合同研究论文范文第1篇
[摘要] 市场经济从某种意义上来讲就是契约经济，经济合同作为市场经济往来的桥梁，单位必须正视合同管理中存在的问题，并积极实施有效的管理策略。
[关键词] 加强 经济合同 管理 策略 研究
市场经济在某种意义上说是法制经济，亦即“契约”经济，而合同是契约经济往来的桥梁，是商品交换的法律表现形式，市场主体依法签约、履约的合同行为已成为市场经济健康发展的必要前提。因此，必须十分重视合同及合同管理。所谓的合同管理，指的是以自身为当事人的合同依法进行订立、履行、变更、解除、转让、终止，以及审查、监督、控制等一系列行为的总称。其中订立、履行、变更、解除、转让、终止是合同管理的内容；审查、监督、控制是合同管理的手段。合同管理必须是全过程的、系统性的、动态性的，全过程就是由洽谈、草拟、签订、生效开始，直至合同失效为止，系统性就是凡涉及合同条款内容的各部门都要一起来管理，而动态性就是注重履约全过程的情况变化，特别要掌握对我方不利的变化，及时对合同进行修改、变更、补充或中止和终止。
一、经济合同管理中存在的问题
经济合同管理过程中存在的问题分二个阶段:一是合同签订阶段;二是合同的履行阶段。
1.合同的签订阶段
(1)合同主体不当。合同当事人主体合格，是合同得以有效成立的前提条件之一，而合格的主体，首要条件应当是具有相应的民事权利能力和民事行为能力的合同当事人。这里要防止两种倾向：一是虽然具有上述两种能力，但不是合同当事人，即当事人错位，也是合同主体不当；二是虽然是合同当事人，但却不具有上述两种能力，同样是合同主体不当。
(2)合同内容不严谨。不严谨就是指不准确及不全面，容易引起歧义和误解，导致合同难以履行或引起争议。订立合法和有效的经济合同，应当体现双方的真实意思。不能只讲正面的，不讲反面，如果不清楚签合同应当本着“先小人后君子”的原则，那么一旦发生违约情况则难以处理。
(3)无效合同。《合同法》第52条规定，违反法律、行政法规的强制性规定签订的合同属于无效合同，而无效合同是不受法律保护的，如果经济合同以合法的形式掩盖其非法目的的，实质也是无效合同。
2.在合同履行阶段
(1)合同变更没有及时履行。合同变更包括合同内容变更和合同主体的变更两种情形。合同变更的目的是通过对原合同的修改，保障合同更好履行和一定目的的实现，为了维护单位自身的合法权益，变更要及时有效。
(2)没有及时办理鉴证确认。履约过程中的鉴证是一种正常行为，但如果不给予足够的重视，则当发生纠纷时，会因无法举证而败诉。
(3)忽视了具有法律效力的证据。应该清楚并不是所有书面证据都具有法律效力，有效的证据应当是原件的、与事实有关的、有盖章和(或)签名的、有明确内容的和未超过期限的。不具备法律效力的书面证据只是废纸一张。
二、加强经济合同管理的策略
合同关系自始至终是一种法律关系，因此合同管理也应当是自始至终的全过程的、全方位的管理，合同管理应做好以下几方面的工作:
1.建立健全经济合同管理制度
要使合同管理规范化、科学化、法律化，首先要从完善制度入手，制定切实可行的合同管理制度，使管理工作有章可循。合同管理制度的主要内容应包括：合同的归口管理，合同资信调查、签订、审批、会签、审查、登记、备案，法人授权委托办法，合同示范文本管理，合同专用章管理，合同履行与纠纷处理，合同定期统计与考核检查，合同管理人员培训，合同管理奖惩与挂钩考核等。建立和健全单位的合同管理制度，必须根据我国的《合同法》和相关的法规，同时结合单位的实际情况。
2.加强合同管理人员的继续教育工作
合同管理人员的业务素质的高低，直接影响着合同管理的质量。首先要加强对各级管理人员合同法规的宣传教育，促进各级管理人员特别是领导者和决策者转变不合时宜的思维和模糊认识，增强法制观念和风险意识。然后依照合同管理人员应具有的素质条件，选择本单位的优秀人才担任合同管理人员，也可以通过公开考评和竞争招聘方式选拔人员，坚持优胜劣汰的原则，把优秀人才放在这个岗位上。人员确定之后，要加强合同管理人员的继续教育工作，可根据本单位与市场的实际情况，参加短期培训或进相关高校深造。同时从经济角度出发，对合同管理人员实行岗位责任制，明确他们的责、权、利，建立竞争机制，对有贡献的单位领域和合同管理人员给予奖励。通过以上措施，促进合同管理人员的思想水平、法制水平和业务能力的不断提高。
3.违约纠纷的及时处理
合同关系是一种法律关系，违约行为是一种违法行为，要承担支付违约金、赔偿损失或强制履行等法律后果。法律顾问部门审查合同时选择合适的违约条款和纠纷处理条款显得很重要，一旦发生违约情形，法律顾问要区别情况，及时采用协商，仲裁或诉讼等方式，积极维护单位的合法权益，减少单位的经济损失。
4.加强监控，防范合同履行中存在的风险
加强对本单位经济合同签订授权的管理与控制，落实执行好授权制度，完善对合同履约情况的考核制度，加强合同签订后的监督和管理，促使相关人员随时了解、掌握合同的履行情况，发现问题及时处理汇报，对造成合同不能履行或不能完全履行的，追究有关人员的责任，强化合同履行的有效控制。
三、结束语
经济合同管理不是简单的要约、承诺和签约等内容，而转化为一种全过程、全方位和科学的管理，现代单位若能对合同实施有效管理，将为单位管理水平和经济效益的提高产生巨大的推动力，经济合同管理是市场经济条件下
单位管理的一项核心内容，必须引起足够的重视。
参考文献:
[1]陈伟波:加强合同管理 提高索赔意识. 中国建设信息,2002(15)
[2]张华:合同管理工作浅谈.理论界, 2006(09)
注：本文中所涉及到的图表、注解、公式等内容请以PDF格式阅读原文。
合同研究论文范文第2篇
关键词：几内亚;中国;合同法
随着经济全球化，几内亚和中国在经贸、文化等方面的联系将会更加频繁,两国当事人之间签订的各种合同的数量也会增长。这就需要两国法学学术界在合同法的领域加强交流与合作。迫切需要比较研究两国的合同法。本文就两国的合同法的法律渊源、对价理论和合同形式等问题作一些对比分析,希望达到抛砖引玉的效果。
一、两国《合同法》的法律渊源
根据大陆法系的一般理论，将法律渊源定义为各种法律规范的表现形式。在法律渊源方面，中国合同法的有两大表现形式，一部分主要是作为合同法总则的《民法通则》和《合同法》,以及有关合同的法律行政法规，如，《海商法》、《票据法》、《保险法》等，这一部分被称为国内法渊源,另一部分主要指中国参加的有关合同法方面的国际条约，被称为国际法渊源。不难发现中国合同法以成文法作为其主要的法律渊源,判例在中国并不具有法律效力，而是只能作为各级法院系统法官审判的参考资料。
