法律实例分析范文第1篇
FOB价格条件历史悠久，其应用相对于其他的价格条件要广泛的多。当今，很多中小型企业的外贸人员多数做得都是FOB价格条件下的贸易。然而，在外贸实践中，正是由于FOB价格条件有着很长的历史，其逐渐演变出了多种类型的FOB价格条件，可以说，多层次、多类型的结构是FOB价格条件的一个独有特征。也正是由于这个特征使得FOB价格条件不规范的操作经常会使进出口公司间发生一些摩擦。本文在调查南京市一些中小型外贸企业的基础上，提取出其中较具代表性的一个案例进行分析，并希望能给外贸人员一定的警示。
一、案情
2008年，阿尔巴尼亚一客户公司A从南京某公司B购买了一台婴儿尿裤生产线，FOB(上海港)，支付金额17万美金，支付方式为T/T，先预付30％的定金，等到货到上海港时把70％的货款全部结清。但在实际操作过程中并不是A公司自己找的船运公司货代公司，而是口头委托B公司为其找的货代。在装船A公司已经把所有货款(不包括找货代公司支付的运费)支付给B公司。货物按要求顺利地运到了阿尔巴尼亚都拉斯港口，但是货物在港口堆放了已经有三个月，客户一直没有来提货，打电话发邮件怎么也联系不到，并产生了很昂贵的港口费用，最后才知道A公司由于受到金融危机的影响早已经破产清算。货代公司因此很着急，因为其运费需要等待客户支付，于是三个月内经常催促B公司支付9000美金的运费，B公司以FOB术语为由，拒付运费，货代随后发出传真说要起诉B公司，但最终法院判处B公司没有责任支付货代公司的运费。
二、案例分析
1.B公司能否拒付运费
从本例看，显然属于“附加服务的FOB”，它是“严格FOB”的演化形式，是在交通运输工具和通讯工具得到迅速发展之后所演变而来的。起初，卖方仅增添了办理货物出口手续与托运手续(装船)，后来又逐渐形成了各种附加服务的FOB，诸如代买方租船订舱、支付运费甚至代买方办理支付保险等，但是对这类附加服务的FOB价格条件，卖方在办理有关事宜时，是以买方代理人的身份出现的，而非以本人的身份行事，其一切法律后果应归属于买方。因此，B公司可以拒付运费。
2.B公司能否申请拍卖货物以支付港口费用
关键是要看，现在B公司是否还掌握着货物的所有权，即B公司是否还持有能够证明货物所有权的权利凭证——正本提单。如果B公司仍持有提单那么其对货物仍可以行使权利，可以选择积极申请拍卖货物以应对货代公司或承运人的运费和港口费用索赔。但是，即使B公司可以行使货物拍卖权，最好采用消极态度处理，而不必选择积极行使该权利。因为对于B公司作为一个出口商而言，最大的风险莫过于是货款未能收回的风险，但是在本案中，货款已经由进口商A公司提前予以支付。因此B公司不必大费周折地去申请拍卖货物，因为采取此行动将可以导致其处于不利的法律地位。其一，可能导致其侵犯了A公司的货物所有权利，限于侵权风险；其二，可能侵犯了货代公司或承运人申请拍卖或扣押货物的权利，理由在于运费未付的情形下，承运人一方对货物享有货物留置权，可以通过行使留置权申请拍卖货物以支付运费和港口费用。因此，综合以上考虑，B公司即使有申请拍卖货物的权利，也不必行使；积极的行使该权利只会导致弄巧成拙，将自己陷于不利地位，故应当由承运人去行使货物拍卖的权利。
3.B公司替A公司找货代的风险
一般来说，FOB贸易条件下，都是由买方指定货代，但也有买方为了省事委托卖方找货代。此时就卖方就会面临着一系列的风险，比如说货物抵达目的港后买方以各种理由拒绝支付运费进而与卖方讨价还价等。本案例就是买方A公司口头委托卖方B公司找货代的情形，最后由于A公司的破产清算，导致货代公司向卖方B公司索要运费。所以.在FOB条款下，如果买方要求卖方代为运输，双方之间最好应该签订一个书面委托合同，规定好货代的问题，以免引起纠纷。本案中正是由于A和B公司仅仅只是订立了一个口头协议，而这个口头协议又是货代所不知道的。在买方B公司消失的情况下，货代公司只有起诉租船订舱的卖方B公司并要求其支付运费。虽然本案中，法院最终没有判处B公司支付货代的运费，但B公司还是为此耗费了大量时间和人力。
三、启示
1.慎重使用FOB条款
在外贸实践的时候，应当慎重选择贸易价格条件。从买方角度看，目前，很多国外的公司担心运费的上涨等一些因素，因此指派出口商为其租船订舱，而在实际中却按FOB进行成交并且不办理货运险种，而是待货物到港后直接赎单提货，以躲避保险费用的支出，而一旦货物在运输途中发生任何损失，皆由出口人来承担。根据国际海洋货物运输的惯例与规则，承运人对其所承运的货物在运输过程中所产生的短少和灭失，仅承担有限的赔偿。在这种情况下如果出口货物一旦发生海损。出口人将要承受的风险是可想而知的。
而从卖方的角度来看，由于采用FOB条件成交时，卖方在装运港交货后，不负责安排运输和保险，也就担心运价上涨的问题。而且在许多人中存在一种误解，即采用FOB、CIF、CFR这三种常用术语成交，风险是完全相同的，都是以船舷为界转移风险，费用负担最后统归买方负担，只是责任上有所不同罢了。这种误解导致一些人在对外成交时忽略了对贸易术语的认真选择，最后造成意想不到的损失发生。其实，有关贸易术语的国际惯例《2000年国际贸易术语解释通则》(INCO-TERMS2000)中所说的“以船舷为界”划分风险，只是用以确定货物在交接过程中损坏或灭失的后果由卖方还是买方承担的问题，而并不泛指所有的风险，特别是不涉及收汇的风险问题。
事实证明，在我国出口业务中，作为卖方根据交易的具体情况，慎重选择适当的贸易术语对于防范收汇风险，提高经济效益是十分必要的。总体来讲，在出口业务中采用CIF或CFR术语成交要比采用FOB有利，因为CIF和CFR可根据情况统筹安排备货、装运、投保等事项，保证作业流程上的相互衔接，同时也可以避免在FOB条款下屡屡发生买方与货代勾结，要求船方无单放货，造成卖方钱货两空的事情。
2.慎重选择贸易术语
需要指出，国际贸易术语解释通则属于一种贸易惯例，从性质上说，允许在双方协商一致的前提下，进行修改或保留。然而，国际商会的国际贸易术语通则中有着13种贸易术语，完全可以通过合理选择满足业务上的不同需要，并不需要通过修改满足需要。就是说，修改贸易术语并非是合理的作法。因为有可能因为修改
所导致的后果，无法从国际商会的解释通则中找到确定的解释，如此一旦发生争议，就会发生不必要的麻烦。在本案例中，B公司完全可以采取CFR价格条件进行成交，这样可以避免B公司与货代之间的矛盾。因此，出口商最好能与对方按照国际贸易法的相关原则，遵循国际贸易术语的基本原理，在实际中规范操作，慎重选择贸易术语。
3.特别注重货款支付方式
本案例中，由于买方已经提前付款，并没发生货款未收回的风险。但退一步讲，A公司如果没预先付款，B公司将面临着严重的风险。尤其是在金融危机下。这个案例给了我们在货款支付方式方面更为深远的启示。
使用货到付款或托收等商业信用的收款方式时，应尽量避免采用FOB或CFR术语。因为这两种术语下，按照合同的规定，卖方没有办理货运保险的义务，而由买方根据情况自行办理。如果履约时行情对买方不利，买方拒绝接收货物，就有可能不办保险.这样一旦货物在途中出险就可能导致钱货两空。
