法院对本案有无地域管辖权的事实依据问题。原审法院未对有关证据召集当事人进行审查核对，有所不妥。但是，在原审被告河北新凯公司、高碑店新凯公司并未将此作为其管辖权异议所依据的事实和理由的情况下，原审法院仅针对其异议所依据的事实和理由作出裁定，尚不属实质错误。
2. 专利权纠纷管辖权异议上诉案（8）
•关于确定本案地域管辖权的依据即北京鑫升百利汽车贸易有限公司是否系本案被控侵权产品的销售者？（3）
•可以认定被上诉人本田会社、东风本田公司所举公证文书可以证明北京鑫升百利汽车贸易有限公司系本案被控侵权产品的销售者。
•《专利案件若干规定》第6条：“以制造者和销售者为共同被告起诉的，销售地人民法院有管辖权”。作为被控侵权产品销售者所在地，北京市有关法院对本案具有地域管辖权。 2. 专利权纠纷管辖权异议上诉案（9）
•北京高院对本案行使级别管辖权是否违法？（1）
•《专利案件若干规定》第2条：“专利纠纷第一审案件，由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖。”
•本意是专利纠纷案件的最低审级应是这些指定的中院，未排除高院依法行使一审专利纠纷案件管辖权。
•2002年12月《关于北京市各级人民法院受理第一审知识产权民事纠纷案件级别管辖的规定》：争议金额1亿元以上的知识产权民事纠纷案件（含涉外纠纷案件）由高级人民法院管辖。
2. 专利权纠纷管辖权异议上诉案（10）
•北京高院对本案行使级别管辖权是否违法？（2）
•该规定内容符合民事诉讼法及本院司法解释的有关规定，可以作为确定本案级别管辖的依据。
•原告本田会社、东风本田公司起诉请求的赔偿额为1亿元人民币，北京高院对本案具有级别管辖权。
•上诉人河北新凯公司、高碑店新凯公司关于高院不能管辖第一审专利纠纷案件和北京高院制定的关于一审知识产权民事案件级别管辖的有关规定违法的上诉理由均不能成立。 2. 专利权纠纷管辖权异议上诉案（11） •是否应当考虑上诉人河北新凯公司、高碑店新凯公司所提中止诉讼的请求？
•管辖权的确定是法院处理案件其他程序问题和所有实体问题的前提，只有在管辖权异议问题解决之后，审理法院才需要审查决定是否应当中止诉讼等诸问题。作为处理管辖权异议的上诉案件，中止诉讼问题不属于本案的审理范围，故法院对此不予审查。 2. 专利权纠纷管辖权异议上诉案（12）
•法条链接：《民事诉讼法》（1991年）第153条
•第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
•
1、原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
2、原判决适用法律错误的，依法改判；
3、原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
4、原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
•第154条：第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。
3.“走出去”应诉：捷康案(1) •案情：三氯蔗糖是一种甜度相当于蔗糖600倍的新型甜味剂，由于其具有安全性高、耐酸碱、耐高温、货架期长等优点被应用在全球3000多种食品和药品中。
•盐城捷康三氯蔗糖制造有限公司是国内最大、世界第二的三氯蔗糖制造商，拥有7项中国专利和4项美国专利。
• 2007年4月，全球最大的三氯蔗糖制造商美国泰莱公司以专利侵权、对美国本土相关产业造成损害为由，要求美国国际贸易委员会（ITC）对25家中国三氯蔗糖生产、销售企业开展337调查。
3.“走出去”应诉：捷康案(2) •337调查是ITC根据1930年的关税法第337条对外国产品是否存在知识产权侵权行为进行的调查。
•337条款的威力：
株连性，即ITC可发出“普遍排除令”，彻底、永久地排除侵权企业所在国的所有同类产品进入美国市场；
闪电性，即立案后到初裁为90天，案件审理一般不超过15个月。
3.“走出去”应诉：捷康案(3) •2007年7月，捷康在对比原告与自己的专利后，主动申请加入ITC337调查。但遭到泰莱公司的反对。ITC法官认为捷康主动加入符合ITC的程序要求，2007年8月表示同意。
•2008年9月，ITC法官初裁：捷康公司的生产工艺不侵犯泰莱的专利，ITC不具管辖权。 3.“走出去”应诉：捷康案(4) •2009年4月，ITC公告同意法官的结论。 •2009年5月，原告泰莱公司申请撤诉。
•2009年6月6日，美国总统没有行使60天的否决权，ITC裁决生效。 •中国首例主动加入美国337知识产权调查诉讼案获胜。
3.“走出去”应诉：捷康案(5) •捷康加入337调查案历时近两年，耗资300多万美元，但直接换来了全球第二大三氯蔗糖供应商的市场地位、20年的市场通行证，市场机会估值200多亿元。
•主动应诉是一种投资。外向型企业应注重维护自身的知识产权。
3.“走出去”应诉：捷康案(6) •自2000年起，在ITC有关外国产品是否存在知识产权侵权行为的“337调查”中，中国连续7年成为第一涉案大国，而近期美国针对全球的“337调查”，近40%涉及中国企业。
•一些美欧企业以知识产权侵权为由对中国出口企业提出诉讼，一方面固然是抓住了部分中国企业自身存在的一些漏洞，另一方面也是将诉讼当作一种手段，用以吓阻和排除中国出口企业对其市场地位产生的竞争威胁。
3.“走出去”应诉：捷康案(7) •企业不应诉的原因：
•应诉程序复杂，应诉费用高，单个企业难以承受；
•没有自主知识产权，对比自己使用的技术和原告技术，发现可能侵权而放弃； •在美国市场的份额不大，应诉成功后带来的收益跟付出不成比例。
3.“走出去”应诉：捷康案(8) •在专利337调查案件中，每家应诉企业的律师代理费用达120万－150万美元；在商标337调查案中，律师代理费用一般为20万美元。虽然最终诉讼费用视调查程序的阶段不同而有所差异，但高昂的诉讼费用无疑使我国企业在遭遇调查时望而却步。
•在部分案件中，由于我众多涉案企业利益分化，缺乏行业凝聚力，容易被原告逐个打击。
3.“走出去”应诉：捷康案(9) •一些案件，涉案企业可采取集体应诉的方式，整合资源共享证据，并分摊应诉费用节约成本。
•由于337调查结果可能对涉案行业的同类产品都产生不利影响，因此行业协会和商会应整合行业资源共同应对，避免337调查对行业产生负面影响。
•政府支持。（项目资助）
知识产权典型案例评析 谢谢！
第三篇：案例评析《搭石》
案例评析
【评析信息】
【课例名称】《搭石》
【授课教师】朱亚东(云南省景谷县威远镇中心小学) 【评析教师】张文清(北京市丰台区教科所 特级教师)
【评析文本】
