民事上诉制度改革论文范文第1篇
摘 要 自2000年2月起,香港开始对民事司法体制进行改革,到2009年4月出台了新的《高等法院规则》。在本次司法改革的过程中,为了应对产生的司法危机,法院加强了案件管理,简化了诉讼程序,由此对香港的整个司法制度产生了深远的影响。
关键词 司法改革 案件管理 文件披露
一、引言
香港的改革是为了应对当前司法危机而产生的,产生司法危机的直接原因是诉讼迟延与诉讼成本过高。改革前香港的司法面临的主要问题有:1.诉讼成本过高。调查发现对于某些小额的诉讼,当事人从诉讼中获取的利益还不够诉讼费用的开支,诉讼费用的高昂在一定程度上减少了诸多来港投资商人的吸引力;2.诉讼迟延;3.不适当的复杂性;4.潜在的不公正。因为在诉讼中,财力强的一方当事人可以利用制度的所有短处击败对手。正是由于存在以上诸多不足之处,改革迫在眉睫。
为解决这些矛盾,改革措施突出在以下三个方面:法庭加强案件管理、简化非正审申请、鼓励调解。综观这三个措施,其目的是为了限制对抗制下的当事人的程序控制权,而加强案件管理最直接、最完整的体现了司法改革的这一宗旨。因此,做好法庭的案件管理工作对司法改革有着至关重要的作用。
二、香港案件管理制度的内容
(一)案件管理的规范要求。
最新修改的《高等法院规则》将案件管理列为该规则的基本目标之一。其中第1A条第4款指出,法院有案件管理的责任,立法上鼓励法院进行案件管理,以实现香港司法改革的目的。法院进行案件管理的措施有以下几个方面:
1.鼓励各方当事人在进行诉讼的过程中互相合作。
对抗性程序的中心含义是:双方当事人在一种高度制度化的辩论过程中通过证据和主张的正面对决,能够最大限度地提供关于纠纷事实的信息,从而使处于中立和超然性地位的审判者有可能据此作出为社会和当事人都接受的决定来解决纠纷。但事实上,过分的强调双方在法庭上的辩论与对抗导致了大量的诉讼迟延,促进双方的互相合作有利于纠纷的迅速解决。
2.在法庭审理的过程中尽快识别案件的争论点。
“诉讼的本质就是恢复当事人的理性对话,而对话的前提必须首先明确问题。争点整理程序就是帮助和推动当事人搞清楚他们争议的问题究竟是什么,促使当事人把义气和情感等非理性因素转化为实实在在的事实问题和法律问题,恢复当事人解决自身问题的理性能力。”对于双方没有实质争议的,可以依照简易程序作出即决判决。
3.从识别的争论点中区别哪些争论点需要进行全面调查和审讯,并据此依照简易程序处置其他的争论点。
争点整理程序的目的在于,更好地分流繁简案件,合理分配诉讼资源。如果案件没有实质争议,则法院无须经过庭审即可作出判决,这样有利于节省诉讼资源,即决判决制度正是基于这种司法要求而创设的。如果案件存有争议,争点整理程序也可以为开庭审理做好充分的准备,实现集中审理的要求。因此,一方面,争点整理程序的合理运行为即决判决制度的适用提供了前提条件;另一方面,即决判决也实现了争点整理程序的部分制度功能,更好地实现了繁简案件的分流,避免所有案件无论复杂程度如何、是否存有争议均须经过庭审方可作出判决的机械做法。
4.在法院认为采用另类排解程序属于适当的情况下,鼓励双方当事人采用该程序。
另类排解程序在香港是一种区别于传统诉讼程序的纠纷解决程序,即非讼解决程序。非讼解决程序中,以调解最为普遍。诉讼各方可以在案件诉诸法院之前,或在进行诉讼程序的过程中,共同委任调解员协助解决纠纷。如果任何一方无合理原因拒绝庭外和解的,法庭在最后决定诉讼费用时,可视此为其中一个不利因素。为适应改革需要,有越来越多的大律师、律师成为调解员;同时,香港国际仲裁中心、建筑师学会、测量师学会、仲裁司学会也都提供调解服务。
5.帮助各方当事人达成全面的或者局部的和解。
全面的和解可以直接结束诉讼的进程,当事人无需经过法庭的审判即可以在一定程度内实现各自的需求。局部的和解有助于诉讼的顺利进行。李国能大法官2004年法律年度开启典礼中的演讲中指出,在经过调解的个案中,其中70%的案件达到了全面的和解,另有10%的案件达到了局部和解。经过本次司法改革,这种比率会有进一步的提高。
6.编定时间表或者以其他的方式控制案件的速度。
根据《高等法院规则》第1A条的规定,法庭必须在切实可行的范围内,依照其认为合适的时间和地点进行审理。对于该案件管理时间表,法庭可以主动作出进一步的有关指示或者依职权更改时间表,任何一方当事人也可以向法庭申请更改案件管理时间表。为监管诉讼进度,诉讼各方必须在诉状提交期结束后的28日内,将设定的时间表及案件管理传票送交法庭存档。诉讼各方应就案件由开始到审判的进度,达成协议,法庭根据协议决定案件进度的具体时间表;如果诉讼各方无法达成协议,可以各自表达意见,由法庭基于诉讼各方的意见,决定案件进度的具体时间表。
(二)法院在案件管理方面的一般权力。
