不动产物权范文第1篇
《中华人民共和国物权法》 (以下简称《物权法》) 第24条规定“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭, 未经登记, 不得对抗善意第三人。”学界通说认为本条确立了机动车等动产物权变动的登记对抗模式。然而特别是在现实中广泛存在的特殊动产一物多卖的情况下, 由于登记对抗模式中登记和交付对于物权变动的效力并不明确, 自然地会产生物权归属争议。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》 (法释[2012]8号) (以下简称《买卖合同司法解释》) 第10条试图解决此类争议问题。为方便理解, 本文拟使用以下两案例以供比照研究。
案例一:甲乙二人就某机动车达成买卖协议, 甲将该机动车交付给乙 (但并未登记) 后, 又将该车辆卖给对此并不知情的丙。
案例二:甲乙二人就某机动车达成买卖协议, 甲与乙办理了过户登记手续, 但是未将车辆交付给乙;此后又将车辆卖给不知情的丙, 并且交付给了丙。
对于案例一, 根据《物权法》24条的规定, 对于特殊动产, 未经登记不能对抗善意第三人。然而交付即实现了所有权的转移, 故在甲将机动车交付给乙时, 乙就取得了机动车的所有权。那么这时甲再将该车辆出售给丙的行为即为民法上的无权处分行为。这样便有了适用善意取得制度的前提;而丙由于符合《物权法》106条规定的相关条件, 可依据善意取得制度取得该机动车的所有权。至于对本案中无权处分的认定问题和对于善意取得制度的适用空间问题, 将在下文详述。
对于案例二, 依据《买卖合同司法解释》第10条第4项规定的交付而未登记的买受人优先于登记未交付的买受人的相关规则, 可以知道最高人民法院针对此类问题的态度是明确的:即在特殊动产物权变动场合, 交付产生物权变动的效力, 登记只产生对抗效力, 并且在本案例中这样只登记未交付的既不产生物权变动效力也不产生物权对抗效力。所以在实践中这样的案例里, 丙最终会取得该机动车的所有权。笔者认为这一结论有待商榷, 后文将详细论述。
从以上两个案例不难发现, 特殊动产物权的归属问题在一物多卖的语境下尤为复杂, 这就要求我们详细分析《物权法》第24条和《买卖合同司法解释》第10条中关于特殊动产物权变动的相关规定, 特别是其中有关登记和交付效力问题的规定, 才能得出符合法律和法理的结论, 而要全面理解二者, 必须从登记和交付对于特殊动产物权变动的意义入手。
二、特殊动产变动公示手段标准的确定
针对特殊动产物权变动的标准这一问题, 学界主要有如下不同观点:
第一是以交付为原则的观点。这种观点认为, 《物权法》第23条关于动产物权以交付为变动生效要件的规定统领着一切动产物权的变动, 第24条是关于动产物权规定 (即第23条) 的强弱效力范围的补充, 而非是一种否定。①
第二是以登记为原则的学说。这种学说认为, 《物权法》第24条是对于第23条的特殊规定, 虽然采取了登记对抗模式, 但是, 在交付之后只是发生了物的移转而没有发生所有权的移转, 当事人仍然可以通过登记发生物权变动。②
第三种观点认为, 对于特殊动产而言, 我国是同时采取了两种公示方法的, 也就是说, 交付和登记都是特殊动产物权变动的公示方法, 二者并存。③
本文认为, 以上三种观点均有其合理之处, 但是都不全面。特殊动产一定以交付为物权变动生效要件, 但是登记在其中起到了重要的作用, 甚至在一定情况下登记效力更为优先, 其关键在于二者的顺序性。所以, 本文赞同修正的交付说。
首先, 交付应是一切动产的物权变动手段。这一点应该是正常交易中应具备的原则性观念。第一, 特殊动产仍然是一种动产, 不可能脱离《物权法》第23条的调整范围, 所以仍应以交付作为公示手段。第二, 从体系解释来看, 《物权法》第二章“物权的设立、变更、转让和消灭”中, 第一节为“不动产登记”, 第二节为“动产交付”, 暗含着动产 (包括特殊动产) 应该以交付为生效要件的观点。
其次应说明的是, 登记作为一种物权变动的公示方法, 在特殊动产物权的变动中并非是一种与交付效力相同的公示方式, 而是一种重要补充。这种补充不仅体现在其赋予特殊动产以对于第三人的对抗效力上, 还体现在当登记先于交付而成立时, 受让人可以通过登记获得完整的所有权。所以登记应该是在非常态交易下 (如一物多卖时) 可以取得物权的手段。其理由如下:
第一, 特殊动产不同于一般动产的特性决定了通过先登记也可以取得物权的结果。我国立法之所以将特殊动产与一般动产分别规定, 就代表了明确的立法态度, 即我国法律明确承认特殊动产的特殊性。所以在第24条出现了“登记”的表述, 也是在文义上承认了登记对于特殊动产的意义。
第二, 机动车、船舶、航空器的经济价值巨大, 在现实生活中交易必将给买卖双方带来比一般动产交易更大的风险。众所周知, 登记作为一种公信力更强的公示手段, 是可以更加方便的为当事双方提供可查询可依赖的权利外观的, 若秉承绝对的交付生效要件必然将引起交易关系的不稳定, 从而影响特护动产交易市场的活力。
第三, 特殊动产在实践中的交付形式多样, 不易把握。我们知道, 特殊动产在现实中经常存在指示交付、占有改定、租赁、质押等等各种各样的交付和占有形态, 很难从外观上了解物权的真正归属。如果仅承认交付和外观上的占有对于物权的生效要件, 则会导致变相放纵无权处分等行为, 扰乱市场秩序。
第四, 从比较法看, 日本道路运输车辆法规定供运行之用的机动车, 均应在机动车登录原簿上登录。 (第4条) 且纵观世界各国民法典, 随着登记制度的完善和登记簿的公信力加强, 各国的注意力从严格区分动产不动产的二分法发展到了区分登记物与不登记物。④这也表明了立法上的趋势是将承认登记对于动产物权变动的效力。
关于这里的已登记而未交付的特殊动产物权是否完整的问题, 学界有所争议, 但本文认为答案是肯定的。有的学者认为, 在将交付确定为准不动产所有权转让生效要件的前提下, 一个完整的转让应同时具备交付的生效要件和登记的对抗要件, 仅办理了过户登记而未交付标的物的, 所有权并不能发生完全有效的转让。⑤这种坚持绝对的交付效力的观点是值得商榷的。其最大问题在于无法解释所谓的“不完整所有权”到底如何定义, 因为对于这一问题的解答必将使持绝对的交付生效要件者陷入一种悖论。试想, 所谓“不完整的所有权”无非是指在已登记而未交付的情况下, 受让人获得的所有权是不能够对抗善意第三人的, 此时这样的交易行为效力将与交付而未登记的效力完全一致, 也就是说持此种观点者一方面认为交付而未登记的行为的效力是获得完全的所有权, 另一方面又同时认定法律后果相同的登记而未交付的行为的效力产生所谓“不完整的所有权”, 这就陷入了自相矛盾的境地。至于在正常交易状态下交付而未登记的特殊动产, 本文的观点是应坚持交付的绝对效力, 这一点与持交付说的学者是一致的。
三、特殊动产变动相关规定的思考
(一) 对于《物权法》第24条的正确理解
在明晰了交付作为特殊动产变动的原则, 登记作为特殊动产变动的例外的理念之后, 我们应该探讨的是对《物权法》第24条的正确理解问题, 这是解决前述案例一类型案件的关键。
第24条确立的登记对抗主义中规定的“未经登记不得对抗善意第三人”。而要解决善意取得制度在此是否有适用余地的问题, 首先要明确的是出卖人甲将该机动车出卖给丙时的处分权的性质。若认定为有权处分, 则意味着丙是基于真正权利人的有权处分行为获得了所有权, 此时同一物上存在着两个“所有权”, 乙和丙谁先进行登记, 就先取得了对抗另一人的效力。这一观点为我国台湾地区民法学者史尚宽先生所支持, 他认为, 这种处分的效果在于使善意第三人丙取得了一个对于未登记的买受人乙的“否认权”, 即丙可以选择通过行使该否认权, 经登记对抗乙的所有权, 从而取得对于机动车的物权。⑥这种理论事实上否定了善意取得制度在此种案例中的适用空间, 但是有一定的不妥之处。很明显的是, 这里的有权处分认定违背了物权法基本的一物一权理论, 并且善意第三人否认权制度并无任何理论依据, 显然也不利于交易安全。⑦
所以第24条中是有善意取得制度的适用空间的, 即第24条中的善意第三人就是善意取得制度中的善意第三人。同时, 《物权法》第106条第3款也给予了其他物权善意取得的适用空间。⑧这一理论坚持登记簿记载的权利推定为真实有效且效力强于交付推定的权利, 这是符合对于交易秩序的维护和交易安全的保护目的的。这同样也是善意取得的价值取向, 只要善意第三人符合善意取得的要求, 即可凭借106条的善意取得制度优先取得该特殊动产的所有权。所以, 善意取得制度是对登记对抗主义本质的正确理解, 这样的理解将第24条和第106条相统一, 可以解决对于法律理解上的矛盾, 也符合这两条的立法精神。