即使采用相对安全的信用证支付方式时，也应注意对托运人的规定。特别是FOB条件下.有些国外买方常在信用证中要求卖方提交的提单要以买方作为托运人，这种做法也同样会给卖方带来收汇的风险。在国际贸易中曾发生过这样的事情：买卖双方按FOB条件成交，合同规定以信用证支付。买方开来的信用证中规定卖方提交的提单要注明托运人为买方。卖方审证时发现这一问题，但认为与承运人订立运输合同的是买方，买方作为托运人也顺理成章，另外，为此再修改信用证又要增加费用开支和延误装期，所以，卖方就照办了。交货后提交的提单注明买方为托运人。但结汇时因单证有不符点，被银行拒付并退单。而货物在运输途中，买方以提单的托运人的名义指示承运人将货物交给他指定的收货人。这样一来，卖方虽控制着作为物权凭证的提单，然而货物却已被买方指定的收货人提走。卖方向法院起诉承运人无单放货，被法院以无权起诉为由予以驳回。由此可见，在FOB合同下，以卖方还是买方作为托运人并非无足轻重的事情。按照《汉堡规则》的解释，托运人有两种，一种是与承运人签订海上运输合同的人，另一种是将货物交给与海上货物运输有关的承运人的人。根据上述解释，FOB合同下，买方或卖方均符合作为托运人的条件。如果买方资信好，又有转售在途货物的要求，以买方作为托运人未尝不可。但如果不是这样，为安全起见，还是以卖方作为托运人为好。
4.注重进口商资信调查和制度完善
FOB价格条件下，一般由进口商租船订舱，在此条件下，出口方一定要注意对进口商的资信调查，防止进口商与货代公司勾结无单放货，致使出口公司钱货两空。同时必须积极防范信用风险，当前正处于金融危机期间，很多国外的公司资不抵债甚至处于破产的边缘，一方面他们以挑剔货物或单据的瑕疵的方法要求减价或拒绝接受以往签订的订单货物；另一方面也可能直接采取违约的方式，例如案例中的进口商不提货；这些信用风险都会给出口商带来很大的影响。在美元汇率不断下降而人民币汇率相对不断上升的局势下，也有一些进口商付款延迟的策略，这样一个策略大大增加了出口商的汇率风险。
同时，必须完善我国出口信用保险机制，积极为企业提供短期出口信用保险、中长期出口信用保险、海外投资保险及与出口信用保险业务相关的担保、国际商帐追收和资信服务，为企业提供收汇风险保障，促进外向型企业健康发展。
法律实例分析范文第2篇
摘 要：当今世界海洋权益争夺日益激烈，海洋强国已具备在海上建造人工岛屿的技术与实力。本文在《联合国海洋法公约》的视野下，分不同区域对领海、毗连区、专属经济区、大陆架和公海建造人工岛屿的相关规定做了梳理与分析。
关键词：人工岛屿；建造；领海；公海
一、领海
沿海国对于本国领海的水体、上空和底土享有永久性的完全主权，本质上是领海是沿海国对于陆地领土主权的延伸。虽然海洋法公约没有明确的条文对沿海国从事领海建造行为的事项作出规定，但是作为享有领海主权的沿海国仍可以在不违背相关国际法的条件下建造人工岛屿。
沿海国在领海从事建造行为也不是任意自由的，它受到三个方面的限制。首先，任何非沿海国家要想在领海建造人工岛屿，必须事先取得该沿海国的同意方可进行，否则就涉嫌侵犯他国主权。其次，必须保护海洋环境，避免造成海域污染，而且不能对其他主权国家的船舶正常行驶设置阻碍，因为他国船舶在领海享有害通过权。最后，对于人工岛屿和近岸设施而言，它们的建造不能被视为永久海港工程。海洋法公約第11条作出此种规定，其用意很明显，是为了一国通过在领海建造人工岛屿意图扩张海域的行为受到国际法的限制。
二、毗连区
毗连区是毗邻领海并由沿海国家对对若干事项行使必要管制的一定宽度的区域。毗连区不具有独立的法律地位，不属于国家的领土，沿海国对其不享有主权。海洋法公约赋予沿海国对毗连区四项特定事项的管制权，分别是海关、财政、移民、卫生。因此，毗连区的设置主要目的是保护和预防沿海国以上四方面的权利。纵观海洋法公约，没有发现关于该区域内建造人工岛屿的规定，但是也没有明确的条文禁止在毗连区进行建造的行为。此外，是否拥有毗连区及其范围，还得沿海国提出主张。总体而言，毗连区建造人工岛屿、设施暂无国际法依据。鉴于毗连区的非领土地位，毗连区内建造人工岛屿取决于其所属的海域，或为公海，或为专属经济区，下文将作详述。
三、专属经济区
专属经济区制度是国际海洋法学界争议的焦点问题之一。关于专属经济区的法律性质曾出现三派观点：第一派是“领海说”，代表国家为智利、秘鲁、厄尔瓜多和巴拿马，认为沿海国应该完全享有200海里海权。这种观点的本质是为了扩张海域管辖范围。第二派是“公海说”，认为领海以外的海域都为公海，代表国家主要为美国、前苏联、英国和日本等海洋大国。这种观点是为了维持传统的公海自由原则。第三派是“专属海域说”，主要为大多数发展中国家支持。这派观点主张沿海国对200海里水域享有专属管辖的权利，可为各种经济目的之用，同时认为需要创设新的法律制度。最终各国达成合意，采纳了第三派观点，由此产生了现在的专属经济区制度。
现行海洋法公约第56条明确规定，沿海国在其专属经济区享有建造和使用人工岛屿、设施和机构的权利。第60条赋予沿海国对专属经济区的专属管辖需要注意的是，专属经济区具有过渡性的海域，它区别于领海和公海。实际中，沿海国行使专属经济区的海洋权利时，与剩余权利密切相关。需要区分为两种情况加以看待：第一，专属经济区属于沿海性水域，那么沿海国享有该水域建造人工岛屿的剩余权利；第二，专属经济区属于公海，公海上主权国家都有权利建造人工岛屿。
四、大陆架
根据海洋法公约第60条规定，沿海国享有在大陆架建造人工岛屿的主权权利。值得注意的是，“主权权利”和“主权”并非完全相同。“主权权利”仅仅是指沿海国为了勘探或开发大陆架自然资源这一目的而拥有的权利，而且这种权利具有专属性。这种专属性的权利能够起到较好的保护沿海国权利的作用，因为任何其他国家或者实体若想在该国勘探开发资源，必须先征得该国同意。同时，沿海国对大陆架的权利是沿海国固有的，不需要通过宣告或占领的方式取得。
然而，仔细研究条文可以发现，其他国家如果在该沿海国建造非以勘探、开发为目的的人工岛屿，这是不为海洋法公约所禁止的。笔者认为，即使建造不是勘探、开发目的的人工岛屿，也必须附加条件，那就是必须设立安全区。因为大陆架到底不是公海，仍带有一些主权性质，不能任由其他国家无条件地建立非以勘探、开发为目的的人工岛屿。这也是有国际法依据的，1958年《大陆架公约》第五条就有“安全区的”规定。海洋法公约上没有“安全区”定义，但是第60条第4～7款将“安全地带”做出了相似的规定，“安全区”和“安全地带”都为确保人工岛屿、设施和结构安全之用，范围为500公尺，且都不具有岛屿的地位。
五、公海
公海作为全人类共同的财富，主权国家享有六大自由。其中很重要的一条就是，海洋法公约第87条规定了主权国家可以在公海自由建造人工岛屿和其他设施。但是公海自由受到海洋法公约第六部分规定的约束。这种约束条文的并不是完全明晰，但是有一点可以确定，任何国家对公海宣称领土主权的行为都是被禁止的。海洋法公约第89条表明，任何国家不能独自占领公海为己方领土，建造人工岛屿也将不能拥有领海等其他海域。
六、结语
综上，人工岛屿可以建造的区域包括沿海国的领海、专属经济区、大陆架、公海。非沿海国家和法人必须征得沿海国的同意方可以在其领海建造人工岛屿。毗连区内建造人工岛屿取决于其性质，若为专属经济区和公海则可。同时，建造的“人工岛屿”不当然能享有“天然岛屿”的地位。
参考文献：
[1]Bruce Charles Rashkow，Non-natural Resource Structures under the Continental Shelf doctrine，Trininty College，Oxford 1969，396.
[2]吴蔚.人工岛屿建造之国际法问题研究[D].武汉：武汉大学，2014：37-43.