1.法庭可以借助命令的形式作出指示。
前文中已经指出,为了提高诉讼的效率,诉讼的双方必须按照时间表的要求进行诉讼,但是法律也赋予法庭更改权,法庭可以押后或者提前进行任何聆讯。在诉讼中,法庭可以采取以下措施以促进诉讼的顺利进行:(1)法官可以规定某一方或某一方的法律代表出庭,即使一方当事人拒绝出庭,也不妨碍法庭作出判决,其目的就是为了尽快解决纠纷;(2)将法律程序合并;(3)同一场合下审讯两宗或者多余两宗的申索;(3)将不同的争论点分开进行审讯;(4)决定争论点的审讯次序;(5)将某些争论点排除于案件考虑范围之内;(6)对案件争论点有初步的决定后,撤销申索或者就申索作出中期判决;(7)为了达到案件管理的目标,采取其他步骤或者作出其他的命令。
2.法庭主动作出命令的权力。
除了在上述情况下法庭可以作出命令之外,法庭也可以根据当事人的申请或者主动行使其权力。凡是法庭在作出命令的情况下,必须举行聆讯并将举行聆讯的时间最少3日提前通知受影响的当事人,以决定是否作出该命令。当事人对法庭作出的命令不服,法庭可以给予申述的机会,在给予申述的同时,必须规定申述的时限以及方式。为了突出法庭在作出命令时的案件管理,法庭也可以在没有听取各方陈词或者没有给予各方申述机会的情况下,主动作出命令。对于这种直接由法庭依职权作出的命令,受影响的一方当事人可以申请将该命令作废、搁置或者更改。当事人的申述机会必须按照法庭指明的时间行使,如果法庭没有指明时间,则必须在有关命令送交当事人后的14日内提出。
3.法庭以暂准命令的形式作出程序指示的权力。
凡是法庭认为有需要或者适宜对法庭的程序作出指示,而各方当事人也不可能反对该指示,则法庭可以主动地并在没有听取各方当事人陈词的情况下,以暂准命令的形式作出该指示。如果当事人在事后发现该暂准命令对自己不利,或者该命令侵害了自己的合法权利,则可以该命令作出后的14日内向法庭申请将该命令作废、更改或者搁置,否则该命令在作出14日后成为绝对命令。
三、香港案件管理制度在司法改革中的重要意义
香港最新的民事司法改革所采取的主要措施是对案件进行管理。无论是简化程序还是增加调解,都在不同的层面上反映了法院试图夺取审判中的主动权。法院之所以采取这种措施,是因为曾经广受赞誉的对抗制诉讼模式在案件数量迅速猛增并已经出现“民事司法危机”的现代社会,日益暴露出其诉讼拖延、诉讼费用高昂等弊端。
民事案件管理要求适当强化法官职权、弱化当事人自主性和主导性,这既被视为是法院为实现诉讼主导原则(人权) 而履行的义务,也被当作当事人协助法院进行案件管理的要求。显而易见的结果是,现代民事司法对接近正义的评价标准已经开始由过去单纯注重个案接近正义向整个社会全面接近正义的方向转变,法官控制诉讼程序权力的增大在诉讼机能和司法组织两个层面产生了重大影响。首先是民事案件管理给诉讼机能带来了革命性的变化,通过积极的司法管理使得民事司法接近正义的目标得以实在化。显著的趋势是众多立法例在根本上颠覆了传统民事诉讼占据核心地位的当事人主义,其广泛、具体的案件管理措施改变了法官的诉讼角色和作用。整体上看,案件管理是一个整合法院资源、组织和诉讼程序规则的审判管理体系,在均衡性原则的支配下以法院控制诉讼进程为中心的一系列规则得以确立并发挥实际效能,在提高诉讼效率的同时还提高了法院的审判质量。
民事案件管理带给民事司法的另一个变化是管理型法官的出现,法院的行政责任从裁判责任中分离出来。法院与当事人之间的关系因管理型法官的出现而发生了变化,例如,由于法官案件管理活动增多,法院与当事人之间,以及当事人之间的协商与合作也随之增多,等等。但这并没有在根本上改变审判中立的要求,法官的管理行为一直处于诉讼公正价值控制的范围之内。具体表现为:1.管理案件中法官要尽量预测案件审理中可能出现的实体问题和程序问题,而不是消极等待当事人或者律师提出,但这没有在根本上改变“不告不理”的民事诉讼结构,诉讼程序的启动仍然要由当事人主导;2.法官制定合理的审理计划,避免当事人和律师钻牛角尖般地考虑问题,避免过多地拘泥于案件细节而走向歧途,以将当事人及其律师的诉讼思路引导到真正的争点上来。但争点整理和行使阐明权时法官也必须恪守职业道德的底线,他们要客观、公正、不偏不倚地持中立的立场。
参考文献:
[1]Gary Meggitt. Civil Justice Reform in Hong Kong—Its Progress and Its Future, in Hong Kong Law Journal,2008,Hong Kong L.J.89
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[4][英]阿德里•A•S•朱克曼.危急中的民事司法[M]中国政法大学出版社.2005:3-45.
