小伙伴们反映都在为论文烦恼，小编为大家精选了《宪法的发展溯源论文(精选3篇)》，仅供参考，希望能够帮助到大家。一、国家治理目标的发展国家治理就是针对政府、市场和自愿提供公共产品存在负外部性时，由政府对这些公共产品进行引导、加强和管理。计划经济时代，国家治理主要采用行政方式对经济领域进行调配，经济生活中会出现粗放式经营及政府行政效率不高等计划经济时代特有现象。
宪法的发展溯源论文 篇1：
论WT0规则宪法化进程中非贸易社会价值的扩张
摘要：WTO非贸易社会价值同WTO规则宪法化的发展脉络交织在一起，WTO规则逐步深化非贸易社会价值的过程，也是WTO规则宪法化的一种呈现。WTO规则宪法化为非贸易社会价值的扩张提供了价值基础、理论前提以及现实可能性，促使对人权、环保、文化多样性等问题的关注程度的提升，更推动了WTO更广泛共识的达成，但同时也可能损害发展中国家的合法权益。在未来，WTO规则宪法化进程将会继续推动WTO非贸易社会价值的扩张，但WTO规则宪法化的本身状况及其他原因亦制约WTO非贸易社会价值的扩张。
关键词：WTO规则；宪法化；非贸易社会价值
随着WTO（World Trade Organization）体制的发展及其影响力冲破贸易领域所产生的外溢效应（spillover）的扩散，对人权、环保、文化多样性等非贸易社会价值造成了某种程度的损害，以致贸易自由化的合理性遭到质疑，WTO的贸易价值与非贸易社会价值的冲突与协调因此成为国际社会关注的焦点，也是诸多国内外学者研究的热点。然而鲜有学者将WTO非贸易社会价值置于WTO规则宪法化的视域下加以研究。虽然WTO规则“宪法化”表述本身存在极大争议，但这并不妨碍将WTO规则“宪法化”作为一种客观存在现象之集合加以看待，并以此作为逻辑起点对非贸易社会价值发展的来龙去脉进行梳理和研究。本文拟从历史的角度着手，通过对WTO规则宪法化与WTO规则中非贸易社会价值引入的溯源，探求二者之间的联系，并挖掘WTO规则宪法化进程对非贸易社会价值扩张的触发、推动及其后果，并在此基础上思考非贸易社会价值扩张的前景。
一、WTO规则宪法化进程中非贸易社会价值的引入
WTO非贸易社会价值同WTO规则宪法化的发展脉络是交织在一起的。自国际社会意图建立一个完整的、更可行的和持久的多边贸易体制开始，WTO宪法化的道路就已然注定，抑或说是借鉴宪法性的运作方式来塑造WTO规则是一种必然，而这又成为了非贸易社会价值被引入WTO规则的一个源动力。
（一）WTO规则宪法化的出现
伦敦经济学院公法教授Martin Loughlin曾对“宪法化”（Constitutionalization）作了一个描述：“宪法化是对地方、国家、区域、国际层面各级政府的决策施加影响的一系列过程（A set of processes），它试图将所有政府的行为规制在一个设定好的、具备统一的结构、程序、原则以及‘宪法’价值观的框架内。”
不少学者也将WTO规则宪法化理解为社会利益的导向。这意味着WTO规则的宪法化事实上是一个动态的过程，在这个过程中，WTO将宪政精神导入自身体制的建设以及规范的构造，试图通过这样的方式确认和保障贸易价值以及非贸易社会价值，并借此令自身具备制约政府权力和保障公民基本权利的两大宪法功能。
WTO规则宪法化的端倪可以追溯到1986年的乌拉圭回合谈判，1995年《建立世界贸易组织的马拉喀什协议》（Marrakesh Agreement establishing the World Trade Organ，以下简称《马拉喀什协议》）则可视作宪法化在WTO规则中最初的正式呈现，该协议前言部分就明确将“提高人们的生活水平，兼顾环境保护和资源的最佳利用以实现可持续发展”作为建立“一个完整的、更可行的和持久的多边贸易体制”的目的，协议内容又秉承“非歧视性”“公平贸易”和“透明度”三大原则，从中折射出了天赋人权、社会契约、代议民主、公平正义等宪政精神。除此之外，考察该协议关于争端解决机制的规定，不难推断出，WTO规则的宪法化肇始于经济全球化形势下构建一个更加高效的多边贸易体制的认知与努力，这个多边贸易体制必须能够更有力地促进贸易自由化，必须具备更高的开放程度，必须更持久更稳定地存在，也有必要具备一定采取强制性手段的能力。究其根本，WTO规则宪法化致力于将国际经济关系发展的必然要求，表述为具有宪法性架构的高度权威性、强制性和普适性的法律原则与规则，使WTO规则朝着成为全人类必须共同遵守的行为准则的方向发展。
（二）WTO规则宪法化进程中非贸易社会价值的引入
根据以上论述以及国际经济法学泰斗彼德斯曼（Petersmann）教授的WTO权利宪法论（即以权利为基础的WTO宪法化理论），WTO规则的宪法化进程大致可以分为两个阶段：第一阶段从1986年乌拉圭回合谈判开始至1999年西雅图部长级会议（seattle Ministerial Conference）结束，其以促进贸易自由为表征；第二阶段从2000年至今，尤以2001年多哈回合谈判拉开序幕为正式开端，其以促进人权保障为表征。由此追溯WTO规则宪法化与WTO非贸易社会价值的发展脉络，便可以发现它们交汇于人权等宪法价值这一连结点。
WTO规则是市场经济法律化的产物，正如彼德斯曼教授所言：“非歧视的市场竞争和自由的对外贸易，与民主的立宪主义是基于同样的价值前提、追求同样的目标”。换言之，市场经济与宪政制度在其精神实质上具有先天的协调一致关系。同理，作为典型的市场经济法律化的产物和成员国问的制度性纽带，WFO规则同宪法一样是以民主和平等为前提的契约，前者更是契合宪法理念，将贸易自由视为一种个人基本权利，并仿效宪法以较高位阶的法律规则来约束政府权力的传统功能，通过具有权威性、普适性的国际规则来督促各国施行非歧视的、透明与稳定的外贸政策，进而达到保护私权利的目的，也令WTO规则同价值问题初步挂钩。但此时WTO涉及的价值主要是贸易价值，非贸易社会价值仍多经由规定人类生存权、健康权、发展权的人权条约来体现，故人权条约可谓WTO非贸易社会价值理念的本源。后来非贸易社会价值虽略微传导至WTO规则，如《马拉喀什协议》前言中对追求生活水平改善的申明同1948年《世界人权宣言》的前言如出一辙，但这并非当下WTO协议的关注重点，开始起步的非贸易议题谈判也由于受到发展中国家的抵制而受挫，如发达国家将劳工保护议题、“新加坡议题”（Singapore Issues）纳入多边贸易谈判的企图直到西雅图部长级会议仍未能实现。这是WTO规则宪法化进程的第一阶段。
