调查取证申请书范文第1篇
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调查取证申请书范文第2篇
[摘 要]中日韩三国《刑事诉讼法》均秉承“审判中心主义”，对证据能力及法庭调查有较高的要求。获得“有效的调查取证协助”是三国间刑事司法协助的重要目的。然而，中日韩之间的国内法差异会导致调查取证协助中的多种困境。相关各方应在立法和司法层面寻求解决上述困境的出路。
[关键词]中日韩；刑事司法协助；调查取证；证据能力
国际刑事司法协助对于惩治涉外及跨国犯罪具有重要意义。1987年6月，我国与波兰签署了《中华人民共和国和波兰人民共和国关于民事和刑事司法协助的协定》，自此，我国确立了通过双边条约与外国开展刑事司法协助的制度。经过30年的发展，国际刑事司法协助已成为我国外交以及国内刑事司法的重要组成部分。作为东北亚地区的三个重要国家，中国、日本、韩国之间的刑事司法协助在促进三国外交、维护地区安全稳定等方面发挥着越来越重要的作用。中日韩三国在彼此之间的刑事司法协助中均占有重要地位，韩国早在1998年就与我国签订了刑事司法协助条约，我国则是继美国、韩国之后第三个与日本缔结刑事司法协助条约的国家。“刑事司法协助”这一概念通常是在狭义层面进行理解，主要包括协助调查取证、送达文书等。狭义的“刑事司法协助”又被称为“小司法协助”。广义的“刑事司法协助”则包括小司法协助、引渡、相互承认与执行刑事判决、刑事诉讼移管等。证据是诉讼的灵魂，决定着案件的成败。协助调查取证既是刑事司法协助的基本事项之一，同时也是关键所在。然而，由于目前相关案件数量较为有限，笔者通过检索“中国裁判文书网”发现，在2012年至今做出的刑事裁判文书中，韩方协助我国调查取证的案件仅为3例〔2014〕烟刑一初字第39号“尹东善、王强走私、贩卖、运输、制造毒品罪，王强、苗某非法持有毒品罪一审刑事判决书”，〔2017〕黑01刑初59号“陈某走私普通货物、物品罪一审刑事判决书”，〔2017〕吉24刑终73号“李载宪等诈骗罪二审刑事裁定书”；日方协助我国调查取证的刑事案件则为0。我国与日韩两国之间协助调查取证的实践经验仍有所不足，相关理论研究也有待深入。基于此，本文拟从中日韩《刑事诉讼法》等国内法差异的角度，对三国间刑事司法协助调查取证中的有关问题进行分析，以期对未来三国之间的有效合作提供必要的理论支持。
一、刑事司法协助中调查取证的目的
国际刑事司法协助中的调查取证协助通常包括调取书证材料、委托询问证人、派员调查取证、查找或辨认有关人员和物品、搜查和扣押、解送在押人员出庭作证等内容和方式。中日韩三国《刑事诉讼法》均秉承“审判中心主义”，贯彻证据裁判原则，对证据的收集及法庭调查都提出了更高的要求。经过多年的刑事司法改革，日韩两国已逐步确立起了“审判中心主义”或者说“以审判为中心”的刑事诉讼制度。[1]（114～115）我国目前正在进行“以审判为中心”的诉讼制度改革。2014年10月23日，中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称为《决定》）中提出了“推进以审判为中心的诉讼制度改革”的目标；2016年7月20日，我国最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合出台了《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》（以下简称为《意见》）。证据是刑事诉讼的核心，贯彻证据裁判原则是“审判中心主义”的内在要求之一。《日本刑事诉讼法》第317条和《韩国刑事诉讼法》第307条分别明确规定了“证据裁判主义”条款，如无特别说明，本文所引用的《日本刑事诉讼法》和《韩国刑事诉讼法》，均参见《世界各国刑事诉讼法》，编辑委员会编译：《世界各国刑事诉讼法（亚洲卷）》，北京：中国检察出版社，2016年。我国《决定》和《意见》中也均要求贯彻证据裁判原则，
《决定》中指出：“全面贯彻证据裁判规则，严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据，完善证人、鉴定人出庭制度，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。”《意见》第2条中规定：“严格按照法律规定的证据裁判要求，没有证据不得认定犯罪事实。”这就意味着中日韩三国对证据能力及法庭调查都有着更高的要求和标准。在三个国家这一共同背景下，重新审视刑事司法协助中调查取证的目的十分必要。
简言之，刑事司法协助中调查取证之目的在于此协助行为的“有效性”，即应实现“有效的调查取证协助”。笔者认为，这种“有效性”至少应从以下两个层次去理解：
首先是獲取证据，即请求方通过被请求方的协助能够获取到相关证据。根据《中华人民共和国和日本国关于刑事司法协助的条约》（以下简称为《中日协助条约》）第1条第2款和《中华人民共和国和大韩民国关于刑事司法协助的条约》（以下简称为《中韩协助条约》）第1条第3款的规定，中日、中韩之间在调查取证方面的刑事司法协助包括委托询问证人、派员调查取证、搜查和扣押、解送在押人员出庭作证等方式。《中日协助条约》第1条第2款：“二、协助应当包括，（一）获取包括证言、陈述、文件、记录和物品在内的证据；（二）执行搜查和扣押；（三）进行专家鉴定以及对人员、场所、文件、记录或者物品进行检查和勘验；（四）查找或者辨认人员、场所、文件、记录或物品；（五）提供被请求方立法、行政或者司法机关及地方机关持有的文件、记录或者物品；（六）邀请有关人员前往请求方作证或者在侦查、起诉或者其他诉讼程序中提供协助；（七）移送在押人员以便作证或者在侦查、起诉或者其他诉讼程序中提供协助；（八）送达刑事诉讼文书；（九）为有关没收犯罪所得或者犯罪工具的程序以及其他有关措施提供协助；（十）提供犯罪记录；（十一）被请求方法律许可并由双方中央机关商定的其他协助。”《中韩协助条约》第1条第3款：“三、协助应包括：（一）送达文书；（二）向有关人员调取包括陈述在内的证据；（三）提供资料、文件、记录和证据物品；（四）查找或辨认人员或物品；（五）获取和提供鉴定人的鉴定结论；（六）执行搜查和扣押的请求；（七）安排在押人员和其他人员作证或协助调查；（八）采取措施在有关赃款赃物方面提供协助；（九）被请求方法律不禁止的其他形式的协助。”请求方试图通过调查取证协助所要达到的最为基本的目的就要首先通过上述协助途径获取到相关的言词证据或实物证据，这是有效调查取证协助的基本要求。
