法律条文范文第1篇
摘要：作为法律方法的一种，论题学方法虽然长期受到忽略，但这种研究在20世纪后半期得以回归。论题学法律方法是在具体个案场合，经过讨论或论辩，给出论据，解决法律问题，并由此成为当今法律论证方法中的一种。虽然存在一定的局限性，但论题学方法对我国法学与法治均有重要启示意义。
关键词：论题学；论据；决疑论；法律方法
作者简介：焦宝乾(1976—)，男，河南郑州人，法学博士，山东大学威海分校法学院教授，从事法理学及法律方法论研究。
基金项目：2009年度教育部人文社科研究青年基金项目“法律方法论中国化研究”，项目编号：09YJC820062
任何一种法律方法均需围绕事实与规范的关系，来作出相应的法律决定或判断。在司法中，正是在案件事实与法律规范的相互对应关系中，才逐渐导出最终的裁判结论。视事实与规范之间的不同关系便生成不同的法律方法。学界对法律方法研究的方法或进路有多种，而这些法律方法其实就是在事实与规范、具体(个别)与一般(抽象)之间不同互动方式的结果。在事实与规范的关系格局中，如果事实深受规范的宰制，则法律方法呈现为近代以来西方法学上的“法律决定论”；与此相反。则是“法律决疑论”。本文所要研讨的论题学方法明显类似于后者。但在我国，人们对论题学方法一般比较生疏，相关研究并不多见。
一、论题学在法律方法研究中的回归
近代以来，由于受到欧洲理性主义哲学传统的影响，法学家们对公理体系思维抱有某种近乎拜物教式的信念。无论是近代的自然法学还是实证主义法学均是建立在二元认识论基础之上，都倾向公理化，意图以此建构起一个概念清晰、位序适当、逻辑一致的法律公理体系。有了这张“化学元素表”，法官按图索骥，就能够确定每个法律原则、规则、概念的位序、构成元素、分量以及它们计量的方法，只要运用形式逻辑的三段论推理来操作适用规则、概念。就可以得出解决一切法律问题的答案。
这种体系思维在西方19世纪法学中扮演过重要角色，尤其是对欧洲的法学思维产生了重要影响。“法律思维的理性建立在超越具体问题的合理性之上，形式上达到那么一种程度，法律制度的内在因素是决定性尺度。”这种思维的特色在于，预先设定的法律规范才是法院裁判的依据。但这一思维方式也存在很大缺陷，德国法学家罗克辛指出体系思考的危险在于：忽略具体案件中的正义性；减少解决问题的可能性；不能在刑事政策上确认为合法的体系性引导；对抽象概念的使用。20世纪本体论转折以后的哲学解释学重新反思了法律适用中的一般与个别之间的关系。“法律的一般性与个别案件的具体情况之间的距离显然是本质上不可消除的。”由此，法律实证主义意图把法学完全限制于实在法及其正确的应用的观点逐渐被抛弃。伽达默尔曾对法律解释学作为独断型诠释学的性质进行反思：“法学诠释学曾非常独断地认为自己就是去实施由法律固定下的法制。然而问题恰好在于，如果在制定法律的过程中忽视了解释法律时的探究因素，并认为法学诠释学的本质仅仅在于把个别案例归入一般法律。这是否就是对法学诠释学的误解。”传统法律方法将个别归入一般的做法实际上就是人们常谈的“涵摄”。德国法学家克里勒认为，“单纯借助涵摄方式的法律适用，或者仅凭向来的解释‘方法’，并不能找到对个案而言‘正当’、同时又符合现行法的裁判”。克里勒转而求助于一种个案讨论式的问题解决办法，认为在一种特定(理想的)条件下所进行的讨论可以达成具体法律应用问题的合意。换言之，通过论题学的法律方法，人们得以将一般规则跟具体个案相结合。
在西方，论题学有着悠久的古希腊研究传统。亚里士多德在《论题篇》和《修辞学》书中都有相应的论述。论题术是古代论辩理论对这样一种技巧的称谓：它试图在有争议的知识领域即在如法、道德等不存在明显确定性的知识领域中寻求解决的办法。但后来这一研究传统很快就衰落了，以至于中世纪思想家维科只能悲叹：“论题法虽未被人抛弃，却根本被忽略。人们现在放弃了这项技能，认为它毫无用处。”近代以来，随着理性主义哲学成为主流，论题学研究也就中断了。论题学研究的复兴，是在二战后。在研究问题在诠释学里的优先性时，伽达默尔首先探讨了柏拉图辩证法的范例，由此认为，“应当揭示某种事情的谈话需要通过问题来开启该事情。由于这种理由，辩证法的进行乃是问和答，或者更确切地说，乃是一切通过提问的认识的过道(Durchgang)”。在法学领域，论题学的复兴如考夫曼所论：“最近，一种词序学及修辞学法学，试图触及活生生的生活，这种法学在老传统(亚里士多德，西塞罗)复苏的情况下，建立了一个‘诘难案’的(aporetisches)程序，以使人们能在‘敞开的体系’中找到方向。”论题学的研究路数是从具体个案出发。这种个案意识的重新提起，在战后首先可追溯到奥地利学者Wilburg的动态系统论。在德国则以菲韦格(Theodorviehweg，1907—1988)对论题研究法的提倡影响最为深远。
菲韦格在亚里士多德修辞学与西塞罗有关论辩思想的基础上，提出了一种法学思维的论辩理论。在《论题学与法学》一书中，菲韦格令人信服地证明了，通过在法学中建立一个公理化的体系，对任何案件都可以仅仅通过逻辑演绎，获得一个具有逻辑必然性的答案是不可能的。他认为，法学的目的在于研究某时某地什么是公正的，因而他视裁判为问题的解答。无独有偶，美国现实主义法学家卢埃林也曾提出过“问题－情境思维”(problem situation thinking)。
二、论题学法律方法的基本特征
西方学术语境下形成的论题学法律方法有其特定的含义与特征。我国台湾学者对“论题学”的译名一般称做“类观点学”。但何谓论题学或“类观点学”，国内学界恐怕对此比较生疏。菲韦格将其界定为：“一种‘特殊的问题讨论程序’，其特征在于应用若干确定的一般性看法、设问方式及论据，质言之，即‘观点’的应用。观点是一些‘可多方应用且广被接受的看法，它们被用以支持或反对特定意见，并且指示通往真实的途径’。应用此种程序的目的在于：由各种不同的方向使问题的讨论开始进行，最后它还能够发现问题在理解上的脉络关联。”德国法学家Kriele则结合法律论证，把法学中的论题学归纳为三个方面：一是法律论证并不是演绎的：二是法律论证的合法化实质上是通过多数人的意见；三是它们必须对特定个案予以分析，而不可忽略任何单独的看法或观点。如果说法律实证主义认为法律思维拥有一个逻辑结构，强调法律思维或法律推理的体系方面，那么论题学注重的是反体系，关注于法律方法的具体问题进路，因而具有
反实证主义、反形式主义、反理论化、反体系等特征。论题学法律方法的基本特征可概括为如下几个方面。
1、个案问题意识