作者简介：
蔡地佛（1992～ ），男，汉族，江西赣州人，上海海事大学法学院，研究方向：国际法学。
法律实例分析范文第3篇
[摘 要]当下，法治观念逐渐深入人心，如何应对我国民间社会中的法律规避现象，成为法治社会建设的重要问题。针对这一问题，应对法律规避之基本内涵进行界定，并从法经济学、法社会学等角度揭示这一现象之成因。构建一套完整的解决机制，具体而言，应该提高立法质量，降低诉讼成本，提高司法公信力，积极调和民间法和国家法，以期在法治国家建设过程中使这一问题得到最大程度的解决。
[关键词]法律规避;成本收益;民间法;调解;司法公信力
一、问题的提出与文献回顾
党的十九大报告提出，“必须坚持厉行法治，推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”[1]。所谓全民守法，从文义解释的角度就是“全体人民遵守法律”。遵守宪法和法律作为我国公民的一项基本义务，早在1954年宪法中就确立下来，但基于各种原因，我国法律规避现象却层出不穷。对这一现象，能否将其简单地与违法行为相提并论，是什么导致了这一现象，如何有效应对这一现象，这些都是理论界和实务界亟待解决的问题。
从对中国知网的检索来看，以民间社会中的法律规避为研究对象的成果有数十篇。这些成果从不同角度对法律规避问题进行研究，并提出以下几种解决方案：第一，积极调和国家法和民间法。岳书光（2017）认为，民间习惯法与国家制定法这两种规则需要沟通、理解，并在此基础上达致适当的妥协，可以将民间习惯法经过立法渠道纳入国家正式法律体系[2]。第二，改革司法体制，树立司法权威和公信力。喻名峰和蒋梅（1998）认为，可以通过加强制度建设和司法队伍建设，降低诉讼成本，保证廉洁司法，消灭法律规避现象得以存在的现实基础[3]。第三，依一定的标准和方法对避法行为效力作出区别性处理，不能一概而论。王军（2015）认为，从法院裁判的角度出发，应当承认避法行为价值中性，通过归类法对不同避法行为分别处理[4]。第四，司法机关灵活运用民俗习惯解决社会纠纷。董淳锷和陈胜蓝（2008）认为，应当放宽法律的视野，将民间社会广泛存在并对社会秩序具有良好调整作用的民俗习惯纳入司法运用的范围[5]。第五，充分发挥民间调解机制的作用。陈敬刚（2000）认为，调解机制不仅具有纠纷解决功能，在其运行过程中，还能弥合实体法与生活规范间的裂隙[6]。
这些探讨对上述问题的解决无疑具有一定的积极意义，但其研究成果主要集中于立法、司法层面。如将民间习惯引入实体法属于立法层面的研究，而对法律规避进行区别性处理，综合运用调解机制以及民间习惯解决社会纠纷则是从司法裁判的角度解决这一问题。但经由立法和司法手段不仅需要耗费大量的财力、人力，而且不利于国家法律体系的稳定（法的安定性），难以促进法律规避问题的真正解决。因此，解决这一问题需要转变思路。笔者从法经济学、法社会学的视角发掘并凝练出其成因，进而“对症下药”，提出相应的应对措施，以期对上述问题的解决有所裨益。
二、法律规避之基本内涵
（一）法律规避之界定
法律规避的概念可以追溯到罗马法学家提出的欺诈法律之行为[7]32。正如罗马法学家保罗所言，做法律禁止之事的人是在违反法律，而那些不触犯法律言辞，却违背法律精神的人则是对法律实行欺诈。保罗所针对的主要是夫妻间以极低价格转让财产的现象，由于罗马法曾规定夫妻间赠予无效，出于规避这一法条的需要，这种现象一度盛行。罗马法学家认为，欺诈法律和直接违反法律的后果相同，均属无效，但并未对欺诈法律这一概念的外延进行明确界定。而根据德国民法，避法行为在价值上是中性的，不应一律认定其无效，应由法官依事实和法律解释分别处理[4]。为此，德国民法典出于对行动自由和当事人意思自治的保障，并未专设条文规范避法行为。
以上主要是从比较法的角度来考察法律规避的内涵，若要对其进行界定尚需回到中国语境下进行探讨。避法亦称法律规避，原本属于国际私法的概念[8]224，后被学者引入到国内法领域来，并对其外延进行了一定程度的扩展，即“为了实现自身利益，适用对其有利的法律而排除本应适用的对其不利的法律”[9]194[10]112。但笔者认为，这层含义仅针对“脱法、逃法而适用其他法”这类行为，但未能包括“脱法、逃法而并不适用法”的情形。苏力教授在《法治及其本土资源》一书中指出，当事人不适用法律也是一种规避法律的行为。按照《辞海》的解释，“规避”有设法躲避之义。因此，“法律规避”一词从文义解释的角度看，应包括两层含义：第一，设法避免本应适用的法，而适用另一对其有利的法;第二，当事人不适用法律。前者主要发生于国际民商事领域，后者在民间“私了”案件中更为普遍，当事人基于各种原因，并未选择公力救济（借助国家正式法律制度），而是综合运用风俗、村规等民间法私下解决。由此可见，我国语境下的法律规避主要指：当事人在纠纷发生后，本可通过正式司法途径予以解决，但权衡利弊之后，选择借助民間法作为纠纷解决方式的行为。
（二）法律规避之正当性考察
“法不禁止皆自由”是私法中的经典命题，与之相对应的是公法中的“法不授权皆禁止”。从这一角度出发，若规避的“法”并非公法，法律规避应属于私人自治的行为，法律无权干涉。此外，法律规避并不等同于违法行为。违法行为之文义清晰明确，其核心文义是“法律主体从事的有一定社会危害性、依法应当追究责任的行为”，无论采取何种解释方法，法律规避均不在违法行为的文义“射程”范围内。
尽管法律规避有其正当性，但也存在不少问题。首先，当事人往往是在权衡利弊之后，作出规避正式法律的决定。但在执行上缺乏国家强制力的保障，当事人的需求可能无法得到充分满足，反而增加解决纠纷的成本。其次，民间社会中的法律规避更关注私人利益，对公共利益缺乏足够的重视。如社区的打架斗殴事件最后很大可能以“私了”告终，看似照顾了各方当事人的利益，维护社区的和谐，但这类事件中除了私人利益外，社区的公共利益（社区其他成员的安全利益）亦不容忽视，法律规避难以做到二者兼顾。最后，法治社会强调“按照严格公正的司法程序协调人与人之间的关系解决社会纠纷”，民间社会中法律规避现象的大量存在，不利于法治观念的形成，亦会影响国家法律权威。
三、法律规避之成因
当前，我国正处于社会转型时期，“私了”现象层出不穷，对于一般的民事纠纷和经济纠纷，当事人往往私下解决。在我国少数民族地区、农村及城镇地区，“惧讼”“厌讼”思想根深蒂固，“私了”有时会出现在严重危及人身安全的暴力犯罪案件中。“正是存疑案件引发了理论与实践的兴趣”[11]，不少法学家和法律工作者开始对这一问题进行反思和深入研究，他们把民间社会中的法律规避归结为本土文化、传统法律文化、人性的机会主义等因素引致。笔者认为，结合我国国情，从法经济学、法社会学等视角分析这一现象之成因，得出的结论会更具说服力。
（一）法律规避成因之法经济学分析
经济学中，“理性人”假设是指作为经济决策的主体都是充满理智的，既不会感情用事，也不会盲从，而是精于判断和计算，其行为是理性的。简言之，人都是理性的动物，“趋利避害”是人的本性。而从市场经济的大背景看，市场在资源配置中起决定性作用，实现最大化资源配置效率。立法过程一个重要衡量标准是社会整体效益，而个人利益最大化是具体的当事人所追求的目标，二者不可避免会产生冲突。但法律是通过国家强制力保证实施的，违反法律规定将会承担法律责任，当事人最理性的选择是服从法律。由于法律调整范围有限，且可能滞后于社会发展，法律漏洞随处可见，这也为当事人提供了规避法律的可能性。此时，若规避法律的收益比适用法律更高，前者自然成为当事人的理性选择。
从法经济学的角度来看，上述收益比较的方法又被称为成本收益分析方法。据此，一个智识正常的人在提起诉讼前，都会进行基本的成本收益分析：如果诉讼成本高于收益，就会选择规避法律，反之，则会诉诸司法途径。基于经济学中的成本效益分析方法，诉讼成本包括：诉讼费用、律师代理费、直接支出的其他费用等。以上都是有形成本，以支付一定金钱费用的形式呈现出来，通常是可以计算的。而有些成本是无法精确计算的，如时间和精力，这些也是当事人进行诉讼前需要考虑的因素。除此之外，对一个“理性人”来讲，机会成本也不容忽视。此种情形下当事人付出的机会成本就是因提起诉讼而放弃的其他途径所能带来的利益[12]1。当事人在提起诉讼前需要衡量诸多成本，而经由一个漫长的诉讼周期后所带来的收益往往是无法计算的，至少在提起诉讼前，当事人的收益只能反映在起诉书所列明的诉讼请求中，能否得到法院支持还需视判决而定。即使取得胜诉判决，执行难的问题会继续困扰当事人，“赢了官司却亏了钱”的现象屡见不鲜。换言之，我们的任何社会活动都建立在我们认为比较确定的预期之上[13]8。在无法预期可得到的收益或者可得收益明显较低，而所付成本较为明确的情况下，理性的当事人更偏好放弃司法途径而寻求其他解决之道。
（二）法律规避成因之法社会学分析