(二) 对于《买卖合同司法解释》第10条的反思
本文第二部分已经详述了登记和交付对于特殊动产物权变动的意义, 结论是在特殊交易情形 (典型的是一物多卖情形) 下, 交付优先于登记的观念是值得商榷的, 相反, 二者同时存在时, 在先的登记应该优先于在后的交付。从本质上说, 这是由法律赋予登记和交付的推定效力强度不同而决定的。对于特殊动产而言, 法律充分考虑其特殊性, 认为登记的公示效力强于交付和实际占有的效力, 所以在这种情况下我们认为登记也发生物权变动的效果。
反观《买卖合同司法解释》第十条, 在其中第4项中确定的交付绝对优先于登记的态度就是值得商榷的了———一方面我们对于《物权法》第23条、24条的理解确定为承认登记作为公示手段的效力, 一方面又在司法解释中否认这一观念, 就导致了“《买卖合同司法解释》在特殊动产多重买卖的履行顺序中所创设的交付优先于登记的规则, 与《物权法》规定的精神和登记对抗要件主义的固有旨趣相左”。⑨试想:登记作为一种无论从公示公信力还是推定效力都更强的公示方法被人为地在特殊动产多重买卖问题上置于交付之下成为效力较低的手段, 无论是从法理还是从对市场主体的导向上看, 确有不妥。简单说来, 这种规定将导致如下后果:
第一, 乙作为积极为登记的买受人, 却因甲未将标的物交付给他而丧失了所有权;丙不积极为登记却取得所有权, 这等于变相地表明法律不鼓励登记的态度, 不利于买受人积极履行登记义务, 这是与《物权法》保护市场秩序和交易安全的价值取向南辕北辙的做法。
第二, 该条文并未对丙进行主管态度上的限制, 即不区分丙是善意的还是非善意的。也就是说, 除了甲、丙二人恶意串通损害乙的利益导致合同无效外, 丙就算明知甲为一物多卖行为而通过交付占有该特殊动产, 也是可以取得其物权的, 这种简单的认定标准不符合诚实信用原则最基本的要求。
第三, 我们知道, 在经济社会高速发展的今天, 动产变动已成为常态。特殊动产的买卖也在与日俱增。机动车、船舶、航空器的流转和各种占有形式都在生活中随处可见, 交付的推定物权之效力正在逐渐减弱;同时由于社会管理模式的不断改进, 信息网络技术的快速进步, 登记管理已成为不可逆转的物权管理趋势, 相比之前拥有更强的可行性和更高的公信力。《买卖合同司法解释》这样刻板的处理方式是对于登记制度的挑战和对于占有和交付的盲信, 仅仅以当事人共同意思表示便撤销行政登记行为, 是欠考虑的做法。
基于以上三点理由, 《买卖合同司法解释》第10条第4款事实上已脱离《物权法》关于登记对抗要件的理解, 创设出了特殊动产一物多卖情形下交付优先登记的规则。其实反观第10条第3项, 最高人民法院事实上已经承认了登记对于一般债权人的对抗效力, 但是在一般债权人受领该物, 进行交付后, 又对于登记的效力进行了否定理解, 二者存在截然相反的矛盾结论。故本条司法解释应予修改。
四、结论
本文在分析了《物权法》第24条和《买卖合同司法解释》的基础上, 结合两个案例模型进行分析后, 认为在特殊动产正常交易的情形下, 应坚持交付作为物权变动的公示手段, 而在特殊动产一物多卖的交易中, 应区分对待交付和登记的效力问题:即对于先交付在先的特殊动产, 登记为对抗善意第三人的对抗要件, 这里的善意第三人有援引《物权法》第106条的善意取得制度而取得物权的空间;而对于登记在先的特殊动产, 登记即产生完整的物权变动, 为登记的买受人享有完整的物权, 而后受领交付的买受人则仅享有债权请求权, 并不能如《买卖合同司法解释》规定的那样, 依据交付对抗登记的效力。
摘要：关于特殊动产物权的变动问题, 应区分正常交易情形和一物多卖的情形。对于《物权法》中登记对抗主义的本质理解, 不应该是交付优先于登记, 而应该是存在善意取得制度适用的空间。在登记在先的情况下, 登记取得的公示效力和物权变动效果均是完整的, 《买卖合同司法解释》的相关规定值得反思。本文从现实问题出发, 通过对特殊动产变动的公示手段标准作出界定, 并对相关规则进行反思, 得出了在实践中应该具体区分特殊动产物权交易情形, 不可做所谓“交付优先”的简化处理的结论。
关键词：特殊动产,一物多卖,登记对抗,交付和登记
参考文献
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不动产物权范文第2篇
[摘 要] 租赁作为商品交换的形式由来已久并在市场经济中广泛存在。光船租赁作为租赁的一种形式,其定性问题一直是学者们广泛争论的焦点。对光船租赁权性质的研究有助于了解该权利本身的特征及属性,有利于以后规范当事人权利义务,它的定性对于光船租赁权能否纳入船舶物权制度有着重要的意义。
[关键词] 光船租赁权 物权 用益物权
一、光船租赁权法律性质的争论
光船租赁权具有何种性质,司法实践中没有统一的规定,理论界也是众说纷纭。主要有三种说法:光船租赁权物权说、光船租赁权物权化说、光船租赁权用益物权说。
1、光船租赁权物权说
有学者认为,光船租赁权有自物权属性。光船租赁权是承租人依照光船租赁合同享有的对船舶进行占有、使用和收益的权利。光船租赁权的性质属于一种财产租赁,也适用“买卖不破租赁”的原则。光船租赁权的标的物是一种特殊的动产,船舶的功能就是在海上移动,并且不会因为移动而损害其经济价值,而且通常立法者将船舶作为交通工具的一种,将其作为不动产来处理。比如船舶抵押权的设定以及船舶登记制度等,都证明是将船舶作为不动产看待的。根据《船舶登记条例》的规定,光船租赁权的取得、变更和消灭,要经过登记才能对抗第三人,在这点上与船舶所有权和抵押权是一样的。
《海商法》的特别规定使得光船租赁权与一般租赁权相比更加具有自物权的属性。《海商法》第一百五十一条规定:“未经承租人事先书面同意,出租人不得在光船租赁期间对船舶设定抵押权。出租人违反前款规定,致使承租人遭受损失的,应当负赔偿责任。”由此可见,光船租赁出租人的权利受到很大的限制。实现抵押权的时候往往是通过法院拍卖程序,如果任意允许出租人将光船出租的船舶设立抵押,那么势必会影响到光船承租人的利益,损害了其光船租赁权。因此出租人在光租船舶后欲设立船舶抵押权的,要事先经过承租人的书面同意。第一百四十八条规定:“在光船租赁期间,承租人应当按照合同约定的船舶价值,以出租人同意的保险方式为船舶进行保险,并负担保险费用。”这也表明,光船租赁符合“由物主承担风险”的观念。
2、光船租赁权物权化说
持物权化说的学者认为,光船租赁权是海商法领域比较典型的债权利用权,主要是为了规范出租人与承租人之间债的关系,是通过债权物权化制度保护承租人的利益, 性质属于债权的物权化。在传统民法中,租赁本为一种债权债务关系,随着现代社会经济的发展,人们已经逐渐从重视物的归属转为重视物的利用。如何实现对财产最大可能的利用,成为人们追求的目标。民法创设了“买卖不破租赁”的原则,即“租赁物在租赁期间内发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。”,意在保护租赁期限内承租人的权利。海商法中的光船租赁关系也属于债权债务关系,但具有某些物权的特点。光船租赁权的这种物权化表现为光船租赁合同成立后,承租人在租期内对船舶的租赁权受到保护,可以对抗出租人、船舶所有人以及其他第三人的权利。即使船舶所有人将该船舶让与第三人,原光船租赁合同继续有效,受让船舶一方仍须尊重承租人的租赁权。正因为光船租赁权的物权化,其变动也应遵循一般物权变动的公示原则,不经登记对外不得对抗第三人,但在光船出租人和承租人之间,租赁合同关系仍然有效。而且在租赁合同下,承租人享有的租赁权也在买卖不破租赁原则下具有一定程度的对抗效力。这只是租赁权物权化的一种结果,但并没有改变租赁权本身的债权属性。
3、光船租赁权属于用益物权说
持用益物权说的学者认为,从光船租赁权的概念、特征以及光船租赁合同下承租人与出租人的权利与义务方面,还是从光船租赁权具有的物权性质方面来看,光船租赁权属于对占有的租赁物船舶享有定限支配的一种物权。除了对抗船舶买受人,还可以对抗任意第三人,乃至于对抗船舶所有人。所以租赁权属于他物权,是用益物权的一种。
二、笔者观点
1、对债权说的质疑
光船租赁合同,是指船舶出租人向承租人提供不配备船员的船舶,在约定的期间内由承租人占有、使用和营运,并向出租人支付租金的合同。但我并不认为由光船租赁合同产生的光船租赁权是一种真正意义上的债权。这是因为任何一种真正意义上的债权都必然具备债权的所有要素和特征。假设光船租赁权是一种债权,那它必然表现出债权的所有特征。