其实从论题学的名称本身即可看出，它是一种立足于具体个案的思维方式。这种个案思考方式类似于决疑论(Casuistry)。决疑论方法在法律和伦理上都有漫长的历史；它源自基督教经院哲学中解决良心与责任问题的理论。决疑论研究道德规范与行为准则，将伦理学或宗教律法用于解决行为是非或良心问题。相应地，决疑术是以个案为基础的推理。从一个案子(真实的或假设的)推到另一个案子，而不是理论推到案子。在波斯纳看来，除了从个案推理之外，“决疑术”还有另一种含义：逻辑诡辩(logic-chop-ping)、虚假区分、用逻辑的形式为不合理结果辩解、死扣文字、用一半半假蒙人。可见，历史上的决疑论也有些不好的名声。
在法律领域，决疑论原本是罗马法最重要的推论方式。由于罗马法原本并无法典，因此其推论之起点皆为各个个案，透过由个案的分析、比较、抽绎、区分，得出一些一般性之准则，再予以适用于眼前之个案。法学如欲满足其原本的希望——答复此时此地如何是正当行止的问题，即须以论题学的方法来进行。拉伦茨以此对比了这种个案思维与体系思维的不同：“就理解上的脉络关联而论，演绎一体系式的思考将之想象为一种广泛的体系。一种逻辑的推论脉络：类观点的思考方式则不会离开问题本身所划定的范围，一直在问题的周遭致力。并且将之引向问题本身。”可以说，论题学思考围绕着相关问题本身来进行。是一种个案思维。但在这种方法中，由于不预设某种体系性的评价观点，因此可根据个案具体情形的需要，而有较大的弹性与想象力空间，容易流于法官一时之好恶，先形成结论再来找一些理由。可见，这种个案思维也有其局限性。
2、论据的重要性
菲韦格将论题学运作分为两阶段，“在第一个草创阶段，只是‘任意地拣择一些偶然发现的观点(Topoi，论据——引注)’，然后将之应用到问题上。人们在日常生活中几乎一直在进行这种程序。第二阶段则要寻找‘适合’特定问题的观点。并且要将之汇编为所谓的‘观点目录’”。按照论题学的主张，具体的法律问题不应通过从概念体系的演绎来解决；而应就该问题找出有利于解决问题的各种视点。在这种情况下。对寻找到的解决办法进行合法化，既不取决于它所立足之前提的有效性，也不取决于论辩中是否达成共识。重要的是，观点或论据在此过程中所起的作用，即它是否有助于问题的讨论：论据的意义来自其所欲澄清的问题本身。“论据”是指一切适合推动对现实的调整问题与裁判问题的论辩的，换言之是指适合引导对具体问题的正反论证的实质观点或者修辞学论辩。法学上的Topoi就是有利于裁判法律问题的论据。并且如果只要它们在法学中得到普遍赞同，那么它们就是有说服力的。论题学的方法很有助于用于解决实际的法律问题，此即法律论题学或法律词序学。
这一方法用于法学后，法官(或法学家)为了就一个具体案例作出决断，就利用所拥有的论据(论证、理论原则、先例、立法规定)以便得到(当事各方还有广大公众)对判决的认可。在此情况下，法律只是论据之一，其论证的效力即取决于公众对现行法律与司法的具体看法。这一点显然不同于传统体系思维所认为的那种法律决定论：现行法律在具体的法律判断中起决定性作用。另外，法律方法论中经常遇到的解释规准(canones)，就其本身而言，它既不支持也不反对某种见解。因此颜厥安认为，真正支持我们在一个个案当中采用某种要素来作解释或补充根据的，当然不会是这个要素本身，而绝对是要素以外的其他命题，这些用以支持我们采用某种论述方式的命题也许可称之为“论据”(Argument-grund)。可见在实践中，法律方法论提供的各种解释要素和方法，并不足以解决法律问题，而必须要知道在什么情况下，在哪一推论步骤上来使用这些论据，并遵守什么样的规则，才谈得上对法律判断给出了合理的说明。就此而言，法学真正研讨的重点应当是对各种“论据”的争论，而不是对解释方式的讨论。
3、通过讨论或论辩解决问题
如果作为推理或论证的前提是清楚的、众所周知或不证自明的，那么运用形式推理即可得出有效的结论。但论题学中作为推理前提的论据本身显然具有争议性。按照亚里士多德在《论题篇》中的观点，此时需要采用辩证推理，即要寻求“一种答案，以对在两种相互矛盾的陈述中应当接受何者的问题做出答案”。这种方法在中世纪经院派法学家的法律技术中即有体现。经院主义技术的一个简明例证是：首先是提出一个与某一权威文本中矛盾的论述有关的问题(quaestio)，接着提出表明赞成其中一种立场的权威的理由的一个命题(propositio)，然后又提出一个表示相反观点的权威与理由的反驳(oppositio)，最后是一个结论(solutio或conclusion)，它或者表明反驳中提出的理由并不真实，或者表明命题必须根据反驳加以限定或放弃。但到后来随着理性主义哲学思想的兴起，修辞论辩方法在法律方法中的地位被严重淡化。人们相信通过形式推理即可解决问题。不过随着20世纪论题学研究的回归，主流看法趋向于认为，法律问题的解答也并非借逻辑推论来达成，而是通过对其他有关论据的讨论。跟传统法律方法论相比，论题学这种解决问题的办法显然有很大不同。当然这种区别并不能简单夸大。在拉伦茨看来，以论题学为代表的论证方法所处理的问题，与法学方法论所处理的论题并无不同。二者涉及的观点大半雷同，因此，只要后者的思想步骤不限于合理讨论的形式规则，则二者实际上是由不同的角度来处理同一事物的方式。拉伦茨所论的“法学方法论”有其德国法学的特定语境含义，在此将其跟论题学方法进行了界分。不过在我国法学中，近年来兴起的法律方法研究其实可以涵盖论题学方法。论题学方法可以说是国内研究的法律方法中的一种。
作为一种法律方法。论题学方法展示出截然不同于“归人法”或“涵摄”的思维运作模式。以“归入法”为表现形式的案例分析法在当今的法律实践与法官职业培训中具有重要地位。案例分析法是由将案件事实归入某个具体法律规范时所依据的规则和如何适用法律的规则构成的，是由一套逻辑步骤组成的。案例分析法的一个主要任务是将法律适用者的个人意见从裁决作出过程中排除。相反，论题学方法则恰好从另一种角度谋求作出法律判断。在此过程中，不是要排除个人意见而是要合理运用个人意见。虽然它无法像案例分析法那样有一套“流水线”的逻辑步骤，但论题学方法也是在一定的讨论步骤下进行的。因此并不会简单流于恣意。
三、论题学法律方法的影响、意义及局限性
对法律方法论来说，论题学的研究路向具有重要价值。它打破了一般性优于特殊性的原则，
“对法律方法论而言，这一新开端有很大意义：法律方法论必须指明，人们如何找到那些对法律问题的解决有用的论据和论题。论题学摆脱了古典解释方法的陈规，指出了取向于具体法律问题的论证之路”。因而现今法律解释理论已在很大程度上融入了论题学的视角与方法。“法律的解释和续造由视角和论题决定，它们有助于以令人信服的方式解释法律。论题学以此寻求对法律解释和续造有益的视角和概念。”论题学的功能可归纳为找到那些合理的论据，从而有助于解释者适当描述关于案件的事实，以及作出最后判决。埃塞尔在他《原则与规范》(1956)一书中，即尝试将论题学的观点运用到法官法律适用的技艺理论中。可见，论题学法律方法具有很强的实务取向，有助于法学在法院实践中真正地起作用。当然，在实务中，论题学方法往往是跟其他法律方法一道发挥作用，同时也显示出这种方法与生俱来的实践价值。