民事上诉制度改革论文范文第2篇
关键词： 会计法会计主体民事责任构建
保障《会计法》的实施，我国《会计法》规定了会计主体的行政责任和刑事责任，但由于缺乏对会计主体民事责任的规定，不仅不利于从经济利益机制上预防会计违法行为的发生，也不利于救济会计违法行为的受害人。因此，我国《会计法》应与《公司法》、《证券法》等法律相协调，构建起会计主体的民事责任制度。
一、我国《会计法》中会计主体民事责任制度的缺失与局限
为确保《会计法》各项制度的贯彻，我国《会计法》在第六章第42条至第49条规定了相关主体与人员的法律责任。比如有违反会计法第42条第1款规定的不依法设置会计账簿等违法行为之一的，由县级以上人民政府财政部门责令限期改正，可以对单位并处三千元以上五万元以下的罚款;对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可以处二千元以上二万元以下的罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。会计人员有第42条第1款所列行为之一，情节严重的，由县级以上人民政府财政部门吊销会计从业资格证书。现行《会计法》中的法律责任制度在一定程度上能够有效威慑违法行为，防范会计违法行为的发生。但民事责任是与行政责任和刑事责任并列的三大法律责任之一，纵观《会计法》第六章对会计主体法律责任的规定只有行政责任和刑事责任两种，缺乏民事责任的规定。会计主体行政责任包括行政处分和行政处罚。在会计法领域，行政处罚包括警告、罚款、吊销会计从业资格证书等处罚形式。会计主体刑事责任是依据国家刑事法律规定，对会计领域犯罪分子依照刑事法律的规定追究的法律责任，《会计法》中的刑事责任只适用于严重的会计违法行为。加强行政责任和刑事责任的规定是《会计法》治理不规范的会计行为的一项重要举措，但缺乏民事责任的《会计法》责任体系却存在以下局限：
第一，责任追究机制的局限造成违法成本较少。行政责任和刑事责任主要是由国家的行政机关和司法机关来追究的，比如刑事案件中只能由公安机关和检察机关侦察，由检察机关提起公诉，除此外任何单位和个人不能行使这种司法权力。但随着我国社会经济的高速发展，会计领域的案件频频发生，上市公司财务造假案件层出不穷，导致国家监管资源相对不足，由于人财物的限制，国家行政机关和司法机关无法发现和追究所有的会计违法行为，当监管力量不足的时候，违法行为被查处和处罚的几率大大减少，会计主体实际违法成本较少，使其存在侥幸心理而实施会计违法行为。
第二，责任形式的局限无法有效预防违法行为的发生。根据理性“经济人”理论，会计主体实施会计违法行为无非是为了获取更大的利益。实践中我国上市公司财务舞弊的动机除了确保高管职位、隐瞒违法行为之外，更突出地表现为筹集资金、操纵股价、获取高额报酬等特殊经济利益动机，公司管理层通过操纵公司账面利润，有机会达到自我高价定薪的目的，通过虚增利润操纵股价有机会通过股票期权获利。而违法行为即使被发现，承担行政责任的形式有通报批评、行政处分、强制划拨等，承担刑事责任的形式有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、罚金等，这种责任主要是惩罚性的，不足以使违法行为人付出与非法获利相对应的经济利益代价。在“经济人”本性的决定下，如果承担惩罚性责任不能使违法行为人的利益受损，它宁愿去实施违法行为获取高额违法所得，这就是为什么会计领域的违法行为屡禁不止的原因。立法上防止违法行为的对策只能是加大会计主体的会计违法经济成本。
二、我国《会计法》中构建会计主体民事责任制度的必要性
(一)只有民事责任能够弥补受害人的损害。行政责任和刑事责任是违法行为人向国家机关承担的，其目的是维护相应的管理秩序和社会秩序，但民事责任以恢复被侵害人的权益为目的，民事责任是违法行为人向受害人承担的，主要形式是赔偿损失，具有填补损害的补偿性质。如果责任主体违法行为给企业利益相关者造成损失，只有让他们承担民事责任才能够弥补受害人的损害。
(二)民事责任能够有效预防违法行为。民事责任中的赔偿责任是违法行为人对已经造成的权利损害和财产损失给予恢复和补救。在会计违法行为中，违规收益大、违法成本低，相对于违法会计活动的非法收益，无论是刑事责任中的罚金，还是行政处罚中的罚款都只占很小一部分。民事责任要求违法行为人对其行为给受害者造成的损害承担赔偿责任，赔偿数额按照受害者的实际损害确定，使违法行为人为违法行为支出巨额赔偿费用，在得不偿失的情况下，相关人员的会计违法行为必然会大大减少。
(三)民事赔偿责任能够调动受害者检举、起诉违法行为的积极性。相对于国家行政机关、司法机关经费有限、人员不足，不足以调查、处罚所有会计违法行为而言，企业会计违法行为的受害者众多，《会计法》完善会计主体的民事责任，要求会计主体对其违法行为承担民事赔偿责任后，在一定程度上能够积极发动社会力量检举、起诉、监督会计活动。另外，构建会计主体民事责任制度还可以与《公司法》等其他法律相协调。