债权和物权有着明显的区别。债权为请求权,其具有相容性、平等性,没有追及效力。在同一标的物上,允许同时或先后设立数个内容相同的债权,不发生排他效力。各个债权不论成立先后,均平等受偿。债权为相对权,债权人只能向特定的债务人主张权利,不得向债务人以外的第三个人主张权利。且债权人对其标的物没有直接支配权,当债权的标的物被第三人占有时,不论其占有是否合法,债权人一般不得直接向该第三人主张权利。我们可以看出,光船租赁并不具有债权的几个基本特征:
首先,根据《船舶登记条例》,光船租赁权的设定、转移和消灭,需要向船舶登记机关登记;未经登记的,不得对抗第三人。在光船租赁期间,未经出租人书面同意,承租人不得申请光船转租登记。若要转租,必须注销先前的光船租赁。即同一船舶上只能存在一个光船租赁权。显然,光船租赁权不具有相容性,平等性更是无从谈起。其次,光船租赁关系在合同成立后,承租人在租赁期间内对船舶的租赁权受到保护,排斥出租人和第三人的侵犯。即使出租人将船舶让与第三人,原光船租赁合同继续有效,新船舶所有人必须尊重承租人对船舶的租赁权,即“买卖不破租赁”。另外,《海商法》第149条第2款规定:“因船舶所有权争议或者出租人所负的债务致使船舶被扣押的,出租人应当保证承租人的利益不受影响;致使承租人受到损失的,出租人负赔偿责任。”《海商法》第151条规定:“未经出租人书面同意,出租人不得在光船租赁期间对船舶设定抵押权。出租人违反前款规定,致使承租人遭受损失的,应当负赔偿责任。”显然,就租赁权而言,光船租赁权并不是仅仅限制债务人,在特定条件下仍然可以对抗第三人,这与债权的相对性是不符的。由此可见,光船租赁权并不是所谓的债权。再者,光船租赁权虽然是基于租赁合同产生,但是合同创设的权利并非就一定是债权。合同权利与合同所创设的权利不是一个概念。综上三点,光船租赁权不是债权。
2、驳光船租赁物权化
第一,作为民法体系的两大支柱—债权制度和物权制度,界限应当是明确不容混淆的。传统民法理论自产生之时,就一直强调二者间的区别。一方面阐释债权与物权的差别,另一面又混淆了双方的对立,逻辑上就存在瑕疵。
第二,学者依据物权法定主义原则,认定租赁权没有法律的明文规定不能作为物权存在,也不能受到物权的保护。但是,若光船租赁权仅为债权,又不能充分保护承租人的权利,因此出现了折衷的理论,即光船租赁权物权化。此种说法看似能够保护承租人,但是这种理论没有一个固定的立足点,徘徊于两大制度之间,并不是一个完善的理论。只是采取折衷的方法,不能合理解释社会客观现象。经济基础决定上层建筑,当法律不能适应经济的进步时,就必须不断完善,重新起到促进经济迅速发展的作用,而不是一味固守现有“物权法定”,对客观事实听之任之。
3、光船租赁权应被界定为用益物权
用益物权是他物权人在法律或合同限定的范围内享有支配力,可自主地对他人所有物行使占有、使用、收益、处分等权能中的某些权能。光船租赁权正是承租人因租赁他人所有的船舶而得以对所租赁船舶行使法定权利,承租人直接支配的权利内容包括占有、使用和收益,其内容符合用益物权的规定。且光船租赁权的作用在于保障承租人能够对标的物直接为限定支配,并享受标的物的利益。
有学者提出质疑,认为船舶是动产,不能作为用益物权的客体。其实不然,我国《物权法》第117条规定:“用益物权人对他人所有的不动产或者动产,依法享有占用、使用和收益的权利。”首先法条并没有将动产排除于用益物权之外,其次由于船舶的特殊性,在实务中通常把船舶视为不动产处理,船舶完全可以作为用益物权的客体。我们可以得出结论,光船租赁权不是债权,而是一种以船舶为客体的用益物权。
参 考 文 献
[1] 李海,《船舶物权之研究》,法律出版社
[2] 王利明,《物权法研究》,中国人民大学出版社
[3] 孙宏刚,《从<中国物权法草案建议稿>看船舶物权的若干问题》,上海海事学院
[4]李志文,《论物权法框架下的船舶物权》北京工商大学学报2008年第6期■
不动产物权范文第3篇
摘要：物权行为理论自产生之日起便备受质疑。物权行为的分离原则和抽象原则是这一理论的两大基石，对物权行为理论的质疑，也主要体现为对这两大原则的论争。法国、德国、日本、瑞士对物权行为采取了不同的立法例。中国实证法已认可了物权行为理论，如《物权法》以实体法形式确立了物债二分的体例，《民事案例案由规定》则从司法政策角度明确了物权行为的无因性。但中国立法中有关物权行为的规定存在模糊性和混乱性，对此，有待于在未来民法典的编纂过程中予以改进和完善。
关键词：物权行为；分离原则；抽象原则；善意取得；公示公信
物权行为理论自其产生起就受到了来自各方的质疑，但其逻辑上的严谨性和体系上的完整性又让反对者很难彻底否定物权行为理论，德国民法对其上百年的坚持和完善，也从实然的角度证明了其存在的价值。在《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）颁布之前，我国学者对应否承认物权行为独立性和无因性的争论一度达到白热化。随着《物权法》的出台，我国民法典奉行物债二分的体例已经是不争的事实。在物债二分体系之下，对物权行为的独立性和无因性应采取怎样的态度，学者之间仍有较大分歧，值得我们进一步探讨。以下，笔者将从基本概念和基本理论入手，对此进行详细论证。
一、物权行为的概念
《德国民法典》创设了债编与物编的分列体系，法律行为发生于物法领域为物权行为，发生于债法领域则为债权行为。① 自1896年《德国民法典》公布以来，物权行为概念即成为德国民法及大陆法系受德国民法影响的各国民法的一个重要概念。
关于物权行为的概念，德国学者之间的认识并不统一，我国大陆学者和台湾学者也有不同的见解，因角度不同而大致有效力说、目的说、要件说、内容说四种观点。
效力说，从物权行为效力角度出发，认为物权行为是直接发生物权变动，或者发生物权法效果的法律行为；目的说，从物权行为目的角度出发，认为物权行为是以物权变动为目的的法律行为；要件说，从物权行为要件角度出发，认为物权行为是由物权变动的意思表示与特定形式相结合的法律行为；内容说，从物权行为内容的角度出发，认为物权行为是以物权直接变动为内容的法律行为。②
王泽鉴先生曾明确给出物权行为的定义。他认为，物权行为是指物权之设定或移转直接发生变动之法律事实。③ 物权的意思表示（包括物权的合意）本身即为物权行为（单独行为及物权契约），登记或交付则为其生效要件。④
从法律行为的逻辑来看，物权行为作为法律行为的下位概念，其必然是发生物权法律效果的法律行为。物权行为的分离原则和抽象原则是这一理论的两大基石，所谓对物权行为的反对，也主要体现为对这两大原则的质疑。研究物权行为，便不得不对这两大原则进行透彻分析。
二、分离原则及其质疑
（一）分离原则概述
分离原则，又称区分原则，即物权行为的独立性原则，对其可作两层理解：从狭义上讲，物权行为的独立性较侧重法律行为的内容。此时，所谓“分离”强调的是在同一规范体系内，债法效力与物法效力相分离。从更全面的角度看，除了效力上的分离外，还包括构成要件方面，即“产生债法效力者与产生物法效力者分属两项相互独立的法律行为，各有其构成要件”⑤。
通俗地讲，当事人双方订立买卖契约，仅使双方发生债权债务关系，而买卖契约之下标的物所有权的转移还需要具备其他合意，也就是独立于债权行为之外的物权意思。由此我们可以看出，移转所有权的过程中，起决定作用的是当事人的意志。作为民法基本原则之一的“私法自治”，毫无疑问地构成了分离原则的理念基础。
通常认为，分离原则是物债二分体系下的逻辑必然结果。沃尔夫教授认为分离原则不但符合契约自由原则的精神，也是经济生活的必然逻辑⑥。
（二）对分离原则的否定
在质疑物权行为的分离原则时，德国学者基尔克的“手套交易理论”经常被引用。基尔克认为物权行为理论特别是它的区分原则，使简单交易复杂化，即使在买一副手套的过程中人们也要考虑两个契约加一个行为：其一，债权契约，基于此契约当事人双方发生债权债务关系；其二，单纯为所有权的让与而缔结的，与前述债权契约完全分离的物权契约；其三，完全人为拟制的交付行为。基尔克认为，这“实际上只不过是对于单一的法律行为有两个相异的观察方式而已”，进而指出“捏造两种互为独立的契约，不仅会混乱现实的法律过程，实定法也会因极端的形式思考而受到妨害”。⑦
（三）对否定论者的质疑
对于“手套交易理论”，谢怀栻先生针锋相对地指出：“在一个远期的复杂交易中，是可以划分为三个行为的。比如购买波音飞机，几年后才交货，在现代社会里，很多交易都是这样的。在这些交易中不能不让人想到有不同的行为”。⑧
事实上，不仅在大宗货物的远期交易中可以明确地看到物权行为的存在，即使在“手套交易”中，也清晰地存在物权合意。例如，当一个人到商店买手套，与店主达成口头交易合同后，发现口袋里的钱不够或者说发现商店现有的手套都存在瑕疵，于是不得不放弃购买。这种情形下，我们不能否认双方在先达成的口头交易的存在及其效力，但是之所以没有引起物权的变动，恰恰是因为特殊的原因导致其没有达成物权上的合意。我们不能因为在正常的简单交易中引入物权合意略显悖于常理就否认物权行为客观存在。