之后，随着贸易过度自由化所造成的社会问题逐渐引起国际社会的关注、人文贸易主义的蕃昌以及国际人权法的发展，WTO愈发认识到个人才是国际法义务的最终承受者和利益的最终享有者，WTO运作的最终目的在于保证所有人类都从全球市场经济的运作中实现个体发展。于是WTO规则的宪法功能进一步得到拓展，从强调个人权利（专指贸易自由权）延伸到同时强调人权。自多哈回合谈判伊始，与贸易有关的环境措施、劳工标准等相继被纳入WTO的法律框架，体现了WTO对非贸易社会价值的重视，更是其对维护民众自由与权利这一宪法终极目标的明晰，这是WTO规则宪法化进程的第二阶段。此时，WTO开始注意在推动贸易自由化的同时亦讲求公平贸易，不仅要求保障自由贸易价值，也重视对非贸易社会价值的保护。也可以说，WTO引入非贸易社会价值以平衡效率与公平之间的关系，“建立在成员国整体利益和可持续发展基础上的效率，是力量的竞争和妥协过程的公平，是通过市场规则和法律规范以弱化力量竞争的摩擦和内耗，强化力量竞争的协作和利益的共享”。如果WTO规则仅将效率视为唯一的价值目标，忽略了非贸易社会价值的保护，那么无法保证成员国权利义务平衡性的规则也必不能长久维持。
综上所述，WTO规则宪法化进展到第二阶段时，非贸易社会价值被正式引入WTO规则。WTO规则宪法化进程中对人权的倚重，使得WTO规则对自身价值取向的设定从单一的个人贸易自由权转变为兼顾人权，促进了WTO规则对非贸易社会价值的吸收。
二、wTO规则宪法化对非贸易社会价值扩张的推动
随着宪法化的推进，宪政价值同非贸易社会价值的一致性不但驱使WTO规则吸纳非贸易社会价值，更因为价值基础、思想前提以及现实可能性的提供，推动了非贸易社会价值的扩张，令非贸易社会价值对WTO规则制定与适用的引导作用持续强化。
（一）WTO规则宪法化对人权的重视为非贸易社会价值扩张奠定价值基础
WTO规则宪法化与非贸易社会价值因对人权保护的共同关切而走到一起，前者试图在一定程度上绕过国家将个人的非贸易诉求直接反映到WTO规则中，借由对人权等宪政价值的推崇提高了国际社会对WTO非贸易社会价值的认可度。无论是《马拉喀什协议》，还是2001年《关于
（二）WTO规则宪法化理论为非贸易社会价值扩张创造思想前提
自1977年图姆夏特（Tomuschat）首创“补充性国际宪法”（International supplementary constitutions）这一概念适用于人权保护领域，彼德斯曼（Petersmann）又于1989年吸收了此概念用以描述GATT（Gen-eral Agreement on Tariffs and Trade）协定的功能以来，越来越多的学者认为国际法具有对国内宪法的补充性功能（Gap-filling function），诸如WTO等重要的条约体系都是“补充性国际宪法”。此种以保护和提升某些规范性价值的预先承诺为重心的宪政理解，是WTO规则宪法化推动非贸易社会价值得到更多规则性表达的思想前提，也有助于拓宽并夯实WTO规则成为“良宪”的价值基础。系统论述WTO司法宪法论的学者黛博拉·凯斯（Deborah z.Cass）教授则从WTO争端解决机构（Dispute SettlementBody，DSB）司法解释的视角来解析WTO规则的宪法化问题，认为DSB的“判例法”（Case law）同国内宪法具有相似特性，作为准宪法性决策（Quasi-constitutional decision-making）的形式之一，DSB利用其权能在争端解决过程中创设宪法规范和结构，成为支持宪法构建（Constitution-building）的动力（Dy-namic force）。类似DSB司法解释具备宪法特性的观点，同样能够成为WTO规则应更多彰显非贸易社会价值的依据。
（三）WTO规则宪法化实践为非贸易社会价值扩张提供现实可能性
WTO规则宪法化的现实表现主要有两个：一是规定国家可以或必须去作为或不作为；二是作出具有强制执行力的司法裁判。这都在一定程度上突破国家主权，将包含非贸易社会价值理念的规范以国际法的形式固定下来，迫使所有成员方在没有特殊困难的情况下遵守WTO规则所规定的保障非贸易社会价值的义务。
立法实践方面，WTO规则肯定非贸易社会价值在某些时候高于贸易价值，如GATF协定第20条允许成员国在保护环境、公共健康等例外情形下背离其条约义务；GATF协定多项条款规定缔约方在提供补偿或承受报复，即达成“契约式平衡”（Contractual balance）的情况下，可以在为保护非贸易社会价值所必需的限度内减损贸易义务；《与贸易有关的知识产权协定》（Agreement On Trade-related Aspectsof Intellectual Property Right，TRIPS）允许成员国在履行适当积极义务的基础上，可以采取措施保护其非贸易社会利益。这是WTO规则宪法化进程中，非贸易社会价值以约束贸易价值的方式实现扩张的表现。
司法实践方面，WTO规则的宪法化不仅可以被理解为一套具有权威性、约束力的法律决策制度或者一系列规范性承诺的建构，也可以被理解为对价值冲突进行司法调解的过程。DSB的司法解释对于WTO成员国之间以及WTO同其他国际组织之间的权力分配也有着某种意义的宪法功能，其准司法性为WTO规则增添了强行法的色彩，成为其宪法化的有力支撑。在这种背景下，DSB运用某些宪法原则对公共健康等领域发生的争端进行裁判，凭借司法能动性对非贸易社会价值作出肯定，表明WTO规则宪法功能的扩张，强化了人权等非贸易自由的宪法价值在WTO规则形成中的引导作用。
值得注意的是，WTO规则的宪法化不是在各宪法价值问预先设置等级，而是在国际决策过程中通过制度性或宪法性安排进行价值引导，以实现成员国之间利益成本的公平分配。所以在WTO规则体系中，没有一个天然的平衡贸易与非贸易利益的相称性标准，而要结合具体规定的不同利益情形，提出相应的比例要求。对此，WTO秉承相称性原则（Proportionality Principle）便是对上述理念的反映。例如在立法层面，GATY协定第20条以该原则来化解贸易自由化目标与各成员方国内政策目标之间的矛盾，以实现各种价值与利益的平衡。WTO规则宪法化的过程中，对输出式合法性（Output legitima-cy）的寻求，更是体现了WTO规则对贸易价值与非贸易社会价值之间关系的处理结果，本质上是力图绕过国家将个人的非贸易诉求直接反映到WTO。在司法层面，DSB为相称性原则的适用创造了“目标合法性”前提，同样是依照不同情况对价值平衡的优先顺序进行灵活解释，这都为非贸易社会价值在WTO的扩张提供了可能。
三、WTO规则宪法化推动非贸易社会价值扩张的后果
WTO规则宪法化推动下非贸易社会价值的扩张产生了积极和消极两种后果。积极后果在于提高了全世界对人权保护、环境保护、文化多样性保护等社会问题的重视程度，并反映在更广泛共识的达成以及对外贸易政策的调整上；消极后果则在于非贸易社会价值理念可能为某些发达国家所滥用。
（一）WTO规则宪法化推动非贸易社会价值扩张的积极作用