我对朱亚东老师这节课的“说课”、“课堂实录”不是点评，因为不了解具体的情况进行点评，往往会不能理解老师为什么这样做而不那样做、为什么这样说而不那样说的内心思考。我只是通过对“说课”、“课堂实录”的内容，谈自己的收获、感受;谈可能的构想：朱老师还能怎样做，会让他的优势更充分的发挥出来，会进一步呈现出校本研修的课堂教学特色。 【从校本研修的视角思考说课的要点】
校本研修的说课在尊重传统的说课要求基础上(如：目标、教材、教法、过程、特点等)还应注意的：
1.说课要说学校培养目标与这节课教学设计的目标关系(目标是校本的具体化表现);
2.说对学生相关基础情况的调查;
3.说课要说内容、方法、过程的针对性，体现对“本”的发展的支撑意义(校本过程);
4.说课要说自己的经验、优势，体现教师之本与学生之本的结构性关系; 5.说课要说环境条件的支持和运用。 【对朱老师说课的感受】
牛老师非常简洁地叙述了对《搭石》一课书的课文分析思路，教学设计的结构清晰，逻辑严谨，主题思想突出。整个教学设计体现了“以情育情”的教育理念，值得称赞。
一般说课的时间要在10分钟左右，牛老师只用了四分钟。教学设计结构内的主要思想和内容就不能充分的体现出来。
1 在教学目标的设计上，应该全面体现课标的思想，并将思想转换成具体内容。从校本研修的课堂教学上说，具体课堂目标的设计一定是根据学生的现状，结合学校的培养目标要求，提出本节课的目标重点内容。缺失学校目标意识，很难说具有校本思想。学校的培养目标，是根据国家的教育方针、学生发展的要求、现代教育理念的思想和学校成功的教育经验，进行有效整合后凝聚而成的。学校培养目标体现了校本的效果。牛老师在说课中对学情分析只是说：“四年级的学生有一定的朗读技巧方法。”对学生的分析不够充分，“学情”是个宽泛的概念，它包括知识基础、学习心理、思维特点、学习方法、学生间的研究能力等。教学目标一定要根据学情的现状提出学情改善的内容和达到的标准。
在目标的设计上，必须对知识、技能有明确的要求，如果说情感、价值观是金字塔顶端的明珠，那么，知识是塔基，技能是塔身，只有夯实塔基、强壮塔身，顶端的明珠才会稳固。忽视塔基和塔身的建造，顶端的明珠很难牢靠。学生的情感必须靠知识技能的支撑，使情感形成学生自己的心理结构的一种特点，而不是靠记忆理解懂得了情感，这样的情感才会有穿透力、导引力。
在教学设计中，都会涉及到知识技能的“重点”和“难点”，从校本研修的课堂教学上说，介绍“重点”，不仅是说重点知识是什么，而应该说为什么是重点，解决掌握重点的基本过程是什么;介绍“难点”，不仅是说难点知识是什么，而应该说“难”由何处来，其实难点来自于学生对该知识点(技能点)学习的障碍(生活经验、知识基础、思维方法、学习心态、甚至人际关系等)，然而在介绍难点时，很少有人说清楚“难”由何处来。不清楚“难”由何处来，怎能解决好难点呢?
牛老师说课充分发挥10分钟的时长，而不是4分钟时长，我想，上述很多方面可能会涉及到，甚至涉及的更深。 【对朱老师课堂实录的感受】
从校本研修的视角分析一节教学实录课，要关注学生学习状态的变化，体会学生变化背后的内心成长。在教学中人们往往关注学生对知识、技能的掌握及对技能运用的能力，并把这些作为教学的重要目标要求，这是非常正确的。但是在这种关注下，往往忽略学生学习知识、技能及对技能运用的内心感受和体验。校本研修的思想对学生掌握知识、技能的成功是尊重、肯定的，但同时认为成功与成长不是同一概念。成功是以客观标准的达成来说明的，而成长是说心理结构的完善和优化。很多“成功”的现象不能给人成长的作用(如有些人经济上发达了，思想和心理却空虚了;有的人在不正当竞争中获胜了，思想和方向却迷茫了„„)，只有在走向成功的实践中，无论成功与否，不断发现新问题、产生新思想、提出新思考，并用积极的心态感受和体会自己，其心理结构才会在实践中不断完善和优化，这就是成长。师生的心理成长，是校本课堂教学的中心任务。
将上述的观点转化在对一节课的观察理解上，应在下面四个方面给予高度关注： 1.学生课堂状态(兴趣——情感、思维——智力、活动——社会性、质疑——深刻性)，这些是学生知识技能的学习过程，对其“本”的“质地要素”的提升;
2 2.学生在思维上、学习方法上、探究能力上、互助研究上具备的优点或长处; 3.教师组织教学五个方面呈现的状态：学生学习兴趣点的问题情境创设、学生思维点的启发和组织过程、学生表达、展示点的问题选择、学生学习反馈点的引导确定、困难学生和学生困难点的教学过渡语言使用，每句话两层内容：它构成了学生学习发展之本和教师教授过程之本。学生学习发展之本从属于学校培养目标;
4.学生学习行为表现显现的或隐含的积极因素，教师对学生积极因素的挖掘和指导。
看了牛老师的课让人激动，他的亲切、热情感染着学生和听课老师。
牛老师的这节课很成功。“情育和育情”贯穿整节课的每个环节、贯穿教师教学行为的各个方面，“以情育情，以情导情，以情解文，以文生情”是这节课的最大亮点。教学的导入和教学的结束给人以情感的生成和升华，前后用同一首歌，导入时的感受是一种亲切、美好，似乎是一种享受;结束时再听这首歌，是一种感动、励志，似乎是人生的志向。特别是在结束时，用视屏呈现出牛老师在“搭石”边的诉说，并亲自去增添一块搭石后表现出的“艰辛”，更让人感受到课文的核心价值思想。教学过程中学生享受在“尊重”、“成功”的积极体验中，不管学生表现、表达的怎样，牛老师永远在肯定学生、激励学生。我们能看出，他对学生的激励和肯定不是一种表面样子，而是出自于真心，每个受到表扬的学生，在听到表扬的同时，又听到了自己应该继续努力的方向。从校本研修的课堂教学上说，激励学生学习，让学生在学习的过程中不断得到积极的感受和体验，是帮助学生建立自信、学会体验自我，获得心理成长的条件，牛老师在这方面做得很到位。课堂突出了阅读教学，老师采用各种形式和不同的要求，引导学生反复读书，凸显了在基本能力上对学生的培养。通过读书过程，体会文字、领会话语、把握思想，对课文进行深入理解，效果很明显。
与情感教育的力度相比较，知识教学的力度明显让人感觉弱了一些。截止课堂结束，学生很少体会整个文章的结构，很少感悟作者的文章思路。对于一篇文章，进入了对具体内容从不同角度去理解、欣赏，而忽略整体文章的结构及结构关系，会使学生缺乏整体思维，“只见树木不见森林”。语文课不仅是思想感情课，更是思维方法课，忽视后者，学生的语文素养很难得到健康发展。从校本研修的课堂教学上说，各学科自身的育人价值，建立在学科的自身科学性上。对语文学科的教学，在语文的“基础性、人文性、工具性、实践性、积累性”上的学科思考，应该是教学过程给予全面关注的。
上述的感想和思考，是基于不了解基础情况，只是凭借实录课堂和说课的资料发表的议论，不妥的地方，请大家理解。
案例评析
【评析信息】
3 【课例名称】《用字母表示数》