几内亚也有自己专门的《合同法》法典,从法律渊源而言,几内亚也是属于大陆法系国家，法律基本上是以成文法为主。但是，英美法系的判例法原则在几内亚法律体系中有着十分重要的体现。几内亚《合同法》之类的成文法中的体系、理论和有关规定,以及一般原则大部分是从殖民时代的判例中引伸出来的。其中判例法原则中的一项重要原则——“先例约束力原则”(Ruleofprecedent),强调对作出判决的法院本身和对下级法院日后处理同类案件均具有约束力,即法院在判决中所包括的判决理由必须得到遵循。这一原则在几内亚《合同法》也有体现。
通过以上有关合同法法律渊源的对照分析,可以看出,在中国把判例法视为相对弱化，甚至是可有可无的境地，中国法院判例的地位有待提高,。必须看到,源远流长的英美法系所形成的判例法，如何维护判例中正确的法律原则是判例法最重要的原则。同时又可以由高级法官在坚持判例法的原则之下，扬弃不合时宜的规范,并在新的判例中形成新的法律规范。在特定限度内，具有一定的合理性、科学性。这是成文法所不能实现的优势。成文法形式下的合同法法典无法预先考虑到所有现实中可能发生的情况,难以概括应当作出规定的一切法律细节。这是成文法形式所无法克服的弱点。如果在成文法的形式下，同时赋予判例法一定的法律地位,能够在很大程度上克服成文法的不足。此外,成文法的制定与修改需要遵循严格的法律程序，经历较长的时间，,而判例法在修改和制定方面比成文法要灵活得多。为避免某些方面无法可依的局面，审判法官可及时地确立某些法律规范,,也可及时矫正对新近才发现的法律规定中的缺陷。总而言之,几内亚《合同法》注重判例法对成文法的补充作用,这对中国的《合同法》发展有其借鉴作用。
二、几内亚与中国合同立法及其模式选择
根据私法立法传统,几中两国都是成文法国家,。在几内亚民法体系中，典型合同(又称有名合同)，一般规定于各国民法典的债权编之中。几内亚现行的《民法典》,对有名合同(债的种类)作出了相应的规定。中国在1999年颁布实施的合同法对有名合同作出了集中规定，虽然中国尚未颁布实施统一的民法典,但有关合同的立法也是相当完备的。这些有关的合同规定都与两国法制建设、法律文化传统和经济社会的发展密切相关。
几内亚合同立法是有名化的立法早在殖民时期有关民事的立法中就有近20种有名合同。独立后的几内亚，其制定的合同法按照法国的债法模式，规定了典型的合同之债，包括借贷合同、买卖合同、委托合同、保险合同、租赁合同、承揽和关于“对价理论”等。随后的立法修改中又将其扩充到21种。值得注意的是,在承认有名合同的同时,几内亚民法典也规定了有关无名合同的保护原则,这导致了学界和司法实践对此问题的差异看法。在个别情况下,法院将无名合同看做有效合同的这一观点占主导地位，同时有的几内亚学者认为不应该再承认无名合同，他们认为有名合同与无名合同之间是完全对立的，但是这种观点已经没有多大市场。在几内亚，保管合同、无偿使用财产合同以及终身赡养合同是受到承认的，这三种合同形式同样属于有名合同。关于无名合同的。几内亚合同法规定,“民事权利和义务来自法律规定的交易和法律没有规定而不和其违背的交易”，“当事人可以订立法律或者其他法律文件规定的或者未规定的合同。”，“当事人可以订立法律或者其他法律文件规定的或者未规定的合同”。有关“债的种类”，几内亚合同法共分26章,规定了互易,不动产租赁,赠与,承揽，买卖,无偿使用,年金和终身赡养,公开竞赛,普通合伙,有偿服务合同,运输代办合同,财务代理合同,银行账户合同,结算合同、银行存款保管合同,行纪合同,委托合同,保险代办合同,财产的委托管理合同,运送合同,商业特许合同,悬赏合同,借贷和信贷合同,进行赌博和打赌合同、完成科学研究工作合同、试验设计和工艺工作合同。其中,租赁、承揽、互易和终身赡养、买卖、保管、借贷和信贷等有名合同又被分成了更多的合同种类。几内亚合同法中共有50多种的有名合同。另外，其他法律也对合同的名称和形式做了具体规定，比如公司设立合同。
新中国成立以后，在合同法的立法模式上，中国坚持统一的合同法立法模式。立法过程经历了三个重要的发展时期。以五十年代至六十年代初作为第一个时期,合同制度在中国在经济领域中广泛推行,运用合同形式以固定各种经济关系,组织生产和流通。国家机关、国营企业和合作社之间的重要业务,如租赁接待合同、修缮建筑合同、加工订货合同、委托代理合同、货物买卖合同、货物运输合同、合资经营合同等均采用书面合同形式。1950年9月，第一个合同规章《机关、国营企业、合作社签订合同契约暂行办法》由中国政府颁布了。在这一时期，中国共颁布了四十余件合同法规,对供应合同、委托合同、财产租赁合同、运输合同、保管合同、基本建设包工合同、保险合同、加工承揽合同和买卖合同信贷合同等加以规定。六十年代初至七十年代初为第二个时期，中国在颁布了许多重要的合同法规,对合同在签订、履行过程中的各种违约责任作了相应规定,同时政府加强了对合同的行政监管。七十年代末至九十年代末为第三个时期，中国开始改革开放，并向市场经济过度，经濟的繁荣，经济交往的增多，为中国合同立法奠定了物质基础和提供了现实需要。在1981年，中国颁布实施了《经济合同法》等一些列重要的合同法律法规。《经济合同法》列举规定了一些有名合同，例如购销合同、供用电合同、仓储保管合同、财产租赁合同、借款合同和财产保险合同等。在中国的《合同法》颁布之前，中国的企业或者其他经济组织同外国的企业和其他经济组织或者个人之间订立的经济合同适用中国的《涉外经济合同法》。这部法律没有列出有名合同。技术开发、技术咨询、技术服务和技术转让合同适用中国的《技术合同法》的规定。1999年，《中华人民共和国合同法》正式颁布实施。这是中国的第一部统一的合同法。其分则部分规定了、借款合同、供用电水气热力合同、租赁合同、买卖合同、承揽合同、融资租赁合同、委托合同、仓储合同、保管合同、行纪合同、运输合同、赠与建设工程合同、居间技术合同等有名合同类型。,财产保险合同和人身保险合同由中国新颁布的《保险法》规定。此外，质押合同、保证合同、定金合同、抵押合同等由物权法、担保法规定的有名合同等也属于典型的有名合同。
三、两国合同法中的对价理论