随着WTO规则宪法化的进一步深入，除了经济效益以外，非贸易社会价值也更多地被WTO作为制定国际经济法的考量因素，通过带有一定强制性的WTO规则或利用WTO争端解决机制更强有力地推行非贸易社会价值理念。由此所带来的积极作用首先在于WTO成员国或主动或被动地加深对非贸易议题的关注，虽然跨领域的谈判可能是低效的，但“议题数量的增加使得WTO潜在交易（Potentialdeals）、谈判方以及相关利益交换来源的增加，进而扩大了潜在协定达成的数量，因为每个最终的协议都代表了一个微妙的利益平衡以及在诸多问题上的妥协”。其次，迫使各国调整自己的对外贸易政策以切合WTO可持续发展理念，而不只考虑贸易利益。例如《关于
（二）WTO规则宪法化推动非贸易社会价值扩张的负面效应
WTO规则宪法化推动下非贸易社会价值扩张在产生某些积极作用的同时也引发了一定的负面效应，即可能导致WTO规则宪法化下非贸易社会价值理念的滥用。通常情况下，WTO规则中任何权利义务的变动均须通过成员方谈判敲定，发达国家可能打着提升非贸易社会价值的幌子，利用WTO形式上的民主模式及其规则宪法化进程中渐趋硬朗的执行力，不顾发展中国家的现实情况，软硬兼施迫使其被动接受对本国发展不利的协议条款。比如发达国家力促贸易与劳工保护挂钩，而发展中国家受制于发展水平，劳工保护程度不高，如若全盘接受发达国家提出的劳工标准，其出口能力必将大打折扣，劳动密集型产业也将丧失其原本在人力资源方面的优势。又如苛刻的知识产权保护标准所形成的对药品和食品价格的操控，势必助长发达国家在技术贸易领域的垄断，加剧发展中国家的公共健康危机。然而发展中国家可能出于将非贸易议题作为贸易谈判筹码的考虑，“自愿”接受发达国家的条件，换取发达国家降低发展中国家农产品、纺织品等进入其市场的门槛。发达国家表面上是为了维护劳工权益，保护人权等非贸易社会价值，实则意在削弱发展中国家的贸易竞争力，在给发展中国家带来巨大负担的同时却未必兑现对其的开放承诺。这构成对非贸易社会价值理念的滥用，破坏了国际协议达成所需的实质公平。WTO规则宪法化的另一个重要表现是DSB将非贸易问题纳入其管辖范围，越来越多的成员国将涉及非贸易社会价值的问题提交DSB，这导致DSB的裁决在WTO条约确定的权利义务之外制造了一个不确定因素，使其容易遭受具有丰富国际诉讼经验的西方发达国家的“挟持”，滥用司法能动性破坏各成员方在现行WTO框架下的利益分配状态，损害了WTO的民主机制和国家主权。事实上，WTO争端解决机制如果被视为一个解决价值冲突的场所，它将无从合法化。
四、WTO规则宪法化进程中非贸易社会价值扩张的未来
国际实践证明，非贸易社会价值因受到WTO规则宪法化的推动已然发生扩张，并可能导致正面与负面的双重效应。至于其未来的发展，由于受到WTO规则宪法化的持续推动，还将呈现继续扩张的趋势；但这种扩张并非毫无限制，而是仍将受制于WTO规则宪法化本身的状况以及其他因素。
（一）非贸易社会价值扩张将受到WTO规则宪法化进程的持续推动
现阶段，WTO不少重要的法律文本与司法解释均表明了其对非贸易社会价值的关注。比如WTO规则某些关涉非贸易社会价值的条款中“必需”（Necessary）、“适当”（Appropriate）、“合理”（Reasona-ble）等某些关键用语的含糊性，为偏重非贸易社会价值的条款解释留下巨大余地，有时甚至些许掩埋了其促进贸易自由化的宗旨。除此之外，某些DSB司法解释也对非贸易社会价值作出倾斜：以环境问题为例，DSB放宽了对GATT协定第20条的解释，改变“最低贸易限制”（Least trade restriction）的要求，转而强调对一系列因素的综合权衡，逐渐将《生物多样性公约》（Convention on Biological Diversity，CBD）、《濒危野生动植物物种国际贸易公约》（Convention on International Trade in Endangered Species 0f WildFauna and Flora，CITES）等多边环境协定作为解释渊源。
在实践中，推广人权等宪法价值、提高规则“硬度”自然是“宪法化”的题中之义，WTO当不乏通过削减国际安排的交易成本（Transaction costs）和策略性成本（Strategic costs）等技术手段，携可持续发展观为国际社会广泛认可之东风，使一系列本不受欢迎的倾向非贸易社会价值的安排更容易为成员国所接受。此外，WTO规则宪法化不仅是法律层面更是政治层面的博弈与折衷，虽然它也试图降低贸易的政治性程度，却始终无法彻底摆脱国际贸易的政治性。就目前的谈判情况来看，大多数发达国家支持非贸易社会价值在WTO规则中的扩张，于是在强势政治手腕与优势经济实力的高压下，即使罔顾了部分主权国家的意愿，WTO规则仍然会对非贸易社会价值提供更多基础性的保护，而共同利益（国家遵守WTO规则所获收益远超违反该规则）的驱动也使得大部分国家服从这样的WTO规则。据此可以推断，WTO规则宪法化对非贸易社会价值扩张的推动作用仍将持续下去。
（二）非贸易社会价值扩张程度将受到WTO规则宪法化本身状况的制约
虽然非贸易社会价值作为普世价值早已为各国国内宪法所肯定，但由于贸易价值与非贸易社会价值并非任何时候都能够兼容并蓄，故而将二者矛盾与冲突承载于一身的WTO规则远未得到成员国的一致认同，也无法完全约束成员国，所以非贸易社会价值的扩张一方面将受到WTO规则宪法化进程的持续推动，另一方面其扩张程度又将受到WTO规则宪法化本身状况的制约。
首先，世界贸易宪法处于“孵化期”的现状制约着非贸易社会价值的扩张。WTO规则保障某些宪法价值、具备一定宪法功能并不意味着它已被定性为世界贸易宪法，WTO规则宪法化作为一种动态过程仅处在初级阶段，或者说“WTO宪法性模式是不完全的、未完成的（Incomplete），WTO同时包含着宪法性与契约性元素（Constitutional and contractual elements），因为WTO当事方能够通过双边或区域贸易协定改变其在WTO项下的某些义务”，所以仍在“进化”的WTO规则对非贸易社会价值产生的助益依然有限。
其次，宪政精神制约着非贸易社会价值的扩张。由于宪法化的WTO规则正逐渐克服先天的软弱性，朝着国际强行法的方向发展，对各成员国的影响日趋深入，所以WTO规则定然不容偏离公平正义的宪政精神。当前的状况是，WTO以推动贸易自由化为无可争议的己任，但有关利益与责任的公平分配却颇为模糊，自由贸易政策也并未照顾到所有成员国的利益，这便不符合宪法化所应具备的实质正义的前提，对非贸易社会价值的倡导可能变相成为助长贸易保护主义或西方价值观泛滥。公平正义的宪政精神体现在宪法化的WTO规则中，表现为价值冲突背后对发展中国家合法权益保护的重视，表现为在充分考虑发展中国家利益的基础上决定非贸易社会价值在WTO规则中的比重，这也是WTO规则无法对非贸易社会价值过度尊崇的原因之一。反映非贸易社会价值的WTO规则的制定与宪法化，必须以发展中国家充分参与谈判并考虑其切身利益为前提，必须顾全不同国家的不同国情和国际大环境，不仅应关注符合经济效益的贸易自由，更应关注全球整体福利，协调代内与代际公平，权衡个人发展与社会发展、发展中国家与发达国家的发展。