随着交易形态的多样化，在远期交易以及当事人有意分阶段完成的交易中，肯定物权行为的独立存在，不仅没有脱离现实生活，反而比认为所有权当然因买卖契约而转移更准确地反映了实际生活。那种认为物权行为纯粹是主观的构想、没有现实基础的观点显得过于极端。苏永钦教授也认为，债权和物权二分是《德国民法典》的一个非常成功的建构，将债编和物编分开的唯一理由就是物权法定原则，债是自由的，物权法定原则使物、债变成了两个世界。⑨
三、抽象原则及其质疑
（一）抽象原则概述
抽象原则，也称物权行为的无因性。无因性原则最早由德国萨维尼提出。19世纪初期，萨维尼在其大学讲义中曾指出，为履行买卖契约或其他以转移所有权为目的之契约而践行之交付，并不是一种单纯的事实行为，而是含有一项移转所有权为目的之物权契约。在其1840年发表的《现代罗马法体系》中，萨氏进一步阐述了物权契约，认为债权契约之外的交付（Tradition）具有一切契约之特征，是一个真正的契约，不仅包括占有之现实交付，也包括移转所有权之意思表示。⑩
苏永钦教授认为，“所谓有因或无因，指的即是法律原因（目的）与该法律行为（方法）结合或抽离，使行为的效力受制于原因（有因），或独立于原因（无因）。”[11]
在学理上，可将抽象原则区分为外部抽象和内部抽象。外部抽象，即狭义的抽象原则，是指物权行为在其效力上不受债权行为效力的影响。内部抽象，则指物权行为的内容独立于债权行为。
抽象原则的理论基础也是私法自治。与分离原则不同，抽象原则是立法者基于政策考虑的价值选择问题，而不是逻辑的必然。
（二）对抽象原则的否定及笔者的质疑
对物权行为持否定论者认为，坚持物权行为的无因性不仅脱离实际生活，而且对出卖人不公。此外，无因性理论本身的抽象难懂，也是否定者对物权行为批评的视角之一。在否定者看来，在交易行为无效而物权合意有效的情况下（在承认物权行为理论及其无因性的前提下，这是物权行为与债权行为必然存在的一种效力情形），出卖人仅享有不当得利返还这一债上请求权，对出卖人的保障极为不利，尤其在买受人破产的情况下，这一点更为突出。
这一说法看似妥当，但问题在于，反对者忽略了在市场交易中，任何一个人都有可能是出卖人也有可能是买受人；可能在这一交易中为出卖人，在另一交易中就是买受人。这样看来，即使采纳物权行为的无因性理论对出卖人不公，那么对任何人而言，这种不公的概率都是趋于同一的。所以，这一理论并没有对任何一个群体进行特殊的偏袒，也没有使任何人永远遭遇法律的不公。
不仅如此，抽象原则更大程度上维护了私法自治的原则，基于此更能合理地解决法律纠纷。而且正如前面所论证远期交易及普通交易的意外情形，此时承认物权行为的独立性和无因性似乎更有利于保护交易安全。
四、物权行为相关制度解读
要透彻理解物权行为理论，仅掌握其概念与两大基本原则是远不够的，还需要对相关法律制度予以了解。在物权法的逻辑体系中，物权的取得规则主要是物权公示主义、善意取得制度与物权行为无因制度。[12] 分析物权行为理论尤其是了解其无因性，有必要对公示公信原则和善意取得制度加以解读。
（一）公示公信与物权行为无因性
公示、公信是物权变动的两大原则。所谓公示，“是将物权变动的意思表示公开向社会公众显示”[13]。一般而言，动产物权的公示方式为交付，不动产物权的公示方式为登记。物权变动公示后，即产生权利变动的效力，发生物权的得丧变更的法律后果，并受法律保护；不公示，则不能发生物权变动的法律效果。所谓公信，“是指公示所产生的物权变动效力的可信赖性”[14] 。也就是说，在公信原则之下，如果物权变动经公示，即使标的物出让人事实上无处分权，善意受让人基于对公示的信赖，仍能取得物权。
公示公信原则旨在确保善意第三人取得的所有权，阻断物权的追及力。动产物权因交付而完成阻断，这在各国几乎无异，但对于不动产登记的公示效力，依各国的做法又可分为“登记生效主义”和“登记对抗主义”。
依登记生效主义，不动产物权的转让合意与实际交付行为均不发生移转不动产所有权的效力，唯有登记才能使物权确定地发生变动。而且，此时登记作为公示要件，可以产生对抗包括第三人和当事人在内任何人的公信力。而在登记对抗主义中，登记并不是不动产物权移转的必要条件，在当事人之间并不产生约束力，只起到对抗第三人的效力。“当事人可以基于自己的意思决定不动产物权的移转”。[15]
通过前述对物权行为理论的梳理，我们不难看出，与公示公信原则相同，物权行为无因性也是对原因行为的排斥。根据物权行为的无因性和公示公信原则，“人们都只需要了解物权变动的结果，而无义务去追究物权变动之原因，只要没反证，交易人便视为善意依赖公示之人而得到保护”[16]。可以说，物权行为的无因性理论是对物权公示公信主义的全面反映，朱庆育先生更进一步地认为“物权行为的无因是物权公示公信主义的逻辑延展”[17]。
（二）善意取得与物权行为理论
与公示公信原则相比，善意取得制度则更进一步地确保了善意第三人的权利。这一制度本身旨在解决受让人自非权利人手中取得标的物时的效力问题，是受让人基于物权公示的效力从非权利人处依法取得物权的制度。所谓“善意”，就是指受让人受让权利时不存在重大过失，不知道且不应当知道让与人缺乏处分权。在第三人善意的情形下，物权的追及力也当然地被阻断。依我国《物权法》第106条对善意取得的规定，这种阻断效力同时适用于动产和不动产。
显而易见，善意取得制度是一种保护交易安全的制度，而物权行为无因性的主要价值也在于保护交易安全。反对物权行为理论的学者认为，“善意取得制度出现后，物权行为理论已无存在的必要”[18]。但是，善意取得制度并不能完全吸收物权行为无因性的功能，特别是在受让人非善意时，“他取得标的物的行为就侵害了物权人的物权，物权人主张返还原物的依据是物上请求权这一物权的救济权，且此时尚涉及到物权行为无因性问题”[19]。事实上，在承认物权行为的前提下，善意取得制度本身就是一个物权行为。
五、国外立法例概述
在阐述了物权行为理论及其相关制度的基础上，我们有必要梳理一下大陆法系国家中，对物权行为理论立法比较有代表性的几个国家的立法例，这对于考察中国实证法对物权行为规定的沿革也是大有裨益的。
法国民法典采“意思主义”——不承认物权行为的独立存在，认为在依据契约设定、转让物权时，物权变动只是债权变动的效果，而不存在与债权行为相分离的物权行为。
由于法国民法典出台较早，当时交易简单，不承认物权行为，也足以解决当时的纠纷，貌似也无妨经济生活。但是同样采取意思主义的日本民法典在理论和实践上却陷入了逻辑矛盾。
日本民法典因袭法国的意思主义，不同的是，它一方面承认德国民法典中物权与债权的划分，另一方面，在物权的取得和变动方式上又不承认物权行为与债权行为的区分，更无从谈起无因性问题，这样的规定导致了理论上的诸多争议。日本著名学者我妻荣曾指出，“日本民法只是继受了德国法物权与债权的区分而没有清楚地继受德意志法系的处分行为理论，是日本民法的一个遗憾”[20]。而且，在日本立法例中，往往会出现物权的双重让与，这对物权的对世性和一物一权主义构成了挑战，使其物权体系陷入不能自圆其说的境地。
德国民法典采“物权形式主义”——认为在债权行为以外存在独立的物权行为，物权因法律行为发生变动时，需要有物权变动的意思表示，并要有完成交付或登记的法定形式。物权形式主义将法律行为按其效果不同区分为债权行为和物权行为。正如前面已经提到的物债二分，发生于物权行为领域为物权行为，发生于债法领域则为债权行为，债权行为的效果是使特定的债务人负担给付义务，物权行为的效果便是物权变动。
瑞士民法典把意思主义和物权形式主义结合起来，各取一部分形成自己的主张，采“债权形式主义”也称“折中主义”。折中主义认为：物权变动的效力是债权行为与交付或者登记之形式共同作用的结果。也就是说债权形式主义既不承认物权变动效力由债权行为引起，也不认为物权变动是物权行为的结果，而认为它是债权行为与物权行为两者结合产生的效力。
六、中国实证法分析
《物权法》颁布之前，学者针对《民法通则》第72条与《合同法》第51条是否承认物权行为而存有较大争议，反对者的声音似乎占据了主流。《物权法》颁布之后，虽仍有学者坚持我国不存在物权行为之说，更无从谈物权行为的无因性，但更多的人逐渐倾向于主张我国已明确地规定了物权行为及其区分原则，对于是否存在物权行为的抽象原则仍有较大的分歧。以下，笔者结合众家之言，以中国实证法的规定为基础，阐述个人的见解。
（一）物权行为及其分离原则客观存在论
由于“物权与债权、物权行为与债权行为的划分是一个东西”，[21]“有了物权与债权的区分，那么就必然会有物权行为与债权行为的分离”[22]。所以只要论证我国实证法上存在明确的物债二分，物权行为与债权行为的分离便是题中之义。所以物权行为的分离原则是否存在在此一并讨论。