三、我国《会计法》中会计主体民事责任制度的设计
在《会计法》中构建会计主体民事责任制度，需要界定承担民事责任的主体、承担民事责任的形式、承担民事责任的归责原则等内容：
(一)承担民事责任的会计主体。与会计信息的处理和提供直接相关的人员有一般会计人员、财务总监(总会计师)、单位负责人，而承担会计违法行为民事责任的主体应该是单位负责人和财务总监(总会计师)。我国《会计法》第4条规定，单位负责人对本单位的会计工作和会计资料的真实性、完整性负责。单位负责人有义务保证对外提供会计信息的真实、完整。虚假有误的财务报告侵犯了利益相关者的合法利益时，单位负责人应承担民事责任。财务总监(总会计师)直接负责组织实施会计信息生成、监督会计活动，具有会计活动的组织管理权和监督权，在对外发布的报表中，财务总监和单位负责人一起签字，这其实是会计信息合法性、真实性的对外承诺声明，如果出现财务报告造假等违法行为，财务总监(总会计师) 应承担民事责任。一般会计人员不应对会计违法行为承担民事责任。在现代企业制度下，一般会计人员与单位是一种雇佣关系，即使一般会计人员自己做出的会计违法行为，一般会计人员的民事责任也应该适用民法侵权理论中的雇员侵权责任，即雇员执行职务行为所致的他人损害，雇用人应承担赔偿责任，而不能要求雇员承担责任。
(二)会计主体承担民事责任的形式。根据《民法通则》第134条的规定，承担民事责任的方式主要有：停止侵害;排除妨碍;消除危险;返还财产;恢复原状;修理、重作、更换;赔偿损失;支付违约金;消除影响、恢复名誉;赔礼道歉。会计主体违反会计法及其他法律，主要是提供虚假财务报告，会侵害投资者的知情权，在性质上为侵权责任，对企业利益相关者及投资人造成的损失主要是财产损害，会计主体承担民事责任的目的是使投资者由于虚假财务报告所受的损失得到补偿，因此会计主体承担民事责任的主要形式应为赔偿损失，即赔偿因会计违法行为如发布虚假财务报告等给受害人造成的损失。
(三)会计主体承担民事责任的归责原则。现行民法中主体承担民事责任的归责原则有过错责任原则、过错推定责任原则、无过错责任原则三种。过错责任原则是指以行为人的主观过错作为承担民事责任最终构成要件的一项归责原则，过错责任原则的核心是有过错才有责任，无过错即无责任。无过错责任原则是指只要行为人的行为造成了损害结果的发生，行为人的行为与损害结果之间有因果关系，即可要求行为人承担民事责任，承担责任不考虑行为人主观上是否有过错，这是为了使受害人的损失能够得到更容易的赔偿，依法律的特别规定针对现代工业事故造成损失而规定的归责原则。过错推定责任原则，是指行为人对其行为所造成的损害不能证明自己主观上无过错时，就推定其主观有过错而承担民事责任的一项归责原则，过错推定责任原则是为了解决特殊场合受害人难以证明加害人有过错而无法得到赔偿，以举证责任倒置的办法进行过错推定，以救济处于弱势的受害人。我国会计主体承担民事责任应适用哪种归责原则?笔者认为，第一，利益相关者一般难以接触到企业内部财务的详细信息，普通人也缺乏会计、审计专业知识，如果采用过错责任原则，要求受害人举证会计主体存在过错才能得到赔偿，无法有效地保护投资者和其他利益相关者;第二，应尊重会计行为的相对自由，如果采取无过错责任原则，不考虑行为人的主观状态，给会计主体的会计职业活动施加严格责任，不利于会计行为人提高职业活动的质量，反而会使会计主体为规避责任而不敢发挥服务社会的职能。因此，会计主体承担民事责任的归责原则可确定为过错推定责任原则，一方面减轻投资者的举证负担，另一方面会计主体如果可以证明自己无过错，便可免责，以促进会计职业的积极健康发展。
参考文献：
陈翀.侵权责任法归责原则体系分析[J].重庆交通大学学报(社会科学版)，2011，(3).
民事上诉制度改革论文范文第3篇
[摘 要]举证时限是民事诉讼证据制度中不可或缺的重要内容，新《民事诉讼法》对我国民事诉讼举证时限制度进行了明确规定。文章由举证时限的含义及有关基础理论入手，比较各国的相关规定，并对新《民事诉讼法》第65条的内容加以详细评析，阐明设立举证时限制度的意义，以期有利于实践。
[关键词]举证时限；民事诉讼；法律后果
举证责任是民事诉讼制度的核心问题，而举证时限问题则是民事诉讼实践中经常遇到的，是民事是诉讼证据制度的重要组成部分，在一定程度上决定着当事人在民事诉讼中是否承担不利后果，也影响着法院的办案效率和质量。所谓举证时限，即当事人根据法律的规定向法院提供证据的期限，也被称为举证效力时间。举证时限制度即负有举证责任的当事人应当在法律规定和法院指定的期限内提出使其主张成立的相应证据，逾期不提出证据则承担证据失效或失权等不利法律后果的一项民事诉讼期间制度。
一、举证时限制度的相关理论