【教材版本】北师大版小学数学四年级下册第六单元《认识方程》第一节课 【授课教师】马香武(吉林省辽源市第一实验小学) 【评析教师】张文清(北京市丰台区教科所 特级教师)
【评析文本】
我对马香武老师这节课的“说课”、“课堂实录”不是点评，因为不了解具体的情况进行点评，往往会不能理解老师为什么这样做而不那样做、为什么这样说而不那样说的内心思考。我只是通过对“说课”、“课堂实录”的内容，谈自己的收获、感受;谈可能的构想：马老师还能怎样做，会让他的优势更充分的发挥出来，会进一步呈现出校本研修的课堂教学特色。 【对马老师的课堂实录感受】
从校本研修的视角分析一节教学实录课，要关注学生学习状态的变化，体会学生变化背后的内心成长。在教学中人们往往关注学生对知识、技能的掌握及对技能运用的能力，并把这些作为教学的重要目标要求，这是非常正确的。但是在这种关注下，往往忽略学生学习知识、技能及对技能运用的内心感受和体验。校本研修的思想对学生掌握知识、技能的成功是尊重、肯定的，但同时认为成功与成长不是同一概念。成功是以客观标准的达成来说明的，而成长是说心理结构的完善和优化。很多“成功”的现象不能给人成长的作用(如有些人经济上发达了，思想和心理却空虚了;有的人在不正当竞争中获胜了，思想和方向却迷茫了„„)，只有在走向成功的实践中，无论成功与否，不断发现新问题、产生新思想、提出新思考，并用积极的心态感受和体会自己，其心理结构才会在实践中不断完善和优化，这就是成长。师生的心理成长，是校本课堂教学的中心任务。
将上述的观点转化在对一节课的观察理解上，应在下面四个方面给予高度关注： 1.学生课堂状态(兴趣——情感、思维——智力、活动——社会性、质疑——深刻性)，这些是学生知识技能的学习过程，对其“本”的“质地要素”的提升; 2.学生在思维上、学习方法上、探究能力上、互助研究上具备的优点或长处; 3.教师组织教学五个方面呈现的状态：学生学习兴趣点的问题情境创设、学生思维点的启发和组织过程、学生表达、展示点的问题选择、学生学习反馈点的引导确定、困难学生和学生困难点的教学过渡语言使用，每句话两层内容：它构成了学生学习发展之本和教师教授过程之本。学生学习发展之本从属于学校培养目标;
4 4.学生学习行为表现显现的或隐含的积极因素，教师对学生积极因素的挖掘和指导。
马老师的这节课不是完整的，只是就用字母表示数的基础知识和基本技能的教学过程。从导入到学生掌握知识和技能用了27分钟，效果突出、非常成功。 马老师用数学化的素材(“淘气买电话号”)导入新课，引发了学生的兴趣;用“猜年龄”展现相差关系，仅仅抓住数学的学科思维中“关系、联系，建立空间观念”的特点;用“数汤圆个数”引出要用未知数表示不确定的量，进一步将整体与部分的关系，用已知与未知相联系，使字母的运用深入学生的认知中;用“魔法”引导学生对所学知识拓展运用，学生在兴趣中深化了对知识的感悟;最后进行概括，高度的抽象性是数学最本质的特点，实现了这节课的知识教学目的。整个过程围绕学科思维展开，紧紧抓住了“用学科思维育人的过程”。
从课堂学生状态反映了适合学生学习心理的需求，具有校本性课堂教学的特点。设想：假如教学过程不是“马老师个人一个一个的面对具体学生，要求回答具体问题”的方式，而是提出适合学生研究探讨的问题，通过学生间、师生间的质疑、回答、追问、辩驳，最后达成共识，学生的兴趣和成就感是否会更好一些呢? 从校本研修的课堂教学角度对知识的价值需要再认识。一种观点值得参考：以知识为工具、以掌握知识的过程为依托、以提升思维能力为核心、以实现学科素养和身心素质的全面发展为目的。这样的知识价值观点，需要课前教师明确学生的学科思维状态、学生的学科素养要提升哪些方面、怎样提升。教师的课堂教学怎样将这些要求，与学校对学生的培养目标、特别是对这个年级的具体要求，有机地体现在课堂教学的过程中，这样才能充分的体现出校本性的课堂教学过程。
第四篇：触摸春天案例评析
《触摸春天》教学片断与评析
培森小学：韦梅芳
1、师：谁再来读一读?生读：(从你的朗读中，我感受到了一件不可思议的事情正在发生，那就是„„)
(出示PPT)“睁着眼睛的蝴蝶被这个盲女孩神奇的灵性抓住了。”
2、师：请同学们再读一读这两句话，看看你有什么疑问。(学贵在有疑问)。——预设质疑：(①什么是灵性?②安静的灵性还表现在什么地方?③为什么说蝴蝶是安静神奇的灵
性抓住的?④为什么安静有这样神奇的灵性?⑤第一个用了“拢”字，而下一句则用了“抓”)
解决第五个问题，师：请同学们伸出双手做“拢”的动作，再做“抓”的动作。说说有什么不同。师：同学们都对“灵性”产生了疑问，引起了大家的共鸣
3、就让我们带着这些疑问，到课文的字里行间去体会盲童安静的灵性吧。
师：哪个小组说一说，你是从那个句子中感受到了盲童安静的灵性?
随学生的回答出示句子： (1)“安静在花丛中穿梭，她走得很流畅，没有一点磕磕绊绊。” 生：谈感受，睁着眼睛的我们走路的时候，偶尔还会跌倒，而安静是一个盲人，却走得很流畅。
师：你能联系生活实际理解句子，真会学习啊! 师：谁再来读一读这个句子?生读，(从你的朗读中我听出了你对安静的敬佩之情。)
师：让我们一起读这个句子，感受安静的灵性。生齐读(你们的朗读，让我似乎看到了在花丛中穿梭的盲童安静。)
(2)师：哪个小组还找到了不同的句子体现了安静的灵性? 生读“她慢慢地伸出双手，在花香的引导下，极其准确地。”(指导读，“慢慢地”“极其准确”)
案例评析：
1、工具性和人文性的统一，从不同角度反映了对生命的思考，书写了对人生的感悟。《触摸春天》这篇课文告诉我们：谁都有热爱生活的权利，谁都可以创造一个属于自己的缤纷世界。设计时，我首先把目标定位到“人文合一”的层面，引导学生沉浸在课文丰富的情感世界中反复诵读，通过对语言文字的品析感悟，悄然和“生命”相遇，进而让学生热爱生命、珍惜生命。
2、在体验中感知，在想象中感悟，在发展语言能力的同时发展学生的思维能力，激发想象力和创造潜能。在该片断的设计中，有以下几个细节体现了上述理念。首先，为了拉近学生与文本的距离，在让孩子们欣赏绚丽多彩的图片并用自己的语言再现刚才看到的春天的美景后，出示了一张黑色的幻灯片，在对比中体会安静对生活充满热爱的可叹之处。其次，在理解“计了这样一个环节——让孩子们闭上双眼，把自己当作安静，慢慢伸出小手，悄然合拢„„在这个环节中，孩子们走进了盲童安静的内心世界，进一步体会到她对生活的热爱。最后，在品味放飞蝴蝶时，我引导学生进行想象说话——想象安静张开手指，放飞蝴蝶时她仿佛看见了什么?这些想象既丰富了课文内容，让学生更具体地感受到安静多姿多彩的内心世界，又能展开心灵对话，使学生更加深刻地体会到安静对生活、对生命的热爱。