论题学对当今法律方法论具有重要的影响，这尤其体现在法律论证理论中。拉伦茨提到，论题学“导致日益增多的对法学论证的前提要件即规则的探究。与此涉及的论题是论证的逻辑结构(特别是对价值判断赋予理由之可能性的问题)、论证规则，以及在诸如法律解释、先例应用以及教义学等范围内的特殊法律论据之运用”。实际上，论题学的研究已经构成法律论证理论的一种重要进路，并且是跟修辞学比较相近的一种进路。德国法学家诺伊曼认为，当今日本、德国法学界使用“法律论证”这个用语可归为三大类：逻辑证明的理论、理性言说的理论和类观点一修辞学的构想。学界一般将法律论证理论的主要观点概括为以下几个方面。
第一，虽然司法判决由法律确定其大致方向，但并不完全由法律来决定。
第二，直接或间接以实践中的具体案件为对象的裁判及法学领域内的法律论证，并不是基于制定法的演绎推理，而是依照具体状况及听众反应，通过自由地驱使包含法外因素在内的各种“论题”(Topik)，属于商讨过程中的一种法律思维模式。
第三，法律论证理论的重要课题在于收集在论证过程中可能使用的“论题”，并探究其中合理的使用技术。
第四，法律论证的合理性是通过向听众诉说，或者通过制定规制商讨的合理程序，来获得某种程度的保障。
这几点均与论题学思维和方法有关，可见其在法律论证中的重要意义。而法律论证代表着当今法律思维与法律方法论研究的潮流。由此，论题学进路对法律思维具有重要启示意义，因为法律思维借助修辞学与论题学之类型化模式而得以塑型。菲韦格即认为法学思维的主要特征是，对一个围绕所需解决的法律问题的对话性的思考方式中的赞成和反对意见的权衡。通过这一灵动的方式，论题学方法有助于在司法与社会生活之间建立起一种互动回应的格局，从而避免了传统法律方法以其僵硬的概念与逻辑而疏离社会生活的弊端。与此相应，司法审判职能亦可因这一法律方法的出现而予重新审视。叶士朋指出：“论题术对于当今分析审判的职能来说代表着相当适宜的前景。其中法官因其职位的义务而依赖于法律明确规定的国家评价标准，但是并未因此更少受到通过传媒进一步加强的公众舆论的影响和控制。”
但是，论题学方法也有一定的局限性。菲韦格认为法学探求的是“某时某地什么是公正的”，但是，谁又清楚地知道什么是公正的呢?因此，这种目的的设定是不切合实际的。而且，论题学在仅仅关注于个案情况时，往往忽视了法律获取的体系要素，这就牺牲了法律发展的可预测性和可预见性。可见，论题学方法固然有纠正传统体系思维的意义，但其自身亦非万能。
因此，论题学法律方法对我国法学与法治也有很重要的启示意义。它是一种动态运作的、贴近法律运作实际的主体间的对话方法。而传统上我们理解法律方法，则往往是概念法学式的、抽象的独白的僵硬方法。西方论题学方法所注重的通过论辩解决问题这一理论面向。似乎是国内相关研究较为欠缺的。但应当注意的是，我国法律文化传统中并不缺乏论题学的思想资源。如秦代《法律答问》和《唐律疏议》均有通过问答解决法律疑难。另外，论题学的个案问题意识，亦可用于反思我国的法律制度。如现代社会法律实践中，法律解释一般是指在具体个案的司法裁判中与法律适用相联系的一种活动。法律的解释必须针对具体的案件为之，而不能被无的放矢地进行。但在我国，没有在制度设计上导致法律解释与具体法律实施活动的结合，人们意图把法律解释从法律实施活动中剥离出来，使法律解释成为一种通过解释形成具有普遍法律效力的一般解释性规定的活动。因此在中国，法律解释与具体案件的裁判普遍脱离。从制度设置上，我们应充分顾及个案问题意识，才能使法律运作更为现实可行。
相应地，传统上我们所理解的法学知识往往也是一种抽象的、客观的、普遍化的存在。近年来有学者研究表明，法理学的基本使命和作用，不在于，不可能在于而且也不应该在于建立一个客观中立的超越具体历史社会语境的抽象理论。法学尽管并不排斥“对普遍者的知识”，但它更应该“通晓个别事物”，是反映人经验理性的学问，是人的法律、经验、知识、智慧和理性的综合体现，其中经验占有重要的地位。论题学对我国法学的意义在于，克服传统法学观念中的一些误区，彰显法学本应具有的实践性，以此建立一个具体社会语境中大多数人希望的法律秩序。
不过，论题学方法在我国的启示意义也有局限性。在中国特定的历史时期，还是应该坚持一般性优于特殊性的原则。毕竟我们的法治秩序正在形成中，一般性的法律还没有绝对的权威，严格法治的弊端在我们这里还没有充分地体现。在这种情况下就一味片面强调论题学理论主张，恐怕亦非可取。在部门法学中，近年来有人将刑法学、民法学等仅仅理解为具体个案的学问。其实不然，如案例刑法学固然在其直观性、可感知性及生动性方面具有助益，但刑法学绝不仅仅是由孤零零的案例分析组合而成。刑法学必须是一种具有普遍性和反复适用性的学问。因此刑法学既不是一门抽象概念和原则的学问，也更非是一种个案分析的学问。就此而言，我国语境下的论题学方法的意义应当被全面、慎重地看待。
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法律条文范文第2篇
[摘要]法律教育的目的不是为了使受教育者尤其是非从事法律职业的人学习多少法律知识,记住多少法律条文,而是通过学习法律知识这种手段让受教育者能够有效遵守法律,运用法律,即切实承担应尽义务,并且能够真正享有权利,善于利用法律维护自身合法利益。但在社会现实中,违法乱纪和不善于利用法律维护自身利益的事件大量存在,甚至是法律专业的大学生,从事法律职业的国家机关工作人员、律师等竟然藐视法律,以身试法,也就是说法律不能被受教育者所普遍服从,转化为内心的一种观念,一种行为,一种习惯,一种信仰。而这与我们法律教育的目的背道而驰,所以,切实加强法律教育的有效性,就要培养受教育者内心对法律的真正信仰。
[关键词]法律教育;法律信仰;培养
法治国家的真正确立,社会秩序的有效运转,不仅仅要制定出法律,更重要的是已经制定的法律能够得到有效的遵守,对违法行为进行及时的制止和惩处,对侵犯的利益进行有效的救济和保护。真正的法律不是我们外化的法律条文,而是我们内化的法律信仰。“法律必须被信仰,否则它将形同虚设”。[1]本文从法律本身因素、法律外部环境、社会公众内在条件等三个方面谈一下如何进行法律信仰的培养。