（一）程序安定理论
所谓程序安定，是指民事诉讼应严格依照法律的规定进行并作出终局决定，进而保持有条不紊的诉讼状态。民事诉讼法上的讼争一成不变原则、管辖恒定原则和应诉管辖制度、限制撤诉原则、禁止任意诉讼原则和放弃责问权制度等，这些都是以或主要是以程序安定为价值理想而设计的。①纵观整个民事诉讼过程，庭审是中心环节，而庭审必须依赖于证据，当事人的诉求必须围绕证据而展开，法官的裁判也须依证据作出。举证时限制度的目的在于通过限定举证的有效期间，尽量避免因证据的提出不受时间限制而产生的程序动荡，减少或杜绝重新启动程序，从而保证程序的安宁和稳定，削弱任意性，以实现裁判的终局性和确定性，更加有效地解决纠纷，保障司法权威。
（二）诚实信用原则
此次民事诉讼法修改中的一个引人瞩目之处，是将诚实信用原则明文化、法定化。诚实信用原则在民事诉讼领域的适用范围非常广泛，其中，当事人的促进诉讼义务以及禁止滥用诉讼权能就很好地体现出举证时限的要求。当事人在合理期限内不举证或者逾期提出了证据，可能出于正当理由，也可能出于恶意，故意拖延诉讼。法律不能约束纯粹的道德，但可以通过约束其意图取得的法律上的利益而加以规制。无论何种原因，基于保护对方当事人对预期行为的信赖，法律设置举证时限制度的目的就是为了防止权能的滥用，推动诉讼程序的继续进行。
（三）举证责任
举证责任是指当事人对自己提出的主张有收集或提供证据的义务，并有运用该证据证明主张的案件事实成立或有利于自己的主张的责任，否则将承担其主张不能成立的危险。从举证责任的内容和后果上来讲，如果忽视了提供证据的时间及逾期举证的后果，举证责任便会形同虚设。举证时限制度的产生恰恰克服了这一缺陷。它规定了当事人若不在限定的期限内举证，将失去证据的提出权和证明权，承担败诉风险，通过这种法律后果的设定落实举证责任。同时，这种法律上的不利后果也给负有举证责任的当事人带来了一定的压力，能够敦促当事人积极履行举证责任，为求得胜诉而主动调查收集证据并及时向法院提出其所拥有的全部诉讼证据，有利于法院顺利开庭集中审理。
二、举证时限制度之立法比较
（一）美国
有关美国举证时限的规定蕴含在审理前的命令中。美国1983年修改后的《美国联邦民事诉讼规则》第16条第3款第5项规定，法官可以在审前会议审议的事项中确定允许当事人提出证据的合理时间限制。在最后一次审前会议之后，法官将其与双方律师或当事人之间协商的事项作出决定性命令，该命令控制以后的诉讼程序。依据此命令，双方当事人应就其在法庭审理时所需的证据开列证据目录，在法庭审理中，除非为了防止明显的不公此命令被随后发布的命令所更改，否则当事人不能提出审前命令中没有的证据和事实，即产生证据失权的法效果。而且，这种证据失权的效力及于上诉审程序。
（二）日本
1996年日本公布了新《民事诉讼法》，确立了证据适时提出主义。该法第156条规定：“攻击和防御方法，应根据诉讼进行的状况在适当的时候提出。”同时，对“攻击和防御方法逾期提出”的法律后果规定得较为灵活，并没有明确地规定为证据失权。根据第167、174、178条的规定，当事人可以在证据整理程序终结后提出新的攻击和防御方法，但当对方当事人对此提出异议时，须向对方说明其迟延提出证据的正当理由，至于该理由是否正当、法院是否采纳、证据是否失权，则由法官依自由心证决定。这种证据失权的结果对控诉审有效。而在启动再审程序的规定上，应以《日本新民事诉讼法》第420条规定为依据，即新证据不能作为提出再审的理由。
（三）法国
《法国新民事诉讼法典》把民事审判程序明确地划分为辩论程序和辩论前的事前程序，审前准备中法官是准备程序的指挥者，其主要任务是使案件达到适合判决的程度。该法典第134、135条规定，法官应确定当事人相互传达书证的期限，必要时可规定科处逾期罚款；为在有效期间内交阅的文件、字据，法官得提出辩论。该法第764条规定：“审前准备法官，根据案件的性质、紧急程度与复杂性，随时确定案件审前准备所必要的期限。”该法第763、764、765、780、781、783条的规定，审前准备法官有权在案件已经达到了适合判决的程度或者当事人不遵守指定的提出攻击防御方法的期限的情况下，发布事前程序终结命令。终结事前程序之后，当事人不得再提交任何陈述和辩论的文书、证据，否则，法官依职权不予受理，即产生举证失权的法律后果。
三、新《民事诉讼法》对举证时限之规定
修改后的《民事诉讼法》在证据一章中新增了举证时限制度。该法第65条规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。此条的增设标志着我国民事诉讼法典正式确立了证据适时提出原则。
（一）我国举证时限规定之内容