费孝通在《乡土中国》中曾指出：在社会结构和思想观念没有发生相应变化之前，就简单把现代的司法制度推行下乡，其结果是“法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已经先发生了”[14]58。法学家苏力对盛行的法制建设“现代化方案”进行了深刻反思，提出了有力挑战。他从格尔兹的“地方性知识”观念出发，对现代法律的普适性提出质疑，并提出在当代中国法治建设中，应该尊重本土资源，打破文化区隔来“寻求国家制定法和民间法的相互妥协和合作”[15]。可以说，两位学者都注意到了民间习惯法的存在，并指出若是不考虑中国法律文化的传统和实际，不仅会破坏基层社会的“乡土性”，而且所谓的法治现代化之路可能无法达到预期的效果。虽然有学者指出，现在离“乡土中国”这个概念被提出已有数十年，随着城乡经济发展和现代化，基层社会早已摆脱“乡土”属性，但仅因时过境迁就认为基层社会固有的传统习惯和秩序已逐渐削弱，显然不得当。苏力认为，任何法律制度都不是法学家创造的，而是立法者对社会生活进行总结的产物[16]8。实际上，有些传统习惯或民俗正通过另外一种形式呈现出来，即我们通常所说的“习惯法的实体化”。如2015年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中作为标准年利率的“24%和36%”就是参考民间已有的习惯和做法后制定的。由于存在广泛的社会基础和先例，这类法律规范和司法解释在推行时更得“民心”，遇到的阻力会较小。换言之，在一个国家或地区的法律规范中，只有那些符合当地民间习惯的规定才能得到更好实施。如果社会中民间习惯得以广泛适用，人们的行为具有可预期性，国家强制力可以发挥的空间将会很小[17]23。从这一角度来讲，人们规避法律的动机就有其深刻的社会根源。对于纠纷的解决通常有两种做法：一是日常生活中形成的习惯，即民间法;二是通过司法途径，即打官司。前者作为规避法律最常见的一种形式，经过多次实践和反复适用已经形成了一整套固定的方法，人们通常也能预见相应的后果。后者作为官方途径，自然是法治社会提倡的解决矛盾和纠纷的“最优”方案，但这种“最优”仅是形式意义上的，是否具有实质意义还需当事人评判。遗憾的是，当前我国司法实践遇到的难题之一就是“案结事不了”。即使从程序上看，事情已经得到了“解决”，法院也作出判决，但回到现实生活中，当事人不满意，纠纷并没有因此停歇。应对这种局面，通常的做法是继续进行调解工作，但长此以往，不仅会降低司法效率，也会额外耗费大量的人力、财力。既然这种事后控制方式效果并不佳，那么可否采取一种事前或者事中控制方式？所谓事前控制方式，即不通过司法途径，借助民间习惯法解决纠纷。而事中控制方式，就是在审判过程中引入民俗习惯作为裁判依据，但由于我国司法实践中虽然允许适当参考民间习惯，但并不能排除制定法的适用，民间习惯对判决结果的影响力依然较小。既然事中控制方式亦不可取，只剩下事前控制方式可供选择，法律规避自然成为当事人的最佳选择。
四、法律规避之解决路径
正如摩莱里所言，在制定法律时就知其必然会被违反，由此可知这些法律是多么不完善。[18]80如前文所述，除了法律制度自身的原因外，法律规避也有其深刻的法经济学和法社会学成因，这也决定了这一问题的长期性和复杂性，任何单一和片面的做法都无助于问题的真正解决。鉴于此，我們应当从多方面入手，不仅要完善立法、司法体制，培育司法公信力，降低诉讼成本，而且要注重国家法和民间法的协调配合，从而构建一套完整的法律规避问题消解机制，以期在法治国家建设过程中使这一问题得到最大程度的解决。
（一）坚持科学立法、民主立法，提高立法质量
法律是治国之重器，立法是法治的龙头环节。立法过程的科学化、民主化能有效减少法律的漏洞和法条之间的冲突，使法律在社会治理中真正起到规范作用，实现将“社会生活的各方面纳入法治轨道”的目标。
科学立法是保证立法质量的根本途径。有学者指出，科学立法包括“程序的科学性”和“实体的科学性”两层含义[19]。前者强调立法工作的权力归属、程序过程的规范性、民主性;后者强调立法成果即法律文本中的各种法律规范要符合科学性的要求。为了使立法工作同时符合“程序科学”和“实体科学”的标准，除了党的十八届四中全会在《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中提出的加强党对立法工作的领导、健全有立法权的人大主导立法工作的体制机制、完善公众参与政府立法机制、明确立法权力边界、健全立法活动的各种机制、健全立法机关和社会公众沟通机制、完善法律草案表决程序[20]等途径外，还应当使立法建议渠道畅通并制度化，建立立法理由书制度、法案审议的记录与公开制度、立法助理制度。立法机关与政府部门应当利用网络时代的技术优势和成本优势，及时公布法律文本与规范性文件。
民主立法，即法律的制定过程中要保障民众的广泛参与。一部法律提交审议和表决前会先提出法律草案，而草案是在包括专家学者等法律工作者在内的人民群众的广泛参与下制定的，草案形成后会在相关网站公布并广泛征求意见，对部分争议较大的法条会经过多次修改。据此，草案在制定、修改定稿到提交审议前这一阶段是与人民群众联系最密切的时期。因此，务必保障民众对草案的知情权、参与权、表达权和监督权，这也是民主立法的重要保证。
（二）降低诉讼成本
如前文所述，在预期收益或可得收益明显较低而诉讼成本明显较高的情况下，理性的当事人更偏好放弃司法途径而寻求其他解决之道。反言之，通过降低诉讼成本能使理性的社会主体在综合衡量成本和收益后，选择诉诸正规司法途径。实际上，从政策上讲，降低诉讼成本一直是司法改革目标之一。学界通说也认为，降低诉讼成本是民事诉讼立法的基本价值目标之一[21]14。
自2007年起，我国一般案件的诉讼成本明显降低，诉权行使的经济障碍被局部消除，在国际上获得较高评价[22]。但就目前司法实践而言，经济障碍只是局部被消除，尚未达到基本或全面消除的水平。当事人之间的民事诉讼成本分担还需进一步明确，以确保其在提起诉讼前对有关诉讼成本能有一个相对清晰的预期[22]。同时，随着社会的发展，新问题的出现也使纠纷呈现出与之前完全不同的形态，当事人之间的权利义务关系也相应发生了变化，诉讼费用理应有一定幅度的增加或减少。以上这些，都需要民事诉讼法等相关法律对此作出回应。降低诉讼成本可以从以下两个方面入手：一是有限放宽小额诉讼程序的适用范围，使得一些“小微经济纠纷”得以高效解决;二是完善调解制度的适用。只要当事人达成调解协议的成本低于判决的成本，各方为调解付出的人力、物力和时间就是值得的。但值得注意的是，调解过程中的诉讼成本也应控制在合理范围内[23]。
（三）提高司法公信力
当司法公信缺失，人们发现公力救济无法保护自己的合法利益，预期目的不能达到时，一个“理性人”的做法自然是借助私力救济来弥补公力救济的“缺憾”。长期以来我国的司法公信力在较低程度徘徊[24]，这也间接导致了上述规避法律行为的产生。因此，如何加强司法公信建设，让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义，成为当前亟待解决的问题。第一，加强党对司法工作的领导，坚持党“支持司法”。落实宪法中保证人民法院、人民检察院依法独立公正行使审判权和检察权的原则。第二，推进公正司法和廉洁司法，健全和完善司法公开制度。“司法工作者要密切联系群众，规范司法行为，加大司法公开力度，回应人民群众对司法公正公开的关注和期待”[25]。第三，扩大司法民主，保障公众参与司法。除了进一步完善人民陪审员制度外，还应在司法调解、司法听证、涉诉信访等司法活动中保障人民群众有序参与。第四，加强司法队伍建设。司法机关在人事管理方面，要坚持严格的准入制度和遴选制度，将品格良好、法治意识强、实践经验丰富的人吸收进司法队伍。
（四）积极调和民间法和国家法
正如卢梭所言：“一个国家除了根本法、公民法和刑法以外，还存在第四种法，而且是重要的法;它既没有铭刻在大理石上，也没有铭刻在公民的内心里;它是国家真正的宪法，它每天都在获得新的力量，当其他法律过时或消亡时，它会使它们恢复活力或代替它们，它会维持人们的法律意识，逐渐用习惯的力量取代权威的力量，这就是风俗习惯。”[26]73如前所述，当前社会之所以会出现大量法律规避现象，其中一个很重要的现实原因在于，民间法作为一种非正式法律渊源也起着规范作用。当下，由国家法和民间法的冲突导致的法律规避现象层出不穷，但这种冲突也并非不可调和。国家法和民间法的冲突难以避免，但两者之间不是非此即彼的绝对对立，应当注意到二者还存在一定衔接空间。[13]65由于法律的运行主要包括法律制定（立法）、法律遵守（守法）、法律执行（执法）、法律适用（司法）等环节。因此，调和民间法和国家法可从立法、司法等环节入手。
1.立法环节。所谓“利用中国本土的资源”，就是在立法过程中适当转变思路，注重挖掘民间合理且成熟的经验和做法。理论界很早就兴起了比较法研究的热潮，注重从域外立法实践中吸取有益的经验和方法，但在这一过程中存在“水土不服”的现象。相比之下，由于民间法已有较好的群众基础，在将其引入实体法的过程中自然就克服了这一难题。因此，立法时应当重视民间习惯，将其中一些具有广泛社会基础的乡规民约上升为法律规范，如最高人民法院在司法解释中对民间普遍盛行的彩礼进行規定。日前，最高人民法院正式发布新修订的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，将民间借贷利率的司法保护上限调整为一年期LPR的四倍，这亦是将民间已有的成熟做法上升为规范性文件的具体体现。