其次，获取的证据应具有证据能力，即请求方获取的证据能够有效地进入到法庭调查中。中日韩三国的证据法理论中都有“证据能力”这一概念，所谓“证据能力”，简言之，就是指“能够成为证据的资格”，[2]（267）或者说“那些允许证据出现在法庭上的资格和条件”。[3]（377）遵守证据裁判原则就意味着“证据必须具有证据能力”，[4]（45～46）“证据裁判主义的规范性意义就在于这种证据能力概念”。[2]（267）因而，有效的调查取证协助不仅仅是指请求方获取到了相关证据，而且获得的证据还应具有证据的资格。只有这样，被请求方协助获得的证据最终才能进入到请求方的庭审中，并用以证明相关案件事实。
二、国内法差异带来的协助调查取证困境
总的来说，开展国际刑事司法协助的主要依据应当是经双边条约或者多边公约所确认的规范，当涉及具体的审查和执行程序及规则时，还应当遵守有关国家的国内法规范。具体到刑事司法协助中的调查取证，一般来说，则应按照被请求方本国相关法律规定的程序规则进行。《中日协助条约》第5条第2款和《中韩协助条约》第6条均体现了对中日之间、中韩之间调查取证协助适用规则的上述要求。《中日协助条约》第5条第2款规定：“协助请求应当按照被请求方本国法律规定的方式或者程序予以执行。在不违背被请求方本国法律并且被请求方认为适当的范围内，应当按照请求书中说明的方式或者特定程序执行请求。”《中韩协助条约》第6条规定：“一、被请求方应按照本国法律及时执行协助请求；二、在不违背被请求方法律的范围内，可按照请求方要求的方式执行协助请求。”但是，被请求方与请求方之间国内相关法律规则的差异会使调查取证协助在证据取得和证据使用方面出现困境，即无法获取证据或者在证据能力上存在问题，使得请求方无法获得有效协助。此种困境在针对人证和物证的调查取证协助方面表现得尤为突出，笔者拟分别以获取证人证言和搜查、扣押为例作具体阐述。
（一）协助获取证人证言的困境
关于证人证言方面的国内法差异以及因此带来的取证困境主要源于刑事诉讼法中的证人拒证权和传闻证据规则这两方面的因素。
1.证人主张拒证权而无法获取证言
日韩两国的《刑事诉讼法》中均规定了证人拒证权，而我国《刑事诉讼法》并未确立严格意义上的此种证人特权。这就会导致在中韩、中日之间进行调查取证协助时，被请求方协助调查取证的对象如果援引证人拒证权，则可能会使请求方无法获取相关证言，尤其是当中国作为请求方时受到的影响最大。《韩国刑事诉讼法》第148条和第149条一共规定了三种类型的证人拒证权：（1）基于自我归罪的拒绝作证；（2）基于亲属关系的拒绝作证；（3）基于职业秘密的拒绝作证。《日本刑事诉讼法》第146条、第147条及第149条也分别规定了与韩国相类似的上述三种证人拒证权。然而，我国规定的只是一种“亲属拒绝出庭作证权”。参见我国《刑事诉讼法》第188条之规定。首先，该权利主体仅为“亲属”，且“亲属”的范围较为狭窄，仅限于被告人的配偶、父母和子女；其次，该权利只可以在审判阶段援引，在侦查阶段和审查起诉阶段均不享有该权利；最后，权利主体只是可以“拒绝出庭作证”，而非从根本上“拒绝提供证言”。
《中韩协助条约》和《中日协助条约》中均在拒绝作证方面做出了规定，但两者在内容上有所差异，致使中韩、中日之间在相互协助获取证人证言上存在着不同情况。根据《中韩协助条约》第12条第1款、第2款的规定，被要求作证的人员可主张被请求方法律或请求方法律规定的权利，从而拒绝作证。《中韩协助条约》第12条前两款规定：“一、根据本条约被要求作证的人员，如果被请求方法律允许或要求该人在被请求方提起的诉讼中的类似情形下不作证，可拒绝作证；二、如果根据本条约被要求作证的人员主张，依请求方法律有拒绝作证的权利或义务，被请求方可要求请求方提供有关存在该项权利或义务的证明书。”具体而言，当中国为请求方，韩国为被请求方时，如果证人某甲主张《韩国刑事诉讼法》（被请求方法律）中规定的拒证权，则中国将无法获得证言；当韩国为请求方，中国为被请求方时，如果某乙援引《韩国刑事诉讼法》（请求方法律）中的证人拒证权，则韩国也无法获得相应的证言。在这里，我们假设某乙不想作证，那么某乙不会选择主张我国《刑事诉讼法》（被请求方法律）中规定的拒绝出庭作证权。然而，中日之间的情况却有所不同。《中日协助条约》第9条第4款第1项规定：“如果根据本条被调取证据的人员，根据请求方法律主张豁免、无行为能力或者特权，仍然应当调取证据。”即当日本为请求方，中国为被请求方时，即使证人某丙要求主张《日本刑事诉讼法》（请求方法律）上的拒证特权，日本也能获取证言，某丙主张的特权无效。而当中国为请求方，日本为被请求方时，证人某丁如果主张日本法（被请求方法律）上的拒证权时，中国将无法获取证言。综上所述，当中国为请求方时，无论被请求方是韩国还是日本，中国都有可能无法实现获取相关证人证言的目的。
2.适用传闻证据规则而导致无证据能力
传闻证据规则的适用可能会使请求方获得的相关证言不具备证据能力。也就是说，请求方尽管能够获得相关证言，但却可能因传闻证据规则而否定其作为证据的资格，从而无法在法庭上使用。根據《中日协助条约》和《中韩协助条约》中相关条款的规定，可参见《中日协助条约》第1条第2款、第9条第2款以及第13条第1款和第2款等；《中韩协助条约》第1条第3款、第11条、第14条等。中日、中韩之间可以通过委托询问证人、派员参与询问证人、邀请证人入境作证等方式获取证人证言。委托询问证人是最为常用、传统的协助方式，即被请求方根据请求方提交的请求书中列举的事项和提纲，按照被请求方国内法律规定的程序对相关证人进行询问。日韩两国《刑事诉讼法》均确立了传闻证据规则，而我国则没有。那么当我国是被请求方时，日本或者韩国作为请求方通过委托询问获取的书面证人证言就可能会在其本国法院面临传闻证据规则的挑战。