最后，宪法规则类型制约着非贸易社会价值的扩张。宪法化的WTO规则既有引导型、激励型的规定，也有强制性、惩罚性的规定。但是人们对环境保护、劳工权益等问题的担心，不应成为采用强制性贸易手段对其加以解决的理由，过分使用贸易制裁的方式来规范非贸易社会问题，其本身便可能恶化被制裁国的社会状况，也不符合WTO设立的基本目标。
（三）非贸易社会价值扩张还将受到其他因素的抑制
除了WTO规则宪法化本身状况之外，还存在一些因素会对非贸易社会价值的扩张产生抑制作用，主要有国际法原则、WTO基本价值目标以及WTO成员国间利益冲突三个因素。
第一，国际法基本原则可能抑制非贸易社会价值的扩张。一些WTO协议条款虽然有利于保护非贸易社会价值，但不利于部分国家经济发展，于是这些国家运用国家主权、互不干涉内政等国际法基本原则来抵挡WTO规则宪法化对非贸易社会价值扩张的驱动。虽然某些强势国家在WTO规则制定中占据优势地位，但WTO规则毕竟还是各成员国外交协商的产物，无法任意无视另一些国家的意愿。因此，WTO规则宪法化推动下非贸易社会价值扩张的程度尚难估摸。但可以肯定的是，由此引发的贸易价值和非贸易社会价值的摩擦在所难免。
第二，WTO的基本价值目标可能抑制非贸易社会价值的扩张。只有自由贸易才能够促进经济发展，是实现人类追求其他目标的必要条件，加之WTO毕竟只是处理全球范围内贸易问题的组织，非专门的人权组织、环保机构、文化遗产保护组织，所以贸易价值才是WTO所追求的首要价值。在部分成员国不懈努力地将非贸易关注纳入WTO框架内调整之时，恪守作为贸易组织之本分、避免将WTO作为解决非贸易社会问题主要机构的立场就可能阻止非贸易社会价值的扩张。
第三，WTO成员国问的利益冲突可能抑制非贸易社会价值的扩张。WTO规则蕴含的价值冲突事实上是WTO各成员方之间国家利益的冲突，是不同的利益集团在价值观念、认识、选择等问题上的相互对立，即便其均认可非贸易社会利益是为最终目标，但就当前发展阶段中非贸易社会价值与贸易价值的协调问题争执不下，导致非贸易社会价值的扩张受到压制。
五、结论
WTO非贸易社会价值的扩张同WTO规则宪法化的发展是相辅相成的，WTO规则宪法化进程中对保护人权等宪政价值不遗余力的强调，促使了非贸易社会价值为WTO规则所吸收并逐步扩张。虽然由于二些制约因素的存在，WTO非贸易社会价值的扩张是曲折的，但一些影响更为深刻的因素令其扩张不可逆转，它对WTO规则制定的指引作用将进一步加强。诚然，WTO非贸易社会价值在WTO规则宪法化助推下扩张的同时，不可否认地对发展中国家的国家利益和经济主权独立造成某些负面影响，但是我们应当理性地对待该现象。应该看到，WTO非贸易社会价值扩张并不必然意味着贸易保护主义，同时不乏对人类基本权利的真正关注。在应然状态下，贸易价值与非贸易价值之间不存在实质的冲突，相反都是为了人类的发展，好比“WTO农业谈判中非贸易关注（Non-Trade Concerns）问题并非其本身是否合法，而是如何令其合法化”，非贸易社会价值本身应当是维护人类基本权利的良好价值取向，它不等同于非贸易议题。我们对于WTO非贸易议题的担忧，并不是非贸易社会价值本身蕴含的理念不正确，只是不适合用这一理想化的价值标准去衡量处于不同发展时期的国家，更不是说迎合发达国家的非贸易社会价值观。选择性接纳并尽可能有效利用WTO规则中对我们有利的条款，才能够改造不甚公平的国际经济秩序，并争取到更有分量的WTO谈判筹码。
作者：曾文革 林婧
宪法的发展溯源论文 篇2：
国家审计与国家治理协同关系研究
一、国家治理目标的发展
国家治理就是针对政府、市场和自愿提供公共产品存在负外部性时，由政府对这些公共产品进行引导、加强和管理。计划经济时代，国家治理主要采用行政方式对经济领域进行调配，经济生活中会出现粗放式经营及政府行政效率不高等计划经济时代特有现象。因此国家治理就是国家的统治阶级及其国家各级行政机关为了实现国家统治职能，通过一定的制度安排和体制设置，协同其他的立法、司法等组织结构，共同管理公共事务、推动经济和社会协调发展的过程。治理的本源在于国家在社会中享有人民赋予的主权，随着社会经济生活的多样化及政治领域的复杂性，公共领域治理范围在不断扩大延伸，不同利益主体对公共事务不断进行冲突和协调，需要不同层次的主体自行采取联合行动，对权力进行制度安排的持续治理活动。从而形成相互联系、相互依赖和相互作用的决策、执行和监督治理系统。
为了切实贯彻国家治理目标，就必须有针对性的健全、完善、增强对各治理主体的权利制约系统，增强专门用于预防、揭示和抵御的权利侵害病毒的免疫系统的功能。因此，国家治理就是由众多、功能各异的免疫系统组成的有机整体，当然，国家审计作为国家经济健康运行的免疫系统的一部分，在国家治理体系中发挥非常重要的作用，监督评价个治理主体的权力运行方式，约束公正财政的使用情况。随着国家治理目标内涵和外延的不断扩大，国家审计的目标层次由低到高，审计范围不断扩大，审计方法也在进行科学改革，同国家治理机体中其他免疫系统相互配合协调，促进整个国家治理结构功能的不断完善和提升。
国家审计的本质是国家治理整个机体中内生的具有预防、揭示和抵御功能的免疫系统，是国家治理体系中的重要组成部分。作为对权力和公共财政制衡的工具—国家审计，是国家治理的重要组成部分和重要监督、评价、鉴证工具。从系统论的角度看，国家审计的产生于国家治理对它的需求，国家治理整体目标的发展情况决定了国家审计的未来走向。以国家治理发展目标为导向的国家治理审计，是新时期国家审计理念的进一步拓展，是在复杂的政治经济形势下对审计定位的重新审视和高度凝练。
二、基于国家发展视角的国家审计目标演变
关于审计产生和发展的源泉，国内外学者普遍认为随受托责任产生而产生，发展而发展。当生产经营规模的扩大导致财产所有者不能独立管理经营好自己的财产时，才会出现委托第三人对财产代理经营者的受托责任情况进行鉴证、监督和评价，避免出现道德风险和逆向选择而对财产所有权人造成利益损害。所以，为了确保审计职能的正确履行，首要的特点是独立性，对财产的委托人负责。根据审计主体与审计客体之间的区别，分为内部审计和外部审计，其中外部审计又包括国家审计和注册会计师审计。国家审计的本质在于委托受托责任前提，随着国家发展的不同阶段和历史条件，遵循审计本身的规律，审计的目标、重点、方法、任务也在不断向前发展。
我国的一切权利和财产都属于人民，但并不是所有的人民都参与国家治理，为了避免信息不对称给委托人带来权利滥用的损害，国家审计服务国家治理的需求，对各级受托人国家职能的履行和受托责任的发展情况进行监督制约和权力制衡，在国家的发展中起着不可替代的作用。本文以国家的发展脉络阐述国家审计目标的演变沿革。