一、法律本身因素
古希腊哲学家亚里士多德曾经对法治做了这样的阐述,他说:“法治应包含两重含义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”。[2]所以,法律若要得到自觉的遵守和服从,形成人们内心的信仰,那么法律本身必须是良法,而不能是恶法。恶法一经颁布实施,就如同在源头把整个河流给污染了,这样的法律越是得到有效的贯彻执行,就越会给社会公众带来更大的伤害,如收容遣送制度使一个叫孙志刚的青年非正常夭亡;没有修改的拆迁条例与“唐福珍”、“自焚”等词汇高度相关;现有的国家赔偿法使一个无端认定有卖淫行为而饱受屈辱地关押数日之后的姑娘仅获得七十多元的赔偿,同命不同价的规定使在同一交通事故中丧失的生命得到了相差数倍的赔偿……所有这些情况的发生不仅会造成严重的伤害,同时也会让社会公众对整体的法律产生怀疑,影响到法律的有效运转.所以,我们要高度重视立法工作,通过立法过程和法律内容两个方面来保证良好法律制度的确立。
立法过程要坚持民主立法,要反映出不同身份、不同群体、不同阶层的利益诉求。科学发展观的一个重要内容就是构建和谐社会。而和谐社会就是利益多元时代的特有名词,是对多种声音、多种利益之间相互关系的平衡和界定。在社会急剧发展和转型时代,当民众的价值期望与相关利益集团出现矛盾时,希望自由地公开表达自己的利益诉求,唤起社会理性的关注和决断,这本来就是现代社会实现治理的一种方式。公民正是通过这一方式参与到公共事务中。各级政府应该尊重和保护公民的这种表达权利,使得他们的诉求在更为广泛的空间得以伸张,这种积极的互动能让民众感受到国家和社会机制在向好的方向转变。所以,法律不应只维护少数人的利益,甚至也不能只维护多数人的利益,而应该是在协商、妥协基础上体现了双方甚至是多方意愿的共同利益。因此,和谐社会至少应该包含三重境界,首先是相容、共存。不能一看到矛盾、纷争,就认为必须“你死我活”。在现代社会,利益纷争是常态,由此产生的不同立场、观点在所难免。在这种情况下,没有宽厚和容忍,就没有和谐可言。其次是协调。在相互容忍的基础上,才能通过协商、谈判、妥协、退让等柔性方式化解矛盾和冲突。只有经过充分的协商与调和后,最后在不同利益、不同声音之间,才能充分磨合,求同存异,形成1+1>2的局面。
法律内容应当充分体现公平、正义的价值取向和自由、平等的基本法律精神。这就要求:首先,法律以保障人权为主旨。法律的制定、实施应该以尊重和保障人的基本权利为主旨,并使社会公众充分享有自由与平等。一个人如果没有人权,就不能实现自我价值,而最有效的保障人权的方式就是运用法律的手段。给予人权肯定和保障的法为善法,而践踏人权的法是恶法,对于这种恶法我们应坚决抵制。法律的善恶决定了人们对其信仰的最基本的逻辑起点和价值基础。善法是法治形成的要素之一,而只有保障人权的善法才能获得社会主体的普遍认同与拥护,并自觉遵守。这样,在整个社会就形成了对善法的法律信仰。而恶法必然被社会抛弃。“真正的法治主义并不在于一定要遵守制定出来的法律,一部践踏人的权利的法越被严格遵守,离法治主义就越远。法的内容而不是法的形式才是法治主义的精髓”。[3]其次,法律能给社会公众带来确实利益。能否实现自身的物质利益是社会公众最关心的问题,而现有法律的有效实施确实可以给社会公众带来利益,满足社会公众的需求,是产生法律信仰的物质基础.而如果当前的法律不能满足社会公众的需求,甚至有损于社会公众利益的实现,这样的法律怎么会得到社会公众的拥护呢?更不要谈对法律产生信仰了。所以,只有满足社会公众的需求,并使得其利益最大化的法律才是社会公众所信仰的对象。 最后,法律应具有保障和救济功能。法律的制定目的就是为了保障社会的和谐与社会公众的权利和义务平衡。保障功能即防止社会公众的合法权益受到他人的侵害,而救济功能则是在社会公众的合法权益受到侵害后所给予的补偿。所以,必须充分发挥法律的保障和救济作用,否则社会公众会丧失对法律的信任,法律信仰则无从谈起。
二、法律外部环境
法律外部环境包括很多方面,如历史文化传统、经济发展水平、政权组织形式、公权力运行方式、社会制度、国家公职人员的守法意识等等,但我们这里重点谈国家公职人员的守法意识这一因素对培养法律信仰的培养。因为国家公职人员直接的违法行为会给国家、社会及民众带来极大的危害,而间接的不作为或失职渎职行为会使社会公众的合法权益得不到保护和救济。无论哪一种行为都会使法律运行缺乏保障,法律权威及易丧失,社会公众对法律的神圣性和作用产生怀疑。即使有国家的强制规定,社会公众也不一定会服从,法律信仰更是无从谈起。反之,国家公职人员知法守法,执法护法,就可以起到很好的模范作用,提高法律的权威,促使社会公众自觉遵守法律。而若增强国家公职人员的守法意识,除了依靠道德教育手段外,更应该依靠制度的硬性约束,具体如下:
坚持依法执政,加强党的执政能力建设。依法执政是新的历史条件下党执政的一个基本方式,要不断改革和完善党的领导方式和执政方式,把依法执政作为党治国理政的基本要求,坚持在宪法和法律内活动,带头执法,保证执法,不断推进国家经济、政治、文化、社会的法制化、规范化。
推进依法行政,建设法治政府。积极推进依法行政,加快法治政府建设步伐,首先要严格执法行为,提高依法行政的运行效率。我们要积极推行行政执法责任制,明确行政执法中的权利义务,建立健全内部管理的配套制度,加快建立权责明确、行为规范、监督有效、保障有力的行政执法体制。其次要完善监督机制,提供依法行政的外部动力。依法行政靠行政机关及其公务员的自律仅仅是一方面,更重要的是要有一套真正强大有效的监督体系去制止行政主体的权力扩张和滥用,使各级行政机关及其公务员的行政行为时刻处于各种各类的外部监督之中。
深化司法体制改革,建设公正高效权威的司法制度。深化司法体制改革是加快建设社会主义法治国家的重要内容。党中央多次对司法改革做出了重要指示和部署。党的十五大报告指出:“推进司法改革,从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权。”[4]党的十六大报告指出:“社会主义司法制度必须保障在全社会实现公平和正义。”[5]2004年底,中央司法体制改革领导小组发布了《中央司法体制改革领导小组关于司法体制改革和工作机制改革的初步意见》,涉及诉讼制度、检察监督、司法鉴定、司法经费保障等10个方面、35项内容。党的十七大进一步提出,要深化司法体制改革,优化司法职权配置,规范司法行为,建设公正高效权威的社会主义司法制度,保证审判机关、检察机关依法独立公正地行使审判权、检察权。
三、法律主体的内在条件