在此，笔者重点以中日为例来说明该问题。《日本刑事诉讼法》第320条明确规定了“排除传闻证据的原则”，即传闻证据原则上不具有证据能力，应被排除。但是，《日本刑事诉讼法》第321条至第328条也规定了许多“传闻例外”，当满足一定要件时，传闻证据也可具备证据能力。日本相关判例确立的规则是，对外国司法机关制作的证言笔录应按照最严格的传闻例外的要件判断其证据能力，即应遵照《日本刑事诉讼法》第321条第1款第3项的规定。根据该条款，外国警察、检察官、法官获取的证人证言笔录，只有在同时满足以下三个条件时才具有证据能力：（1）证人在国外，在审判准备期间或审判日期不能陈述的（陈述不能要件）；（2）证言是证实犯罪事实存在与否必不可少的（必不可少要件）；（3）证言是在特别可信的情况下作出的（特别可信要件）。关于第一个要件，并不是说只要相关证人身处国外就自然会满足“在国外”的条件，事实上，是否符合该条件的判断标准是较为苛刻的。根据日本的相关判例（洛克希德案，東京地判昭和53年9月21日《判例时报》第904号），即使证人在国外，也应当在为让证人到庭尽到了相当努力之后才能认定“在外国”。关于上述第三个要件，日本在相关判例中肯定了美国的宣誓陈述书（最决平成12年10月31日《刑集》第54卷第8号）、韩国的审判笔录（最决平成15年11月26日《刑集》第57卷第10号）等类似文书属于“特别可信”的情况。相关案例参见[日]田口守一：《刑事诉讼法》（第5版），张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社，2010年版，第312、315、318页。这样一来，如果日本委托我国协助获取证人某戊的书面证言，那么该书面证言将面临能否被日方法官认定为符合上述传闻例外要件的考验。《韩国刑事诉讼法》第314条、第316条第2款也规定了传闻证据的例外情形，尽管传闻例外只需满足“陈述不能”和“可信的情形”这两个要件，相较日本法中的规定相对宽松，但中方协助韩方获取的书面证言也可能会遇到证据能力方面的类似问题。
（二）协助搜查、扣押获取物证中的困境
请求方与被请求方在搜查、扣押方面的国内法差异可能会在取得物证及物证的证据能力等方面带来困境，主要体现在特殊职业人员的拒绝扣押权和搜查、扣押的批准程序这两个方面。由于日韩两国法律在搜查、扣押方面的规定较为类似，因此笔者以中日为例说明有关问题。
1.特殊职业人员援引拒绝扣押权而无法获取证据
日韩两国《刑事诉讼法》规定，公务员、医生、律师等特殊职业人员享有拒绝扣押的特殊权利，这可能会使我国在请求协助获取物证上存在障碍。《日本刑事诉讼法》第103条至105条规定了两种情况下的拒绝扣押权：一种是涉及“公务秘密”。对于公务员（包括曾任公务员）保管、持有的物品，在申明“职务上的秘密”时，如果没有公务员的监督机构（如果是国会议员，其监督机构为所属的议院；如果是国务大臣，其监督机构为内阁）的同意，不得扣押。但是，只要不是危害“国家的重大利益”，监督机构不得加以拒绝。另一种是涉及“业务秘密”。医师、牙科医师、助产士、护士、律师（包括外国法事务律师）、代办人、公证人、宗教神职人员（包括曾经担任以上职务的人）接受业务上的委托，保管、持有的物品中涉及他人秘密，可以拒绝扣押。[5]（79）因此，当我国请求日方协助搜查、扣押时，如果相关人员援引《日本刑事诉讼法》中的拒绝扣押权且符合法定要件时，那么日方将无法协助我国获取相关物证。相反，我国《刑事诉讼法》并未规定特殊职业人员的拒绝扣押特权，所以当日本为请求方，我国为被请求方时，则不会存在上述问题。
2.搜查、扣押批准程序差异可能导致证据能力问题
国内法对搜查、扣押批准程序规定的差异可能会使请求方获取的相关物证在证据能力上存在问题。日本刑事诉讼中搜查、扣押的批准一般应通过司法审查的方式执行。日本法分为根据令状进行的搜查、扣押和不根据令状进行的搜查、扣押，前者为原则，后者为例外。根据日本《宪法》第35条第1款以及《日本刑事诉讼法》第218条第1款的规定，搜查、扣押的批准采取令状主义原则，即如果没有法院基于正当理由签发的，并且写明搜查场所和扣押物品等特定内容的令状，就不允许强制收集物证。根据令状进行的搜查、扣押又分为两类：针对犯罪嫌疑人实施的和针对第三者实施的。前者的实施一般要满足两个基本要件：（1）存在正当理由。一是要有指控犯罪嫌疑人的罪名和主要犯罪事实；二是采取搜查、扣押具有一定的“必要性”。（2）令状的明示性。具体包括场所的明示性和扣押物品的明示性，即令状中必须记载和说明“应当搜查的场所、人身或物品”。针对犯罪嫌疑人以外第三者的搜查、扣押的批准条件要比前者更为严格。根据《日本刑事诉讼法》第222条第1款和第102条第2款的规定，对犯罪嫌疑人以外第三者的搜查、扣押，“以足以认为有应于扣押的物品存在的情形为限”，或者说“只限于存在证据的盖然性较高的场合”。[2]（74）而我国搜查、扣押的实施则采取有关机关内部行政审批的方式。以公安机关进行搜查、扣押为例，根据我国《刑事诉讼法》第136条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第217条和223条第1款，搜查要经县级以上公安机关负责人批准并由其签发搜查证；扣押应经办案部门负责人批准，制作扣押决定书；但扣押财物、文件价值较高或者可能严重影响正常生产经营的，应当经县级以上公安机关负责人批准，制作扣押决定书。
当日本为请求方，我国为被请求方时，由于我国未采用令状主义原则，且在一些具体要件方面没有日方严格，我国协助搜查、扣押获取的物证可能会在日本法庭上受到“非法收集证据排除规则”的挑战。有关当事方可能会提出物证收集程序违法的意见，从而要求否定其证据能力。而当日本按照其国内法协助我国进行搜查、扣押时，获取物证的相关程序要严于我国《刑事诉讼法》中的规定，因而对于我国法院而言，相关物证一般也就不会存在证据能力上的问题。
《韩国刑事诉讼法》在搜查、扣押上述两个方面的规定与日本类似，搜查、扣押的批准也采取令状主义原则（第109条、第113条），且基于对军事秘密、公务秘密、业务秘密的保护，赋予一些特殊执业人员以拒绝扣押权（第110条至112条）。因而在协助搜查、扣押方面，中韩之间也可能会存在上述类似的困境。