2.司法环节。对一些争议不大、标的额较小的“微型案件”可以不考虑国家制定法的介入。如果民间法对具体纠纷的介入更为合理，此时国家法仅面向一些情形严重和影响重大的纠纷，如重大涉外案件、严重的刑事犯罪，其他纠纷（主要是一些民事案件）主要交由民间法解决。[13]67不难发现，这一制度是采用规定正面清单（或负面清单）的方式允许（或禁止）法律规避行为，其中正面清单模式（部分案件允许私了）尊重私法自治精神，更能保障当事人行为自由，而负面清单模式（部分案件禁止私了）更能体现国家法律制度的权威和统一性。[27]从本质上讲，该制度提供了明确国家公权力和主体自由之间关系的一种思路，而且在前提不同的情况下，对待法律规避行为的处理也不同，具有一定灵活性，值得肯定。但笔者认为，更为合理的做法是从现有制度和经验中寻得这一问题的解决之道。从对中国裁判文书网的检索来看，民间法虽然不是正式的法律渊源，但早已在判例中予以承认，甚至在个别案件中作为裁判依据。但对民间法的适用理应予以限制，只能以法院适用的方式体现出来并为人们所认识。换言之，法官在个案中通过法律解释确定民间法的内容及其适用范围[28]103，在符合程序要求的前提下，实现国家法和民间法的衔接，同时使一些深入人心的民间法借助官方途径进入国家法的视野，不断丰富国家法的内容[29]91，进而提高裁判的可接受性。如此一来，随着国家法和民间法的真正调适和嵌合，法律规避的问题就能得以真正解决。
五、结语
当下，法治观念逐渐深入人心，但民间社会中仍然存在大量法律规避现象。法律规避现象的形成并非一朝一夕，其长期性和复杂性等特点，决定了解决这一问题并非一日之功。笔者在整理文献资料的过程中接触到一些“出于人性规避法律”的案例，也对此进行了诸多思考。总体而言，本文虽选取了我国法律规避问题中的原因及对策进行重点论述，但笔者在阅读文献和撰写过程中，发现论题甚大，受篇幅所限，对有些问题尚未展开论述。如法律规避对法律信仰、法律权威的破坏，这亦是法治社会建设过程中不容忽视的问题。随着全面依法治国不断推进，法治观念更加深入人心[30]，法律规避会有所缓解，只是需要时间去沉淀。
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责任编辑 宋桂祝
法律实例分析范文第4篇
摘 要：随着我国依法治国理念的实施，公民法律意识的培养逐渐成为我国有关部门工作的重点。本文通过对培养其公民法律意识的必要性的探讨，立足于我国公民目前法律意识的现状，简要分析了导致我国公民法律意识现状的因素，并对培养与加强我国公民法律意识的途径与方法进行简要的探究。
关键词：公民 法律意识 培养
培养与加强公民的法律意识，不仅能够规范公民的生活习惯，促进公民的生活质量的提高，还有利于全社会的和谐与稳定。所以，培养公民法律意识对国家和社会有着重要的意义。在我国依法治国的理念的指导下，我国公民的法律意识有所提高，但相比于西方发达国家我国公民的法律意识还有较大的差距，仍有很大的发展空间。通过一些途径培养与加强我国公民的法律意识，有利于我国社会的的和谐发展，为我国综合国力的提升打下基础。
一、培养与增强公民法律意识的重要意义
1.有利于立法工作的完善，促进有法可依的实现。在我国人民当家做主，国家的所有权利都属于人民。一国的法律体系是否完善，直接关系到这个国家的安全与稳定。立法是广大人民根据自己的想法与意愿，通过国家机关确立一套行为规范。这一过程要经过提议、起草、表决、修改、表决、确定等程序。不过，确立一部法律首先需要立法人自己有一定的法律意识，同时立法人的法律意识对其立法又有一定的影响。所以立法人要拥有相对较高的法律意识，才能在一定程度上保证其所立法律的合理性，完善国家的法律体系。
2.有利于司法的实践，促进有法必依的实现。有了较完善的法律体系是建设法治社会的基础，实践证明只有在完善的法律体系框架下进行长时间的实践工作才能真正的发挥法律体系的作用，使整个法律体系建立在实践的基础上。司法的实践对于执法者是有一定要求的，假如执法者自己的法律意识都不到位，难免会引起被执法者的不服，不利于法律的执行。所以执法者要具备一定的法律意识，遵纪守法，维护法律，依法办事，实现有法必依。
3.有利于公民自觉守法、依法办事。公民只有具备一定的法律意识他们才能理解与尊重法律，能够判断自己享有的权利以及需要履行的义务，并且可以运用法律的手段维护自身的权益，即公民的法律意识是他们自觉守法、依法办事的前提。所以培养与增强公民的法律意识，对公民自觉守法和依法办事至关重要。
4.有利于领导者依法治国，促进社会稳定的实现。法律是一个国家运行的法则是一个国家规范与准则的总和，也是国家文化、习惯的体现。依据法律来治理国家，能起到较理想的效果，促使国家向着一个积极稳定的方向发展。提高领导人依法治国的能力，其前提是要求领导者有较高的法律意识，对于法律条例有较为深刻的理解。在治国的同时，也要根据法律中规定规范自己的行为，严格按照法律来治理国家，以实现社会的稳定与和谐。
二、我国公民法律意识的现状
自改革开放以来，我国的法律体系在不断的调整与完善，对公众进行的普法工作也在不断的增加。我国公民的法律意识较从前有一个较大的提高，但相比于发达国家我国公民的法律意识还有较大的差距。
1.公民对我国宪法的认识与接触不足。一国的宪法是其根本大法，是其他法律制定的前提。通常情况下，公民的法律意识首先表现为宪法意识。但是我国公民的宪法意识并不强，在日常生活中，公民接触宪法的机会较少，公民相对较为熟悉是民法、刑法等，这导致我国公民的宪法意识不强，自身的权利容易受到侵害。
2.公民的依法维权意识不足。在一些发达国家，例如美国，法律已经深深渗透到普通民众的生活中。我国大多数公民在其权利被侵犯时，他们第一反应并不是通过法律的渠道来维权，相反的，他们脑海中想到首先是忍让。还有一些思想较为极端的民众会采用以牙还牙的方式解决纠纷。总的来说，我国公民在依法维权意识上还需要加强，明确自己所享有的权利，当遭到侵犯的时候，应该首先想到运用法律的手段来维护自身的权利。
3.某些地方的依法行政意识不足。在我国进行法制管理难度较大，法律的渗透与执行需要大量的时间。有一些边远山区的公民，由于信息的限制边缘山区的人民不能很好的进行法律知识的学习，其行政人員的法律意识也较为薄弱。甚至一些地区的行政人员不仅不能自觉守法，还会出现滥用职权、擅自篡改法规、扭曲法律事实等行为。这不仅不能很好地调动民众的积极性，适应这些地区的经济发展，还会让公民对国家的法律与制度产生怀疑甚至抵制的不良情绪，严重影响到国家的管理与稳定发展。上述的几个方面是比较典型的公民法律意识不足的表现。此外，我国公民法律意识不足还体现在民众对法律现象的淡漠等。导致我国公民法律意识不强的原因有很多，例如根深蒂固的传统文化的影响、我国法律体系的不完善、普法工作不深入等等。
三、培养与加强我国公民法律意识的途径
只有增强我国公民的法律意识，才能进一步的构建有法可依、有法必依、依法办事、执法必严、依法治国的和谐社会。
1.努力实现外部环境与法律环境相适应。我国是一个社会主义国家，因此我国对于我国公民的定义为一个享有独立人格的自由人，在享受权利的同时还要履行一定的义务。而公民的法律意识是指公民对法律，特别是现当下正实行的法律的认识，以及对一些法律现象的看法、观点的一个集合。具体表现为人们对法律的认识、理解以及运用，对于一些社会上的法律现象的看法、评价，能够较正确的判断哪些属于合法行为等等。公民的法律意识主要包括公民的权利与义务意识、主人翁意识、用法意识。作为一国的公民，他在这个国家享有一定的法律地位，而公民法律意识产生的基础和表现的渠道就是公民的法律地位。培养与增强公民的法律意识，可以在一定程度上帮助公民实行权利和履行义务，同时对一个国家的管理、社会的和谐有着积极的意义。培养与加强公民的法律意识，不能一直空洞的呼吁公民不断地提升自己内心对法律的认识，而要首先保证我国普通民众的温饱问题，为民众法律意识的提升打下基础。我国的人口众多，贫富差距也较大。所以，我国欲培养与加强公民的法律意识，首先要不断的增强国家的综合实力，发展经济，缩小贫富差距，同时搞好政治和文化环境，实现这些外部环境与法律环境的相互适应，不断完善健全法律体制。
2.积极开展普法工作。做好法律知识的普及与相关法律的推广，是培养与加强我国公民法律意识的一条重要途径。一方面，利用好电视、广播、网络等大众传播媒介向公民进行法律知识的宣传与教育。另一方面，要重视法学教育，加大有关部门在法律知识教育上的投资力度。培养公民的法律意识，应该从小事抓起，要求并督促各学校开设法律知识普及课，让公民从小养成知法、守法、用法的好习惯。
四、结语
培养与加强公民的法律意识，不仅为公民在日常生活中维权带来便利，而且对国家与社会的稳定建设和发展有重要的意义。我国公民的法律意识在不断的增强，但现阶段还存在一些问题，我国应该努力克服这些问题，为我国综合国力的提升打下基础。完善健全我国法律体系、积极开展普法工作，将构建一个人人知法、懂法、守法、用法的和谐文明社会作为有关部门工作的目标。
参考文献：
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[2]<法理学>课题编写组.法理学[M].北京：人民出版社，高等教育出版社，2010：290.