3、以读悟情，以情促读。第三还是读。阅读是学生的个性化活动，不应以教师的分析代替学生的阅读实践，应让学生在主动积极的思维和情感活动中进行阅读。因此，我设计了多种形式的朗读，有自由读(边读边思考，边做批注)、个别表演读、集体读、想象读，还有引读„„每一次朗读或通过自然又具暗示性的评价语引导读出感受，或激发学生情感读出感动，或引领学生深入体验读出感悟。我还通过语言的描述、影像资料的渲染营造气氛，把学生带入一种美的意境中，通过反复朗读，让画面呈现在学生头脑中，让情感激荡在学生心里。整堂课书声琅琅，学生入情入境、有层次的朗读是这堂课的亮点。
第五篇：涉外合同案例评析
篇一：涉外经济法案例分析小集 涉外经济法案例分析
案例
一、
法国公司甲给中国公司乙发盘：供应50台拖拉机，100匹马力，每台cif北京4000美元，合同订立后三个月装船，不可撤销即期信用证付款，请电复。乙还盘：接受你的发盘，在订立合同后即刻装船。
问：双方的买卖合同是否成立。
答案：甲给中国公司乙发盘构成要约，但是乙方的还盘对该要约做出了修改，即改变了装船日期，在cif合同中，改变装船日期就是改变了交货日期，因此，根据联合国《国际货物买卖合同公约》第19条的规定，此改变构成了对要约的实质更改，因此，合同不成立。 案例
二、
1991年11月25日，德国a公司向香港b有限公司发出如下要约：彩色复印机2000台，每台汉堡船上交货(fob)4000美元，即期装运，要约的有效期截止到12月30日。 a公司发出要约后，又收到巴黎某公司购买该种型号复印机的要约，报价高于a公司发给b有限公司的要约价格。由于当时b有限公司尚未对该要约做出承诺，故a公司于12月15日向b有限公司发出撤销11月25日要约的通知，而后与巴黎方面签约。但是12月22日， a公司收到香港b有限公司的承诺，同意德国a公司的要约，并随之向a公司开出了不可撤销的信用证，要求a公司履行合同。后因a公司未履约，香港b有限公司诉诸斯德哥尔摩仲裁庭，要求a公司赔偿损失。 a公司的律师辩称，该公司于1991年11月25日发出的要约已于12月15日被该公司撤销，该要约已失去效力，因而b有限公司的承诺没有效力，购销合同没有成立。
1、 a公司的辩称是否成立， a公司11月25日的要约是否被撤销。
2、 a公司与b有限公司之间的买卖合同是否有效 答案：
(1)a公司的辩称不成立。 a公司 11月25日发出的要约是不可撤消的。
(2)a公司与b公司之间的买卖合同有效。本案涉及到要约的撤回与撤销的问题。要约的撤回是指要约生效前要约人将其取消。根据(联合国国际货物销售合同公约)第 15条的规定，一项要约，即使是不可撤消的，也 可以撤回，只要撤回要约的通知于该要约到达受要约人之前，或与该要约同时送达受要约人。所谓要约的撤消是指要约生效后，受要约人作出承诺前，要约人将其取消。根据该(公约)16条的规定，要约是可以撤销的，但撤销通知须于受要约人作出承诺之前送达受要约人。但这项规定有一定限制，根据(公约)第 16条第 2款的规定，在下列情况下，要约一旦生效，即不可撤消，第一， 在要约中已载明了承诺的期限，或者以其他方式表明它的不可撤消性。第二，受要约人有理由信赖该项要约是不可撤消的，并已本着对该要约的信赖行事 案中a公司的要约注明了有效期是 1991年 12月 30日，故而是不可撤销的。 b公司的承诺于有效期内到达，所以合同视为成立。 案例
三、
上海某进出口公司(简称甲)与香港某公司(简称)乙签订一项合
同，由甲向乙购买一批应节货物，交货条件为fob新加坡。该批货物由中国某远洋运输公司(简称丙)负责运输，丙公司事先作出了货物将于节前运达的口头保证。由于运力紧张，在新加坡装载货物的并非丙公司的自有船舶，而是丙公司租用马来西亚某运输公司(简称丁)的一艘货轮大马号,但在租船合同中并无关于丙、丁之间责任期间的特别约定。由于大马号并不熟悉到中国的航线，因此船舶航行非常不顺，辗转到达海口后，货物才由大马号转载到丙公司的货轮扬帆号上运往目的港上海。扬帆号到达上海时，节日早过，货物的市价大跌。甲公司遂向上海海事法院起诉。 [问题] (1)在本案中应当由谁负责订立运输合同，与谁订立运输合同。 (2)本案中，买卖合同的交货地点为? (3)该批货物如需要投保，则应由谁负责办理? (1)应由甲负责订立运输合同。在fob贸易术语下，与承运人订立运输合同是买方的义务。 (2)交货地点为新加坡。在fob贸易术语下，术语后所附的港口名为装运港。
(3)由甲公司负责投保。在fob贸易术语下，为运输过程中的货物投保是买方的义务。 答案：
(1)应由甲负责订立运输合同。在fob贸易术语下，与承运人订立运输合同是买方的义务。 (2)交货地点为上海。在fob贸易术语下，属于后所附的港口名 为装运港。
(3)由甲公司负责投保。在fob贸易术语下，为运输过程中的货物投保时买方的义务。 案例
四、
1995年2月10日，中国某进出口公司a电告日本某商贸公司b,欲以cif条件向日本出口一批丝绸，总价款为50万美元，用不可撤销的跟单信用证支付价款。2月16日a收到b复电，b提出降价到48万美元。a公司于2月19日电告b公司同意其要求，b于2月20日收到此电报后，a公司将货物运上船舶在公海航行时，由于船员的疏忽，船上发生火灾，a公司托运一个集装箱为火焚毁，其余2个则完好无损。3月15日货物运至横滨港，但b公司拒绝接受货物，并向a公司提出索赔，双方诉至上海市某人民法院。根据上述案情。 [问题] (1)根据有关法律规定，该合同于何时成立? (2)保险费应由哪一方负担? (3)在本案中，货物风险在那一时刻由卖方转移给买方? (4)在本案中，哪一方为信用证的受益人? 答案
(1)合同于2月20日成立。b公司提出的降价请求改变的要约的是指条件，构成反要约，合同于承诺到达b公司时成立。 (2)保险费用应有a公司承担。根据cif术语的含义，货物运输的保险费用应由卖方承担。
(3)风险应在在上海港自货物越过船舷时转移。根据cif术语的含义，货物的风险在货物与装运港越过船舷时，由卖方转移到买方。(4)a公司为信用证受益人。货物买卖合同的卖方应为信用证的受益人。 案例
五、
我国某进出口公司a(卖方)与英国某实业公司b(买方)以cif伦敦条件签订了一份出口一万吨大米的合同。货物由保险公司d办理了海洋运输货物保险后按时由承运人某远洋公司c装船运输。因在海上遭受暴风雨袭击，迟延30天到达目的港，并因船员的过失使三分之一的大米变质。英国b公司因此向有关部门提出索赔。 问题] (1)应与承运人远洋公司c签订运输合同的是哪方? (2)应向保险公司办理货物保险手续并支付保险费的是哪方? (3)a公司的交货地点在? (4)设a公司已取得合同规定的单据并及时提交给了b公司。在货物海上运输到达目的港，b公司按规定验收货物之前，a公司向b公司凭装运单据要求付款，b公司是否应付款? (5)对货物迟延30天到达目的港而造成的损失，b公司应向谁提出索赔?