三、协助调查取证困境之出路
为实现中日韩三国之间有效的调查取证协助，相关各方应在立法和司法层面寻求解决上述困境的出路。
（一）完善相关立法
1.我国应尽快制定《国际刑事司法协助法》
第一，我国应借鉴其他法治发达国家的做法，尽快制定一部专门的《国际刑事司法协助法》，明确、完善一些总体性原则和具体性规则。目前我国开展国际刑事司法协助的基本法律依据是国际条约，包括已批准的双边刑事司法协助条约和已加入的包含刑事司法协助内容的多边国际公约。但这些国际条约中所确认的法律规范呈现出一种碎片化、特定化的特征，在体系性、完整性和可操作性等方面仍存在一些不足。随着我国与日本、韩国等其他国家之间国际刑事司法协助需求的增多，我国亟需制定一部《国际刑事司法协助法》，该法“担负着协调国际条约义务和国内法律制度间关系的使命和责任”。[6]（4）《国际刑事司法协助法》应当对国际刑事司法协助的基本原则和具体规则做出全面、明确的规定：一方面，能够填补我国国内法层面在刑事司法协助方面的一些空白，为我国与其他国家之间开展刑事司法协助提供完整、统一的法律规范；另一方面，通过确立“国际条约规范优先适用原则”、明确具体执行程序规则等，有利于消解国际条约与国内法之间以及不同国家的国内法之间的矛盾和冲突，从而促使相关各方获取更为有效的司法协助。
我国在未来的《国际刑事司法协助法》中可明确规定，在不违反我国法律基本原则的情况下，也可以适用请求国在协助请求书中明确提出的特殊程序规则。这在一定程度上就能够避免因合作双方国内法程序规则的差异而带来的取证难题。以日本请求我国协助获取证人证言为例，假如日方向我国建议，在警察或检察官询问完相关证人后，再由法官对证人进行询问；日本在其《国际搜查共助等其他相关事项法律》中规定了此种协助取证方式。该法第10条规定：“在下列情形下，检察官可以请求法官对证人进行询问：（1）当外国的协助请求是询问证人时；（2）当取证对象拒绝按照本法第8条第1项向检察官或司法警察做陈述时；（3）当相关人员拒绝按照本法第8条第3项提供认证书时。”参见《国际捜査共助等に関する法律》，http：//www.kl.i.is.nagoya-u.ac.jp/told/s55a06901en.
2.0.txt，2017年9月11日访问。尽管我国现行《刑事诉讼法》并未规定上述法官询问核实证人证言的取证方式，但此做法并不违背我国刑事诉讼法中的基本原则，符合《国际刑事司法协助法》的上述规定。这样一来，经过我国法官询问、核实后的书面证人证言，就更加贴近《日本刑事诉讼法》第321条第1款第1项所规定的“传闻例外”情形，日方法院有效使用该份证据的可能性便会大大增加。
2.完善我国《刑事诉讼法》中的有关规则
不同国家国内法的相互借鉴有利于消除刑事司法协助调查取证中的一些冲突和矛盾。我国应以此次刑事司法改革为契机，进一步完善《刑事诉讼法》。一方面，我国应完善证人拒证权和特殊职业人员拒绝扣押权方面的规定。借鉴日韩两国《刑事诉讼法》中的相关规定，适当扩大拒证权的适用主体，并将该权利提前至侦查和起诉阶段；赋予医生、宗教人员等特殊职业群体以拒绝扣押相关物品、文件的权利。上述特殊权利的确立，有利于保护特殊人群之间（亲属之间、特殊职业人员与被服务人之间）的基本信赖关系，这种信赖关系优于发现真实的利益，属于法治发达国家的通常做法。如此一来，如果我国法律已有此类规定，我国在向日韩两国请求司法协助时就会有事先的预期。根据日韩两国《刑事诉讼法》的规定，证人拒证权和特殊职业人员拒绝扣押权的相关规定也存在例外，在被取证对象同意提供证据或者放弃主张相关特权的情况下，办案人员也能够获取相关的证言或物证。这就意味着，即使日韩两国法律规定了上述特权，我国也可以提出相关的协助取证请求。但如果在我国《刑事诉讼法》也有类似规定的情况下，我国在请求日韩两国协助取证时会对协助的结果有更加清晰的预期，从而更好地与日韩两国进行沟通，减少误解或矛盾。或者我国就不再提出获取上述证言或物证的请求，从而直接避免无效的协助。
另一方面，我国应进一步提高搜查、扣押等侦查措施的法治化水平。“以审判为中心”的刑事诉讼制度改革不仅仅是要实现庭审的实质化，确立“庭审中心主义”，而且在审前程序中关涉被追诉人基本权利的强制性措施的采用亦应接受司法审查，构建“以裁判为中心”的刑事诉讼结构。[7]（43）2012年《刑事诉讼法》对审查逮捕程序进行了修改，使其呈现出“准诉讼化”的特征，即构建了由辩护律师参与的三方构造以及以逮捕必要性为核心的程序性证明机制。笔者建议将此种做法推广到搜查、扣押等其他强制性措施的审查批准中，对被追诉人人身、财产等基本权利有更好的保障，从而在实质层面缓解我国与日韩之间搜查、扣押等批准程序方面的冲突，有利于使通过协助获取的物证有效地进入到庭审当中。由检察官担任审查主体的这种“准司法审查模式”是符合我国目前国情的现实选择，未来最为理想的方案仍是借鉴法治发达国家的普遍经验，采取令状主义原则，由法官进行司法审查。
（二）变通司法方式
1.灵活适用证据规则，适当降低证据能力门槛
考虑到证据的“稀缺性”以及发现案件真实的重要性，请求调查取证协助的国家在适用相关证据规则时可以更加灵活、有所变通，适当降低证据能力门槛，允许更多的证据进入到法庭调查中。我国台湾地区在与大陆间的司法互助实践中的相关做法值得借鉴。台湾地区“最高法院”在“2009年台上字第7049号判决”中确立了“证据能力认定放宽、证明力判断从严”的原则。该判决指出：“本诸证据能力之认定可得放宽，证明力之判断要求须从严之原则，以及为兼顾实务之需要，依照法益权衡法则，应尽量认可透过刑事司法互助渠道取得证据数据的证据能力。”该判决相关内容参见张熙怀：《从大陆地区所取得证据之证据能力初探——以最高法院刑事判决为核心》，北大法律信息网，http：//www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx？Gid=335607384&EncodingName=，2017年9月1日访问。同理，日本、韓国在对待我国协助获得证据之证据能力方面也可借鉴我国台湾地区的相关做法，适当放宽证据能力标准，让更多的证据能够进入到庭审中，而在证明力方面可以做更为严格的审查判断。