“对价理论”作为英美法系独特的法学理论,也几内亚《合同法》所吸收，作为其的一个重要的理论组成。在所有涉及合同纠纷的案件中,按照普通法系合同法的基本原则,对价不仅是法院强制执行的依据，更是判断合同当事人之间有无权利与义务的主要依据。“对价”是指合同一方得到的某种利益、权利、或好处,同时需要合同另一方当事人不行使某项权利、承担某项义务或遭受某项损失。
几内亚《合同法》把合同分为签字腊封合同和简式合同两大类,简式合同约束合同当事人的效力以对价的存在为前提。一项合同关系中，对价理论的要点是强调双方当事人相对给付互有得失,即所谓“为了你给我它物，所有我给你某物”。
中国合同法中并对价理论进行固化,而且在法学理论上也没有对价的专门论述。但是从司法实践上来讲，“对价理论”并不违背中国合同法的基本原则，而且还有利于合同纠纷的解决。绝大部分的合同均为双务合同,即合同当事人均享受权利和承担义务。双务合同强调的是合同当事人权利义务的对等性。合同当事人所行使的权利是均有所得，而合同当事人所应当承担的义务是均有所失，这就是在双务合同关系。例如，在买卖货物的合同中,买方支付货款而取得货物,卖方交付货物而取得货款。在这一层意义上，中国合同法的权利义务对等理论与对价理论体现的得失理论之间并不存在实质性差别，在某些方面还有相通之处。
当然，在指出上述相通之处的同时当然我们也应看到一些不同之处。例如,对价必须具有某种价值,但不要求充足，这是对价理论中的一项重要原则。此原则强调对价不是等价,不要求与双方的允诺相等。而“等价有偿”是中国的《民法通则》中一项重要原则,这一原则强调商事交易中追求合同当事人的价值均等。综上所述,在对价理论问题上,几内亚合同法与中国合同法虽然差异巨大，但是在两国的经济交往中不会形成太严重的法律冲突。
四、关于合同形式
在合同形式问题上,中国合同法规定得较为严格,在中国，虽然书面形式并非被视为合同的唯一的形式，但是口头形式的合同的法律救济却相对于书面合同而言较脆弱。而且某些类型的合同被规定为必须是书面形式。根据几内亚合同法规定，无论合同的内容如何，合同的形式可是多种多样的，包括，书面合同，口头合同以及行动合同等等。两国合同法对于合同形式的不同规定会导致这样一类区际法律冲突的出现，用中国合同法的标准来衡量依照几内亚合同法以口头形式或行为形式有效成立的合同，被视为无效合同。如何解决这一问题需要进一步研究。
根据几内亚合同法，合同的形式可以是多种多样的，如行为形式合同、口头成立合同等。但是成文法规定必须用书面形式订立的合同种类除外。行为形式合同是指当事一方只需行为表达其订立合同的意思表示，而不需要合同当事人之间的文字或语言表达。例如,自动售票机的交易行为，只需要顾客将钱投入售票机内这一行为就表明他接受了经营者的要约,合同成立，而不需要另外用语言或文字来表示要约和承诺。以行为成立的合同在国际贸易交往中也有重要的地位，以行为表示承诺,并且已将承诺付诸于行动,更加具有确定性,从某种意义而言,行为比语言或文字更具有实践性,所以应确认行为形式合同成立的有效性。例如，以装运货物的行为成立的买卖合同，在要约中,买方列明其欲购买的货物的基本信息，如型号、数量、价格、支付货款的方式等，卖方收到要约之后,立即租船訂舱按照买方的要约发运货物。此外,买方通过银行支付货款的行为与卖方成立合同,也属于这一类。
在中国的《涉外经济合同法》中只承认书面合同是涉外经济合同的唯一形式。而在中国新的《合同法》中,并没有强制性规定涉外经济合同必须以书面合同为其形式要件。从而一定范围内承认了以行为成立的合同，这样合同的存在，使中国的合同法更加适用国际贸易交往的需要。同时也表明，中国合同法与几内亚合同法在合同形式问题上的差异逐步在缩小,两国经济交流将会更加方便和顺当。
五、结论
不难发现，通过对以上几个问题的比较研究可以得出这样的结论，由于不同的国情、不同律度等等原因，在许多方面中国合同法与几内亚合同法存在着各种差异。这些差异是形成的,这是不可回避的现实法律问题。毋庸讳言，在两国的经济商贸交往中,由于存在合同法方面的差异,将会出现各种各样的法律冲突。对这些法律冲突,要由中国和几内亚各自参照其现有的国际私法规范来解决。我们应当妥善地解决这些问题,在适当的范围内对合同法作相应的调整，从而以促进两国的经济贸易交往。
作者单位：中南财经政法大学
参考文献：
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[2]中华人民共和国合同法
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合同研究论文范文第3篇
【摘 要】随着全球经济一体化的逐步深入，企业在经营的过程中，面临更多的挑战。作为保障企业权益的合同，在进行管理的过程中，也面临很多的风险。文章对企业经营行为中的合同风险进行分析，并提出具体的防范措施，希望对企业有所借鉴。
【关键词】企业经营;合同风险;防范对策
0 前言
企业在经营的过程中，需要签订各种各样的合同，而合同的风险存在于合同从签订到违约等各个环节中，既是对合同签订双方当事人权利的一种保障，也具有随时发生变化的动态性风险的特点。因此，在企业经营的过程中，一定要正视合同风险，并进行有效的防范，最大限度地保障企业的利益。
1 当前企业经营过程中存在的合同风险
1.1 企业经营者的合同风险意识淡薄
（1）合同漏洞产生的风险。这种风险产生的根源在于大多数的企业经营者在进行合同签订的过程中，并不能对合同的条款或者需要说明的事项进行完善的备注，以至于在后期合同履行的过程中，出现漏洞，造成合同双方的其中一方利益受损，出现严重的合同风险。
（2）合作方带来的风险。在当前的市场经济环境中，各种各样的合作方都有可能存在。在企业经营的过程中，如果遇到资质不明、来历不明的合作方，则很有可能在进行合同签订及后期的合同执行过程中，被合作方欺骗，从而使企业的资产被恶意地转移、侵占甚至占有，给企业的经营造成严重的合同风险。
（3）合同担保带来的风险。在企业经营的过程中，有一些合同的签订需要添加合同的担保人，而企业一旦作为合同的担保方，将承担和被担保企业同样的责任，一旦被担保的企业发生各种经济问题，都会给担保企业带来严重的经营风险。又或者企业在进行担保的过程中，制定的担保政策不符合相关的规定，属于无效担保，将产生违约责任，造成实际的合同风險。
（4）合同定性带来的风险。在当前大多数企业发生的合同风险中，其中一部分的原因是对合同的定性问题不明确。比如，在签订合同的过程中，不能从法律的角度进行合同成立与否的定性，造成在发生纠纷的时候，不能很好地指明合同双方当事人的权利和义务，造成相应的责任不能正常地履行，从而产生合同风险，造成企业经营的危机。