(6)对三分之一大米变质，b公司应向谁提出索赔? (7)对三分之一大米变质，根据《海牙规则》，承运人c公司是否承担责任? 答案
(1)cif术语中已包含运费，卖方承担托运的义务。(2)cif术语中已包含保险费，卖方承担投保的义务，受益人为买方。
(3)根据cif术语。交货地点为货物装运港。
(4)如果双方未约定必须在验收后付款，按一般惯例， b公司应付款。
(5)此迟延责任属承运人。
(6)此属海上运输保险范围。 (7)海牙规则与汉堡规则不同，承运人可援引航行过失免责。 案例
六、
我山东一家进出口公司和某外国公司订立了进口尿素5000吨的合同，依合同规定我方开出以该外国公司为受益人的不可撤销的跟单信用证，总金额为148万美元。双方约定如发生争议则提交北京中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。1990年10月货物装船后，该外国公司持提单在银行议付了货款。货到青岛后，我公司发现尿素有严重质量问题，立即请商检机构进行了检验，证实该批尿素是毫无实用价值的废品。我公司持商检证明要求银行追回已付款项，否则将拒绝向银行支付货款。 (1)银行是否应追回已付货款，为什么? (2)我公司是否有权拒绝向银行付款?为什么? (3)中国国际经济贸易仲裁委员会是否有权受理我公司与银行之间的纠纷? (4)我公司应如何保护自己的利益? 答案一
(1)银行不应追回已付货款。由于信用证独立，只要单证一致，银行即应无条件付款。 (2)我公司无权拒绝向银行付款。
(3)不适用仲裁协议。公司订立的仲裁协议只适用于两公司 间的买卖合同，不适用于我公司与银行的信用证合同。
(4)我公司应向中国国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁，要求外国公司承担违约责任，赔偿损失或返还货款。 答案二
(1)银行不应追回已付货款。由于信用证独立，银行不管合同的实际履行情况，也不管货物的实际情况。只要单证一致，银行即应无条件付款。
(2)我公司无权拒绝向银行付款。银行正当履行义务的情况下，开证申请人必须偿付，不得以任何理由拒付。 (3)中国国际经济贸易仲裁委员会有权受理此案。我公司与外国公司订立的仲裁协议只适用于两公司间的买卖合同，不适用于我公司与银行的信用证合同。本题设问不是很清楚，如果是我公司与外国公司的纠纷，则应仲裁，而我公司起诉银行则不适用仲裁。
(4)我公司应向中国国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁，要求外国公司承担违约责任，赔偿损失或返还货款。银行在本案中没有责任，因此只能向外国公司索赔。 案例
七、
192年10月，法国某公司(卖方)与中国某公司(买方)在上海订立了买卖200台电子计算机的合同，每台cif上海1000美元，以不可撤销的信用证支付，1992年12月马赛港交货。1992年
11月15日，中国银行上海分行(开证行)根据买方指示向卖方开出了金额为20万美元的不可撤销的信用证，委托马赛的一家法国银行通知并议付此信用证。1992年12月20日，卖方将200台计算机装船并获得信用证要求的提单、保险单、发票等单据后，即到该法国议付行议付。经审查，单证相符，银行即将20万美元支付给卖方。与此同时，载货船离开马赛港10天后，由于在航行途中遇上特大暴雨和暗礁，货船及货物全部沉入大海。此时开证行已收到了议付行寄来的全套单据，买方也已得知所购货物全部灭失的消息。中国银行上海分行拟拒绝偿付议付行已议付的20万美元的货款，理由是其客户不能得到所期待的货物。根据国际贸易惯例，现问：
〔1〕这批货物的风险自何时起由卖方转移给买方? 〔2〕开证行能否由于这批货物全部灭失而免除其所承担的付款义务?依据是什么? 〔3〕买方的损失如何得到补偿? 答案
(1)风险自货物交到装运港的船上时起由卖方转移给买方。 (2)开证行无权拒付。根据国际商会制定的《跟单信用证统一惯例》，信用证交易独
立于买卖合同， 银行只负责审单， 只要单据与信用证条款相符， 银行应必须承担其付款义务。
(3)买方可凭保险单及有关载货船舶沉没于大海的证明到卖方投保的保险公司索赔。 gumtree寄语：
做一个勤快的人，不迟到，不旷课，不挂科! 祝大家新年快乐，我就不发短信了!o(∩_∩)o 哈哈篇二：合同管理案例分析 工程项目合同管理
案例1：提供不实资料，厂房开裂，责任难逃 【案情简介】
某厂新建一车间，分别与市设计院和市建某公司签订设计合同和施工合同。工程竣工后厂房北侧墙壁发生较大裂缝，属工程质量问题。为此，某厂向法院起诉市建某公司。经过工程质量鉴定单位勘查后，查明裂缝是由于地基不均匀沉降引起。进一步分析的结论是结构设计图纸所依据的地质资料不准，于是某厂又诉讼市设计院。市设计院答辩，设计院是根据某厂提供的地质资料设计的，不应承担事故责任。经法院查证：某厂提供的地质资料不是新建车间的地质资料，而是与该车间相邻的某厂的地质资料，事故前设计院也不知该情况。 经过法庭辩论查证，结论是该厂车间发生的工程质量问题由某厂自行确定解决办法，不在本案处理范围。某厂发生的诉讼费，主要应由某厂负担，市设计院也应承担一小部分。经双方同意，自行协商解决。 【案例评析】
该案例中，设计合同的主体是某厂和市设计院，施工合同的主体是某厂和市建某公司。根据案情，由于设计图纸所依据的资料不准，使地基不均匀沉降，是最终导致墙壁裂缝事故的原因，所以，事故所涉及的是设计合同中的责权关系，而与施工合同无关，即市建某公司没有责任。在设计合同中，提供准确的资料是委托方的义务之一，而且要对“资料的可靠性负责”，所以委托方提供假地质资料是事故的根源。委托方是事故的主要责任者，市设计院接收对方提供的资料设计，似乎没有过错，但是直到事故发生前设计院仍不知道资料虚假，说明在整个设计过程中，设计院并未对地质资料进行认真的审查，使假资料滥竽充数，导致事故，否则，有可能防患于未然。所以，设计院也是责任者之一。由此可知：在此事故中，委托方(某厂)为直接责任者、主要责任者，承担方(设计院)为间接责任者、次要责任者。
案例2：为对方违约而违法，刑事责任追究他 【案情简介】
某市建工集团(甲方)与香港××有限公司(乙方)于1990年9月24日签订一份合作建设市政府办公大楼的合同。合同在获批准后于签订之日起生效。合同规定，由甲方提供建房需要的土地和施工力量，乙方提供全部建设费用(外汇支付)，整个工程分两期进行，首期工程由乙方投资港币800万元，在本合同举行签字仪式后20天内，乙方应付定金港币35万元给甲方，90天内，乙方再支付港币60万元给甲方，从第四个月起计，乙方每两个月支付港币75万元给甲方。合同生效后，在20天内和90天内，乙方仅汇给了甲方15万港币，截至1992年1月，按合同规定，乙方应汇给甲方470万港币，实际只汇了85万元，乙方从一开始就接连三次拖欠付款的严重违约行为，给甲方造成了许多困难和损失。根据合同规定，甲方有权追究其经济和法律责任。但由于甲方代表受贿，并且利用职权，挪用国家资金为乙方垫付3000多万元，1993年5月，甲、乙双方又签订修订合同，同意乙方退回部分建筑面积和减少工程实际投资的要求。在未得到批准的情况下付诸实施，就这样一笔钩销了乙方的违约责任。由于甲方代表的违法犯罪行为，使国家少收人外汇240多万美元，损失应收利息52万多元。 处理结果：甲方代表被追究刑事责任，双方签订的合同无效，仍按原合同规定执行。 【案例评析】