为了弥补证据随时提出主义的缺陷，2001年最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）首次明确了举证时限制度，要求当事人须在规定的期限内提交证据，逾期提交的，法院不予质证。但是，在《证据规定》实施的过程中，出现了许多问题。首先，逾期提交证据会导致失权，这一法律后果对当事人而言未免过于严厉。其次，以司法解释的方式设立举证时限制度，在法的效力位阶上略显单薄。因此，此次民诉法从两个角度对《证据规定》进行了修改，一是在民事诉讼法典中增设举证时限，规定了证据适时提出原则；二是缓和了逾期举证的后果，以符合实践的需求。具体来说，修改后民诉法对举证时限制度的规定主要包括如下内容：
1.设定了当事人适时提出证据的义务。修改后《民事诉讼法》第65条中出现“及时”二字，由此可见，及时提供证据是法律为当事人设定的义务，违反及时提供证据的义务，将产生相应的法律后果。
2.举证期限的确定。修改后民诉法在举证期限的确定方面赋予了法官一定的自由裁量权，规定举证期限由法院确定。有人认为此处规定也许会导致法官滥用权利，但在民事诉讼活动中，法官的自由裁量是不可避免的，也是目前处理举证期限问题的较好方式。
3.举证期限的延长。修改后的民诉法并未沿袭《证据规定》及相关司法解释中设定的期限，即普通程序中举证的最短期限原则上不少于30日。尽管修改后民诉法未明确举证的最短期限，但法院的审判在追求效率的同时，必须以个案公正为基础，在指定举证期限时应充分考虑当事人收集证据的难易程度，确定相对应的时间限度，长短适宜。
4.逾期举证的法律后果。修改后的民诉与证据规定最大的差异就在于逾期举证的法律后果。根据《证据规定》，逾期举证，除对方当事人同意质证外，法院不组织质证，产生证据失权的后果；而修改后民诉法则对逾期举证的当事人规定了说明理由的义务，如理由不成立也并非一律认定证据失权，而是改变了《证据规定》的单一后果，针对不同的情形选择多元化的制裁方式。这种较为缓和的规制，既有助于在有限的时间查明案件事实，实现实体正义，又符合正当程序的应有之义，满足程序正义。
（二）逾期举证法律后果的适用
逾期举证的法律后果是整个举证时限制度的核心。既然修改后的民诉法为逾期举证设置了多元化的法律后果，由法院根据不同情形作出相应处理，那么，对于以下问题，就不得不进行探究：
1.如何认定逾期举证的理由是否成立。按照修改后民诉法的规定，逾期举证的当事人首先应当向法院说明逾期举证的理由。法院认定该理由是否成立应注意考虑两个因素：首先，对于证明标准，由于此项证明属于程序事项，对证明标准的要求应适当降低，法院确信其理由成立即可。其次，依据立法者的意图，逾期举证的法律后果应缓和适用，只要当事人逾期举证存在合理的事由，主观上不具有拖延诉讼的故意或重大过失，便可认定其理由成立，即从宽认定。
2.如何选择逾期举证的法律后果。如果逾期举证的当事人拒绝说明理由或理由不成立，法院将根据不同情形，从证据失权、训诫以及罚款的制裁中择一确定。对于逾期举证的当事人究竟应承担何种法律后果，实践中法院应当综合考虑当事人取证的难易程度、是否有律师代理以及当事人的主观故意或重大过失的程度等因素裁量决定，且不同的法律后果应当具有各自适用的构成要件。
3.如何认定证据失权的要件。由于修改后民诉法所规定的逾期举证的诸种法律后果中，证据失权最为严厉，对当事人也最为不利，故法律应当对证据失权的认定设定明确的严格的条件，以寻求促进诉讼与实体正义的平衡。
四、设立和完善举证时限制度的意义
（一）举证时限制度有利于程序公正的实现
程序公正不仅要保证双方当事人平等的诉讼地位和平等的诉讼权利，而且要保证诉讼主体有行使其诉讼权利的平等状况。②举证时限制度通过设置提供证据的期间，为双方当事人创设了进行诉讼行为的平等机会，实现诉讼过程上的平等。
（二）举证时限制度有利于确立举证诚信及效率原则
诉讼迟延是我国民事诉讼的基本症结之一，这是众所周知的事实。而举证时限制度恰好能较有效地遏制这一弊端，它加强了当事人在举证期间内的举证责任，虽仍允许当事人提出新证据，但对新证据及其提出时间都有了明确和严格的限制，从而使诚信和效率原则在举证环节得以贯彻，使举证责任有了落脚点，保证了诉讼程序的稳定。
（三）举证时限制度有利于民事诉讼制度体系的完善
举证时限制度是针对负有举证责任的当事人而设定的，若当事人在法官指定的期限内无正当理由不完成举证，则要承担对己不利的法律后果，这使收集提供证据完全成为当事人自己的义务，从而促使当事人认真履行，使举证责任落到实处。
（四）举证时限制度有利于诉讼效率的提高
首先，举证时限的设立，有利于促使当事人在规定的时限内履行提供证据的义务。其次，举证时限的设立，有利于保护对方当事人的合法权益，有利于防止和消除延误举证行为。再次，举证时限与法院的案件审限管理相结合，为法院如期结案提供可靠的保障。
[注释]
①沈达明.比较民事诉讼法初论（上册）[M].北京：中信出版社，1991： 114.
②王利民.民事举证研究[M].北京：中国人民大学出版社，2002：147.