2.采用更加多元的协助取证手段
被请求国在进行刑事司法协助调查取证时，可以使用远程视频听证、派员调查取证等多元化的取证手段，从而增强相关证据的可信性，确保证据的有效使用。最为常用的委托询问证人这种传统方式在获取证人证言方面不具有直接性，获取的书面证人证言容易受到请求方传闻证据规则的挑战。采用远程视频听证（hearing by video conference）的方式则能够有效解决上述困境。所谓远程视频听证，是指请求国司法机关在本国境内，通过通讯卫星等电子传送和视像播放系统，连线处于被请求国境内的证人、鉴定人或其他有关人员，对他们进行询问并听取他们的回答。[6]（128）采用此种取证手段，一方面能够克服证人赴请求方境内出庭作证的高成本、低效率等弊端；另一方面，同时也是更为重要的，能够保证直接言词原则的贯彻落实，保障相关当事人的反询问权、被告人的辩护权和对质权等重要权利，最终有利于检验相关证言的真实性。
尽管中日、中韩之间刑事司法协助条约中均未规定远程视频听证这种方式，但并不意味着不可采用。一方面，采用远程视频听证具有国际法上的根据，诸如《联合国反腐败公约》《联合国刑事司法协助示范法》等文件中规定了这种作证方式。另一方面，我国已具备远程视频听证的相关经验和技术条件，在实践层面具有可操作性。截至目前，我国在与比利时、英国、意大利、澳大利亚、西班牙五国的刑事司法协助条约中均对远程视频听证做了明确规定。我国在对外开展调查取证协助的实践中也已多次使用该方式，且取得了良好效果。例如，在“开平案”中，中方为美方法庭提供视像听证合作历时3年，先后有6位证人做视频取证共达14个星期，这是我国第一次通过远程视频技术让证人向外国法庭作证。此外，在中国与加拿大合作的“NG跨国贩运人口案”、中国与澳大利亚合作的“DAO逃税案”等案件中，我国也都通过上述方式协助外国法庭获取证人证言。上述案例分别参见王刚、袁定波：《“开平”大案：7年背后的坚持与合作》，《法制日报》，2008年9月14日第5版；赵阳、蒋皓：《国际司法合作助力重大涉外腐败案侦办》，《法制日报》，2012年11月29日第5版。加之，我国目前正加快推进电子诉讼和电子法院方面的改革，在国内司法实践中也开始了视频开庭、视频提审、视频作证等尝试，这为在国际刑事司法协助中使用远程视频听证提供了更加便利的条件。
此外，如果在使用远程视频听证方面存在障碍，相关各方也应尽可能采用并支持派员调查取证这种方式。尽管依此方式取得的证据仍然属于传闻证据，但由于本方的调查人员在场，在请求方法院对该类证据进行审查时，该调查人员可就取证方式是否合法等事项进行证明，进而增强传闻证据的可信性，增加被认定为“传闻例外”的机率，从而更有可能获得进入庭审的资格。
参考文献：
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[责任编辑 全 红]
调查取证申请书范文第3篇
一、律师办理刑事案件调查取证的法理基础和必要性
辩护律师是接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或人民法院的指定, 在刑事案件办理过程中, 帮助犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权, 以维护其合法权益的律师。依照法律规定, 犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外, 还可以委托一至二人作为辩护人。辩护律师的权利和地位是基于犯罪嫌疑人、被告人的委托和法律的规定, 从某种程度上讲, 是犯罪嫌疑人、被告人辩护权的延伸。在刑事诉讼中, 一方面, 因犯罪嫌疑人、被告人往往被采取拘留、逮捕等强制措施, 人身自由受到一定的限制, 犯罪嫌疑人、被告人不能充分地行使自己的诉讼权利; 另一方面, 大部分犯罪嫌疑人、被告人对法律知识了解甚少, 并不清楚自己享有哪些诉讼权利。因此, 委托具有专业知识和经验的律师, 或由人民法院指定律师为其行使诉讼权利包括进行调查取证, 是犯罪嫌疑人、被告人维护自己合法权益的需要。
辩护律师进行调查取证也是履行律师职责的需要。《中华人民共和国律师法》第三十一条规定: “律师担任辩护人的, 应当根据事实和法律, 提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见, 维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十五条也作出类似的规定。律师在办理刑事案件过程中必须以事实为依据, 以法律为准绳, 向办案机关提出有利于犯罪嫌疑人、被告人的辩护意见。
二、辩护律师调查取证的现状及法律风险
所前所述, 调查取证是辩护律师的职责, 是使审判机关查明案件事实, 维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的需要。然而, 实践中, 辩护律师进行有效的调查取证的情况并不尽人意。
( 一) 律师调查取证难
法律赋予了辩护律师调查取证的权利, 但律师在现实办理刑事案件过程中调查取证却并不容易和顺利。《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十一条规定, 辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意、可以向他们收集与案件有关的材料; 辩护律师经人民检察院或者人民法院许可, 并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意, 可以向他们收集与案件有关的材料。但辩护律师依据本条规定向相关人员和单位进行调查取证时, 相关人员和单位考虑到自己的诉讼风险及担心会被打击报复, 往往会回避或拒绝律师的调查取证。虽然我国《刑事诉讼法》第二十五条规定人民法院、人民检察院和公安机关向有关单位和个人收集、调取证据时, 有关单位和个人有如实提供证据的义务, 但并没有规定辩护律师对有关单位和个人进行调查取证时有关单位和个人有如实提供证据的义务, 加之律师并不享有公权力, 律师进行调查取证并没有强制力。