（一）古代国家审计：对账目进行详细审查 中国古代审计起源，审计史研究者基本达到共识，原始社会没有审计，萌芽应该在奴隶社会，具体在哪个朝代，并没有详实的资料予以记载，有学者认为是大禹时期产生审计，主要为诸侯治水、政绩考绩及娇女贡赋进行检验。有学者认为是在西周，主要标志是对宰夫执行的就地稽查审计，宰夫职掌的审计，不仅是中国审计的起源，而且对以后审计机构的设置、职能的发挥起着非常关键的作用。虽然政府审计起源于哪个朝代无法考证，但是古代的国家审计，主要是为奴隶主和君王负责，如在西周时期的天子之下，设有天、地、春、夏、秋、冬六卿之职，大宰为天官之掌，大宰下有司会，小宰的属官宰夫具有审计职能。监官和部门史官也有一定的审计职能；秦汉设立的御史监察机构，审计除了具有政治监察外，还发挥管理的职能，开启了中央财计组织部门经济监察权力独立之先河。唐朝设立了独立的审计部门，比部从司法系统独立地对中央至地方各级官府的财政财务收支进行勾覆，进一步提高了审计的权威性和独立性，开创了中国审计与监察相结合的历史新时期。
由于古代的政治经济文化发展的特色和局限性，国家的存在主要为统治者服务，而统治者具有独裁的性质，把国家看成是自己的，没有意识到人民在国家发展中所发挥的作用，运用暴力来维护政权。所以产生的具有国家审计职能的部门也直接向统治者负责，通过手工的详细审计经济账目发挥经济监督的职能参与国家的治理，成为以“统治者中心主义”为治理方式的重要组成部分。国家审计大部分通过与统治者有相当血缘、地缘关系的精英人物来完成。参与国家治理的目标是维护奴隶主、封建专权，强化中央集权的专制统治，保证与统治者相关的政治、经济、军事和文化等方面权力运行的畅通。我国古代国家审计经历了由盛及衰的过程，与奴隶制国家、封建国家的兴衰和治理的效果紧密联系在一起，所以国家审计的产生发展与国家的体制是休戚相关的。
（二）近现代国家审计：借鉴西方审计思想，强调体制上的独立性 西方资产阶级革命胜利后，先进的西方民主思想和民主政治对中国政府审计产生深刻的影响，进步知识分子和民族资产阶级在民主政治博弈逐渐意识到建立符合国情的审计模式的重要性，这种先进的思想同时受到西方国家已经建立起来的成熟审计模式的影响。商品经济的发展和受托责任理论在西方国家发展的日臻完善，各国结合自身的政治、经济、文化、法律等社会环境形成和完善了立法、司法、行政、独立四种较为成熟的审计模式 。其中立法型审计模式中审计机关隶属于立法部门，具有一定的惩罚权和审判权，独立性相对其他三种审计模式较高。司法型审计模式的国家审计机关位于行政和立法之间的独立机构，隶属于审计法院，审计具有一定的裁判权，能够合理保证审计的高质量和判决的合法有效性，审计建议的权威性。我国就属于行政性审计模式，审计机关是政府行政管理部门的下属机构，受国家最高行政机关的领导和调配，行政上有利于统一领导，但独立性和权威性不高。独立型审计模式是指国家审计机关在立法权、司法权和行政权之外，独自发挥监督评价职能，审计结果不受其他任何机构和个人的影响，是一种非常理想的独立状态。
在近代社会，随着西方民主政治的崛起与本国国情相结合，权力和所有权结构日益多元化，形成不同层次的利益群体，多种多样的利益关系和与之相适应的受托责任关系，并产生了公共资源和公共财产以及公共利益等概念，这些公共资源和公共利益使得政府必须对公众承担一定的受托责任，公众通过代表对政府行为进行监督，同时委托审计对政府部门履行的受托责任进行监督，将审计信息提交给广大的利益相关者，包括人民大众、政府机构、以及管理和经营各类资源和机构的企事业机构等等。不同的国家审计体制的选择取决于国家的政治体制和统治者期望国家审计在复杂的政治博弈中取得哪些整治效果和审计期望价值。立法、司法型国家体制中，国家审计强调对权力的制衡；行政型国家体制，国家审计更多注重行政政府的操作职能。但是由于在近代，封建传统仍有残留，半殖民地半封建社会的特殊现实国情导致很多监督都是治民不治官，治上不治下，近代政府审计终于未能彻底完成审计组织、审计方法和审计制度的现代化，形式上完善和严密的审计机构和制度并不能发挥国家治理初衷。因此国家审计的作用发挥离不开特定的政治环境。
（三）当代国家审计：强调体制机制完善，拓展治理领域和职能 新中国成立后，我国实行高度集中的计划经济体制，沿袭革命根据地的作法，审计曾经在中央和地方财政部门发挥作用，但不久就被财政监察及监察取代，从1949年到1978年，弱化了国家审计职能。改革开放后，经济领域滋生了很多违法犯罪、以公肥私、盲目投资等危害经济健康运行的不正常现象，内设的财政、税务监督已经不能适应社会经济发展的需要，必须坚强法制建设，依法实行审计监督制度。于是从1980年开始，各级行政组织对国家审计重新进行认识与互动，结合我国进行的经济体制改革和行政化建设，就修改《宪法》的时机，将实行审计监督制度列入宪法：我国建立审计机关，对国务院各部门和地方各级政府的财政收支、对国家的财政金融机构和企业事业组织的财务收支，进行审计监督。1983年9月，成立国家审计署，隶属于国务院。2006年对《审计法》进行修订，进一步明确了依法审计的重要性，不断发挥国家审计的重要性，逐步深化财务审计和金融审计，稳步推进国有企业审计，积极探索经济责任审计，积极贯彻公共财政运行到哪里，审计监督必须跟进的理念。国家审计工作逐渐融入到经济运行的每阶段，审计机关不断加强“人、法、技”的锤炼。国家审计不仅仅是发现问题，更多是对问题背后的体制、机制的完善，国家审计工作逐步走上了法制化、制度化、规范化的轨道。
在当代中国社会，一切权力来源于人民，归属于人民，人民的利益是至高无上的。受托责任要以人民利益为中心，推动人民大众、政府及工作人员和公共资源经营管理者之间的利益关系良性循环发展，这些利益相关者共同选择的变化，推动现代审计的确立和变迁，同时也对国家审计提出了更高的要求。国家审计在国家治理中领域中，审计领域逐级扩大，职能不断拓展，作用和地位日益提高：1987年，党的十三大确立了有计划的商品经济体制，针对经济转型期各种矛盾纷呈现象，要求国家审计要严肃财经法纪，加强廉政建设。1997年，党的十五大明确了社会主义市场经济体制，明确经济变革方向，国家审计服务宏观调控，促进改革开放和经济深层次发展。2002年，党的十六大提出加强对权力的制衡和监督，审计机关要和司法机关、行政监察等为一体，明确国家审计在对权力的制约和监督方面的作用。2007年，党的十七大提出国家审计要坚持用制度管权、管事、管人，建立健全即相互制约、相互协调的决策权、执行权、监督权的权力结构和运行机制。2012年，党的十八大提进一步强调发挥经济责任审计的作用，建立健全权力运行制约和监督体系，加强监督，推进权力运行公开化、规范化。
三、构建国家治理审计，发挥多类型国家审计在国家治理中的作用