（5）履行合同不力带来的风险。在当前的企业经营过程中，如果合同在签订之后不能正常地履行，也将造成合同风险的产生。比如，有的合同签订后，其中一方的当事人不能正常地履行合同，或者对合同不够重视，应收的款项或者应付的款项不能在规定的期限内完成，造成履行合同的能力下降，从而产生合同风险，影响合同签订双方当事人的权益。
1.2 企业抵抗合同风险的能力较低
在当前的大多数企业中，都没有形成专门的合同管理机构，也不能对合同的有效性从法律的角度进行保障，甚至在一些企业中，还存在违规合同的签订现象，给企业的经营造成潜在的风险。比如，在某招标企业的经营过程中，为保证企业招标的保密性，企业的法务人员不能正常地参与到企业签订的相关合同中，对合同签订的各种条款审核、合同谈判的过程、合同项目的论证都不能及时地参与其中，造成企业签订的招标投标合同缺乏相应的法律保障，从而造成企业在后期的经营过程中面临着严重的合同风险。
1.3 合同欺诈造成其产生风险的可能性增大
在企业经营的过程中，签订合同还面临着被欺诈的问题，合同欺诈将给企业的经营带来严重的影响。合同欺诈主要表现为以下4种形式。
（1）“组合型”合同欺诈。这种合同欺诈行为的发生，大多是在多人配合的过程中完成。比如，在某企业的经营过程中，遇到了分工明确的诈骗组合。以王某为主的诈骗组合，与该企业签订合同，取得该企业的营业执照和公司印章，并在之后以该公司负责人、办公人员、业务人员的身份多次行使诈骗行为，在较短的时间内先后诈骗财务高达300多万元，给企业的经营带来了严重的危机。
（2）“障眼法”合同欺诈。这种合同欺诈行为的发生，大多是其中一方在为达到某种利益，做出各种伪造的资料、证明等现象，从而使用假冒的单位名称开展诈骗活动，使其中合同签订的另一方上当受骗。这种合同欺诈行为也将带来严重的合同风险，给企业的经营活动造成风险。
（3）“部分付款”合同欺诈。企业在经营的过程中，如果遇到在空间距离中较远的合同签订一方，而另一方利用距离较远、信息不及时的现象，会进行“部分付款”的合同签订，而这些合同在签订之后，往往会石沉大海，企业不能达到合同签订的目的，面临货款无法追踪的风险。
（4）新型的合同欺诈。在新的合同诈骗过程中，实施诈骗行为的一方往往会在前期投入一定量的资金，造成自身资金实力雄厚、可以信任的假象，然后逐步地实施诈骗行为，该公司从正规的商业信息中，也能找到各种正规的手续和证明，因此造成企业的警惕心减弱，在严密的欺诈合同条款中完成欺诈行为，从而造成企业产生严重的合同风险，损害企业的利益。
2 企业合同风险的有效防范措施
2.1 增强企业合同风险的防范能力
（1）提升企业经营者的法律意识。企业的经营者作为大多数合同签订的代表人，在日常的企业经营过程中，要不断地提升自身的法律意识，从法律的角度进行合同的风险防范。首先，企业的经营者要改变思维，从现代企业经营的角度进行全面制度的确立，并将法律的重要性提升到一定的高度。其次，企业的经营者要从企业发展的角度进行各种岗位的制定，并对各个岗位的职责进行明确，不断地开展培训，提升企业管理的质量和水平。最后，企业经营者要不断地学习合同法、财税法、金融法、担保法等相关的法律知识，掌握各种先进的法律知识，在签订合同的时候，能够从法律的角度解读合同的有效性，做好合同风险的提前防范。
（2）建立合同风险防范的机构。企业在经营的过程中，为做好合同的风险防范，可以在企业内部形成一个专门的机构，进行合同的管理。该机构要符合企业经营过程中合同的签订、履行、变更、终止、纠纷处理等各种问题，在全部的环节中进行法律的防控和有效的预防。在建立合同风险防控机构的过程中，首先，要求该机构的工作人员具备专业的法律知识和财务、金融知识，能够对合同的有效性进行正确的辨别，具备一定的风险防控能力。其次，要对该机构的工作流程进行科学化的制定，并能够开展及时的合同风险识别、评估工作，并完成风险的有效防范和化解。
（3）加强合同管理制度的建设。企业在经营的过程中，要防范合同风险，要对合同的管理制定一套适用企业发展的管理制度。只有在制度的约束中，才能更好地保障合同的有效性、规范性。制定制度的过程中，首先要求企业主要的领导人对合同管理机构进行负责，对各种合同的签订和履行进行检查、监督、指导和审核。其次要求在进行合同管理的过程中，要对工作责任制度、合同检查监督制度、合同指导审核制度、合同档案管理制度都进行完善。最后要做好合同范本和合同专用章的管理，并对签订的合同进行鉴证和公证，保障合同内容的效力。
2.2 提升企业市场主体的缔约能力
（1）合同订立前的防范。在合同签订前，加强防范。首先，要对合同签订主体双方的资格、能力进行考察，要对其基本的证明资料、资质材料进行审核。其次，如果是代理合同的签订，要求一定要有代理的授权书，并且保证在正规、严肃的场合下完成合同的签订过程。最后，要使用各种方法检验双方的资产情况、信誉情况、能力情况，保证合同能够正常地履行和发挥作用。
（2）签订合同中的防范。在签订合同的过程中，要加强防范。第一，要对合同的条款进行漏洞和陷阱的审核。不能出现存在歧义的字句，对双方的责任和义务要明确规定。第二，要对合同中要求的担保责任进行明确，并在《担保法》的规定中，对对方违约造成的责任明确不予承担等。第三，要对争议的解决明确方法。比如，选择协商、选择上诉、上诉的法院如何规定、选择仲裁、仲裁的机构如何选择等问题，都要明确，减少纠纷，防范风险。
（3）合同履行中的防范。企业在经营的过程中，进行合同履行，防范风险。首先，要对合同中涉及的货款支付问题进行符合合同的履行。一般情况下，是在一方的货物得到验证，并符合付款的條件后，另一方要及时地将货款进行支付，不能无故地拖延或者拖欠。其次，在合同履行过程中若发生纠纷，要根据合同签订中要求的纠纷处理方式进行解决，不管是法院的诉讼还是仲裁的审定，都要按照合同的规定进行，确保合同的履行。最后，对合同双方任何一方履约能力发生变化的时候，要及时协商，补充合同内容，确保双方对合同的正常、有效履行。
2.3 增强企业合同法律防范意识
企业在经营的过程中，防范合同风险要注意利用法律顾问的专业性保证合同的有效性，降低企业经营过程中由于合同风险带来的经济损失。法律顾问不仅可以为企业的经营提供准确的法律定位，还可以为企业在合同签订过程中使用哪一种法律内容进行专业的指导，从而保证合同的规范性和有效性。
3 结语