作者简介：谭棣璟，女（1999.8—），瑶族，籍贯：湖南邵阳.
法律实例分析范文第5篇
关键词：法律哲学领域;法律的道德性;道德法律化;法治;法制
中图分类号：G642.0 文献标志码：A 文章编号：1674-9324(2017)42-0074-02
一、引言
法律与道德之间的关系，一直是法律哲学领域的重要课题，也深受广大学者的喜爱和研究。不同学者对该问题有不同看法，许多研究成果也相继发表。在社会主义法治建设取得不断进步的前提下，在人们道德水平不断提高的时代背景下，探讨法律的道德性与道德法律化问题，研究二者的相互关系，仍然是不可忽视的重要内容。
二、法律哲学领域中法律的道德性
法律不仅表现为一般的法律条文，能规范和引导人们日常行为，同时法律也具有道德属性，下面将探讨分析法律的道德性问题。
1.概念。法律的道德性主要侧重于守法过程，是指法律主体将守法内化为一种道德义务，让人们以道德义务对待法律义务，增强遵守法律的自觉性和主动性，更好规范和约束人们的日常行动。[1]
2.作用。法律的道德性不仅是法律演进和完善的过程，同时也能深化人们对法律的认识，并对人们日常行动产生重要影响。例如，在高职院校传授与引导学生正确法律道德，将能够使得他们走向社会后成为知法、懂法、用法之人，最终受益于社会;不仅如此，它还能促进良法善治的形成，在法律制定时吸收新的内容，让法律制度更加完善。
三、法律哲学领域中的道德法律化
道德属于人们内心自律的伦理范畴，它包括道德规范、道德观念、道德修养等内容。同时，道德也与法律有着密切的联系，道德法律化趋势也是不可忽视的内容，需要认真学习并掌握，从而更好地规范和引导人们的日常行动。
1.概念。道德法律化侧重的是立法过程中，具体是指立法者在制定法律过程中，将道德理念、道德规范或道德准则借助于立法程序，以法律的形式表现出来，并使之制度化和规范化。[2]从而有效约束和规范人们的日常行动，提高人们的守法意识和道德觉悟的目的。
2.作用。在现代社会，人们调整日常行为，不仅注重发挥道德的作用，同时也强调法律的作用，往往将二者综合考虑，权衡利弊，做出最佳选择。整体来说，道德法律化的作用表现在以下几点。(1)提高社会的整体文明程度。社会道德水平高低取决于公民，公民道德水平的影响因素是多方面的。将道德法律化，增进法律与道德的联系，能有效约束人们的日常行为，促进公民整体素质提升，进而达到提高社会整体文明程度的目的。(2)促进社会的制度文明建设。将思想道德中的社会公德、职业道德等，通过法律法规形式来约束和规范人们日常行动，有利于推动制度文明建设和发展，让道德规范更为有效地发挥作用。(3)能够提升人们的综合素质。道德法律化能引导人们日常行动，改进个人存在的不足，净化心灵，美化品质，不断提高自身综合素质，有利于人们更好实现自身价值。
四、法律哲学领域中法律的道德性与道德法律化的关系
在明确二者的概念、特点和作用的基础上，接下来的重要任务是把握法律的道德性与道德法律化的关系，主要表现在以下四个方面。
1.法律的道德性是法治的内涵，道德法律化是法治的基础。道德法律化是道德不断改进，内涵进一步丰富和完善的过程，主要表现为道德理想、道德原则、道德规范逐渐演变为法律的过程。同时也是良法产生的过程，有利于良法善治的形成，对整个社会发展和进步产生重要影响，并在一定程度上影响法律性质，也能够为法治建设奠定坚实的基础。法律道德化是让法律转化为更高的道德习惯和道德义务的过程，有利于人们更好接受和认可法律规范，对提高人们遵纪守法观念，有效约束日常行动也产生重要影响。[3]因此，法律的道德性与道德法律化是法治建设进程中不可忽视的环节，它是循序渐进，不断完善和改进的过程，对社会主义法治建设和人类文明进步也具有积极作用。
2.法律的道德性反映守法过程，道德法律化反映立法过程。因此，完全可以说，法律道德化是以道德法律化为基础，没有法律道德化，后者将难以实现。法治国家建设中，道德法律化也发挥重要作用，对法律体系完善，更好约束和规范人们行动产生重要影响。而法律的道德化是道德法律化的必然要求，如果没有法律道德化，法治的理想将难以实现，社会主义法治理念将难以深入人心，法治建设的目标也将难以实现。因此，从这个意义上來讲，立法过程是法律所蕴含的道德理想的形成过程。守法过程反映的是法律道德化的实现过程。
3.法律的道德性在实现上表现为道德上的义务，道德法律化的实现表现为法律。道德法律化是一个不断演进的过程，它要求人们首先采取自律手段，并注重其他手段的应用，更好规范和约束日常行动，让人们所倡导的价值观念得到遵守和执行。法律道德化是社会主体在采用其他约束和自律手段的基础上，进一步拓展和丰富法律的内涵，延伸法律的概念，有利于人格和法律价值升华，促进法律不断丰富和完善。同时也能陶冶人们的情操，培养人们的优秀品格，造就人们高尚的情操，促进人的精神世界不断升华。
五、法律哲学领域中法律的道德性与道德法律化的价值定位
在价值定位方面，法律与道德都有着自身的追求和目标，总体来讲，表现在以下几点。
1.法律的道德性的价值定位为法治。就制度的作用来看，法治与法制是两种不同的形态，法治表现的是治理国家和社会的一种形态，是动态的、不断完善的过程，法制表现为各种法律制度和规范的总称，对人们日常行为发挥重要的约束和规范作用。法治与民主有着密切联系，表达的是民主的法律化和道德化，体现了法律的道德属性，其目的是让人们遵守法律，在法律的约束和规范下工作和生活。
2.道德法律化的价值定位为法制。道德法律化也是不可忽视的重要环节，对各项工作开展产生积极作用。但它并不必然表明法律会被人们所信奉和遵守，现实生活中，不遵守法律的现象仍然存在，需要法律的规制和引导。此外，道德法律化也是循序渐进的过程，需要漫长的历史演进。
六、结束语
总之，整个法律哲学领域，研究和探讨法律与道德的关系是不可忽视的问题。本文探讨法律的道德性与道德法律化的相关问题，指出了各自的特点和作用，分析二者的相互联系和价值定位，可为深化对法律和道德的认识，正确把握二者的联系与区别提供一种思路。
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法律实例分析范文第6篇
知识产权领域存不存在法律冲突?这对传统国际私法来讲并不是一个问题，知识产权具有严格的地域性，根据一国法律获得承认和保护的知识产权只在该国发生法律效力，而不能被外国所承认和保护，因此在传统国际私法上，知识产权被认为与法律冲突无缘。但19世纪末建立起来的知识产权国际保护体制要求缔约国对其他缔约国的知识产权也通过内国法予以保护，从而对知识产权的保护具有了国际性。有学者认为“对知识产权的国际性保护必然导致知识产权的法律冲突”，并从一些国家对知识产权法律适用的规定，推断出知识产权领域是存在法律冲突的。事实是否如此?本文将对这一问题进行有意义的探讨。
一、知识产权的地域性与国际性
知识产权是个人或组织对其在科学、技术、文学、艺术等领域里创造的精神财富或智力成果依法享有的专有权或独占权。知识产权可分为两大类：一类是工业产权，包括专利权、商标权;另一类是著作权，亦称版权。知识产权作为一种无体财产权，具有专有性、地域性和时间性的特点，这也是知识产权与有体财产权的显著区别。知识产权保护制度的雏形，是封建社会的地方官、封建君主、封建国家通过特别榜文、敕令的形式授予的一种特权。一定的敕令当时只可能在发出敕令的官员、君主或国家权力所及的地域内有效，超出这个地域就无效了。所以，由此而产生的特权也只能在相应的地域内有效，超出这个地域也就无效了。现代知识产权的地域性特征即是对封建时代特权这一特性的保留。与此同时，这也是资本主义自由竞争的需要所决定的。在一国出版的著作如果它具有商业价值，其他国家的出版商就会想方设法地加以复制销售，以便从中获利。为了尽可能多地牟取暴利，资本家当然最愿意“无偿”地利用外国的智力成果，