国家审计在国家治理大系统中，作为权力制衡工具服务于国家治理系统健康平稳运行，从国家治理的发展脉络看，构建国家治理审计，丰富多层次国家审计内容，实现国家治理良性审计，构成国家治理的重要组成部分。今后国家审计的发展方向和目标是围绕构建和谐国家治理的目标导向和重点领域实施。
（一）重视环境审计，实现经济的可持续性循环发展 十八大将生态文明建设纳入社会主义建设“五位一体”的总体布局。节约资源、保护环境、维持生态平衡是生态文明建设的主阵地。国家审计是生态文明建设的重要力量，资源环境审计在生态文明建设中将大有作为。以生态文明建设的本质和要求为出发点，资源环境审计应充分发挥揭示、威慑、预防和抵御机制的作用，应进一步扩大业务范围，探索并实施包括矿产资源、国土资源、林业资源、渔业资源和能源资源在内的资源管理审计，开展包括水污染、土壤污染、废物管理、大气污染、气候变化在内的环境治理审计，明确资源环境审计目标，识别和评估人类行为带来的资源环境问题及相关风险，审计人员要了解政府缓解、预防和控制上述风险的机理；了解政府应对威胁的法规、政策和财政工具有哪些？关于资源环境问题的利益相关者有哪些？他们的角色和责任是怎样的？相应的公共开支的情况如何等等，坚持以促进落实节约资源和保护环境基本国策为目标，及时发现、揭示和抵御资源环境保护工作中存在的问题和风险，充分发挥审计保障国家经济社会健康运行的“免疫系统”功能。
（二）充分发挥经济责任审计在国家治理中的作用，推进民主法治的深入发展 经济责任审计是新形势下党中央、国务院赋予审计机关的重要职责，为了加强对干部管理和监督管理工作，促进党风廉政建设，治理腐败行为，推进依法行政。作为一种新型的组织审计工作的方式和理念，经济责任审计的展开方式、体制构建、审计实施内容蕴含在国家审计本质的范畴内，同时其独特直接的审计理念、审计对象又使其成为国家审计验证各级受托人受托经济责任全面有效履行的重要手段。构建和谐社会的目标之一是建设善治政府、有效政府、服务政府，树立广大公民对政府的信心，强调公民对广大政治的参与权和监督权。经济责任导向审计模式是一种全新的审计模式，保证公民直接参与到国家治理的工作决策和执行环节。经济责任导向审计模式有助于更好的从公共受托责任的角度解释国家审计的本质，具有中国审计特色的蕴含人、资金于一体的审计方式。挖掘经济责任审计科学的审计方法，促进国家治理审计与经济建设有机结合起来，构建经济责任导向审计在国家治理中的良性作用，结合对责任人的审计，和相关的资金、政策、项目融合在一起。通过这些渠道和途径实现公民的参政议政，充分体现了社会公众的意愿，在降低治理成本的基础上削减矛盾，提高了国家审计机关的水平和效率。
（三）国家审计体制与国家治理结构顶层优化控制 新时期的国家审计已经明确为经济社会健康运行的免疫系统，但是，我国国家审计行政体制的设置使之缺乏独立性，欲达到国家治理审计在更多领域发挥作用，必须对国家审计体制进行改革和国家治理结进行顶层优化控制，解决国家审计为谁负责，归谁领导的关键问题，从权利制衡和监督视角发挥国家治理审计的独立性作用，同时与之相配套的审计制度、规范和机构也需做出相应变动，当然，现阶段我国的行政型国家模式在设立之初是符合我国国情的，只在部分国家审计职能发挥的领域出现有损独立性问题，所以在当前的情况下，完全改革国家审计也是不可能的。但可以考虑分两部走进行改革：第一步，维持国家审计署部门现状，更名为审计部，垂直领导；第二步，在人大下组建审计监督委员会，全面履行审计职责，发挥国家审计的独立监督作用。国家治理审计必须立科学的审计理念、创新审计体制、转变审计思路，在高层次、多领域发挥审计“免疫系统”功能；不断在经济责任审计、资源环境审计、廉政审计等多种国家审计领域开拓进取，体现对被审计单位的监督与服务意识，营造良好的审计监督氛围，预防、揭示、抵御经济社会的违法违规问题。
（四）以公共财政审计为主线，全面保障国家经济安全 在众多的国家审计类型中，公共财政资金审计是从事的时间最长，也是审计人员最为擅长的，能通过披露出的公共财政资金问题，追根溯源与资金相关的政府、项目所出现的问题，再把对人的责任审计、对决策的绩效审计融合在一起，达到维护国家经济安全、改善国家治理水平以及提高国家治理效率的终极目标。所以国家审计在从事传统的审计及高层次政府审计领域中，以公共财政资金为主线，重点关注国土安全、国家财政、教育医疗等涉及民生及安全的重要领域。通过完善法律法规、健全机制以减少权利的寻租空间，加大违法成本，保证经济运行的真实、合法、有效。公共财政专项资金审计是国家审计的重要组成部分，是限制政府公共权力扩张、制衡公共权力的一项重要制度安排。将财政资金及调配公共财政资金所需权利融合在一起对经济权力进行审计监控，关注国家经济领域中出现的公平、环境、质量、风险等系列社会问题，突出公共财政资金审计，关注民生资金审计，加大资源环境审计，发挥国家审计在国家治理体系中的建设性作用，对审计中发现的制度性问题进行修正完善，促进社会主义和谐社会建设，保障国家经济安全。
参考文献：
[1]蔡春：《环境变化条件下国家审计对国有企业的审计权及其实现形式》，《审计理论与实践》2001年第5期。
[2]刘家义：《以科学发展观为指导推动审计工作全面发展》，（在五届三次理事会暨第二次理事论坛上的讲话）2008年3月31日。
（编辑 园 健）
作者：张文钦
宪法的发展溯源论文 篇3：
改革开放后法院调解的变化与省思
摘 要：法院调解作为一种纠纷解决方式，改革开放后经历了由兴盛到衰弱再到复兴的发展轨迹。这种变化有其深刻的时代背景，既有理论上的支撑也有实践中的需要。当前法院调解再度兴起，也是适应了社会发展需要。但现行的法院调解制度还存在诸多问题，如果能够妥善解决现存的问题，法院调解不仅不应废除，而且在未来必将发挥更大的作用。
关键词：法院调解；历史变迁；纠纷解决；未来
现代社会已形成了一个多元化、综合性、体系性的纠纷解决机制，它包括了诉讼和诉讼外的多种纠纷解决方式。在这一体系中,法院调解制度因为能和谐解决争议、具有独特的效率价值而成为现代纠纷解决机制中的重要组成部分。然而，对于其存在的合理性及其价值也是纷争频仍。总的来说，改革开放后法院调解在我国经历了“U”型的发展轨迹。那么，在这种历史变迁的背后到底蕴涵着何种原因？法院调解在我国未来的命运又将如何？
一、法院调解：“U”型演变轨迹及其原因分析