信仰作为主体对象即公民的心理信念,只有主体自身有相应的感知和体认,方能实现。因此,主体自身必须具备符合信仰要求的条件才能形成对法律的心理信念乃至信仰。
主体的权利意识逐步增强。社会主体没有对权利的要求,也无法产生对法律的渴望。可见,权利意识与法律信仰是一种相互影响的关系,主体权利意识的增强导致对法律的认识与对其价值的认同,有利于人们法律信仰的萌发和生长;反之,对法律的信仰也必将推动人们权利意识的扩张,从而又推动法律意识的增强。主体对权利意识的主张是近代自觉的主体者人格的呐喊,如果缺乏权利意识,法律规定的权利只能是一纸文书,而不会有任何现实意义。而权利意识的培养主要取决于主体者自主意识的觉醒。首先,人要认识自己作为人的价值是独立的,是不隶属于任何人而独立存在的;其次,人们互相将他人也作为这种主体人来认识并尊重其主体性,这是构成近代法律意识的因素。然而,在现实中“社会正义以主张群体权利为核心,以至压制并替代个人权利。如果群体的权利高于一切,那么,对社会正义的谋求非但不会导致法律的遵循,而且会导致对法律权威的蔑视,因为宪法所宣载的权利和自由绝大多数是以个人为主体的。”[6]因此中国的法治建设必须由注重群体如国家、集体、组织等权利的保护转到对个体如自然人、法人等私权利的保护轨道上来,倡导和确立以权利为核心的社会关系,以此不断强化人们的权利意识和法律权威信念,以内心的原动力撑起法律信仰的道德基础。
主体对法律价值趋于认同。从远古时期,人类就存在对美好价值的追求,人类把这些美好价值通过主观意志——法律体现出来,体现了人类对美好价值的认同感。人类往往把诸如正义、公正、平等、自由、民主、博爱、人权等这些最美好的价值追求赋予法,试图运用法律的规范性、权威性、普遍性、稳定性等特性体现并最大程度的实现人类的美好追求。从法律的规范性方面看,法律明确了社会主体的权利义务,并通过法律的效力确保权利的实现和义务的实施,塑造全社会共同的价值标准。因法律具有相对稳定性,其所体现和追求的价值也具有稳定持久的特征。虽然法律在不断改进,但法的良好精神是会得到传承和发扬的,体现在其中的主体价值也就被长久的继承了下来。主体首先要感受什么是法律价值,然后辨别法律价值的善恶,最后认同良好的法律价值。先产生对法律价值的感性认识,然后上升到理性认识,当这种价值的理性认识得到普遍共识后,法律中就必然体现了对良好价值的肯定和追求。西塞罗在《论法律》中说,罗马人自儿提时便受到如此教育:“一个人要求求助于正义,就去诉诸法律。”因为体现和保障正义实施的法才可以称之为良法,从而得到社会主体的普遍认同,进而形成对法律的信仰。所以,只有肯定、体现并保障主体的价值追求的法律才会得到社会主体自发的遵守法律、尊重法律,由此产生法律的权威性,最终形成对法律的信仰。
参考文献:
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[4]《十五大以来重要文献选编》(上).人民出版社2000年版,第33页.
[5]《十六大以来重要文献选编》(上).中央文献出版社2005年版,第27页.
[6]夏勇.《走向权利的时代》.中国政法大学出版社1995年版,第211页.
注:该文为军械工程学院基础部教学基金资助项目部分研究成果■
法律条文范文第3篇
法律援助制度中发挥其不可替代的重要作用。
一、刑事法律援助制度的起源及立法规定
法律援助制度最早起源于十九世纪的英格兰，是缓和阶级矛盾的产物，最初仅仅是一种律师个人道义行为和某些社会团体的慈善行为 。直到20世纪中叶，法律援助才逐步由个人慈善行为转化为国家的责任，在这一时期，西方发达国家纷纷通过立法的形式，将法律援助制度化。
我国的法律援助则开始于1994年，时任司法部部长的肖扬同志提出了在我国建立法律援助制度的设想，并开始在全国进行了试点。1996年3月17日，第八届全国人民代表大会四次会议审议通过的《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》，首次以立法的形式，规定了我国刑事法律援助制度的基本原则和框架。这也是在我国立法史上，首次明确提出“法律援助”的概念，并将法律援助写入法律。而我国整个法律援助制度的确立则是始于1996年5月15日颁布的《中华人民共和国律师法》，该部法律专设一章，明确规定了法律援助的受案范围和律师的法律援助义务，从而确立了我国法律援助制度的框架。可见我国的法律援助制度最早起源于刑事法律援助制度的建立。
1997年施行的《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十四条对刑事法律援助做了详细的规定，2012重新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》在此基础上，将刑事法律援助的受案范围、实施阶段进行了进一步的扩大，在受案人群中增加了为限制行为能力人和无行为能力人提供法律援助，在受案范围中增加了为无期徒刑的犯罪嫌疑人、被告人提供法律援助，从原先的仅在刑事审判阶段提供法律援助，扩展到在侦察、起诉、审判整个刑事诉讼过程中，使刑事法律援助能够真正担当起维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的国家责任。
而我国的《法律援助条例》作为行政法规，又进一步对刑事法律援助的受案范围、条件进行了补充规定，增加了自诉案件的刑事法律援助。
可以说，我国的刑事法律援助的受案范围已经非常的详尽了，几乎涵盖了整个刑事诉讼的全部过程，主要包含了未成年人刑事辩护，盲、聋、哑、限制行为能力人刑事辩护，死刑、无期徒刑刑事辩护和经济困难人员的刑事辩护三大部分。
二、我国刑事法律援助所存在的问题
据不完全的统计，2011年我国民事法律援助案件共达到80余万件,但刑事法律援助的数量自2006年来几乎始终保持在11万件左右，一直没有大的增长，仅占到全部法律援助案件的20%左右。以我市所提供的法律援助案件的统计为例，2007年民事法律援助案件数与刑事法律援助案件数量基本持平，但到了2011年民事法律援助案件数增长了近三倍，而刑事法律援助案件却减少了50%，于整个法律援助案件的增长趋势极为不符。且近五年来，我市提供的刑事法律援助案件的类型仅包含未成年人辩护和死刑、无期徒刑刑事辩护两大指定辩护，未涉及到犯罪嫌疑人、被告人自己申请的刑事法律援助案件。造成这种局面的主要原因有以下几个方面：
(一)法律援助机构没有充分认识到刑事法律援助的重要意义，对刑事法律援助存在误解。