如前所述，物权行为的核心即为物权的意思表示（物权合意）。仅从条文上看，《合同法》只规范了债权契约，没有提到物权契约或物权合意，但我们不能就此草率地否认物权契约的存在。诚如王泽鉴先生所言，民法典不是教科书，民法不能设定一条规定，表示“本法除债权行为外，尚承认物权行为”，民法典需参酌学说始能了解其规范目的及理论体系。[23]
1. 物权行为在合同法领域存在的必要性。我国《合同法》第130条规定：“买卖合同是出卖人移转标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”根据此条文对买卖契约的定义，似乎可以理解为所有权的移转是买卖合同的结果，而不需要有转让所有权的物权合意。但同时《合同法》第135条规定：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并移转标的物所有权的义务。”由此可见，当事人的债权合意只产生负担效力，并不必然发生所有权的转移。
既然如此，我们需要继续探究，这一移转所有权的行为与什么有关，是否真的存在另外一个合意？当然，如果将出卖人移转标的物所有权的义务认定为事实行为，也不需要有物权合意。但是，基于事实行为让与权利，难免令人匪夷所思。
《合同法》第134条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”此条关于所有权保留的规定排除了物权行为作为事实行为存在的可能性。因为事实行为不存在附条件一说，而此条关于所有权保留的规定，恰是以买受人履行义务作为让与所有权的延缓条件。[24] 既然，物权行为不可能是事实行为，且所有权的移转与债权合意无关，这就意味着，“惟有承认独立的物权合意，方可无障碍地解释所有权保留买卖”[25]。
2. 物权行为理论在物权法体系中存在的必然性。《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”这一规定就明确了，物权是否变动，以是否登记为准，合同的效力不能直接导致物权变动。进一步讲，也就是将合同的效力与物权变动的效力区分开来，合同适用《合同法》，物权变动适用登记制度。合同有效且登记完毕，才发生物权变动的效果；合同有效但是物权变动未登记的，不发生物权变动的效果。
遗憾的是，《物权法》第15条所明确的区分原则仅适用于不动产物权变动关系，对于动产变动，并没有予以明确。相比实体法，最高人民法院2008年发布的《民事案件案由规定》更为直接地运用了“物权变动原因与结果相区分的原则”[26] 的说法。既然分离原则是物债二分体系下的逻辑必然结果，实证法上的明确规定，显然确定了物权行为，当然同时也就承认了物权行为的区分原则。
（二）物权行为无因性存在之探讨
明确了区分原则的存在后，我们将详细讨论抽象原则，即物权行为无因性的存在与否。因《物权法》第15条仅规定了物权移转不登记，不影响之前签订的以变动物权为目的的合同的效力，对于当原因行为无效或可撤销时，物权变动的效力是否受影响采取了模糊或者说避而不谈的态度。有人以此推论，我国采取的是瑞士的折中主义，承认物债二分，却又否定物权行为的无因性。[27] 窃以为，这种断章取义的态度是不可取的。我们应该从物权法的理论体系中探讨物权行为无因性的存在与否。
1. 无权处分与善意取得的规定。《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”对此，梁慧星先生指出，此条称“合同有效”而非“处分行为有效”是有意与德国立法例区分，而对买卖合同一体把握，认为，依此条规定“出卖他人之物，权利人追认或者处分人事后取得处分权的，合同有效；反之，权利人不追认并且处分人事后也未取得处分权，合同无效”，并明确指出“这里说的无效，不是处分行为无效，而是无权处分的合同无效，即买卖合同无效”[28]。
这一解释显然与善意取得制度无法匹配。根据《物权法》第106条对善意取得的规定，在特定条件下，买受人是可以取得自无处分权人之手受让之不动产或者动产之物权的。在权利人追认或无权处分人取得所有权之前，债权契约属于效力待定状态，是有瑕疵的。由此我们可以认为，《合同法》第51条所称“该合同有效”应该是处分行为有效而非买卖合同有效。《物权法》第106条规定的善意取得制度不以交易行为有效为前提，而仅以物权行为的有效为前提，与德国立法例是相契合的。从立法的过程也可看出，这显然不是立法者的疏忽，而是体现了其价值选择[29]。承认物权效力的变动不受债权合同效力的影响，显然更有利于顺畅地解释无权处分与善意取得制度。
2. 《民事案件案由规定》的政策性认可。相比《物权法》的规定，《民事案件案由规定》的内容则更加明确：“《民事案件案由规定》按照物权变动原因与结果相区分的原则，对于因物权变动的原因关系，即债权性质的合同关系产生的纠纷，应适用债权纠纷部分的案由，如物权设立原因关系方面的担保合同纠纷，物权转移原因关系方面的买卖合同纠纷。对于因物权成立、归属、效力、使用、收益等物权关系产生的纠纷，则应适用物权纠纷部分的案由，如担保物权纠纷。”[30] 这就明确地将物权行为的效力与债权行为的效力区分开来了。所以说，这一规定不仅明确了物权行为的区分原则，而且以政策参考的形式在司法上选择了物权行为的无因性。这也更明确了物权行为独立性存在的价值，因为，倘若不承认物权行为的独立性，不全面接受德国的物权行为体系，将导致实务工作中的一些混乱，或者说使中国的民法体系陷入如日本民法那样不能自圆其说的境地。
3. 公示公信主义的逻辑延展。《物权法》第6条规定了物权的公示原则，且明确不动产的公示方法是登记，动产物权的公示方法为交付。尽管其后又有登记生效与登记对抗的混合性规定，不可否认的是，这一条规定的不动产物权变动的登记生效主义与德国的立法例极为相似。由于善意取得制度以物权公示的公信力为逻辑前提，关于善意取得制度的规定也就赋予了不动产物权变动公示以公信力。
正如前述已经提到的，善意取得制度只是物权公示公信主义的部分反映，全面反映物权公示公信主义的是物权行为的无因性理论。且由于物权行为的无因是物权公示公信主义的逻辑延展，所以，我国既然采纳了物权公示公信制度，而且在物权追及力问题的善意取得制度上也与德国立法例趋同，若当然地认为不存在物权无因性理论显然是站不住脚的，至少不承认物权的无因性必然导致我国民法体系中公示公信制度的不完整。
七、结束语
综上，我国实证法对于物权行为理论的规定虽然混乱，但不能否认其客观存在，而且从整体上看，我国关于物权行为理论的规定包含了其分离原则与抽象原则。尽管这是有些立法者不愿意看到至少是不愿意承认的，但不可改变的是，我国立法及司法政策中确实确立了物权行为的立法例。
至于学者们的争论，也是有因可循的，毕竟实体法上的规定并不清晰，甚至多有混乱之处。这些都有待于在未来民法典的编纂过程中，依据现实生活的需要，完整明确地吸收和借鉴物权行为理论，使其体系更加完善，规范更加清晰和有条理。因为德国物权形式主义之下的物权行为理论，不仅有利于法律逻辑的梳理，而且其对于公示公信原则的完善，对善意取得制度的补充和呼应都是其他立法例所不能比拟的。在交易多样化的情形下，区分物权行为与债权行为，并且承认其各自的效力对于规范市场主体的交易行为乃至促进交易的发展也是大有裨益的。
注释：
①[22]李永军：《民法总论》（第二版），法律出版社，2009年版，第412页，第130页。
②田士永：《物权行为理论研究——以中国法与德国法之比较为中心》，中国政法大学博士学位论文，2000年，第6-8页。
③王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册），中国政法大学出版社，2005年版，第241页。
④[23]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第五册），中国政法大学出版社，2005年版，第6页，第91页。
⑤参阅【德】沃尔夫著：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社，2004年版，第2页。
⑥【德】曼弗雷德•沃尔夫：《物权法》，吴越译，法律出版社，2002年版，第6-7页。转引自李永军：《民法总论》（第二版），法律出版社，2009年版，第129页。
⑦参阅刘得宽：《民法诸问题与新展望》，台北五南图书出版公司，1995年版，第468页。转引自杜鹃：《物权行为客观存在论——基于〈物权法〉第15条之思考》，《河南科技大学学报》，2010年第4期。