综上所述，企业在经营过程中产生的合同风险是一种挑战，同时也为企业的经营带来了机遇，企业经营者要将合同风险的全面性进行宏观的理解，并从不同的方面进行有效的防范，不断地将合同管理纳入企业的重点管理工作中，建立完善的制度，从而更好地保障企业的权益，使企业更健康、更快速地发展。
参 考 文 献
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合同研究论文范文第4篇
摘 要：合同解除制度是合同法中一项重要的制度，一般是作为对因合同违约而给守约方的一种补救措施，是其通过法律手段对自己的合法权益进行保护的手段。合同解除的原因不一，解除的条件也不一样，一般情况下合同解除会使合同关系消灭，但是合同解除以后是否具有溯及力在合同解除的类型中是否存在约定解除争议较大，本文通过分析学者们不同的观点，展开对合同解除制度的讨论。
关键词：合同解除；协议解除；合同解除的溯及力
合同解除制度是合同法中非常重要的制度，但是关于合同解除的概念一直以来学者们争论较大，通过比较分析，主要的争论有两点：“一是合同的解除是否包括协议解除，二是合同的解除是否具有溯及力。”[1]在早期一般认为合同的解除指的是合同在有效成立以后，当具备解除条件时，当事人意思表示一致而使合同关系消灭的法律行为。[2]王黎明老师也认为，合同解除是指在合同有效成立以后，当具备解除的条件时，因当事人之间的意思表示达成一致而使合同消灭的制度，这种消灭是自始消灭或者向将来消灭。[3]笔者认为，合同的解除的概念应该是在合同有效成立以后，因当事人单方或者双方的意思表示使合同关系消灭的法律行为。正如大陆法系的学者普遍认为的一样，合同的解除不应该包括协议解除，但是否具有溯及力，学者之间存在争议，笔者将在下文详细论述。
一、合同解除的类型
合同解除是一个比较复杂的制度，为了理论研究的方便，笔者认为应该对合同解除制度进行类型化的划分。
1.单方解除与协议解除
单方解除指的是不需要经过相对人的同意，享有解除权的一方只需要将解除合同的意思表示通知对方就会发生合同解除的一种合同解除方式。
《合同法》第93条第1款规定：“当事人协商一致，可以解除合同”。所谓的协议解除指的是在合同成立以后但未履行完毕以前，当事人之间通过协商一致将合同解除的行为。上文已經分析过协议解除不应该包括在合同解除制度范围之内，双方当事人之间的协商一致其实就是达成一个新的合同，而使得之前的合同无效的意思表示，所以协议解除不以解除权的存在为必要。
2.法定解除与约定解除
法定解除指的是在合同成立以后，没有履行或者没有完全履行完毕之前，在发生法律规定的事由时，当事人一方通过行使法定解除权而使合同效力消灭的行为。[4]法定解除权有一般法定解除权和特殊法定解除权之分，一般解除权主要规定在《合同法》得第69条以及94至97条；特别法定解除权主要规定在《合同法》分则中。
约定解除权指的是在合同成立时双方当事人已经约定的，一方或者双方有解除合同的权利。约定解除权源于当事人之间对于保留解除权的约定解除是合同解除一种重要的方式，一般认为，只要当事人之间的约定不违反法律、法规的强制性规定就应该认为是有效的。德国民法典只是关于“解除的效力”的规定中概括得交代其第346条至第361条的规定仅适用于“一方当事人保留解除权”的合同解除，至于何为“保留解除权”则完全交由学说和判例发展。[5]日本的民法典规定的是解除权可依合同或者法律的规定产生，显得更为抽象。我国台湾地区的“民法典”则没有关于约定解除或者保留解除权的规定。因此，笔者认为约定解除的根源在于当事人之间的意思表示一致，当事人之间能够产生合意，只要不违反法律法规，就会发生效力，不需要像法定解除条件一样由法律明确规定相应的解除情形，解除权是由双方的约定产生的，至于是如何约定的，约定的解除权行使方式及效力只能依据当事人的约定来处理。
在约定解除和法定解除之间怎么处理呢，有的学者认为，根据意思自治原则约定解除可以排除法定解除的适用，还有的学者认为，合同的意思自治原则也是有限度的，法律的规定是强制性规定，不能随意的由约定进行排除。笔者认为，在约定解除和法定解除的适用上应该区分具体的情况而定，不能简单的认二者是相互排斥的。当约定的解除条件完全包含了法定解除条件的时候，只要约定不违反法律行政法规强制性规定，约定的解除条件成就时就不需要考虑法定解除条件的适用；当约定的解除条件只是包括了一部分法定解除条件时，就没有包含的部分，法定解除条件当然的有自己的适用余地；如果约定的解除条件完全排斥法定解除条件时，如果条件成就时就会发生极其不利的后果，那么这样的约定解除条款就会绝对的无效。
二、合同解除的条件
合同的解除分为约定解除和法定解除等类型，关于约定解除上文已经做了分析，下面关于合同解除的条件，笔者将着重从法定解除条件方面入手进行分析。
1.因不可抗力致使合同目的不能实现
不可抗力指的是一种不能归责于双方当事人的，无法预见、不能避免与克服的客观情况。当合同的履行因为不可抗力无法继续履行，或者继续履行将会导致严重损害当事人的利益时，如果仍然给双方当事人附加继续履行的义务，将与合同的目的不相符。一般认为不可抗力致使合同不能成立的，该合同应该消灭，但是怎么消灭，各国的做法不太一致。德国采取的是自动消灭原则。他们认为合同因为不可抗力不能实现合同目的时自动消灭。英美法系国家采取的是合同落空原则。我国《合同法》允许当事人通过行使解除权的方式将合同解除。[6]但是对于这点有的学者提出了批评：《合同法》的118条已经规定，因不可抗力而不能履行合同的一方当事人应当及时通知对方当事人，这样，是否还有必要再通过普通的解除权行使的方式解除合同呢？既然合同目的已经不能实现，这时让当事人享有解除权，从反面讲是赋予其权利保持合同效力（即不行使解除权），而这样做实际上已经没有意义了，而通过自动解除的方式结束合同关系，或许更好。[7]