[作者简介]王雯（1989—），女，江苏徐州人，兰州大学法学院2011级民商法学硕士研究生。
民事上诉制度改革论文范文第4篇
摘要：民事送达起着连接诉讼阶段、沟通民事诉讼法律关系主体诉讼行为的作用，然而理论界对于送达问题的关注较少，对于其中亟待解决的农村民事送达问题更鲜有研究，农村民事送达难深刻反映着司法部门在广大农村地区面临的窘境。造成送达难的因素多元而复杂，分析并解决这一问题，对于健全符合中国农村现状的民事送达制度具有一定的现实意义和理论价值。
关键词：民事送达；农村；送达难
《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议》再次强调“三农”问题的重要性，加强“三农”问题的法治保障成为新时期理论界和实务界关注的重点。农村民事送达难问题严重阻碍法治现代化惠及广大农村地区，这其中兼有观念的原因和制度的原因，破解这些问题需要从宏观和微观两方面入手，总结工作中遇到的难题，并借鉴国外送达的有益经验，方能建立真正适合国情的农村民事送达制度。
1农村民事送达的现状
1.1农村送达现状评析
为了深入了解农村民事送达的现状，笔者采访了内蒙古某基层法院的谢法官，提到农村的民事送达，谢法官表示十分无奈，其表示诉讼文书向草原牧区的送达是一项耗时耗力，且成效较差的工作，实践中问题很多，严重影响诉讼的效率以及司法的权威。而在福建某县法院与法学院进行共建交流活动中，负责送达的法院工作人员同样表示，向山区的送达工作遇到了很多的困难，现行的送达规定无法推进送达的有效进行。可见农村民事送达难问题不是个别现象。
廖永安教授的实证研究显示，法院运用直接送达的比例相当高，达到接近90%的比例。[1]但直接送达的各种方式在农村却遇到了不小的困难，谢法官指出，由于草原牧区与法院距离较远，当事人往往不愿意通过电话通知受领的方式亲自到法院领取诉讼文书，因此法院只能派工作人员通过“两人一车”的方式深入牧区进行送达，送达工作十分耗费时间，法院经常要花费半天的时间驾车数百里到达受送达人家中，有时候到达后遇到家中无人的情况，还可能需要进行多次的送达，其他的送达方式同样效果不好。
相较于城市地区的送达，笔者将农村民事送达问题的特征总结为以下几点：一是更加耗时耗力，这主要是由农村的自然环境和地理位置决定的；二是遭受的阻力更大，福建某县法院的送达人反映，在山区送达诉讼文书经常性的遭到受送达人甚至是村委会的抵抗，农民对于法院的抗拒心理较强；三是送达的成效更差，农村的民事送达遇到受送达人避而不见、见而不收、收而不签的现象比较普遍，受送达人对诉讼风险不甚了解，受送达人庭审的缺席率较高。
1.2法定送达方式在农村遭遇的主要问题
1.2.1直接送达 直接送达作为法院最常使用的送达方式，在农村送达过程中遇到了不小的障碍，农村的自然环境和地理位置决定了直接送达会耗费法院较多的财力。有学者指出，此次新民诉解释明确将通知领取列为直接送达的变体，在立法上给予了该种送达方式正式的“名分”。[2]但是与城镇较大的使用比率相比，在农村送达的过程中，电话受领基本上因受送达人的抗拒被闲置。这就导致了直接送达的效果受到极大的削弱。
1.2.2留置送达 留置送达适用于受送达人或其同住成年家属拒绝接收诉讼文书的情况，此时送达人可以邀请基层组织或所在单位的代表见证并留置。新民事诉讼法规定拍照、录像的方式也视为留置送达。表面看来留置送达相较于直接送达比较灵活，但是实践中法院的适用率却不高，在农村送达中这种情况更为明显，福建某县法院的送达人指出，邀请村干部见证经常被直接拒绝。在实际送达中， 有的基层组织或单位人员不是找不到， 就是找到了也不愿意来，来了也不愿意见证， 其他人一般更不愿充当见证人的角色，这种情况在农村更为明显，受邀人往往以“不愿得罪人”为由推辞见证，致使留置送达难以实现[3]。
1.2.3邮寄送达 邮寄送达方式在农村同样遇到明显的阻力，内蒙古法院的谢法官反映邮寄送达一般送达至受送达人所在村的村支部，而村支部签收之后常常怠于通知受送达人，导致送达没有产生效果；另一种情况就是原告提供的地址不详细或者不正确，导致邮寄无法送达，谢法官以前经常遇到大批邮寄送达的诉讼文书被退回，目前在农村民事送达中很少使用邮寄送达。
除了以上三种主要的送达方式，公告送达、委托送达、转交送达等在农村适用率更低，但同样问题较多，例如实务界总结的问题包括公告送达期间过长且公告方式单一、影响案件审理效率、受托法院以及受转交的单位由于事务繁忙等原因不愿配合等。
2农村民事送达难问题的成因分析
2.1制度层面的原因
2.1.1民事送达的“超职权主义模式” 对比域外送达制度，无论诉状由法院职权送达的德国、日本还是由当事人（一般委托职业人员实施）送达的美国、法国，主要由当事人承受送达不能的不利后果（起诉被撤销或驳回），似乎才是正当的。[4]而我国由于长期受“职权主义”诉讼模式的影响，由法院自行承担送达不能的后果和风险。因此在整个送达制度的建构上，法院垄断了送达的主体地位，当事人的作用受到忽视，法院耗费大量经费。想尽各种手段进行送达，而无论是送达人还是受送达人都理所当然地认为送达是法院的职责。由于职权主义色彩在送达制度的设计上十分明显，因而笔者将其称为民事送达的“超职权主义模式”。