⑧谢鸿飞：《谢怀栻先生访谈录》，《环球法律评论》，2001年第3期，第317-321页。转引自周金恋：《物权行为的独立性与无因性评析》，《河南社会科学》，2008年第6期。
⑨苏永钦：《大陆法系国家民法典编纂若干问题探讨》，《比较法研究》，2009年第4期。
⑩参阅Savigny，aaO，IV，1841，S.156f.转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册），中国政法大学出版社，2005年版，第247页。
[11]苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社，2004年版，第131页。
[12][15][16][17][19]朱庆育：《寻求民法的体系方法——以物权追及力理论为个案》，《比较法研究》，2000年第2期。
[13][14]张俊浩主编：《民法学原理》（上），中国政法大学出版社，2000年版，第405页，第407页。
[18]梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社，1993年版，第123页。转引自李永军：《我国民法上真的不存在物权行为吗？》，《法律科学》，1998年第4期。
[20]这一观点是日本著名学者星野英一在纪念我妻荣先生的一篇文章中转述的，转引自孙宪忠：《中国民法继受潘德克顿法学——引进、衰落和复兴》，《中国社会科学》，2008年第2期，第91页。
[21]王洪亮等主编：《中德私法研究》（2006年第1卷），北京大学出版社，2006年版，第250、251页。转引自李永军：《民法总论》（第二版），法律出版社，2009年版，第130页。
[24]参阅朱庆育：《法典理性与民法总则——以中国大陆民法典编纂为思考对象》，《中外法学》，2010年第4期。
[25]Wolf/Wellenhofer， Sachenrecht， 24. Aufl， Verlag C.H. Beck Munchen， 2008， 7Rn 42.转引自朱庆育：《法典理性与民法总则——以中国大陆民法典编纂为思考对象》，《中外法学》，2010年第4期。
[26]参见《民事案件案由规定》（法发〔2008〕11号）第三问题之3。
[27]周金恋：《物权行为的独立性与无因性评析》，《河南社会科学》，2008年第6期；郭泽峰：《试论我国的物权行为制度——结合新〈物权法〉》，《民商法》，2009年第3期。
[28]梁慧星：《如何理解合同法第五十一条》，《人民法院报》，2000年1月8日。
[29]《物权法》（草案）第四稿第111条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）在受让时不知道或不应知道转让人无处分权的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人；（四）转让合同有效。”
[30]引自《最高人民法院关于印发〈民事案件案由规定〉的通知》（法［2008］11号）。
责任编辑、校对：王岩云
The Attitude and Standpoint of Chinese Positive Law on Property Act
Liu Yan
Key word：Property Act; separation principle; abstract principle; faith acquisition; publicity and public trust
不动产物权范文第4篇
( 一) 关于担保合同无效的例外规定不同
《物权法》第172 条与《担保法》第5 条中均规定了担保合同是主债权债务合同的从合同, 主合同无效, 担保合同无效。但有关它的例外规定则不同, 前者规定法律另有规定除外; 而后者规定是担保合同另有约定的, 按照约定。
( 二) 将担保合同与担保物权的效力混淆
1.《担保法》第41 条规定只有办理了抵押登记, 抵押合同才生效; 《物权法》第187、188 条规定不动产抵押权自登记时设立, 动产抵押权自抵押合同生效时设立, 且合同不因物权的未设立而不生效。
2.《担保法》第64 条规定抵押合同自质物移交于质权人占有时生效; 《物权法》第212 条规定不要求“占有”才成立合同。
( 三) 关于可抵押财产的范围不同
《担保法》第34 条罗列了具体的抵押财产的范围, 但《物权法》第180 条扩大了抵押财产的范围, 规定只要法律未禁止抵押的财产就可以作为抵押财产。
( 四) 关于浮动抵押的不同
《担保法》中没有关于浮动抵押制度的规定; 借鉴英国有关规定, 《物权法》181 条新增了关于浮动抵押的制度。这项制度使得处分抵押财产不需经抵押权人同意, 有利于有效解决中小企业融资困难的局面。
( 五) 关于物保与人保的担责问题的不同
《担保法》第28 条规定既有人保又有物保时, 物保优先。《物权法》则规定既有人保又有物保时, 先按约定, 无约定或约定不明时, 先就债务人的物保实现债权; 如果有第三人提供物保, 可就物保实现债权, 也可要求保证人承担保证责任, 提供担保的第三人承担担保责任后, 有权向债务人追偿。
( 六) 关于抵押财产转让的限制不同
《物权法》有关打抵押财产转让的限制更严格, 《担保法》只是规定抵押人转让抵押物应通知抵押权人, 且告知受让人转让物已抵押的情况。《物权法》规定不仅仅是通知抵押权人, 而是需抵押权人同意, 至于是否要告知买受人则依抵押人与受让人的买卖关系来制约。
( 七) 关于担保物权的时效规定不同
《物权法》第202 条规定抵押权人只有在主债权诉讼时效期间行使抵押权, 才能得到法院的支持。而《担保法解释》第12 条规定担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后, 担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的, 人民法院应当予以支持。
( 八) 关于权利质权的适用范围不同
《担保法》第75 条规定了权利质押的范围, 《物权法》第223 条扩大了权利质权的范围, 将基金份额和应收账款也纳入了权利质权的范围。
( 九) 关于留置权的规定不同
《担保法》第84 条对留置权的适用范围进行了规定, 《物权法》第231、232 条扩大了留置权的范围, 规定留置财产应与债权属于同一法律关系, 企业可以不属于同一法律关系的也可进行留置。
( 十) 关于抵押权的实现程序规定不同
《物权法》第195 条对抵押权的实现程序较《担保法》第53 条及司法解释的规定进行了简化。
( 十一) 关于最高额质权制度规定的不同
《担保法》中无此规定, 《物权法》第222 条规定最高额质权的适用除本节规定外, 参照本法中有关最高额抵押权的规定。
二、《物权法》与《担保法》及司法解释规定的担保物权竞合与立法思考
( 一) 《物权法》与《担保法》及司法解释规定的担保物权竞合及处理
1. 抵押权与质权的竞合及处理
《物权法》承认动产抵押权, 却不承认动产质权, 因此动产抵押权与动产质权就存在了竞合。
( 1) 先押后质及处理。在合法设立抵押权的动产上, 且不损害动产抵押权的实现的基础上, 是可以设定质权的。如果先设定抵押权且进行了登记, 那么先设定的抵押权优于后设定的质权。如果先设定的抵押权未经登记, 因其未经登记不得对抗第三人, 所以后设立的质权就优于先设定的抵押权。
( 2) 先质后押及处理。由于法律未对先质后押作出明确规定, 根据私法具有法无禁止即自由的规则, 对于当事人先质后押应予承认。在先质后押的情况下, 根据取得对抗效力的时间的先后顺序可知质权优先于抵押权。
2. 抵押权、质权与留置权的竞合及处理
同一动产上已设立抵押权或质权, 后又被留置, 留置权人优先受偿。因为留置权制度的设立是法律为保护债权人的利益而特别赋予的权利, 具有保护劳动者利益和鼓励创造社会财富的政策目的。因此, 留置权应优先于抵押权和质权。
( 二) 我国担保物权竞合立法存在的缺陷及建议
我国民法中关于担保物权的效力未作出明确规定, 而担保物权的效力又直接关系到担保权人能否优先受偿问题, 因此加强对担保物权竞合的理论研究, 为进一步完善担保物权的立法奠定了基础。
1. 我国担保物权竞合立法存在的缺陷
( 1) 法律中有关抵押权相互竞合效力的规定相互矛盾。物权的对抗效力是基于物权公示产生的, 未经公示不得对抗第三人。《担保法》第54 条规定先登记的抵押权优于后登记的抵押权, 符合未经公示不得对抗第三人。但其中又规定如果同一物上有数个抵押权且均未登记, 按照合同生效时间的先后顺序清偿。既然均未登记, 则都没有对抗效力, 为什么先生效的合同所产生的抵押权优于后生效合同的抵押权呢? 法律依据在哪里? 法理依据又是什么?