辩护律师申请办案机关调取证据也存在一定的困难与阻碍。《刑事诉讼法》第三十九条规定, 辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据未提交的, 有权申请人民检察院、人民法院调取。现实办案过程中, 已收集到对犯罪嫌疑人、被告人有利证据的公安机关、检察机关为达到打击犯罪、追究犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的目的, 而往往并不配合提供相关证据材料。
三、辩护律师调查取证风险的预防
进行调查取证是律师办理刑事案件的法定职责, 辩护律师不应以调查取证存在诸多法律风险而不予履行这一职责。但辩护律师在进行调查取证时应避免法律风险的发生, 以顺利履行自己的辩护职责, 进而维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法利益。
( 一) 律师调查取证应依法进行
辩护律师在进行调查取证过程中应严格遵守法律的规定及遵守律师职业道德和执业纪律, 依照法律规定的程序进行调查取证。
1. 律师调查取证应依照法律规定的范围进行
我国《律师法》和《刑事诉讼法》均规定, 辩护律师应当根据事实和法律, 提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪经或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见。律师不应当调取和提交对犯罪嫌疑人、被告人不利的证据材料, 充当“第二公诉人”, 严重违背律师的辩护职责和职业道德, 进行“乌龙辩护”。
2. 律师调查取证应依照法律规定的程序进行
《刑事诉讼法》第四十一条规定: “辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意, 可以向他们收集与本案有关的材料, 也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据, 或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可, 并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意, 可以向他们收集与本案有关的材料”。依照上述规定, 律师在向证人或者其他有单位和个人调查取证时, 必须经证人等被调查人的同意, 或者申请人民检察院、人民法院进行调查取证; 律师向被害人或者其亲属、被害人提供的证人调查取证时, 必须经人民检察院或者人民法院的许可, 并经被调查人的同意。应该注意的是, 律师的调查取证已经被调查人同意的内容应在调查笔录中记明律师申请办案机关调查取证的, 应提交书面的申请材料; 律师调查取证需经办案机关许可的, 应取得办案机关的书面许可文件。
( 二) 律师调查取证应规范进行
1. 律师自行调查取证的, 应依照《律师法》第三十五的规定, 凭律师执业证书和律师事务所证明进行。
2. 律师进行调查取证的, 一般应由两人进行。《律师法》和《刑事诉讼法》并没有对辩护律师进行调查取证时律师人数进行规定, 但中华全国律师协会《律师办理刑事案件规范》对律师调查取证时律师人数作出了建议性的规定, 即“一般由二人进行”。从规范性的要求及风险防范的角度考虑, 律师进行调查取证尽量由两人进行。
3. 律师进行调查取证时, 在征得被调查人同意的情况下尽量进行录音、录像。
4. 律师向多人进行调查取证时, 应分别进行。对一被调查人进行调查取证时, 另一被调查人应进行回避。
5. 律师进行调查取证时, 根据需要可邀请有关人员在场见证, 并在调查笔录上签名。
6. 律师进行调查取证应制作规范的调查笔录。调查笔录应包括调查人、被调查人、记录人、调查时间、地点、律师身份的介绍、被调查人的基本情况、律师对如实做证的要求、作伪证或者隐匿罪证的法律责任的说明、被调查事项的基本情况等内容。调查笔录应由调查人、被调查人及见证人签名。
摘要：依法进行调查取证是辩护律师的权利, 也是辩护律师责任与义务。辩护律师在进行调查取证时存在着诸多法律风险, 而辩护律师不应以调查取证存在风险而不予履行这一职责。辩护律师在进行调查取证时应避免法律风险的发生, 以顺利履行自己的辩护职责, 进而维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法利益。
关键词：辩护律师调查取证,调查取证现状,法律,风险预防
参考文献
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调查取证申请书范文第4篇
摘 要：本文以对宁波市汽车维修企业实地调研的情况为基础，结合新形势下政策和经济发展的特征，分析出宁波市各类汽车维修企业进一步发展面临的挑战并给出相应的发展对策。
关键词：汽车维修企业 发展现状 对策建议
一.宁波市汽车维修企业发展现状
近年来，宁波市机动车保有量呈现出较快的增长态势，作为汽车消费后市场的汽车维修行业已由“道路运输相关业务”逐步转变成为面向全社会的重要民生服务行业。在消费者需求、政策及技术等一系列外部因素的推动下，宁波市汽车维修企业的结构也相应的产生变化，以各种品牌4S一体店为代表的一类维修企业所占比重逐步增加。同时，以简便、快速、专业为特点的二、三类快修企业及专项维修经营业户增加速度较快。
二、宁波市汽车维修企业面临的挑战