对于这一点，有学者提出了不同的观点。自动解除的确在很多国家或地区都有被采纳，但是自动解除需要很完善的制度相辅助，在采取自动解除的德国、日本以及我国台湾地区，他们都有比较清晰的民事责任构成以及免责条件，而且还规定了比较明确的风险负担规则，当发生不能归责与双方当事人的事由造成合同不能继续履行时，采取自动解除的模式，既能使合同消灭的时间和范围十分明确，又能使责任的有无，风险的分配清楚无疑。[8]但是在我国，关于风险负担规则没有一个统一的规则，当出现了法律没有明确规定，当事人也没有约定的情形时，合同的自动解除将会使得风险的负担变得模糊，最后的解决方案也难以都令当事人信服。另外，不可抗力作为合同解除的事由的同时，也是违约责任免除的事由之一，法律只是规定了不可抗力免责条件的性质和作用，但是关于不可抗力和合同解除之间的关系则没有规定。当适用合同解除规定时，发生不可抗力致使合同目的不能实现的时候，当事人可以解除合同。同时，根据《合同法》第117条的规定，发生不可抗力的，当事人可以部分或者全部免除责任，除非法律另有规定；当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。这两个法条的规定，使得不可抗力既是影响合同效力的原因，也能影响到是否减免民事责任。在理论上，何种场合部分免责，何种情形全部免责，至今未达成共识。在实务中，债务人在个案中是否承担民事责任，承担多大的责任，具有不明确性。此时，自动解除就无法很好的解除当事人之间的一些可能存在的纠纷，还需要当事人之间的合意来使得问题得到彻底的解决。因此，还是在出现不可抗力致使合同目的不能实现的时候，赋予当事人解除权才能更好的解决问题。
2.预期拒绝履行
在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行债务的，被称为预期拒绝履行，或者预期不履行。在发生预期违约的情况下，表示了该当事人明确不愿受合同约束的故意。当出现预期违约时，合同已经没有继续履行下去的希望与意义。因此在出现预期违约的情形时，守约方可以行使解除权，尽快的从没有希望的合同中解放出来，避免不必要的损失。
3.迟延履行
迟延履行，也称为债务人迟延，指的是债务人可以履行债务，但是不履行的情形。《合同法》第94条第3款规定：“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。”那么债务人在履行期间到来时，没有履行，催告是不是必经程序呢，笔者认为，应该区分情况而定，如果合同有履行期限，履行期限届至，不必要经过催告，没有履行期限的，债务人不履行债务的，经过催告仍不履行的才能构成迟延履行。但是，并不是债务人到期不履行债务就会构成迟延履行，债务人所不履行的债务必须是主要债务，如果仅仅没有履行次要债务，则不会发生迟延履行的效果。但是，如果某些附随义务或者次要义务的迟延履行，足以妨碍合同目的的达成，则也认为是可以解除合同的，这样做是为了避免不必要的交易成本，更好的维护双方的利益。还有在发生债务人迟延履行的情况下，还必须经过催告，至于具体的催告时间，我认为应该根据具体的交易根据一般的交易习惯而定。
4.其他的根本违约
《合同法》第94条第4款规定了：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的。这句话有两种含义，一个是当事人一方迟延履行致使不能实现合同目的，上文已经分析，这种情况下根本不需要当事人的催告即可以解除合同。另外一层含义是有其他违约行为致使不能实现合同目的的行为，这种情况是根本违约。在根本违约的情形下，非违约方有权解除合同。根本违约源于英国合同法上的根本不履行概念。[9]《合同法》上没有关于根本违约的概念，但是理论界普遍认为，本条规定就是吸收了根本违约的思想。其实根本违约算不上违约的一种形态，只是一种违约的程度，表示的是违约的严重性，当出现根本违约的时候，合同的继续履行已经不再可能，此时，赋予守约方合同解除权，可以更好地救济其权利。
三、合同解除的效力
1.合同解除后的溯及力问题
合同解除以后，当事人之间的权利义务关系消灭，但是对于合同解除之前的债权债务是否具有溯及力，值得理论上的探讨。如果有溯及力，就会发生恢复原状的后果；如果没有溯及力，则之前已经履行的权利义务关系依然存在。我国《合同法》显然是认为应该具有溯及力。学者们对于合同解除后是否具有溯及力形成了以下观点：一是双重效果说，认为合同解除是否具有溯及力应该分为两种情形，非继续性合同的解除原则上有溯及力，继续性合同的解除原则上没有溯及力；[10]二是单一效果说，即合同解除以后，尚未履行的债务自解除时归于消灭，已经履行的债务不消灭，而是发生新的返还债务。[11]笔者认为，后一种学说更具有合理性。
合同解除制度的规范目的在于在合同履行发生障碍时，让解除权人能够从合同拘束中解放出来，重新获得“当事人自由”或“处分自由”。[12]解除制度的设计就是为了保护守约方的利益，如何更好的维护当事人的权益当然是合同解除制度的重点。合同解除以后的当然效果是免除当事人的履行义务。对于都没有履行的义务，解除后只需要考虑损害赔偿问题；但是，合同解除以前，一方或者双方已经履行的部分应该如何处理时合同解除制度衍生出来的比较复杂的问题。有的学者提出了以不当得利制度进行解决，但笔者认为，不当得利作为当事人返还义务的基础并不合理，因为，合同解除制度不同于损害赔偿，对于已经履行部分的返还上，双方当事人原则上应该公平对待。[13]因此，后一种发生新的返还义务的说法比较可取。
2.合同解除与损害赔偿
《合同法》规定，合同解除以后，当事人有权要求赔偿损失。因此可以理解为合同解除和损害赔偿是可以并存的。损害赔偿时在受损方发生损失以后要求对该损失负有责任的一方承担的一项不利后果。合同解除以后，虽然当事人可以从合同中解脱出来，但是其所受的损害还是沒有获得补救，所以需要对守约方收到的损害进行赔偿。但是赔偿的范围是什么呢，是信赖利益还是履行利益？我国大多数学者认为赔偿的范围应该是履行利益。[14]笔者认为应该区分情况而定，当合同的解除是因为不可抗力致使合同目的不能实现时，因为合同解除以后就恢复到了订立以前的状态，所以赔偿的应该是信赖利益；当合同的解除是因为一方违约导致的时候，就应该赔偿履行利益。当然，如果损害赔偿和合同解除两者之间每一个都能使合同当事人的利益得到充分的保护，那么就没有必要重复利用，此时两者是相互排斥的。
四、结语
合同的解除制度是理论界一直探讨的课题，对于合同解除的很多问题也没有形成定论，特别是对合同解除的溯及力问题没有定论，我国《合同法》第九十七条也因此成为争论的焦点，希望将来在《合同法》立法中能明确这一问题，为合同解除制度的完善提供立法上的支持。
参考文献：
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[3]王利明.《合同法》，中国人民大学出版社，2015年版，第193页.
[4]王利明.《合同法》，中国人民大学出版社，2015年版，第196页.