( 2) 有关处理不同担保物权竞合效力上的规定较为绝对化。《担保法司法解释》第79 条规定同一财产上抵押权与留置权并存时, 留置权人优先于抵押权人受偿。如果留置权人的留置行为有使标的物的价值恢复或增值, 使留置物上的所有债权人都因此受益, 那么留置权优于抵押权是合理的。但如果留置行为并未使留置物增值, 而抵押权又在先登记, 为什么留置权还要优于抵押权呢?
( 3) 担保物权竞合立法上存在“法律空白”。虽然有《物权法》、《担保法》及其司法解释对担保物权进行逐步的完善, 但仍有发生竞合的可能。例如动产质权与留置权之间、典型担保物权与非典型担保物权之间如果发生竞合该怎么处理? 竞合后的效力如何? 法律均未规定, 留下了一定的“空白”。
2. 对我国担保物权竞合立法的建议
( 1) 立法上明确担保物权竞合效力所遵循的原则。所遵循原则有三方面: 第一, 在处理约定担保物权的竞合效力问题上, 应依担保物权的公示与否与公示时间先后, 来确定担保物权的受偿顺序; 第二, 在处理法定担保物权之间, 以及它与约定担保物权之间的竞合效力问题上, 应基于公共利益和社会正义的角度来决定受偿顺序。
( 2) 修改过于绝对的司法解释。扩大留置权范围, 承认不动产留置权。如果抵押权与留置权同处一物之上, 留置权优于抵押权; 如果虽处同一物之上, 但抵押权在先登记的, 优于留置权, 除留置行为能使留置物增值。
( 3) 填补法律空白。针对法律的真空地带在立法中予以完善。对“空白”之处作出具体法律规定, 例如, 典型担保物权与非典型担保物权等竞合后的处理。
三、我国担保物权制度中存在的问题及完善
( 一) 我国担保物权制度中存在的问题
1. 关于适用法律的冲突
有关担保物权的规定主要集中于《物权法》、《担保法》及其司法解释中, 而2007 年的《物权法》的颁布并不意味着《担保法》及其司法解释的废止, 这三部法律及规范性文件是并列的, 但《物权法》第178 条却明文规定“担保法与本法的规定不一致的, 适用本法。”这给法律的使用带来了不便。
2. 对不动产担保物权的规定较多, 而忽略了对动产担保物权的规定及保护
法律中仍是过多地规定了不动产担保物权。事实上, 随着经济的发展, 不动产担保物权的缺陷逐渐显露, 不动产的价值虽然很大, 但其流通性不强, 会影响到市场经济的正常运行。
3. 动产和权利担保物权登记制度未明确
《物权法》虽然对不动产统一登记做了原则性规定, 但对动产和权利担保物权的统一登记问题并未明文规定。动产和权利担保物权登记具有以下特点: 一是登记部门多, 电子化程度低, 公示性差, 担保物权优先顺位不够明确; 二是登记内容复杂, 登记成本高; 三是法律没有规定某些担保物权的登记部门, 一些担保登记无法完成。登记机关多元化, 使但是人不能及时、迅速了解到担保物的动态情况, 在市场交易过程中埋下了隐患。
4. 有些规定太过简单, 没有可操作性
《物权法》中的有些规定仍过于原则, 不利于实践操作。如关于动产浮动抵押、应收账款质押等增新制度的规定。《物权法》中规定过于粗略, 看似有了规定, 实际上由于没有对应的操作方法, 实践中难免使人们在设立上述担保物权时缺乏法律的指引, 影响相关担保物权的利用。
( 二) 对我国担保物权制度的完善
1. 由于《物权法》与《担保法》及其司法解释对各自适用的效力存在冲突, 明确具体的法律适用规定很有必要, 不论对理论界的研究还是实务界的适用都具有很重要的意义。
2. 我国要加大对动产担保物权的规定, 因为随着市场经济的发展, 越来越多动产的出现, 且动产的价值较大, 在日本和美国等地都承认并保护动产担保物权。因此, 我国也应顺应历史潮流的发展和市场经济的号召。
3. 法律中要明文规定动产和权利担保物权登记制度。要做到统一登记部门, 各个登记部门之间要联网并及时将信息整合, 使当事人迅速、全面了解动产及担保物的动态;还要将登记内容格式化、公开化, 相对降低登记成本, 促进更多当事人对自己的权利进行登记。这样可增加融资成本和债权实现的确定性, 从而鼓励进行市场交易, 并保障市场交易安全。
4. 法律要明文规定新增制度的操作方法, 不能只是完善相关制度的体系, 而忽略具体操作。针对此种现象, 相关部门应该作出相应的立法或司法解释, 完善相关制度, 使《物权法》更具有操作性, 使相关新增制度最大限度地发挥优势, 而不是仅被放在物权法体系中当摆设。
文章通过研究《物权法》、《担保法》及其司法解释中关于担保物权的规定, 加深了对担保物权的理解, 在分析各法律对担保物权规定不同的基础上, 又提出司法实践中存在的问题, 并提出建议, 为我国构建完善的担保物权制度提供参考, 希冀更加有效地保障交易安全, 维护经济秩序, 促进交易, 推动经济的发展。
摘要：随着社会生产力的发展, 商品交换主体扩张、范围扩大、频率加快, 市场经济呈现出一片繁荣之态。但不固定的时间、地点、交易主体等都加剧了交易的不稳定与风险程度, 为确保市场交易顺利、有效、安全进行, 担保物权顺应了商业信用的需求及时出现, 随之, 《担保法》及其司法解释应运而生, 后《物权法》的出台进一步对担保物权作出详细的规定。但由于多部法律均对担保物权作出规定, 除相互进行补充外, 冲突与竞合也是不可避免的。
关键词：担保物权,物权法,担保法
参考文献
[1] 史尚宽.物权法论[M].北京:中国政法大学出版社, 2000:250.
[2] 陈祥健.担保物权研究[M].北京:中国检察出版社, 2004.2.
[3] 韩松, 赵俊劳, 张翔, 郭升选.物权法[M].北京:法律出版社, 2008:363.