1 因此，他们也就不愿意承认其他国创造者依其本国法而取得的对其智力成果的专有权。从国家的角度来说，在资本主义自由竞争的条件下，承认外国法产生的知识产权在内国的效力，不仅不利于吸取外国文化、科技的新成果，而且也不利于内国的社会经济进步和文化发展。所以，自由竞争时期的资本主义各国都不愿承认根据外国法而产生的知识产权，当然也不会要求外国承认根据内国法而产生的知识产权。这样知识产权的地域性便在资本主义自由竞争的条件下得以强化。这种知识产权的地域性指的就是在一国境内依该国法律获得的知识产权只在该国境内有效和受到保护，它不具有域外效力，不能得到其他国家法律当然的承认和保护，当一知识产品跨越国界进入到另外一国而没有获得此国的知识产权时，该国就可以随意使用该知识产品而不负法律责任并不受知识产品来源国法律的约束。
当资本主义进入到垄断阶段后，资本家不再满足于在国内市场的竞争和掠夺，他们把目光投向国际市场，希望在国外寻找商品(包括图书)销路、向国外输出技术及产品，以便获更大利润，而这一目标最直接和最现实的障碍便是外国知识产权法对他们的知识产品并不进行保护，这样，知识产权的严格地域性同垄断资本家扩张国际市场的需要之间的矛盾变得越来越突出，这种矛盾的发展结果便是一系列全球性和区域性的保护知识产权条约的订立，如1883年《保护工业产权巴黎公约》、1886年《保护文学艺术作品伯乐尼公约》、1952年《世界版权公约》和1994年《TRIPS协议》。具有严格地域性的知识产权由此得以某种方式获得许多国家的保护，具有了“国际性”。这里所谓的国际性是指同一智力成果通过国际条约规定的方式，在各个缔约国依各该缔约国的国内法取得知识产权，从而在这些国家都获得保护。
然而，知识产权的国际性并没有否定地域性，而是建立在充分尊重知识产权地域性基础之上的，甚至可以说，起到了进一步强化和确认知识产权地域性特征的作用，这可以从《巴黎公约》、《伯尔尼公约》等公约确立的“国民待遇原则”、“独立性原则”中得到说明。如《伯尔尼公约》第5条就规
2 定，国民待遇是指“就享有本公约保护的作品而言，作者在作品起源国以外的本同盟成员国中享有各该国法律给予其国民的待遇”，独立性原则是指“享有和行使这些权利不论作品起源国是否存在保护，保护程度以及补救方法完全由被要求给予保护的国家的法律规定”。这两项原则要求在专利权、商标权和著作权的取得和保护方面，缔约国间应互相给予对方国家的公民和法人以同内国国民相同的待遇;而且各缔约国都是依据其内国法的规定来决定对其他缔约国国民的发明创造、商标和作品是否给予保护和给予怎样的保护。国民待遇原则是前提，独立性原则是一种具体安排，两者结合起来便是：对于外国的知识产权人同内国的国民一样，适用内国知识产权法的有关规定。上述知识产权国际条约的意义只是为一国国民的智力成果在他国取得知识产权提供便利，创造条件或者说是为缔约各国相互保护对方国民的智力成果规定了义务，而各缔约国在履行这种义务、实施这种保护的时候，其直接的法律依据仍然是各缔约国的国内法，发明创造者和作者由此而取得的知识产权仍然是各缔约国国内法意义上的知识产权，而不是“国际知识产权”。简言之，根据条约规定，各缔约国有义务对符合其国内法规定条件的来自其他缔约国的智力成果给予知识产权，使之在内国得到保护，对于不符合内国法而在其他缔约国已获得知识产权的智力成果，内国依然没有保护的义务。也就是说，即使存在着上述条约，外国的知识产权法在内国依然是没有法律效力，是不被承认的，内国只依照本国知识产权法规定的条件对来自外国的智力成果决定是否给予保护，外国知识法在内国无域外效力，不能成为内国判断是否给予知识产权的根据。条约施加给缔约国的义务仅仅是承认和保护符合内国法规定的外国智力成果，而在没有条约的情况下，内国对于即使符合内国法规定的外国智力成果也是可以不予承认和保护的。条约并没有施加给缔约国以义务，要求其必然承认和保护已在其他缔约国取得知识产权的智力成果。可见，其他缔约国的知识产权法在内国没有效力。
综上所述，知识产权的地域性和国际性是并行不悖的，
3 各国的知识产权法依然只在本国地域范围内有效，并不因为知识产权保护的国际性而具有了域外效力。这恰恰与有的学者的观点相左，他们认为“保护知识产权的国际条约一般都要求缔约国承认对方国家知识产权的域外效力，使得知识产权的法律冲突由可能转化为现实”
二、知识产权的国际性与法律冲突
法律冲突，是指在涉外民事关系中，由于其涉外因素导致有关国家的不同法律在效力上的抵触。关于涉外民事关系法律冲突产生的原因，众说不一，归纳起来主要有三：第一，在同一个涉外民事关系中,有关国家的法律对同一问题的规定不同;第二，一个国家法律的域内效力与另一个国家法律的域外效力同时出现在一个涉外民事关系中，便产生不同国家法律的域内效力与域外效力的冲突;第三，涉案法院在一定条件下承认外国法律的域外效力。知识产权领域究竟存不存在法律冲突，我们可以从这三个条件来判断。对于涉外知识产权关系，第一个条件的满足自不待言，关键是看后两个条件是否成立。
法律的域内效力，亦称属地效力，是指法律的空间效力，即国内立法对本国境内的所有人、物和行为有效。法律的域外效力，亦称属人效力，是指一国法律对于本国的一切人，不论该人是在境内还是境外都有效，都应适用。任何国家在制定法律时都可以依照自己的主权确定自己的法律只具有域内效力或既具有域内效力，又具有域外效力，但这些域外效力只是一种虚拟的或自设的域外效力，只有当别的国家根据主权原则和平等互利原则承认其域外效力时，这种虚拟的域外效力才变成现实的域外效力。当内国承认外国法在内国的域外效力时，位于内国的外国人便要受内国法律的属地效力和该外国法律属人效力的双重约束，法律冲突便自此产生。当内国不承认外国法在内国的域外效力时，外国法即使规定了域外效力也只是一种虚拟的域外效力，位于内国的外国人便只受内国法的支配，法律冲突无从产生。
就知识产权领域来说，知识产权法的属人效力表现在根据一国知识产权法获得知识产权的智力成果在进入某外国
4 后是否还受到被该外国所承认的来自来源国知识产权法的保护。如果智力成果来源国规定其知识产权法具有域外效力，并且内国承认这种域外效力，那么法律冲突也就会随之产生。无疑，来源国可以规定其知识产权法具有域外效力，这是其主权的正当行使。如我国《著作权法》第2条规定“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权”，事实上是说我国国民的作品无论在何国都受我国知识产权法的保护，然而这只是一种虚拟的域外效力，外国有权决定是否承认这种域外效力，除非外国自动承认，便不会产生我国著作权法域外效力与该国知识产权法域内效力之间的冲突。然而依本文第一部分所述，知识产权具有严格的地域性，即使是保护知识产权的国际条约也没有施加给缔约国以义务要求其承认其他缔约国知识产权法在内国的域外效力。各国的知识产权法依然只在本国地域范围内有效，并不因为知识产权保护的国际性而具有了现实的、被外国所承认的域外效力，法律冲突也就无从产生。
至此，我们可以得出结论，知识产权的国际性并不会导致法律冲突，不会象有的学者所指出的那样，“知识产权由国内保护发展为国际保护，逐步取得了在权利独立原则之下间接的域外效力，从而引发了知识产权的法律冲突”。既然不存在法律冲突，因此有的学者认为“公约中的‘国民待遇原则’可以看作是统一指向法院地法的单边冲突规则”的观点也就根本无从谈起。
三、知识产权地域性突破与法律冲突
应该承认，知识产权领域是可能产生法律冲突的，关键条件在于一国承认外国知识产权立法在内国具有域外效力，亦即要求突破知识产权的地域性限制，要求一国对待依外国法成立的知识产权犹如对待依外国法成立的物权、债权一样，予以自动承认和保护。这种对知识产权地域性的突破可以见于为数不多的几个国家的法律中，表现为对知识产权适用来源国法律，即专利权应适用最初取得地法，商标权应适用最初登记地法，著作权应适用最初发表地法。例如，1961年修改和补充的《法国民法典》第2305条规定：“文化及艺