[5]朱广新.《合同法总则》，中国人民大学出版社，2008年版，第360页.
[6]崔建远.“合同一般法定解除条件探微”，载《西北政法大学学报》，2011年第6期.
[7]韩世远.《合同法总论》，法律出版社，2004年版，第595页.
[8]崔建远.“合同一般法定解除条件探微”，载《西北政法大学学报》，2011年第6期.
[9]朱广新.《合同法总则》，中国人民大学出版社，2008年版，第366页.
[10]崔建远.《合同法》法律出版社第5版，第259页.
[11]韩世远.《合同法总论》，法律出版社，2004年版，第617页.
[12]卢谌、杜景林.“论合同解除的学理及现代规制”，载《法学》，2006年第4期.
[13]朱广新.《合同法总则》，中国人民大学出版社，2008年版，第373页.
[14]马俊驹，余廷满.《民法原论》，法律出版社，2007年版，第607页.
合同研究论文范文第5篇
摘 要：《保险法》调整所有类型的保险，是保险领域的一般法；《海商法》第12章关于海上保险的内容是特别法。但由于《海商法》早于《保险法》出台，当两法存在冲突时并不能简单地适用“特别法优于一般法”的原则，而应当根据《立法法》第85条的规定，由全国人大常委会裁决。《保险法》规定的保险合同当事人包括保险人与投保人，《海商法》规定保险合同的当事人仅为保险人和被保险人，两法存在明显差异，相关部门也未就此问题做出说明。这在理论和实践上产生了一些问题。《海商法》应当效仿《保险法》，引入投保人的概念。
关键词：海上保险；投保人；被保险人；保单转让；保险利益
英国1906年《海上保险法》对全球产生了重要影响。据联合国统计，世界上近3/4的国家或地区的海上保险法是仿效该法体系。我国1992年《海商法》关于海上保险的规定也不例外。而我国2009年《保险法》承袭的是大陆法系的立法传统。借鉴了不同国家或地区法律的制度和规则间存在一些矛盾和冲突现象。《保险法》与《海商法》对保险合同的不同定义表明，两法对于保险合同当事人范围有不同态度。笔者认为《海商法》规定的海上保险合同当事人范围过于狭窄，不利于海上保险业务的开展以及海上保险作用的发挥。
一、海上保险合同当事人
通说认为我国现行海上保险立法采用“一元主义”体例，《保险法》是统筹陆上保险和海上保险的一般法。《海商法》第12章仅适用于海上保险，是特别法。但我国的立法模式又突显出其“另类”的特点：《保险法》沿袭了大陆法系的立法传统。《海商法》国际性特点鲜明，加上立法时的特殊背景，我国海上保险的规定在相当大的程度上借鉴了英国1906年《海上保险法》[1]。
我国《保险法》及《海商法》均对保险合同当事人有规定。《保险法》第10条规定：保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。它清楚地表明一般的保险合同有两个当事人：投保人和保险人。被保险人的利益受保险合同保障，是保险合同的关系人。只有当投保人为自己投保，被保险人和投保人是同一人时，被保险人成为财产保险合同的一方当事人。这属于典型的大陆法系保险法的立法模式。反观《海商法》第216条：海上保险合同，是指保险人按照约定，对被保险人遭受保险事故造成保险标的的损失和产生的责任负责赔偿，而由被保险人支付保险费的合同。显然，海上保险合同只涉及保险人和被保险人两个主体。
二、“投保人”缺位对海上保险造成的不利影响
对于《海商法》与《保险法》的内容存在一些差异，有些规定之间甚至存在冲突性。这些差异或者冲突，有些是基于海上保险法的特殊性，符合法律逻辑以及实践需要，有利于海上保险的发展；有些仅是立法技术不足所造成的，此时差异性无存在之必要，应在《海商法》修改时予以重视，使得两法规范保持内部和谐[2]。《海商法》中仅将保险人和被保险人作为海上保险合同主体，并非是海上保险特殊性的使然，而是《海商法》的缺陷，它在理论和实践上均引起了一些问题，导致《海商法》的功能不能充分发挥。
（一）要求投保人与被保险人必须是同一人
我国《海商法》中并没有把“投保人”作为海上货物保险合同的一方当事人，而取代它的是“被保险人”这一概念[3]。《海商法》规定，被保险人应自行向保险人提出订立保险合同的要约，并且自己负担因受保险合同保障而需要支付的保险费。这表明《海商法》强制要求投保人只能以自己为被保险人与保险人订立海上保险合同。
然而，在海上货物运输保险中，根据买卖双方当事人签订的国际贸易合同和海上货物运输合同，可能要求卖方承担投保义务，也可能规定买方自行投保。相应的保险费可能由卖方支付，也可能是买方支付。而基于保险利益原则，保险赔偿请求权人则只能是在货物发生毁损或灭失时对货物享有所有权或提货权的人。他可能与投保义务人、保险费缴纳义务是同一个人，也可能不是。如果是第一种情况，那么海上保险合同的投保人和被保险人是同一人，符合《海商法》的相关规定；如果是第二种情况，则海上保险合同的投保人与被保险人是两个不同的主体，不满足《海商法》对合同主体的要求。可见，只赋予被保险人在海上保险合同关系中的当事人地位，而忽略投保人的独立身份和法律地位，有可能导致运用海上保险合同制度规范调整海上保险活动时的困难[4]。
（二）要求保单能够在理想的时点上转让
在海上保险中，投保人与被保险人可能是同一人。以FOB合同为例，买方为转移货物在海上运输过程中可能遭遇的风险，需要自行投保，此时，被保险人和投保人为同一人。当然，即使是这种情形，也不能用被保险人代替投保人这一概念。若被保险人与投保人分别为不同主体，即投保人为他人利益同保险人订立海上保险合同，被保险人而非投保人是海上货物保险合同所保障的人。此时被保险人仅有关系人的身份。这是CIF术语下，经常出现的一种情况。CIF合同中，要求卖方发货前或发货时自行寻找信誉良好的海上保险人订立保险合同并支付保险费，然而该合同保障的却是买方的利益。这是典型的投保人为他人利益订立的海上货物运输保险合同。如果根据我国《海商法》的规定，保险合同必须是被保险人同保险人订立，并由被保险人支付保费，那么在CIF条件下，卖方只能以自己为被保险人与保险公司订立保险合同，并通过转让保险合同的方式实现保险合同对买方的保障功能。