不动产物权范文第5篇
摘 要：萨维尼的物权行为理论是基于交付为其经典情形，对其理论具体内容应当进行修正。我国民法理论上应当承认物权行为理论，但是应当对于德国法上的物权行为理论进行扬弃，应当在承认分离原则的基础上构建物权行为理论，但是对于无因原则，应当进行慎重考虑。并在此基础上重构民法总论中的法律行为部分，从而构建整个民法的理论体系。
关键词：物权行为概念；萨维尼物权行为理论；修正
一、物权行为概念探析
对于物权行为究竟是什么，其概念应当如何界定，对此就存在着不同的看法。关于物权行为理论有代表性的观点有以下两种：一种以物权行为本身来界定，认为物权行为是以物权的得失变更为其直接内容的法律行为；第二种观点强调的是物权行为本身的构成要件，也即是从物权行为的构成要件出发，将物权行为认为是由物权意思表示的单方法律行为、物权合意与外部的变动表征相结合的法律行为。
后一种学说又分化出两种互相对立的见解。其一，认为物权的意思表示单方从后一种观点中又可以引申出两种具有分歧的观点。观点一认为：物权的意思合意也即物权契约并非物权行为的全部。单纯的变更物权的合意并不能产生物权变动的效果，必须有物权合意同登记交付的结合才能是完整的物权行为，也即完整的物权行为不仅在具备民事行为成立的一般要件时还不能成立，必须要具有特定的成立要件。而在物权行为理论中，这里所谓的成立要件就是指登记与交付的事实行为。观点二认为：物权行为就是物权变更的意思表示（物权合同和处分的意思表示）。当事人关于物权变更的意思表示即可产生物权变更的法律效果，而登记与交付本身并不涉及物权变更法律行为是否生效的一般要件，而是为其是否生效的特别要件。众所周知，物权行为理论发源于德国，因此，我们应当追根溯源，对德国法上的物权行为理论进行一番探索。
二、德国法上物权行为的分解与重构
1.萨维尼的物权行为理论
首先提出物权行为理论的是德意志法学家萨维尼。萨维尼在其著作《当代罗马法的体系》中对于物权行为有如下的经典描述：“私法契约是最复杂最常见的。在所有的法律制度中都可以产生契约，而且它们是最重要的法的形式。首先是在债法中，它们是债产生的最基本的源泉，人们称这些契约为债务契约。此外在物权法中它们也同样广泛地应用着。交付是一种真正的契约，因为它具备契约概念的全部特征它包含着双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示……仅该意思表示本身作为一个完整的交付是不够的，因此还必须加上物的实际占有取得作为其外在的行为，但这些都不能否定其本质是契约。该行为的契约本质经常是在重要的场合被忽略，因为人们完全不能把它与债的契约区分开……交付也是一个契约，而且是一个与任何买卖完全不同的契约，的确，只有通过它才能成交”。萨维尼据此又进一步展开论证。萨维尼强调：物权行为之有效性无涉原因行为是否有效，也即物权行为所产生的法律效力以及物权变动的法律结果与原因行为是否有效是分离的。原因行为由于缺乏成立要件而被宣告无效或者被撤销，物权行为依然有效。这样就将物权行为与之前的债的行为区分开来，即使债的行为被撤销，物权行为依然有效。因此，萨维尼强调“一个源于错误的交付也是完全有效的”，但对于不存在原因行为而实施了物权变动的当事人，可以以不当得利返还请求权该物。这段话可以说是对于物权行为理论最经典的解释，也是笔者对于其理论进行思考与批判的主要灵感。
2.对萨维尼的物权行为理论的批判与重构
按照萨维尼对于法律行为的理解，认为物权行为与债权行为存在着分离性，也即物权行为是独立于债权行为之外单独的法律行为，也即物权行为的发生的时间点是在债权合意形成之后，其效力独立于债权合同之外。诚然，用法律行为的概念对于一个客观的交易过程进行解释固然要坚持法学本身所固有的基础方法，这也是法律解释的客观性所要求，但是，对于这种交易过程的分解也存在学者主观方面的认识偏差。直言之，我们固然要坚持传统的法律行为作为分析具体法律关系的工具，但是对于这种工具的理解上，我们可以进行自己的思考，并且对于工具本身也可以进行自己的加工与改造。在笔者看来，在一个完整的转移所有权合同中，应当是包含了三个独立的法律行为。也就是说，笔者固然承认物权行为的存在，但是物权行为的时间点并必然要在债权行为完成之后，而是与债权行为同时发生。对于一个转移所有权合同中，转移标的物所有权的合意与转移价金的合意应当同这种互负债权债务的合意一起，同时包含在该合同中。
笔者认为，物权行为与债权行为的分离性原则并不要求这两者在时间点上必须存在先后，这种分离性并非要求一定存在一个时间上的先后。在动产的交付过程中，往往是不存在这种时间的先后。因此，所谓的分离性原则并非是要进行时间点上先后的区分，而是在我们的观念中对于二者进行区分。同时我们可以对物权行为理论的经典情形，也就是对于动产交付的行为进行分析。通过这种重新的解读，来对萨维尼的理论提出质疑。萨维尼认为交付行为包含着处分所有权的合意，也就是先前所成立的合同中并不存在这种转移所有权的合意，该合意的形成是在订立了原有的债权合同之后。这一点可以说是物权理论最为致命的缺点所在，也是最让人所费解，受到学者最多攻击之处。对于这一点，也是笔者认为应当进行修正之处：对于转移所有权的合意绝非是独立于合同之外独立形成的合意，这种合意的形成毫无疑问应当是在转移所有权合同订立的时候形成，如果原有的转移所有权合同中仅仅包含双方互负债权债务的合意，或者说仅仅包含双方之间互付请求权的合意，而不包括处分所有权的合意，那么只能说原有的合同并非是一个完整的合同。
三、我国民法应当承认物权行为理论
1.基于负担行为与处分行为的划分而承认物权行为理论
支持承认物权行为理论的学者中，许多人都是基于对德国民法上传统理论的认同感与归属感，对于物权行为理论持积极赞同的态度。并且从法律行为分类的基础上对于物权行为理论进行支持。要谈到物权行为，不得不谈的一组概念就是处分行为与负担行为。处分行为指直接实现某项现存民事权利改变的行为。即包括转让、消灭某项权利，也包括在权利上设立某种负担如在所有权上设立用益物权。一般认为，处分行为包括物权行为以及处分债权的准物权行为。负担行为是指一民事主体针对另外的主体承担一定作为或者不作为的义务的法律行为。负担行为会产生给付义务的产生，也即通常所谓的债权债务关系。负担行为与处分行为的区别何在？笔者认为主要有以下三点区别：首先对于是否要求客体确定不同。对于处分行为，要求在处分行为生效之前必须要确定其所涉及的客体，而负担行为并不要求在实施负担行为之前其客体确定。对于处分行为，如果其客体不确定则处分行为无法成立。其次，如果处分人对于客体不具有适法权利，则其处分行为则是效力待定。（我国《合同法》第52条规定）而负担行为则没有这种要求。第三是对于是否要求公示的要件负担行为与处分行为也存在不同。负担行为往往不需要公示（债权相对性原则）而处分行为往往则往往要求必须公示。物权行为与债权行为的区分是物债二元区分之下的必然逻辑，很大程度上是一个逻辑问题而不是价值判断的问题。如果我们坚持传统民法上的方法论的话，承认物权行为理论是一种必然。
2.基于物权行为理论的客观性而承认物权行为理论
物权行为理论绝非是“高度抽象的产物”，而是具有其客观性。对物权行为持否定观点的学者往往从物权行为脱离了现实生活中人们在交易过程中的经验常识为出发点，批评物权行为的理论是一种人为的虚构产物，难以为现实中普通人所理解。“现实的交易生活中不可能存在独立于债权合意之外的转移物权的合意。以买卖合同为例，当事人订立买卖合同的目的，就是要使一方支付价金而取得标的物的所有权，使另一方通过交付标的物取得价金的所有权。”笔者认为这种观点无法成立。
首先，笔者以为，在交易的过程中，当事人所追求的固然不是通过债权合同与物权合同共同完成所有权的变动，但也不是对于所有权的追求。所有权与物权合同一样，都是法律上的概念，是对于客观生活的解释与描述。当事人在交易的过程中所追求的无疑仅仅是物的使用价值，而所有权这一概念正是为了对于人类社会中这一客观交易过程进行解释。因此，如果以物权行为理论是人为的虚构的产物作为原因而对这一理论予以否定，那么我们可以说，任何法律上的语言都是一种人为虚构的产物，是不是要把一切与现实生活中基本常识相脱离的概念都进行否定呢？
其次，这样一种说法可以说是基于对转移所有权合同的误解。对于转移所有权合同，诸如买卖合同与赠与合同，当事人在合同的过程中所追求的仅仅是物的交换的完成，能够在交易过程中得到自己所追求的目的。并不关心这一过程的实现要通过几个合意来实现，对于合同进行法律上的解释是法律学家的工作，而非当事人在订立合同之时的想法。因此，如果说物权行为理论是一种抽象的产物的话，所有其他的一切法律上的概念与理论也都是抽象的产物，但是这并不妨碍我们在现实生活中使用他们，并且随着我们的使用，这些概念也逐渐融入我们的生活，丧失了他的抽象性！
参考文献：
[1][德]茨威格特，克茨. 《比较法总论》第15章《抽象物权契约理论——德意志法系的特征》[J].孙宪忠，译.外法译评，1995，（2）.
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[3]王泽鉴.民法学说与判例研究：卷5[M].北京：中国政法大学出版社，2006.
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