在乙方违约后，甲、乙双方又签订了修订合同，这是一种变更合同行为。涉外合同的变更，是指涉外合同生效后，在未履行或者未完全履行前，经当事人协商一致而对原合同的内容进行修改和补充的法律行为。根据合同法的规定，中华人民共和国法律、行政法规规定应当由国家批准成立的合同，其重大变更应当由原批准机关批准。本案中，甲、乙双方签订的是中外合作经营企业合同，属于由国家批准才能成立的合同，但后来双方又签订修订合同，乙方退回部分建筑面积并减少工程实际投资的数额，是合同标的重大变更，此修订合同只有在原批准机关批准后，才是合法有效的，而实际上是未经批准就付诸实践了，并且此合同的变更不是基于法定事由，而且是建立在乙方违约损害甲方利益的基础上，违背了我国的社会公共利益，因此，该合同的变更应属无效。
案例3：工程分包过多，协调因难，既拖工期又被索赔 【案情简介】某研究单位科研楼工程，甲方经过了解后决定直接分包给不同性质的四个公司，分别与t公司签定了土建施工合同;与s公司签定了水电安装合同;与d公司签定了电梯安装合同;与b公司签订了室内装饰合同。在一个甲方四个乙方的工程中，四个合同协议都对甲方提出了一个相同的条款，即“甲方应协调现场其他施工单位为乙方创造如垂直运输等可利用条件。”合同执行后，发生了如下事件。
(1)顶层结构楼板吊装后，t公司立刻拆除塔吊，改用卷扬机运材料做屋面及外装饰，d公司原计划由甲方协调使用塔吊将电梯机房设备吊上9层楼顶的设想落空后，提出用t公司的卷扬机运送，t公司提出卷扬机吨位不足，不能运送。最后，d公司只好为机房设备的吊装重新确定方案。
(2)安装单位进入施工现场后，s公司按照协议条款，把设备的垂直运输方案定在使用新装电梯这一条件上。设备到梯待运时，d公司提出不准使用的理由：一是虽能运行，但仍在调试阶段;二是没有帮其他人运送设备的义务。按合同时间专程从远方进场安装科研设备的人员只好等到电梯验收后才开始工作。
(3)b装饰公司进场后，仍然遇到了大量材料进行垂直运输的难题。
由于甲方没有协调好t、s、d、b三个承包单位的协作关系，他们互相之间又没有合同约束，最终引起了d公司和s公司的索赔要求，理由是“甲方没有能够按协议条款为乙方创造垂直运输条件，使乙方改变方案、推迟进度、增大了开支。”最终，整个工程的竣工日期被迫推后50天。
案例4：因政府行为单方解除合同，未构成违约责任 【案情简介】
1995年7月，a开发公司与某研究院签了一个联合建房合同。合同约定，a开发公司负责投入资金，研究院负责取得规划地块上的政府有关批准文件，双方共同建造一座12层的大厦。在合同签订前，研究院在批准建房的地块上已做了一些前期开发工作，投人了约150万元的资金，合同规定a公司对此150万元给予补偿。同时规定在a公司支付此补偿费150万元后一星期内，研究院必须将政府有关批准文件交付对方，以便及时展开规划设计与施工工作。合同还规定若发生不可抗力或因政府行为而使合同无法履行，不视为违约。
合同订立后，a公司于7月29日将150万元汇人研究院的账号。但由于市政府对于批建房的地块的规划一直处于变动之中。到1995年11月，研究院仍未取得批准文件。a公司一再催促，若得不到批准文件就解除合同，研究院以政府行为并非其本身原因为由拖延，不同意解除合同。1996年该市的房地产市场不景气，a公司便于1996年5月18日发函给研究院，宣布解除合同关系，要求研究院返还150万元并支付违约金。研究院不同意，要求继续履行合同，说他们一直在争取之中。a公司遂起诉研究院，要求解除合同，返还150万元，支付违约金。法院受理后，研究院答辩称a公司单方宣布解除合同是于法无据的。150万元属于支付给研究院的补偿费，不应退还，反要求a公司支付违约金。双方意见完全相反。 【案例评析】 在合同中，当事人是否有权单方解除合同?回答是肯定的。除了双方协商一致可以解除合同外，当事人在不可抗力和另一方违约的情况下享有单方解除合同的权力。
(1)不可抗力，是指当事人在订立合同时无法预见，对其发生及结果无法避免并无法克服的事件。不可抗力的发生对于合同双方当事人均有权单方解除合同，这要视不可抗力对于合同的履行造成的影响程度来定。如果不可抗力只影响了合同部分的履行，那么合同双方可以协商变更或解除合同，只有在不可抗力影响到合同的全部义务不能履行时，合同当事人才有权享有单方解除合同的权利。
(2)另一方违约，合同法规定在另一方违约的情况下可以单方解除合同，对由于违约达到什么程度时，当事人才有权单方解除合同，合同法并未予以规定，这样容易造成单方解除权的滥用。在实际生活中，应坚持在另一方违约以致严重影响了合同的履行或使合同继续履行已成为不必要时，才有权行使单方解除权。
单方解除合同与合同的协商一致订立原则和合同的全面履行原则是相违背的，这是在特殊情况下不得已而采取的措施，因此一定要慎重行使。当事人单方解除合同的效力应自解除合同的通知到达对方当事人处生效，因此通知应及时送达对方，并应采取书面形式。在此之后，原经济合同就失去了效力。但如果行使单方解除权的当事人因行使不当而给对方当事人造成了损失的，应承担赔偿损失的责任。
本案中，政府行为的变化导致合同的不能履行，不应视为不可抗力。因为如果合同涉及到政府的行为，当事人对此应当是有预见性的。但如果双方当事人同意将政府行为列人不可抗力，这也是允许的。故为避免日后引起纠纷，当事人最好在合同中约定不可抗力的范围。本案的合同规定若因不可抗力或政府行为导致合同不能履行的，不视为违约。这就是说，合同虽然没有明确将政府行为归人不可抗力，但将其在结果上与不可抗力等同起来，可以说政府行为与不可抗力是有同一性质的。这样，既然研究院一直拿不到批准文件，不能按合同约定交付文件，不视为违约行为，那么可以说发生了不可抗力事件。由于房地产开发与一般的经济合同不一样，具有很强的时间性。房地产市场变化较快，如果不及时开工，损失将会很大。因此，本案研究院在合同订立后10个月仍无法得到批准文件，此时房地产的市场业已萧条，可以认为已严重影响到了合同订立时所预期的利益。就a公司来说，合同的履行已没有必要，故a公司根据合同法的规定，宣布单方解除合同是合理、合法的。法院判决合同应予解除。合同解除后，就要对双方的责任、财产进行处理。篇三：涉外案例分析题
1、某海关缉私艇查获截停一名为光大二号的货轮，该轮船载重为3000吨，船上有船员31人，船内装有废铁500吨，瓷土500吨，甲板上有塑料袋加封特别包装的555，箭牌的外国香烟4760箱(23.8万条)，随船携带的装在清单只列明船上所载 废铁 瓷土的数量，对4670箱香烟没有记载。某海关据此论定，该船运载大量外国香烟，进入内海的行为属于走私。故对其作出处罚决定：
一、对再扣的走私香烟4760箱予以没收。
二、对光大二号的货轮全体船员、船只和所在废铁，瓷土进行放行。
问题(1)如船主对该处罚不服，可想哪一级机关申请复议? (2)如果对复议不服，还有那些救济措施? 答(1)《行政复议法》第12条规定“对象及以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，有申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，对海关、金融、国税外汇管理实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议。”本案中船主如不服处罚决定，应向上一级海关行政机关申请复议 (2)当事人对复议机关作出的复议决定不服可以在法定的期限内向人民法院起诉。
2、某外资财务公司面对激烈的市场竞争，采取了以下措施： (1)更换公司总经理(2)吸收每笔金额少于十万美元的存款 (3)为节省费用，未按期报送财务报表。
问题(1)公司更换总经理是否需要审批?审批主体是谁? (1) 对于措施二，银监 会将给予什么处 罚?