5 术产品由作品的首次发表地法规定”;1974年《阿根廷国际私法》(草案)第21条规定：“文学和艺术作品受作品首次发表国的法律支配。外国文学艺术作品保护期依照其原始国的规定，但不得超过阿根廷准许的期限。”该条还规定“外国国家赋予任何人的商标、厂商标牌、专利的专用权或其他产生于工业产权的权利，在阿根廷具有同样的效力，但要符合阿根廷共和国规定的条件。保护期不能超过阿根廷立法规定的期限”。对知识产权适用来源国法律的学说和立法可以保证知识产权在不同的国家有相同待遇，尊重和保护既得权利，让智力成果的创造者有权决定知识产权的法律适用，避免侵权人有机会选择知识产权的准据法，防止因各国法规定不同，给当事人造成利益损害。然而一国如在没有对等和互惠情况下单方面承认外国的知识产权在本国也能获得保护，将要大大增加本国的经济负担，并对本国科技文化的发展造成一定的限制。另外，由于知识产权是一种具有排他性的对世权，这种方法对其他保护此权的其他国家的相对人极为不利，他们难以查找到该权利的来源国或者为了利用某一知识产权而必须费力查找外国法，这种方法的实质是将有关源于外国的知识产权的交易费用转嫁于内国人身上。此外，这种方法所能达到的实际效果是将智力成果吸引到知识产权保护水平较高的国家，加剧精神产品分布不平衡，不利于发展中国家对知识产品的利用。最后，更重要的是，适用来源国法与知识产权国际保护法律体制所要求的“独立性原则”是背道而驰的，“以作品来源国法来解决著作权的法律冲突在实践中将难以实行”。因此，适用来源国法对知识产权进行保护具有很大局限性，这就决定了这种做法不会被太多国家所接受，即使被接受也往往要采纳阿根廷的做法，在一定程度上重叠适用内国的知识产权法。因此可以说，这种对知识产权地域性的突破无论在范围上还是程度上都是极其有限的，这同时也就决定了知识产权法律冲突存在的范围和程度的有限性。
另外一种对外国知识产权法域外效力予以承认从而突破
6 知识产权地域性的表现形式是一些国家关于知识产权适用保护国法的规定。而在笔者看来，这种规定是否是对外国知识产权域外效力的承认都还是很值得怀疑的。所谓适用保护国法是指适用实施权利行为地或侵权行为发生地的法律，如某人在甲国依法取得了一项专利权，如果乙国有人使用了该项专利，专利权人可否在乙国请求法律保护，乙国的使用人是否构成了侵权行为，这些问题均依乙国法规定。如《奥地利联邦国际私法法规》第34条规定：“无形财产权的创立、内容和消灭，依使用行为或侵权行为发生地国家的法律”。笔者认为适用保护国法实际上是一种知识产权法属地主义的主张，因为它坚持实施权利行为和侵权行为受该行为发生地所在国家知识产权法的调整。而知识产权法地域性所指的就是知识产权法只有属地效力，只能调整其所属国地域范围内的智力成果。反言之，与知识产权相关的行为只受该行为地国知识产权法的调整。当然适用保护国法也可以被理解为一种冲突规范，它似乎隐含的一层意思是内国承认知识产权来源国法律的域外效力，并且也存在着保护国法律域内效力与来源国法律域外效力之间的冲突，但前者的效力优先。然而，适用保护国法也可以理解为不承认来源国法律的域外效力，与知识产权相关的实施行为和侵权行为只受该行为发生地所在国家知识产权法的调整。不管如何理解，在效果上，适用保护国法都承认了知识产权法属地效力，而没有突破知识产权的地域性。另外，保护国法说来源于知识产权国际保护公约中有关“独立性原则”的规定，有的学者把公约中这种规定的内容概括为：对知识产权的“保护依权利赋予国的法律”，即保护国法，因而认为这是属于冲突法意义上的“法律适用规范”。我们不同意这种看法，因为，如前所述，地域性的存在决定了法律冲突无从产生，公约所带来的知识产权的国际性并没有产生法律冲突，因而保护国法的提法不应被看成是一种冲突规范。总之，我们认为知识产权适用保护国法的规定与其说是知识产权的冲突规范，毋宁说是在变相地坚持知识产权的地域性，只是碍于知识产权及其立法国际化的大趋势，而不得不作出的一种灵活安排而已。
四、知识产权管辖权制度的新发展与法律冲突
对于涉外民事纠纷的管辖权，各国一般均采取积极争取的态度，以便在由本国法院审理时，尽可能保护本国及国民的利益。如英国在对“对人诉讼”中，只要被告身体出现在本国并可以送达传票，哪怕只是路过，英国法院也可以行使管辖权。美国则采取了“长臂管辖原则”，只要被告在经济上与本国具有“最低限度的联系”，就将被视为在本国营业，本国即具有管辖权。然而在知识产权领域的管辖权问题上，各国的态度却截然不同，除了保护依本国法产生的内国知识产权，一国法院很少受理依外国法产生的知识产权案件，即使被告的依据在本国或被告为本国人。大陆法系，更多的国家固守绝对地域性原则，由案件发生的国家专属管辖，几乎没有司法管辖权的合作。而在英美法系，对知识产权跨国案件虽基本沿用一般民事案件的处理方法，但更多地引用公共政策或不方便法院规则，限制对域外发生的案件的受理。在这种传统的知识产权管辖权制度下，由于法院只受理依本国法产生的内国知识产权案件，法院也是就当然适用法院地法，根本不承认也不用考虑外国知识产权法在内国的效力，因此法律冲突也就无从产生。
由于传统知识产权管辖制度很难适应知识产权国际保护的新形势，变革传统制度的要求也就越来越强烈，主要表现在要求扩大法院对涉外知识产权的管辖权，以便对外国知识产权纠纷实行有效的司法管辖。德国、法国、荷兰、英国等国也先后采纳了这种主张，即可以受理依外国法产生的知识产权所涉及的案件。例如，1997年，英国高等法院就一在英国与荷兰的版权分别受到侵害的案件中，予以管辖并合并审理，创造了英国对涉外知识产权案件域外管辖的先河。在此案中，原告建筑设计图的版权分别在英国与荷兰遭到侵犯，原告向英国法院起诉，并要求将该案中的所有侵权行为合并审理。法院同意了的原告的请求，认为英国法院有权受理侵犯荷兰版权的案件，只要被告在英国有住所，最后法院对在荷兰的侵权行为适用了保护国法，即荷兰法。有的学者就此认为，“由于法院审理案件时适用了荷兰法，使得荷兰法具
8 有了域外效力，很明显，知识产权法的地域性的的确确是被打破了„„知识产权管辖权制度的创新致使法律冲突大量产生”。我们不同意这种观点，并认为管辖权制度的新发展不是导致法律冲突产生的原因，法院适用了外国法也不必然意味着法院地国承认了外国法的域外效力。正如案例所述，英国法院适用荷兰法是用来调整在荷兰发生的侵权行为的，而不是用来荷兰法调整在英国领域内发生的侵犯知识产权的行为的。英国法院采纳荷兰法恰恰是对荷兰法域内效力——即荷兰法约束本国领域内的一切人、物、行为的效力的承认，而不是对荷兰法域外效力的承认。如果说英国法院承认了荷兰法在英国的域外效力，那么英国法院就应该承认依荷兰法成立的知识产权在英国也必然受到保护，然而英国实际上只用本国法来判断一个发生在英国的行为是否构成了侵犯知识产权的行为。所以，英国法院实际上实行的是保护国法的主张，正如本文第三部分所述，保护国法说事实上坚持的是知识产权的地域性和知识产权法的属地主义，它不构成对知识产权地域性的突破，不承认知识产权法的域外效力，因而法律冲突也就无从产生，认为知识产权管辖权制度的新发展带来了法律冲突的观点是站不住脚的。另外，在该案中，英国法院确实是适用了保护国法这样一种规范，但这种规范不应该被认为是一种冲突规范，因为冲突规范是在效力相互冲突的两个或几个法律体系中进行选择的规范。然而对于在荷兰发生的侵犯版权的案件，只有荷兰法可以支配，英国版权法不存在支配在荷兰发生的侵权行为的任何正当理由，英国与荷兰的版权法在此案中是不冲突的，或者说英国与荷兰知识产权法间的冲突，根据英美学者对法律冲突的理解，只是“法官头脑中的一个矛盾的反映，这个矛盾就是法官应该选择哪一个国家的法律”，这并不代表英国与荷兰法之间存在真实的、效力上的冲突。
总之，一国法院适用外国法处理涉外民事案件即意味着承认了外国法的域外效力，这在物权、债权家庭婚姻等民事领域是行得通的，但在知识产权领域却没有这种必然的因果关系。究其原因，实乃由于知识产权存在严格属地性限制，
9 其他民事权利则不存在这种地域性限制，各国对依一国法律产生的其他民事权利是普遍给予自动承认的，这符合“既得权”的思想。
五、 结语