在实践中，法律援助机构很少主动接受受援人的申请，都是被动的接受法院的指定，认为刑事法律援助仅是法院指定的案件，刑事法律援助是法院的职责，法院不指定，法律援助机构便不应当主动的介入到刑事诉讼程序中，法律援助机构在刑事法律援助中处于辅助地位，而不应当是主导地位。这是因为一方面大部分的没有认识到刑事法律援助在我国体现我国司法公正体系中的重要作用，忽略了在刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人同样处于弱势地位，同样需要法律援助给予援助。另一方面，由于刑事辩护的风险大于民事代理，刑事法律援助本身是无偿的，其风险相对于普通的刑事辩护更加大一些，导致了一些法律援助机构存在畏难思想，不希望或者不愿意承担刑事法律援助。
(二)法律援助机构不注重宣传，导致刑事法律援助在大众中的知晓度相对较低。
从近几年的工作中我们能够发现，各级法律援助机构在日常宣传中，均注重民事法律援助的宣传，很少或不对刑事法律援助进行宣传。这种宣传方式，直接导致大众普遍认为，法律援助只是民事纠纷提供援助，对于犯罪嫌疑人、被告人不提供法律援助，从而使得应当得到刑事援助的犯罪嫌疑人、被告人丧失了他们所应当享有的权利，公安部门、检察部门也因为不了解刑事法律援助的受案范围和条件，而拒绝为符合条件的犯罪嫌疑人、被告人转交法律援助申请。最近新修订的《刑事诉讼
法》对刑事法律援助的受案范围进行了扩大，对于刑事法律援助的申请阶段也做了扩大规定，我国的各级法律援助机构仍没有抓着这一宣传的大好机会，对刑事法律援助进行专题宣传，错失了扩大刑事法律援助影响力的有利时机。
(三)法律援助机构与公检法在刑事法律援助案件中的衔接机制不顺畅。
目前刑事法律援助都是到了法院审判阶段才介入，在
侦查、起诉阶段基本上不介入。导致这种现象的原因是，对公检法司四家在刑事诉讼活动中如何具体开展法律援助工作并没有相关实施细则，也没有建立公检法司四家在刑事诉讼活动开展法律援助工作的衔接机制。因此基于刑事法律援助立法和法律援助机构与公检法三家在刑事法律援助案件中衔接机制的缺失，公民的刑事法律援助权也就难以得到保障。
法律援助机构没有与公安机关、检察机关和审判机关建立联动工作机制，缺乏了可实际操作的规范性文件，现阶段的法律法规中涉及此项的规定缺乏可操作性，各地在落实公检法司四家开展刑事法律援助工作的衔接机制时也少有实施细则，事实上造成了有关部门对刑事法律援助不重视，宣传不到位，工作不落实。犯罪嫌疑人与刑事被告人不知晓有申请法律援助的权利，自然也无从保障其诉讼程序的合法利益。
(四)法律援助机构不能够充分保障辩护律师行使辩护职责，严重影响了辩护律师的辩护积极性。
在刑事诉讼中，辩护律师的调查取证有时候将对被告人的判决起到决定性的作用，但是因为刑事法律援助案件的办案补贴本身较低，调查取证的费用又相对较高，辩护律师要调查取证，就要自己承担有关费用，严重影响了刑事辩护律师的积极性。同时，由于我国现行的刑事诉讼制度中，对于律师行使辩护的行为进行了诸多的限制，导致辩护律师在辩护过程中阻碍较多，没办法充分行使其辩护职责，刑事法律援助的公益性，导致了大部分的援助律师更不会积极地行使辩护职责，从而影响了刑事法律援助的办案质量，使刑事法律援助流于形式，犯罪嫌疑人、被告人对于刑事法律援助不再信任，进一步制约了刑事法律援助的发展。
三、完善我国刑事法律援助的措施
(一)充分认识到刑事法律援助的重要性
平等是现代法的基本原则，法律面前人人平等，不仅仅是口号，更是社会实践的内容。我国《宪法》第33条规定：“公民在法律面前一律平等。”这要求，公民在司法面前享有平等的地位。为经济困难的嫌疑人或者被告人提供刑事法律援助，体现了国家对公民的平等保护，体现了公民在法律面前一律平等的宪法要求。在刑事司法领域，没有律师参与的审判，至少在程序上被认为是不公正的审判，这已经成为国际社会普遍的共识。保障嫌疑人、被告人在刑事诉讼各阶段能够有效的律师帮助，己经成为衡量程序是否公正的标准之一。正如美国学者所言：“司法正义——不管是社会主义、资本主义或是其他任何种类的，都不仅仅是目的，而且还是一种程序：为了使这一程序公正地进行，所有被指控犯罪的人都必须有为自己辩护的权利。”因此，提供法律援助不仅有利于被告人的基本人权得到保障，也有利于受害人的合法权益得到法律的保护，对减少社会不稳定因素，促进社会和谐具有重要意义。
(二)扩大对刑事法律援助受案范围的宣传，提高其在公众中的知晓度。
我国的《刑事诉讼法》和《法律援助条例》对于刑事法律援助的受案范围和申请手续都有了明确的规定，但是人们往往更注重或者倾向于民事法律援助部分，忽略了刑事法律援助部分，作为刑事法律援助的实施者和管理者，法律援助机构应当重视自己担负的责任，借助新《刑事诉讼法》即将实施的契机，扩大对于刑事法律援助的宣传，采取多种宣传方式，将刑事法律援助的受案范围、审批条件广泛的宣传出去，尤其是应当将新《刑事诉讼法》中专门针对法律援助新增加的章节进行专门的宣传，可以就扩大的刑事法律援助范围进行专题宣传，以扩大刑事法律援助的知晓度，让越来越多的人了解刑事法律援助，同时还应当在公安部门、检察部门、审判部门等部门进行刑事法律援助的宣传，并在这些存放刑事法律援助的宣传材料，在公安部门、检察部门向犯罪嫌疑人告知其诉讼权利时，能够将其拥有申请刑事法律援助的权利告知他们，以便使犯罪嫌疑人、被告人的法律援助权利在侦查阶段、起诉阶段得到充分保障。
(三) 完善刑事法律援助中法律援助机构与公检法四家的衔接机制。
由于当前在刑事法律援助中公检法司四家的衔接机制的缺失，使受援人的合法利益受到了较大侵害。因此，法律援助机构得到公检法三家的大力支持和积极配合，完善这种衔接机制，是做好刑事法律援助工作的迫切之需。首先，制定约束力较高的规范性文件，尽快出台行政法规效力以上的法律法规，将目前司法部与最高人民法院、最高人民检察院、公安部之间关于刑事法律援助联合通知这些零散的发文统一到一个法律文件中去，以加强刑事法律援助的法律效力。其次，各地可以根据本地区的实际情况，在施行过程中制定具体的实施方案，并将这种实施方案落实到实处。再次，由于在刑事法律援助衔接机制中关键是让犯罪嫌疑人以及刑事被告人享有申请法律援助的知情权，以及提高效率、简化相关手续，让受援人能及时得到法律援助，因此，为了让法律具有可操作性，就要在法律中规定相应的制裁措施，在有关的司法解释中对有关部门处理犯罪嫌疑人以及刑事被告人申请法律援助工作的时效做出严格的规定。
(四)建立有效辩护机制，确保刑事法律援助律师能够充分行驶 辩护人辩护职责。