(2) 对与错十三，银监 会给予什么处 罚?
答(1)需要经过审批，审批主体是国务院银行业监督管理机构，即银监会
(2)责令停止这种经营活动，没收这种经营活动的非法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款，没有非法所得或违法所得不足十万元的出十万元以上五十万元以下的罚款 (3)予以警告，责令限期补报，并可以出一万元以上十万元以下的罚款
3、国际商会国际仲裁院的仲裁庭与1989年依据该院仲裁规则，对美国某电器公司与阿根廷某公司之间由于股份买卖而产生的争议在墨西哥进行了审理，仲裁庭在裁决中认定，阿根廷某公司未能证明美国某电器公司在1979年向其出售股票时有欺诈行为，但美国未能遵守“信用所要求的善意的原则”，裁决美国某电器公司向阿根廷某公司支付67930000美元的损害赔偿，另加12%的年付利，资1985年3月14号起算，以及一百万美元的律师费和40万美元的仲裁费。
该裁决作出后，美国某电器公司向美国法院提出撤销和拒绝承认与执行该裁决的诉讼。阿根廷某公司则对美国某电器公司提出反诉，请求法院驳回美国某电器公司关于撤销仲裁才觉得诉讼请求，理由是，该法院根据《纽约公约》对此无管辖权，同时法院依据《纽约公约》第三条承认与执行仲裁裁决。
问题：一国法院是否有权撤销外国的仲裁裁决?简要说明原因。 答：美国法院无权撤销在墨西哥做出的仲裁裁决。
原因：在仲裁实践中，按照各国的仲裁法，法院可以依法对本国仲裁裁决实施监督、包括依照法律规定的条件撤销和拒绝执行仲裁裁决，而对国外仲裁裁决，法院对他只存在承认与执行或拒绝 承认与执行的问题。而不存在撤销的问题《纽约公约》所规范的案例分析题 内容如其全称《承认与执行外国仲裁裁决公约》即只涉及承认与执行或拒绝承认与执行外国仲裁裁决的条件并不涉及对外国仲裁裁决的撤销问题。
4、中外合资罗兰制衣有限公司是由外商与b市天鸿开发公司合资兴建的。外方以专有技术、资金、制衣设备、进口面料和成衣版样为出资条件，合计出资500万元外币，其中技术出自资座驾250万元外币，中方以土地使用权、产房、制衣辅助原料和劳动力作为出资条件合计出资为700万元外币。合资企业确定外方出任董事长、中方出任总经理。合资企业经营一段时间后，中外双方在企业生产经营和劳动人事管理方面发生了一些争议： (1)中方提出外方出资有不详之处，其进口面料有三分之一是中国生产的，所以外方出资额应当核减。外方则认为中方出自内容中有违法之处，应予剔除。外方还提出，由于在合资经营合同中没有明确约定争议处理的方法，要求双方将争议提交合资企业所在地人民法院审理，但处理争议应依据该外商母国的法律。 (2)外方董事长因交通不便，经常不能参加董事会议而委托其他外方懂事回忆而委托其他外方懂事代理，中方建议董事长改由中方担任，理由是合资企业的董事长依法应由中方撑伞。为此，外方董事长决定撤换中方总经理，外方认为这是董事长的职权。 受雇于合资企业的女工大多数是丹迪青年，工作一段时间后，他们发现企业每月除发给工资和数额不大的伙食补贴外，医疗合眼老保险一概没有。且根据合同贵司那个，女工在受雇期间不得结婚或生育，否则合同自动解除，因发生重大失窃时间，下班时要对员工的一代和提包进行检查。职工对企业的行为气愤之极，决定的集体向人民法院提出处理劳动争议的诉讼请求。职工们认为中方总经理与资本家传统压迫工人，所以准备将中方天虹开发公司列为被告，因为其法定代表人即中方派人罗兰公司的总经理。 问题：(1)合资双方的出自有无不合法指出? (2)中外双方对企业领导人是任命职权和任命理由的认识是否正确?为什么? (3)合资企业为职工提供的劳动保险和劳动保护条件有何不妥之处，如有问题，其法律依据是什么? 答：(1)以下两个不合法指出：一十中方不应该以劳动力作为出资方式，二是外方技术出资超过了公司法规定的技术出资额不得超过公司注册资本20%的最高限额 (2)不正确。因为撤销总经理不是董事长的职权，应由董事会决议解聘与否 (3)不妥之处有：一是不提供医疗和养老保险，侵犯了劳动者的社会保险权。二是受聘期间不得结婚生育之规定，侵犯女工婚姻自由和生育权。三是搜身检查行为侵犯了职工人身自由和人格尊严。
5、在一项转口贸易中，日本a公司与中国b公司 时，其中有一项专利还在中国批准注册。当中国b公司找到日本a公司，要求其承担违约责任时，日本a公司以其在订立合同时并不知道该批机床将转口意大利为由，拒绝承担违约责任。双方因此产生争议。 问题：(1)在国际货物买卖合同中，买方对预期所销售的货物是否应承担知识产权担保义务 (2)如果违反此义务是否应该承担违约责任 答《联合国国际货物买卖合同公约》在规定买房对其交付的货物应当承担知识餐券担保义务的同时，有队在任何情况下卖方应当 承担此项义务规定了两项标准：产品分成未计入收入。按《个人年至2005年减半征收企业所得一是时间上的标准，二是地域上所得税法实施细则》第十二条规税。 的标准。本案中的关键问题则集定：“中外合作经营企业采取产品(3)2001年为开始享受“两免中在低于标准上。据公约的规定，分成方式的，合作者分的产品时，三减”政策的第一年，故免征企地有标准分为两种情况(1)当合即为取得收入。”其次，对于通过业所得税;2003年应缴纳企业所同双方在订立合同时，知道或能红十字会的捐赠应计入支出，抵得税为：(60—8)*30%除以2=7.8预料到货物将在某国使用或销售减利润。这样，m 公司就少报应万元;2004年应缴纳企业所得税的情况下，第三人如果依据那个税所得490万元。至于向总机构为：50*30%除以2=7.5万元; 国家的法律提出买房的货物侵犯支付的特许权使用费，《个人所得(4)该企业2003年可以享受在了其知识产权时，卖方应当向买税法实施细则》明文规定不许计投资退税优惠。退税额为：20除方承担其违反知识产权担保义务入支出，m公式未将其从应税所以{(1—30%)除以的违约责任。(2)在任何其他情得中扣除是正确的。 2}*15%*40%=1.41万元 况下，只有当第三人依据买方营
7、2008年中国的立华公司(买