保单转让在现实生活中较为常见。保险单一经转让，受让人即享有与转让人同等的权利并承担相应义务，可以以自己的名义向保险人索赔[5]。但由于国际贸易、海上货物运输以及海上保险的特殊性，使得转让保险单的时间必须精确到货物越过船舷的那一特定时刻，否则可能导致被保险人无保险利益或者保险标的处于“真空期”。同样以CIF合同为例，CIF合同的卖方有订立海上保险合同的义务。根据我国《海商法》的规定，卖方只能以自己为被保险人订立该保险合同，再将保险合同转移给买方。货物越过船舷之后风险随之转移，那么买方必须在货物越过船舷之前或之时受让保险单，否则一旦发生保险事故，由于买方尚未成为被保险人，对保险合同不享有权利义务，保险人得拒绝向其赔偿。同时，卖方在完成交货义务之后，对保险标的不再有保险利益，即使其属于被保险人也无权向保险人要求支付保险金。这使得购买保险合同的目的落空。类似情况也出现在货物过船舷之前买方取得保险单的情形中。若货物在越过船舷之前发生保险事故，无论是买方还是卖方都无法获得保险公司的赔偿。一方面，货物的风险仍然由卖方承担，卖方仍然享有保险利益，但由于保险合同已经转移，他不再是被保险人，自然无法获得保险人的赔偿；另一方面，买方虽然已经获得保险合同，成为被保险人，但由于货物风险尚未转移，买方不享有保险利益，也无法行使保险赔偿请求全。以上两种情况的出现，都在实质上破坏了海上保险合同的价值，不利于国际货物贸易和海上运输业务的顺利开展。在长时间、跨国界运输的贸易活动中，没有保险这一机制来转嫁货物风险是难以想象的，而要使得上述两种情况都不出现，那就只有要求买卖双方在货物越过船舷的那一特定时刻转让保险单，但这至多也是一种不切实际的理想状态罢了[3]。
这一情况在FOB合同中同样可能出现。FOB术语下，卖方没有订立买卖合同的义务，如果买方觉得有投保需求可以自行投保。若货物在越过船舷之前发生保险事故，那么买方在保险事故发生时，对货物不具有保险利益，因而不能得到赔偿。由于货物装船前的风险由卖方承担，如果货物在装船前发生损失，尽管买方可能已投保“仓至仓”货运险，但因其在货物灭失时不具有保险利益（不具有风险利益或所有权利益），保险公司可拒赔[6]。在FOB买卖中，卖方为避免承担货物装船前的灭失风险，最好对货物装船前的风险另行投保。如果买方在货物越过船舷之后再进行投保，买方对货物保险标的具有保险利益，但货物越过船舷时到保险合同生效之日间的这段时间则成了保险合同无法保障的“真空期”。如果买卖双方约定在卖方购买保险后将保险合同转让给买方的方式进行投保，则仍会出现上文所分析的两难困境。除非买卖双方能够在货物越过船舷的特定时刻转让保险单，否则就会出现一段时期的风险无保障的情形。
（三）现今立法无法弥补缺陷
由于我国《海商法》关于海上货物保险合同主体制度方面做出了有异于《保险法》的特别规定，导致《保险法》关于保险利益的相关法律制度对于国际货物贸易保险的适用出现了困境，甚至构成了国际海上货物运输保险的一块制度“短板”[8]。但是，当前我国的立法状况无法弥补这一制度上的“短板”。
《保险法》与《海商法》是一般法与特别法的关系。对于同一问题，两法的规范可能呈现五种不同情况：《保险法》有规定而《海商法》未规定；《保险法》未规定而《海商法》有规定；两法均有规定且规定一致；两法均有规定但规定不一致以及《保险法》与《海商法》均未作规定。只有前两种情况可直接以《保险法》第184条，海上保险适用《海商法》之规定，《海商法》未规定的，适用《保险法》相关规定为根据。第五种情形属于法律漏洞，不是本文讨论的范围。两法关于保险合同当事人的规定，属于第四种情况，也是相当复杂的情况。由于《海商法》早于《保险法》颁布施行，因此，这种情况不能简单地遵守“特别法优于一般法”的原则，而应当由全国人大常委会裁决。目前，全国人大常委会还没有做出相关裁决。因而，究竟是按照《海商法》的规范订立海上保险合同还是按照《保险法》的规范处理尚处于学者们研究讨论的阶段。
2013年5月6日通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第1条规定了在财产保险中，不同投保人就同一保险标的分别投保，保险事故发生后，被保险人在其保险利益范围内可依据保险合同主张保险赔偿的。根据这条规定，买卖双方或许可以共同对国际货物买卖合同下的货物进行投保，卖方投保越过船舷之前的部分而买方对货物越过船舷之后的部分投保，这样似乎能够解决转让保险单的问题。但这种方法只可能适用于FOB合同。对于CIF合同，由于《国际贸易术语解释通则》中明确规定了由卖方负责投保，买方和卖方分别投保的方式或许能够避免因保险单转让产生的“真空期”或无保险利益的问题，但这与CIF术语的要求不同，并且，分别投保增加了贸易双方的负担，不利于国际贸易的发展。
三、域外国家或地区立法经验的借鉴
在英美法系国家，保险合同的双方当事人为保险人与被保险人，并规定保险经纪人制度。订立保险合同并支付保险费的义务都归于保险经纪人。其作用与投保人相似。这保证了英国《海上保险法》实施中没有出现类似“真空期”的问题。但英美国家的保险经纪人制度有其产生的特殊背景和土壤，试图通过建立保险经纪人制度以达到消除“投保人缺位”带来的不利影响是不实际的。这种解决方法也不利于我国《保险法》与《海商法》的衔接。
我国台湾地区的保险立法具有鲜明的大陆法系传统的特点，分析台湾地区海商法中关于海上保险合同主体的规定可在一定程度上揭示大陆法国家在此领域的共性。台湾《海商法》第九章规定了海上保险，但和中国大陆《海商法》不同的是，该章并未对海上保险合同主体做出特别规定。在台湾法下，海上保险合同主体的范围应当根据其《保险法》的规定确定。台湾《保险法》确定的保险合同主体包括投保人和保险人，保险合同关系人包括被保险人以及受益人。因此，有权向保险人提出订立海上保险合同要约的是投保人，投保人可以为自己订立海上保险合同，也可以为第三人订立海上保险合同。这同大陆《海商法》的规定有明显区别。当出现投保人与被保险人不是同一人的情况时，无论是在FOB还是CIF术语下，都不会出现因缺少保险利益而无法获得保险金，或不是被保险人而无法获得保险金的状况。
综上，笔者认为必要的应对之策就是在《海商法》中效仿《保险法》，引入投保人概念。具体来说就是将《海商法》第216条修改为：“海上保险合同，是指保险人按照约定，对被保险人遭受保险事故造成保险标的的损失和产生的责任负责赔偿，而由投保人支付保险费的合同。”这样就肯定了投保人是海上保险合同的缔约主体之一，区分投保人与被保险人，允许投保人为他人投保。体现在国际贸易中就是由卖方作为投保人为买方投保，卖方不必将保险单转让给买方。如果货物在越过船舷之后发生毁损或灭失，则买方可直接向保险人行使保险赔偿请求权。
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