1.4S一体店。目前宁波市汽车4S一体店已经涵盖奔驰、宝马、奥迪等国外知名品牌，更有一汽大众、广汽丰田等合资品牌，本土品牌例如比亚迪、飞帆等也如雨后春笋般崛起。随着大数据、互联网时代的到来及多项政策的落地实施，传统的4S一体店作为后市场的重要一环也面临着诸多挑战：（1）旧的技术、配件壁垒瓦解，市场竞争加剧。2016年1月《汽车维修技术信息公开实施管理办法》和《机动车维修管理规定》开始实施，这两个规章的落地从源头上破除了4S店长久以来的技术及配件垄断优势，宁波市品牌4S一体店将面临非厂家授权维修企业带来的前所未有的竞争压力。（2）客户流失严重，满足需求滞后。 在服务产品外部提供多样化和服务水平提升缓慢双重压力下，4S一体店的客户流失严重，“配件陷阱”“收费问题”遭到屡屡曝光后，许多消费者不再将4S店作为自己维修车辆的可靠选择。（3）利润额度不高，盈利模式亟待转变。随着市场的进一步发展，品牌4S店经销商陷入“买车不如修车”的困境，许多规模相对较小的经销商及主要经营中低端品牌的4S店亏损比例居高不下，转变经营模式的需求也越发紧迫。
2.综合性维修企业。综合性汽车维修企业是指那些发展历史较为悠久，不论品牌，业务范围涵盖汽车大修、小修，换油保养等方面，一般属于一、二类汽车维修企业。综合修理企业一般不需要经过汽车制造商的授权且采用传统的经营模式，近些年随着4S一体店及快修连锁企业的崛起，宁波市综合性汽车维修企业的发展处于衰退期。这是由于宁波市综合性维修企业高素质管理人员欠缺，综合性维修企业形象管理意识较差，给顾客的消费体验不及4S店及品牌快修店，导致客户保持力较差。并且，在宁波市现存的约615家综合性维系企业中缺乏行业标杆作用的龙头企业。综合性维修企业普遍对于互联网技术的应用不够深入，配件追溯系统等许多系统没有产生实际效用。出于综合性维修企业本身的业务要求，需要大量专业的汽车检测维修设备，造成综合性维修企业固定成本普遍偏高，收费高于快修店，性价比过低难以吸引消费群体。
3.快修专修连锁企业。 连锁经营快修、专修企业是宁波市近年来发展势头较好的汽车维修企业类型。 近年来，品牌连锁快修、专修企业在宁波有了快速的发展，像福仕嘉、安卡、车骑士等品牌连锁维修企业蓬勃发展。2016年初本土快修连锁品牌企业“轿辰驿站”大师钣喷中心以及“汽车配件超市”的建成，标志着宁波市快修专修连锁企业将迎来发展的黄金时代。然而，要想真正实现培育门店一站式快修连锁企业的目标，宁波市快修专修企业仍存在着维修市场无序竞争加剧、汽车维修高素质人才难觅、品牌效用发挥不足等问题，宁波快修企业的规模化发展还有很长的要走。
三、宁波市汽车维修企业发展的对策建议
1.4S一体店。在4S店配件、技术垄断被打破，盈利水平持续走低的业态下，许多业内人士纷纷提出4S店经营模式面临转型，未来或转变成为品牌特约快修连锁。但根据实际调研情况来看，4S店仍是车主进行维修保养的主流选择，4S店亟需的不是转型，而是升级和调整：（1）4S店应当进一步着力于服务水平的提高和管理效率的加强，保证客户在4S店的消费体验明显优于其他类型维修企业，针对不同群体提供多样化服务，以求达到提高目标消费人群忠诚度的效果。例如随着女性车主比例的逐年攀升，4S店经销商可以为女性这一特殊群体定制专属服务，设置“女车主服务专员”。（2）在努力提高4S店服务的过程中，应利用新时期“互联网+”和大数据时代的热潮，积极探索4S维修企业的“O2O”模式，实行网络和电话双渠道预约，适时成立外出服务小组。充分利用4S一体店内部数据，通过微信公众号等各种社交平台加强用户关怀，维系好忠诚用户，预警及挽留临界流失用户。（3）汽车维修4S企业应积极创新发展思路，开拓汽车4S店业务范围。例如汽车维修4S企业可以与独立钣喷中心建立优势互补的“4S店+钣喷中心”模式实现双赢。类似的汽车改装业务和二手车买卖在我国前景也十分广阔，目前宁波市已着手建立全市范围内汽车“健康档案”，这对于4S一体店在安全、可行的前提下开展汽车改装业务及二手车买卖业务非常有利。
2.综合性维修企业。宁波市综合性维修企业经营者应牢牢把握新形势下汽车后市场服务品牌化、连锁化、平台化的特点，转变发展思想，到市场中找出路：（1）提高综合性汽车维修企业形象，通过设置显眼的外部形象，舒适的客户休息室、员工统一着装，信息化管理等建立全程服务、标准服务、温馨服务的高质量维修服务，发挥品牌效应。（2）经营模式上需要转型，综合性维修企业在保留现有综合修理车间的前提下开拓快修市场，综合修理车间集中处理车辆大修，钣喷等需要大量固定资本的业务，其余快修店面可以处理小的汽车故障。积极抢占新能源汽车保养维修市场，针对新能源汽车的兴起尽快布点设网充电、维护要及时跟进。（3）打造明星维修师，全力培养维修人员过硬的维修技术，向顾客充分展示店面“维修之星”精湛的维修技术和优质的服务水准。用享有声誉的维修人员提高店面的客户忠诚度，让消费者感受到专家级的维修服务。
3.快修专修连锁企业。打破品牌垄断的后汽车时代是宁波市汽车快修企业的机遇期，政策、经济、社会发展形式皆有利于快修企业的进一步发展。宁波市快修企业的发展应把握住宁波市“互联网+”计划的机遇和长江三角洲城市群的连带作用，不断扩展门店数量，打造宁波市乃至整个中国的知名快修连锁品牌。在人员培训上改革原有“店长负责制”，实现职业技术学校与企业的“无缝对接”的教学模式，保证拿到“双证”到企业上岗的维修人员拥有较高的维修技术和服务意识。经营模式上可以采取“1个中心店+N个社区店”、“互联网+实体店”等創新发展模式。要想使宁波市快修企业的发展迈上新的一个台阶，必须重视构建和优化快修企业信息平台，积极构建可以使各个店面实行资讯共享的信息系统，零配件供应链的查询平台等。宁波市快修企业要利用好差别化战略，将快修企业兼具4S店的规范，但更灵活、便利的特点充分发挥出来。
参考文献：
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作者简介：贾赛（1990.06—），回族，女，籍贯陕西省西安市，长安大学经济与管理学院，交通运输规划与管理硕士研究生，研究方向综合运输。
调查取证申请书范文第5篇
2【前言】
这学期的暑假我们进行了专业实习，实习之余我们小组组织了三下乡活动进行法律宣传和调查农村法制建设的现状。身为从农村走出来的法学学子，对农村有着十分深刻的认识，农村虽然遍布祖国各地，农村人口也占总人口的一半，但是农村的法制建设却十分落后，远远没有达到城市的法制层度。因此，我们实习小组组织了这次下乡进行法律宣传和调查农村法制建设现状，希望了解目前农村法制建设实际情况，发现其中的问题，并寻求实际可行的解决方法，以切实提高广大农民的法律意识，加快农村的法制建设，为农村法制建设出一份力。