只有刑事法律援助的辩护律师充分行使辩护职责，犯罪嫌疑人、被告人的合法权益才能得到保障，刑事法律援助的作用才能得到充分体现。这就要求法律援助机构一方面加大对刑事法律援助的资金投入，为刑事辩护律师充分行使调查取证的权利提供财政保障，鼓励援助律师积极行使调查取证的权利;另一方面，法律援助机构应当主动与侦查部门、检察部门、审批部门进行沟通，为刑事法律援助的辩护律师在法律规定的范围内行使辩护职责，提供不同于有偿辩护案件的便利条件，以体现刑事法律援助案的公益性。法律援助机构应当充分保障辩护律师在辩护过程中的权利，在辩护律师受到阻挠时，能够充分发挥机构作用，积极协调同各部门的关系，消除援助律师在辩护过程中的障碍。
(五)提高刑事法律援助的质量，构建刑事法律援助案件质量监督体制。
法律条文范文第4篇
[摘 要]文章在肯定《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）第45条进步的基础上，针对其不足，建议尽快出台司法解释设定排除被侵权人意思自治的标准，明确被侵权人意思自治的优先地位，折衷处理赔偿额度；在条件成熟时，适时修改法律，修正排除被告不可预见原则的判断标准，制定例外条款。
[关键词]涉外产品责任；法律适用；完善
2010年《法律适用法》制定并颁布实施，其第45条规定：“产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。”
一、《法律适用法》第45条的先进性
首先，司法、守法成本较低。一般而言，冲突规范可以规则和标准来表现。[1]本条“产品责任适用被侵权人经常居所地法律”是规则，“侵权行为适用与侵权案件有最密切联系的法律”是标准。鉴于新法已生效，本文仅讨论司法、守法成本。
从司法成本上看，法官对规则拿来即用，而标准则需法官运用大量专业知识、审判经验去判断。[2]而我国法官专业水平良莠不齐、自主决定权不大，运用“标准”不太现实的。从守法成本上，规则能保障当事人的预见性，降低守法成本，而模糊的“标准”，则使人们对行为后果的预见产生困难。综上，规则的成本相较而言较低。该条吸收了最密切联系原则但未直接表述为“适用与侵权行为事件及当事人有最密切联系的国家的法律”，而是规定具体的连接点，以规则体现原则，可见，我国立法不是盲目借鉴西方，而是结合国情灵活运用。
其次，确定性强又不失灵活性。各国的国际私法无一例外地需要处理好法律适用的确定性和灵活性之间的紧张关系。[3]该条选取了被侵权人经常居所地、主要营业地和损害发生地为连接点，可见其支配理论仍是“法域选择规则”。“法域选择规则”具有很强的可预见性。这些连接点无疑增强了产品责任法律适用的确定性，同时为弥补灵活性不够的缺点，新法未采取规定原则、标准的方式，而是通过增加连接点、制定多重连接点的方式来实现目的。
最后，立法理念、立法技术的现代化。该条双边冲突规则的使用体现了我国立法者开放和自信的心态，用更加客观和平等的眼光看待外国法。它吸收了有利于原告原则、最密切联系原则、独立原则、排除被告不可预见以及有限的意思自治原则，注重保护弱方当事人的权利的同时兼顾各方利益，是产品责任法律适用在立法理念上的一大进步。而以“经常居所地”、“损害发生地”为连接点，则顺应了国际发展趋势。
二、《法律适用法》第45条存在的不足
第一，被害人选择法律的实际效用小。[4]一般认为“被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，适用侵权人主营业地或者损害发生地法律”是通过意思自治的方式保护弱方当事人的体现。然而，单纯的意思自治未必有利于原告。首先，产品责任具有难以事前预料的特点，普通消费者在纠纷发生后没有专业指导的条件下能否有这个识别能力是值得怀疑的。其次，一旦被侵权人做出选择，便无条件地执行了吗？比如，损害发生地既不是被侵权人住所地又不是侵权人主营业地，只是消费者使用了某产品如服用药丸，在某个国家旅游途中发生侵权事件，当事人选择适用损害发生地法律，而适用该法律是否有利于原告亦无法分清，也仍坚持被侵权人的选择吗？由此可见，该条能否实现当事人意思自治、保护弱方当事人利益的目的是有疑问的。
第二，保护利益不平衡，对侵权人的权益重视不足。现代社会中消费者主动前往外国消费的现象日益普遍，经营者被动地提供服务，要求经营者预见各地消费者的交易风险成本相当大，为公平起见，适用经营者所在地法律可更好地平衡双方当事人利益。“侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地或者损害发生地法律”，可理解：当被侵权人主动前往经营者所在地的国家购买产品时（即侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的），适用被侵权人主营业地或者损害发生地法律；当被侵权人被动地在经常居所地购买产品的（当侵权人在被侵权人经常居所地有从事相关经营活动的），适用被侵权人经常居所地的法律。可见，该条已有体现通过对主动消费者和被动消费者法律适用相区分来保护经营者的这一趋势。但假设主营业地在A国的侵权人虽在被侵权人经常居所地B国从事经营，但被侵权人到C国购买产品，在C国或D国发生侵权，此时，在被侵权人没有选择法律适用的条件下，是否仍应该适用被侵权人经常居所地B国的法律就值得探讨：A国的侵权人虽在被侵权人经常居所地B国从事相关活动，但要预见跟一个主动前去C国交易的外国人的交易风险恐怕困难。“法律不强人所难”，故把侵权人是否有在被侵权人经常居所地经营作为一个划分经营者是否应当预见交易风险的标准是不合理的。
此外，在产品责任中，经营者并不总是强势的一方。如在一些空难中，航空公司虽资金实力雄厚，但它们也是受害方。该条体现了保护弱方当事人的利益，但却只倾向于消费者，而没有想到在某些案件中，经营者也可能是弱方。
第三，一定条件下侵权人主营业地与损害发生地法律竞相适用。《法律适用法》第45条以适用被害人经常居住地法律为一般规则，以侵权人主营业地、损害发生地法律为补充，然而“被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地或者损害发生地法律”应当如何理解呢？