法院调解，又称诉讼调解，是指在人民法院审判人员的主持下，双方当事人就民事权益争议自愿、平等地进行协商，以达成协议、解决纠纷的活动。自上世纪80年代以来,中国民事诉讼中“调解”的变化主要体现在三个法律性文件中，即1982年《民事诉讼法(试行)》、1991年《民事诉讼法》、2004年最高人民法院公布的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》。以说服教育为基本工作方式的法院调解,被视为比判决更有利于实现纠纷的彻底解决。上世纪80年代中后期始,法院调解制度遭遇挑战。90年代以后，法院调解明显走了下坡路。法院调解结案率逐年下降，到90年代末下降到40%左右，2002年和2003年全国法院调解结案率分别为30.32%和29.94%。［1］近几年来，法院调解似乎出现了“复兴”之势。2004年全国法院审结的各类民事案件调解结案率31%，许多基层法院调解结案率达70%，2005年的同类数据为32.1%。2006年全国民事案件有30.4%的案件以调解结案，其中一审的调解撤诉率约为56%。有学者将这种变迁的过程总结为“U”型演变轨迹。
20世纪80年代末，特别是1988年以后法理学界展开了关于“权利本位”和“义务重心”问题的讨论，通过这样的讨论保护权利、特别是私人权利的法律功能观得到了强化。与当时的政治气候相适应，民事审判方式改革在全國推广，尤其是以“一步到庭”为代表的对庭审、判决的强调和推崇。这种审判方式改革旨在提高法院的审判功能和庭审质量，改变传统的诉讼模式，无疑是有其积极意义的，并且由此否定了以往把调解率作为评价(考核)法官行为和业绩的主要标准并与其奖励升迁直接挂钩的做法，从而减少了诱发强制调解的动机。同时，受改革开放后民众权利意识的提高以及利益格局变化的影响，导致民事案件大量增加，但由于对司法公正尤其是对法官调解动机的怀疑等原因使当事人不太愿意接受调解。此外，法学界对法院调解的批评也一直在持续，认为调解与法治目标相悖，不利于实现法官的职业化。［2］受这些因素的综合影响，人们在意识上比较强调民事判决的作用，法院调解的运用逐渐被弱化。
20世纪八九年代国外兴起ADR运动浪潮，强调纠纷解决的弹性化和多样化，从而为法院调解的“复兴”提供了契机：首先，全球司法改革的潮流是法院调解制度重兴的外部促进力量。在上世纪70年代后的世界司法改革潮流中，各国对法院调解的态度发生了历史性的变化，法院调解受到了前所未有的重视，立法赋予了法官在调解中的更多职权、规定了更明确的义务。经济全球化决定了法律的全球化，法院调解在世界范围内的发展潮流与相互借鉴是历史的必然。其次，“大调解”的社会背景是法院调解重兴的现实因素。转型时期社会纠纷的特殊性，对社会纠纷解决机制提出了很高的要求。面对解决社会纠纷的巨大压力，国家提出了包括加强社会纠纷解决机制的建设在内的“综合治理”战略，旨在重振人民调解的“大调解”运动就是在这种背景下发动的。法院调解实际上是被当作“大调解”运动的一部分而被重新放在了重要的位置上，并再次背负起社会控制与整合的重要功能。再次，法院调解的复兴还渊源于参与纠纷解决的各方对自身利益的追求。法官偏爱法院调解的原因可以从以下方面加以解释：（1）由于司法的资源不足，法院面临着很大的积案的压力，而法院调解可以使法官在相同的时间内办更多的案件。因为法院调解相对于法院审判而言，在法律依据的选择上有一定灵活性。当事人可以选择地方习惯、行业惯例或其他社会规范作为解决纠纷的依据,而不必像审判程序那样,必须遵从一定的实体法和程序法规定,在纠纷解决的程序上也具有一定的灵活性和简便快捷性；（2）有效缓解民众对司法的信任危机。审判方式改革带来了诉讼制度的程序主义，也带来了现代司法公正观念与中国社会正义观念的冲突，加上现行法律因其移植背景在解决纠纷方面的有效性不够，致使法院的审判常常遭遇合法性危机。尽量采取调解手段，通过法官“做工作”，使案件处理过程和结果显得合情合理，向当事人讲解宣传法律规定，争取当事人对法律和司法的理解等等，成为审判获得合法性的有效手段之一。（3）实现司法的政治任务。目前，社会上下都在大谈“和谐”，调解因为有消解矛盾的功效，似乎更与构建和谐社会相吻合。（4）调解是一种风险小的处理案件方式。调解不存在上诉问题，调解书发生法律效力后，既不属于法院院长和上级法院依审判监督程序主动进行再审的范围，又不属于检察机关抗诉的范围，当事人申请再审的情形又极少发生。所以，相对于判决而言，调解对法官来说是一种风险小的处理案件的方式。作为受当事人委托参与纠纷解决的律师来说，法院调解也关涉着他们的实际利益：一是法官的调解偏好会影响律师，法官一般通过律师劝说当事人达成调解协议，而律师因为在平时处理案件的过程中与法院工作人员和其他律师之间逐渐形成一种互利关系，所以会迎合法院的调解偏好；二是调解还可以给律师带来较高的经济效益。调解的省时、省力可以使律师用较少的时间和精力办理更多的案件，获得更多收益。可以说，人们对民事诉讼中诉讼调解的重视不仅仅是一种解决民事纠纷的法律技术手段的需求，也是满足当下的政治需求和各方利益的政治行为。法院调解的复兴也就成为必然。
二、当前法院调解的态势：实际运作中存在的弊端凸显
基于前文的分析，法院调解经历一个低潮后重新回归主流似乎是发展的必然。然而，伴随着法院调解的复兴，其存在的弊端在实际运作中也暴露无遗。追根溯源，法院调解所有问题的症结就在于其审判权本位的结构特征，其具体表现为“调审合一”或“调审不分”的模式，这种模式产生了以下具体的问题：
第一，实体法与程序法对法官行为的约束都被软化了。就程序法来看，在“判决型”程序结构中，程序法具有十分重要的意义和极强的约束力，无论是案件的受理、审理的方式、步骤，还是事实的认定和裁判的作出，法官都必须严格按照程序规则操作；而在“调解型”程序结构中，它本身没有一定的程式,一切都以当事人的和解协议为归指，程序法不再具有原先的重要意义，对法官的约束力被极大地削弱了。由于调解书或调解协议的不可上诉性，上诉这一极其重要的监督机制不复存在，促使法官严肃执法的压力也就消失了。从实体法来看，在判决中，查明案件事实是极其重要的，是作出正确判决的前提和基础，对案件事实的轻慢和懈怠可能招致判决被撤销的严重后果。在调解中，达成双方当事人均能接受的调解协议被置于头等重要的位置，成为法官调解活动的出发点和归宿，案件事实的重要性则相应被降低了，使调解协议在实体合法问题上有相当大的伸缩性和流动性。软化实体法对调解结果的制约会为少数法官利用审判权谋私大开方便之门，造成了调解中的隐性违法，并且可能会导致案件处理结果高度个别化，不利于法院公平执法。
第二，可能会牺牲公正。调解与仲裁区别主要是，在一般情况下，调解并不需要对权利争议的是非作出严格而明确的判定，它所追求的目标是通过对争议的权利处置、补偿而达到一种妥协的和平状态。协商解决纠纷的方法起码基于两条理由是缺乏公平的：其一，一方当事人可能比另一方当事人拥有更大的讨价还价的能力；其二，由于形式正义不适用，因此，与特定某人就相同问题进行协商的不同的个人，可能就无法得到比较正义。从调解的角度看，牺牲部分权利换取和睦关系的恢复是合理的和值得的。然而，法院调解毕竟是诉讼中的调解，从诉讼的角度看，这种做法的合理性就大可质疑了，恢复和睦关系不应该以弱化权利保护为代价。