10、深圳某公司与韩国某株式会业所在的国法律提出卖方的货物方)与香港贸易公司签订了买卖社之间签订了购销甲苯的合同，侵犯了其知识产权时，卖方才向400吨聚苯乙烯的合同，价格条合同中包含了有关纠纷向中国国买方成单位与责任。也就是说，件cif青岛6300港元每吨。按合际经济贸易仲裁委员会进行仲裁无论货物最终转口到哪里，也不同规定，港方应于6月15号前在的条款。1996年6月，该韩国株论卖方在签订合同时是否知道货香港装运，由于港方的过失，迟式会社向中国国际经济贸易仲裁物的最终专卖货值用地，只要第至6月30号才从香港发运货物。文员会提请仲裁。在仲裁审理过三人能根据买方营业所所在的国等立华公司收货时，聚苯乙烯市程中，深圳公司提出了a仲裁员的法律提出卖方的货物侵犯了企场已成饱和状态，立华公司将面回避的申请。理由是a仲裁员与业知识产权，买房就应当承担责临严重损失。于是，立华公司拒韩国株式会社的仲裁代理人曾是任。 收货物，要求解除活动。双方发师生关系。仲裁委员会经审查后结合本案的具体情况看，加入该生纠纷。 认为，a仲裁员只是在该仲裁代批机床按原计划如其沌口到土耳问题(1)上述合同的性质为什么理人大学本科期间给其上过课，其，发生了侵犯土耳其境内的第合同? 无证据表明存在可能影响案件公三方知识产权问题，毫无疑问，(2)立华公司是否有权解除合正审理的利害关系，深圳公司对日本a公司违反了其对货物知识同，其依据是什么? a仲裁员的公正性和独立性产生产权担保的义务应当承担违约责答(1)涉外经济买卖合同 怀疑的理由不充分，故仲裁委员任，因为在订立合同时该公司已(2)有权解除合同，当合同一方会做出了a仲裁员不予回避的决被告知该批机床该沌口到土耳违约，已严重损害了非违约方签定。1997年8月，仲裁委员会作其。但在本案中，该批机床并没订合同时所期望的利益，则非违出终局裁决。1997年11月，深有转口到土耳其，而是转口到了约方有权解除合同。 圳公司向北京市第二中级人民法意大利。由于日本a公司在订立
8、某外商投资企业，2006年度院申请撤销该裁决。 合同时并不知道也不能预料该批适用的税率是30%，全年其境内问题(1)仲裁员在何种条件下要机床将最终在意大利使用，因此，总机构所得150万元，境外所得回避? 按照公约的规定，对该批机床应为： (2)当事人应当在何时提出仲裁转口到意大利而侵犯了意大利境a国：生产经营所得32万元，a员回避的申请? 内第三方的知识产权的后果，日国适用税率为40%;利息所得10(3)仲裁委员会做出的a仲裁本a公司是不承担违约责任的。万元，a国适用税率为25%;特员不予回避的决定是否正确?为但是，本案情况较为复杂，原因许权使用费所得8万元，a国适什么? 是由于其中有一项专利不仅在意用税率为25%; (4)可以撤销涉外仲裁裁决的条大利批准注册，同时也在中国批b国：生产经营所得20万元，b件有哪些? 准注册。也就是说，对于这项专国适用税率为35%;利息所得10答(1)仲裁庭的组成人员有下列利，意大利生产商可以依据中国万元，b国适用税率为10%;特情形之一的，必须回避，当事人法律提出卖方侵犯了其知识产许权使用费所得10万元，b国适也有权提出回避申请：1是本案权，显然，这属于公约规定的低用税率为10%; 当事人或当事人、代理人的近亲于标准中的第二种情况。因此，问题：请计算2006年该企业在我属2与本案有利害关系3与本案跟据公约的规定，景观日本a公国应当缴纳的企业所得税税额。 当事人、代理人有其他关系，可司在订立合同时不知道该批机床答(1)根据属人原则应当缴纳的能影响公正仲裁的4私自会见当将转口到意大利，但又有对其中税额：(150+50+40)*30%=72万事人、代理人，或者接受当事人、一项专利意大利生产商可以根据元 代理人请客送礼的。 中国的法律基于工业产权或知识(2)在a国已纳税额：32*40%+(2)当事人提出仲裁员回避申请产权对货物提出请求或主张，所(10+8)*25%=17.3万元 的，在首次开庭提出。回避事由以，日本a公司对其所出售得机a国的扣除限额：72*50除以在首次开庭后知道的，可以在最床侵犯了该项专利的行为应当承240=15万元 后一次开庭终结前提出。 担违约责任。但是，对于另一项在境外实缴税额超过扣除限额，(3)仲裁委员会做出的a仲裁员尽在意大利批准注册的专利权利准予扣除15万元 不予回避的决定是正确的。因为的侵犯，日本a公司则无需承担(3)在b国已纳税额：20*35%+当事人要求仲裁员回避哦要提供违约责任。 (10+10)*10%=9万元 实时和理由，并且一定要证据确
6、m企业是一家中外合作经营b国的扣除限额：72*40除以凿，理由充分，否则，当事人的企业，有香港一家公司与中方共240=12万元 请求是难以成立的。 同组建，在合作经营协议中，双在境外实缴税额低于扣除限额，(4)可以撤销涉外仲裁裁决得条方约定：企业利润润分配对外方准予扣除9万元 件有：1当事人在合同中没有签采取产品分配方式，对中方以现(4)2006年度应纳税额：72—订仲裁条款或者事后没有达成书金分配。1994年度，m企业向外15—9=48万元 面仲裁协议的2被申请人，没有方分配产品100万箱，价值人民
9、某生产型外商投资企业，合同得到指定仲裁员或者进行仲裁程币500万元;向总机构支付3万元规定经营期为十二年。1999年开序的通知，或者由于其他不属于的特许权使用费，通过中国红十始生产。当年亏损15万元;2000被申请人负责的原因未能陈述意字会向灾区军增药品价值10万年扭亏为盈，获利10万元(弥补见的3仲裁庭的组成或者仲裁的元。m企业在计算应纳税所得额1999年亏损前);2001年继续盈程序与仲裁规则不符的4裁定的时，未将上述收支包括在内。税利40万元(弥补以前年度亏损事项不属于仲裁协议的范围，或务机关在审核后，认为m 企业前);2002年亏损8万元;2003者仲裁机构无权仲裁的。 申报不实，双方因此发生争议。 年获利60万元(该企业的外国投问题(1)企业的应税所得应如何资者将企业分得的利润20万元计算 在投资开办了一家经营期为6年(2)本案中m企业对应税所得的外商投资企业);2004年获利的计算存在哪些问题 50万元。 答(1)一般来说，应税所得主要问题(1)请回答该企业可以享受有四个方面：1应税所得必须是什么样的税收优惠?为什么? 有合法来源的所得。对于非法所(2)该税收优惠从何时开始享受?得，只能没收，绝不能列入应税签订了一项买卖合同，合同规定由如本人呢为什么?如何享受? a公司向中国b公司出售一批机床，在订立合同时，中国b公司明确告诉日方：这批机床将转口所得。2应税所得应当是纳税人(3)试计算该企业2001年、2003的真实所得。指纳税人确实取得年、2004年应缴纳的企业所得的所得。3应税所得一般应当是税。(假设：不享受优惠税率的企有连续性的所得。但对于某些偶业，其税率为30%) 发性的所得，一些国家也要征税。(4)本题是否存在在投资退税优4应税所得应当是能以货币表现惠?如果不存在，请说明理由;的所得我国《外商投资企业和外如果存在，请计算退税的数额。 国企业所得税法》规定;“外商投答：(1)该企业可以享受“两免资企业和外国企业在中国境内设三减”的税收优惠;因为该企业立的从事生产经营的机构、场所为生产型外商投资企业，且经营每一纳税年度的收入总额，检出期在十年以上，符合我国法律关成本、费用以及损失后的余额，于该类企业的税收减免的规定。 为应纳税所得额。”在实施细则(2)该税收优惠，从2001年开中，还给出具体的计算公式。 始享受。因为2001年为真正开始(2)在本案中，m企业对应水活力的年度。具体为:2001年至多的的计算有误。首先，向外方2002年免征企业所得税，2003