首先，“被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的”和“侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的”两者是什么关系？从语言结构上是并列关系，但若两者确是同一顺序，将导致两者竞相适用，进而导致侵权人主营业地和损害发生地法律竞相适用的后果。然后，“侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地或者损害发生地法律”在同一条件下规定了两个连接点，又应如何确定？如由被侵权人来选择，违背了“排除被告不可预见原则”，如由法院来选择，可能延续了法院适用本国法的偏好。最后，当“侵权人在被侵人经常居所地没有从事相关经营活动的”产品责任，适用被侵权人经常居所地、侵权人主营业地或损害发生地三者之一？ 综上，该条虽然有简化了的“层叠体系”的影子，但其语言逻辑性不够强，造成误读的可能性大，加大当事人理解的难度。
三、完善《法律适用法》第45条的建议
现阶段最高人民法院应当针对《法律适用法》第45条存在的一些问题尽快出台司法解释，并最终在条件成熟时由立法机关适时修正法律。具体建议如下：
第一，明确规定意思自治的优先地位。主要明确“被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地或者损害发生地法律”规定中被侵权人意思自治的规定与排除侵权人不可预见的规定的适用顺序，从而明确当被侵权人没有选择法律时，“侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的”，法院则“适用侵权人主营业地或者损害发生地法律”。
第二，设立一定标准排除被侵权人的意思自治。可借鉴德国的相关做法在司法解释中规定，若在诉讼请求中出现：1.赔偿根本上远远低于经常居所地的法律的保护标准的、或者远远高于经常居所地的法律的保护标准的；2.违背被侵权人经常居所地强制性规定的，排除被侵权人所选择的法律的适用。
而当被侵权人没有选择法律时，“侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的”，到底是适用侵权人主营业地的法律还是损害发生地法律仍可借鉴上文所提的排除被侵权人意思自治的做法，规定先适用侵权人主营业地法（因为该规定的立法原意就是要排除被告不可预见因素，故优先适用侵权人熟悉的法律即侵权人主营业地法符合立法原意），当在诉讼中出现：（1）赔偿根本上远远低于被侵权人经常居所地的法律的保护标准的、或者远远高于被侵权人经常居所地的法律的保护标准的；（2）违背被侵权人经常居所地强制性规定的，排除该国法律的适用，适用损害发生地国家的法律。由此，在现有法律框架内促进双方利益平衡。
第三，关于赔偿额的处理。德国法律规定在跨国侵权中的排除条款，即：“诉讼请求如果出现下列情形，则可免于适用上述规定：（1）赔偿根本上远远超出受害人所需要的适当赔偿；（2）明显出于对被害人进行适当赔偿之外的目的；”[5]我国可借鉴该做法，用来平衡双方当事人的利益，保障经营者尤其是发展中国家经营者的利益。可以规定：赔偿根本上远远超出受害人所需要的适当赔偿或者明显出于对被害人进行适当赔偿之外的目的的，应当折衷处理，按照被侵权人实际损失确定赔偿额。 “按照被侵权人实际损失确定赔偿额”体现了“损害填补原则”，注意到不同国家消费者因同样的损害所遭受的损失的不同，因此，按照被侵权人实际损失确定赔偿额，既是侵权人应当负起的最低的责任，又是维护其正当利益的利剑。
第四，关于“排除被告不可预见原则”的规定，《公约》确立了“产品取得地”这个连接点，并且在第7条制定预见可能性条款。我们可以借鉴《公约》的做法在条件成熟时修正法律： “若被侵权人经常居所地并非产品取得地的，适用侵权人主营业地或者损害发生地法律”。由此，当被侵权人经常居所地也是产品取得地的，适用被侵权人经常居所地的法律，当被侵权人经常居所地不是产品取得地的，适用侵权人主营业地的法律或损害发生地的法律。这就要求消费者前往他国购物时要适当了解产品造成的损害的风险，要求经营者在处于被动地位时预见本国法基础上的交易风险即可，适当加重消费者的义务，相应减轻经营者的责任，使双方在预见性这个利益上趋于平衡。
第五，需要制定例外条款，引入最密切联系原则理论，以增强法律的灵活性，保证复杂产品责任案件中的个案公正。当《法律适用法》在实践中慢慢成熟、法官素质提高以及经济条件适应的情况下，引入最密切联系原则，制定一个例外条款是必要的。而为了限制法院的自由裁量权，可以参考美国的做法列举一些需要考虑的因素来确定最密切联系地。
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[作者简介]陈泓漪，中山大学法学院。
法律条文范文第5篇
2、农村土地产权的法律经济学检视
3、浅谈农村留守中学生法律素质的培养
4、论吉林省农村法律服务体系的构建
5、乡村振兴视域下农村电商发展法律问题研究
6、农村食品安全法律体制建设与完善建议探析
7、另一种贫困：农村法律服务缺失现状和危害
8、城镇化及新型农村社区的法律问题研究
9、防治城市污染向农村转嫁的法律思考
10、我国农村金融问题及法律规定
11、对中国农村法律服务所现状的反思
12、农村法律援助的现状与对策
13、论我国农村金融监管法律制度的完善
14、农村生态环境的法律保障
15、关于农村民间借贷的法律问题思考
16、农村土地流转的法律困境
17、试论我国农村法律援助模式的重构
18、农村中小学生法律意识的培养
19、我国农村房屋拆迁的法律思考
20、农村民间金融法律规制的法经济学分析
21、论法律服务在农村基层自治建设中的地位和作用
22、完善河北省农村公益法律服务体系的建议
23、农村宅基地法律知识小问答
24、“三权分置”下推进农村承包地法律制度改革的思考
25、基于社会发展新形势下的农村婚姻法律援助工作探讨
26、完善法律制度保障农村经济高速发展之我见
27、浅议我国农村生态环境的法律保护
28、论农村法律援助制度的完善
29、农村产权抵押的法律障碍及建议
30、农村环境保护法律问题研究
31、我国农村法律援助模式的重构
32、对我国农村金融发展法律平台创新的思考
33、浅谈农村人口法律意识的培植
34、“十三五”南通市农村公共法律服务标准化建设的形象建构
35、论农村法律信仰的缺失及其司法举措
36、新农村建设背景下农村法律援助制度研究
37、农村留守儿童法律权益保护问题的研究
38、农村法律服务的信息化创新
39、我国农村合作银行的法律构想
40、略论农村法律秩序之构建
41、法律服务助推新型农村社区建设
42、论农村土地流转法律制度的完善
43、我国农村食品安全法律监管及其治理
44、加强贫困地区农村人口的法律意识
45、浅谈农村法律援助工作中出现的问题及对策
46、关于农村民间金融法律规制的思考
47、新农村法律教育与政府责任的理论求证
48、农村医疗保障法律制度的比较研究
49、供给侧改革背景下的农村电商法律保障机制