第三，在这种模式下，由于法官对调解的偏爱正在制度化，从而使得建立在自愿原则上的调解具有了强制性。具体表现在法院调解运作的各个阶段：调解的启动由审判权决定，实践中调解程序的启动随意性较大；调解过程由审判权掌控，从当事人之间信息沟通到调解方案的形成，基本上由审判权说了算；在促成调解协议形成方面审判权没有制约，容易出现强迫调解。调解模式与审判模式的最重要的区别即在于案件处理结果是否必须得到当事人认同。依据自愿原则，调解协议的达成必须出自双方当事人真实的意思表示，但由于法院调解过程中强制性因素的存在，使得自愿原则难以得到落实。可以说在调审结合的审判模式中，强制与自愿的矛盾和冲突是无法避免的。同时，选择调解还是判决是公民的宪法权利。强制调解还构成对公民宪法权利的侵犯,对社会公正的损害,对和谐社会的损害。
当然，对于法院调解中存在的强制性因素，我们也应理性看待。法院调解的强制性是有客观基础的，它是和国家的审判权相适应的。审判权必须是具有强制力的，否则其权威性就无从确立。当事人提起诉讼的目的主要是为了解决纠纷，所以，在必要的时候，他会以非常现实的态度选择自愿合作与妥协。但是，“自愿”只是当事人的一种内心活动，在外部是很难识别的。因此，所谓自愿原则是很难把握的，它只是一种理想化的应然状态，实际上是无法真正贯彻的。所以我们不应一味简单地否定调解的强制性，我们所反对的应是那种非理性的强制。
三、法院调解的未来：废除抑或重构
笔者认为，法院调解经历了衰退后又再度复兴，这绝非偶然的现象，而是其强大生命力的写照，更是其实践价值的彰显。正如埃尔曼所言：“调解及其他非诉讼方式是一种重建任何冲突可能打乱的平衡的代价低廉的方式。”［3］“各国法律对于调解等非诉讼方式的肯定，事实上不仅缘于对法律诉讼过程中的种种麻烦和困扰的忧虑，而且缘于一种追求至中、和谐的社会结构和社会关系的文化意识。……调解往往意味着权利纠纷的当事人在争取或保护自己的权利方面互相妥协。相互妥协的精义在于‘互谅互让’，通过这种妥协，恢复或重建和谐的人际关系。”［4］这在构建和谐社会的时代背景下是具有特别的政治价值的。
所以，笔者认为，中国的现实国情决定了法院调解存续的必要性：首先，法律的不确定性是法院加强调解的逻辑前提。法律规则与客观世界无法实现一一对应关系，法律无法涵盖现实生活中的各个方面。法律条文中所使用的概念通常由内容不甚明确的日常用词构成，立法技术的局限决定了许多案件仅依法律条文的字句进行逻辑推论是无法解决的。在这种前提之下，如何最大限度地将社会生活纳入一种有序和良性的发展状态，这是法院在解决纠纷时所必须面对的现实问题。法院通过采用调解这种替代性纠纷解决机制，让当事人双方通过交互合理性来融合形式合理性与实质合理性之间的张力。其次，法律文化传统是加强法院调解的文化原因。一方面，我国传统社会基于无讼的理念，国家正式机构仅承载有限的社会纠纷，大部分民事纠纷包括刑事纠纷交由民间自行解决，实行民间自治，必然导致纠纷解决方式的分化，即自治与吏治并存的格局；另一方面，民间法与国家法互动机制的长期存在，也为法院调解的存在提供了依据。再次，司法资源的不足是法院加强调解的经济因素。诉讼爆炸与司法资源供给不足的矛盾促使法院尽量采用省时省力的调解方式来结案。
在肯定应延续法院调解的同时，我们对于其现实存在的弊病也不能视而不见。如前文所分析的那样，法院调解目前存在的问题主要就是由于“审调合一”的模式造成的，基于此，似乎实现审调分离成为当然的理想选择。但是，当前承办法官调解的实践中强制调解的行为表征及其作用并不确定，其与当事人之间意思自由的关系如何定位，正当影响与非法强制如何区分尚不明确，承办法官主持调解与强制调解的出现及作用之间的因果关系并无可靠的实证分析数据予以支持，而即使是调审分立，另设的调解法官同样有强制调解的权力和动力，并不能真正杜绝强制调解的出现，却因此需要增加额外的人员、时间和设置专门的程序阶段，不利于调解高效、及时解决纠纷优点的发挥。我国民事诉讼中调解与审判由同一审判组织主持对调解中当事人的心理确实有影响，但这种影响并非完全是负面的，也具有正面效应，可以促使当事人在调解中认真对待，合理提出己方的要求。如果将视野拓宽至域外，由于当代社会当事人对纠纷解决过程中的评价功能的要求开始增加，单纯的中立第三方见证下的协商交涉难以满足他们的要求。因此，许多国家的此类程序在当代都出现了衰落的迹象。由此更说明调解与审判程序的分离或许并非最佳选择。
综上所述，笔者认为，虽然对法院调解造成的强制还没有量化的数据支撑（事实上也几乎无法获得这类数据），但是从实证的角度看，调审合一造成的弊端已是不争的事实，法官既作为调解人又作为审判者参与纠纷解决，由于前文分析的诸种原因表现出对调解的偏好，为达到调解结案的目的，有时必然会采取或明或暗的强制手段，对当事人的心理施加影响，直接或间接地强制其接受调解方案。所以，调审分离应是理想的选择。但是，也应考虑中国的具体国情，如同有的学者所主张的，不能简单地一刀切，而应区别对待。具体说，基层人民法庭实行“调审合一”。据全国人民法庭工作会议的通报，自1998年11月全国人民法庭工作会议后６年以来，全国人民法庭共办结一审案件12939822件，其中一审民事案件12830113件，占99.15%，占全国法院一审审结案总数40.21%，我国共有人民法庭10345个，法官总数27942人，每个法庭人均2.7名法官。“一人庭”、“两人庭”还为数不少。这些数据表明，在基层人民法庭要实行调审分离是脱离实际的。所以，基层人民法院只能实行有条件的“调审分离”；中级法院可以实行“调审合一”为主，“调审分离”为辅。因为中级法院受理一审民商事案件要比基层法院受理一审民商事案件少得多，但中院审理的二审案件又必须实行合议制的规定，加上目前各中级法院的人员配备不均，案件的压力不等等原因，所以“调审合一”为主、“调审分离”为辅的方案比较可行。也有学者提出应“建立一种当事人主义定位的调解理念和制度”［5］，但这实际上还是建立在对“调审合一”所产生的强制因素的背离的基础之上，其实质还是主张审调分离，消弭审判权对当事人所产生的压力，充分尊重当事人的处分权，真正实现当事人的意思自治。
当然，要对一项具有强大生命力和深厚根基并和现行主流政治意识形态契合的制度进行重构，这是需要经过一个较长的发展时期才能逐步实现的。□
参考文献：
［1］杨润时.最高人民法院民事调解工作司法解释的理解和适用［M］.北京:人民法院出版社,2004：236.
［2］姚志坚.法制现代化进程中的法院调解——对我国法院调解重兴现象的法理分析［J］.法学研究,2005(7):15.
［3］［美］埃尔曼.贺卫方,高鸿钧译.比较法律文化［M］.北京:三联书店,1990：156.
［4］程燎原,王人博.权利及其救濟［M］.济南:山东人民出版社,1998：432-433.
［5］范愉.调解的重构(下)——以法院调解的改革为重点［J］.法制与社会发展,2004(3):27.
责任编辑：钱国华
作者：何 静