调查目标：通过对农村法制建设的现状进行调查，发现其中的问题，并寻求实际可行的解决方法，以切实提高广大农民的法律意识，加快农村的法制建设。 调查时间：2012年8月8日--2012年8月12日
调查对象：四川省郫县天台村
调查方式：访谈法、问卷调查法
【正文】
通过调查我发现农村法制建设的现状主要呈现以下几个方面的特点：
1、农村法制建设进程滞后，多数农民法律知识缺乏、法制观念相对淡薄。现阶段我国有着这样一个现实的状况：农业人口庞大，农村经济单
一、落后，农民思想转变慢。从某种意义上我国依旧是一个农业大国，而农业乃一国之根本，因此，农村的稳定对于我国的发展就显得相当重要。而在一个法治的社会，稳定是要法律来保障的。可一直以来，农村一直都被忽视，甚至一度被压制，这便导致农村与城市的发展差距日益拉大，再加上改革开放以来虽然农村的经济社会制度发生了根本性变化，但“涉农立法却严重滞后，立法机构和行政部门很少清理和废除完全不适用的旧法陋规;各级政府在实际工作中则往往以政策代法，且政策多变，各
地基层政府自行其是，任意立规的现象较普遍。于是在我国各体制改革不断深化，市场经济迅猛发展的新形势下，农村原先所隐藏着的各种问题开始不断暴露出来，法律在农村遭遇困境的现状也一点点展现出来。这一点从调查数据上可以看出：在天台村有约55%的村民对法律一无所知，约19%的认为法律不如村规民约可信，18%的认为在不得已的情况下会求助法律，只有8%的农民明确表示在切身利益遭受侵害时会主动利用法律武器。这些数据充分证明了农民对基本法律知识之缺乏与维权意识之淡薄。
2、农民对法律的性质及其在社会中的作用产生了“扭曲的认识”。法律对所有人本应当是一视同仁的，在法律面前没有什么高低贵贱之分。正所谓“天子犯法，与庶民同罪”，但大多数农民却更愿意相信“量力而行”。社会财富的多寡和地位的高低直接影响着农民为人处事的策略，他们信守“胳膊拧不过大腿”的“真理”，不敢有“宁为玉碎，不为瓦全”的冒险，遇到强权强势宁愿吃亏自认倒霉。不仅如此，农民对法律的信赖度也普遍较低。在调查中也常听到这样的话：“如果不是万不得已，绝不会跟他们(法院、检察院、公安局)打交道 。”而且在处理纠纷等事情时，他们更愿意用自己的乡规民约和集体道德而不是法律。
3、法律并未真正发挥应有的作用。如果说村民对法律的陌生让人感到失望的话，那么更人者感到伤心的是这样一个事实：法律并未还村民一个公正——在调查过程中，我们共接触到几个现实案例(大部分是关于土地的纠纷)，这些案例没有一个是完完全全合乎法律的程序的。结合五天的社会调查和所见所闻所感及个人所学，与其说是村民因为对法律陌生，所以心存畏惧而难以接受法律并使其难于在农村实施，倒不如说是因为法律无法给农民以真正的公正与保障而使其自身在农村陷于“不义”。但不管怎么样，有一个事实不可否认：法律在农村遭遇了困境!尽管有学者认为导致这一困境的原因在于“经济落后、法律与传统观念相冲突、传统的人治与法治相对立等等”，但我认为其真正的原因不止如此。
农村法制问题的原因有许多，是农民自身造成的也好，是强势群体造成的也罢，抑或干脆认为是社会体制造成的也罢。但我认为在考虑这一问题时，下面几点不应不考虑。
1、农村地区人们的法律知识不足。由于农村地区人们的知识水平较低，没有系统学习和了解相关的法律知识，因此法律观念淡薄，自己受侵害时不仅不知
道如何正确的保护自己，而且自身采取的旨在保护自己的行为还可能触犯法律。所以加强农村地区的法制教育和法制宣传是政府和农民们应该共同引起重视的。
2、农民封建父母官思想根深蒂固。由于长久以来由一个地方的首席官员掌控该地区所有事宜的决定权，包括行政和司法乃至社会生活的方方面面。受此思想影响，农民对行政机关及其延伸机构和官员向来具有很强的依赖性。“据统计，虽然农民对政府的工作效率满意率仅为30%，对政府表示信任的也仅为33%，但遇到事情不能解决时都首先想到并找政府解决的却高达67%”。于是，农民对政府机关的依赖性与对司法机关的陌生感和隔阂造成了这样一个现实：农村除了党组织及政府机关外，大多都不会想到，自然更不会相信还会有什么其它权威力量(包括司法机关)能对农村社会生活产生实质影响。当然，与其说这种农民对政府机构的认同感是出于信赖，倒不如说是一种习惯的传承。这同时也正好证明了司法制度在农村不健全，甚至缺失。当然，这种正式司法制度供给上的不足“反过来又抑制了民间对正式法律的需求，同时也使政府不得不更多地依赖于民间的调解(在实践期间我们也刚好碰到几起调解案件，主要是由当地有名望者主持，只有一起是由银川市司法局局长主持)来解决民间纠纷”。显然，这种对农村非正式制度的过分依赖，是不利于国家法律制度在农村推进的。
3、官员权利本位思想的肆意泛乱。由于历史的原因，我国官员都始终有着这样的思想：只要自己是个官员，那么理所当然就是百姓的“衣食父母”。既如此，那么按照中国传统的家庭观念与制度，作为“子女”的百姓当然就一切得听“父母”——官员的了。由于“法律本身是一种远比我们的想象更加脆弱多变、捉摸不定的东西，很容易被人操纵、利用、常常服务于金钱和权威”。因此，那种认为在立法过程中所注入其中的法律价值将必然会依照立法者所希望的那样“原汁原味”地实现的意愿就只能是“一厢情愿的单相思”了。正如埃尔曼所言：“规范的真正内容并非一定由先例或法规所赋予规范的语句所决定，而是由规范在司法或行政程序中所遭遇的命运所决定”。试想，在所谓的法治的今天，法律已经被认为是一种权力、一种政府工具的时候，其还能被人们推崇和信仰吗?不仅如此，由于长期以来没有真正保障农民权益的法律制度的存在，而政府的权力却又不受民众的制约，干部的地位和特权也受到保护，久而久之，便在农村基层
政府中形成了这样的一种政治文化：农村基层政权的工作人员以“国家”的当然代表自居，习惯于对农民强迫命令、任意指挥，有的人甚至象“土皇帝”那样，想怎么干就怎么干，言如令旨，依仗权势，横行乡里。官员这种 “自我形象”的错误定位及损毁导致法治这一观念难以深入人心，当然也就谈不上形成法律意识了，试问在这样的一种环境下怎么谈法律在农村的推进?又怎么谈法律在农村的实践?