2.1.2当前的送达制度难以适应 在正式的法律条文与主流的法律理论中，当代中国已经打上了“非乡土”的西方印记。[5]在送达制度的具体设计上，立法者较少考虑农村送达的现实，为各种送达方式设置许多适用条件，缺乏制度柔性，如留置送达的两种形式适用条件严格，在农村送达的语境下几乎无法实现。新民事诉讼法增设电子送达，电话受领等方式也无益于改善农村送达的现状。面对广大的农村地区，可以想象法院适用如此“现代”的送达制度的无奈和困惑。
2.1.3法院经费保障不足和办案压力的束缚 在与谢法官交谈中笔者获悉，目前法院送达的经费支出相当大，其中农村牧区的送达费用占据很大比例，为了将诉讼文书送达到农民家中，法院经常驱车行驶上百公里，花费巨大。同样的情况也发生在福建的山区，法院的送达经费十分紧张。由于现行的法律没有将送达的费用交由当事人支出，因而法院只能自出经费进行送达，动辄花费数百甚至上千元的送达给法院面临了不小的挑战，实践中法院为了节省经费，出现一些瑕疵的送达甚至不符合法律规定的送达，也是一种无奈之举。
随着市场经济的逐步发展，我国的法院受理案件数量逐年攀升，案多人少的局面加之绩效考核的压力，与现行的送达的多条件、低效率之间产生了矛盾，法院没有足够的时间和精力花费在通常是标的额较小的农村送达中，法院需要的高效送达无法得到制度的满足，使得农村民事送达难问题变得尤为凸显。
2.2观念层面的原因
2.2.1农村厌讼思想根深蒂固 中国自古以来厌讼思想盛行，早在春秋时期，孔子即有言：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎！”几千年来厌讼心理成为了民众的一种思维习惯。周赟教授将厌讼的原因进行政府角度、社会层面和个人原因三方面的阐释，十分独到。[6]时至今日，厌讼思想在中国社会尤其是农村地区仍然根深蒂固。发生在农村的纠纷极少诉诸法院，几乎都在乡土社会特有的纠纷解决机制甚至私力救济中解决了，而当农民不得已牵涉诉讼的时候，往往采取消极回避甚至积极抵抗的行为予以回应。在与法官的沟通中不难发现，实践中的农村民事送达难很大程度上是由于受送达人的原因造成的，受送达人躲避送达，村委会拒绝配合见证送达等现象，其根源就是回避诉讼、抗拒诉讼的厌讼心理。
2.2.2农民法治观念薄弱 笔者认同苏力教授的判断，中国的问题依然主要是农村问题，中国最广大的人口仍然居住在农村，中国社会现代化的最重要任务之一就是农村社会的现代化。[7]倘若广大农民的法治观念得不到提升，中国法治现代化的目标无从谈起。在农村民事送达方面，农民的法治观念薄弱体现为两个方面，其一是对诉讼的误解，许多农民仍然认为诉讼可以逃避，只要法院送达不成就可以免于诉讼；其二是对送达的误解，他们不理解送达意味着诉讼负担和风险，以为只是法院的一种简单通知。以上两方面是导致农村送达受送达人逃避或者抗拒的现象发生的直接原因。
2.2.3法院自身的忽视 在农村地区的送达遇到的种种问题并没有得到法院的重视，农村大量的案件属于案情简单，标额较小的，法院基于功利的考虑，在农村民事送达技术层面的探讨明显不足，法院不愿在农村送达上花费大量司法资源。但是由于农村送达问题显著，在实践中对农村地区的送达却是耗时耗力且效果很差，有时一个案件的送达就耗费数月，导致司法资源浪费，这就需要法院转变自身的关注点，更加重视农村的民事送达，在法律允许的范围内灵活运用各种送达方式提升送达的质效。在当前“超职权主义”的送达模式下，法院观念的转变成为解决送达难的重要途径。
3农村送达难问题的化解路径
由上文可知，农村民事送达难的成因是多元复杂的，要真正解决这一问题，需要在诸多方面进行改进，笔者尝试从宏观层面和微观层面分别进行讨论，希望探寻出农村送达难问题的化解之道。
3.1宏观层面
3.1.1适当吸收“当事人主义”因素 适当吸收“当事人主义”的因素是基于现实的需求。在建国后的民事审判实践中，诉讼文书、司法文书的送达一直由法院完全负责，当事人仅需承担签收配合义务。这种法院“全责型”送达制度与当时“深入群众、调查研究”的审判模式相辅相成。随着经济社会体制改革的深入，对法院实施送达形成了前所未有的挑战。与此同时，民商事案件数量持续膨胀且所涉纠纷的空间跨度明显拉大，也极大的加重了法院送达的人、财、物负担[8]。因此，法院无力再进行这种“大包大揽式”的送达，将送达的主体扩展至当事人是现实所需。
适当吸收“当事人主义”的因素符合送达的国际发展趋势。英美法系和大陆法系都属于“当事人主义”诉讼模式，只是程度上的区别而已。在德、日、法、美等国的民事诉讼中，送达并不完全是法院的职责，当事人也有送达诉讼文书的责任，而且诉讼的开始往往与送达行为有关。这主要与这些国家特别强调充分发挥当事人在民事诉讼中的主导作用有关。实践表明，这些国家的民事诉讼送达制度对调动当事人的积极性、尊重当事人的自由处分权、提高诉讼效益、减轻法院负担等方面均有明显效果。[9]综观民事送达的国际趋势，送达责任的当事人化以及送达主体的社会化是送达制度的发展趋势。
适当吸收“当事人主义”的因素回归了送达制度的本质。送达的本质在于诉讼事项的通知，是一种诉讼负担和风险的告知行为，加之民事诉讼强调尊重当事人的自治性和处分权，“当事人自负其责”应当成为送达制度的应有之义，当然，由于我国公民法治观念还不强，对于送达的理解不够全面，现阶段实行“法院送达为主，当事人送达为辅”的模式比较合适，实践中一些法院正在尝试引入当事人进行送达，但在现阶段没有任何的法律依据，笔者认为立法部门应当考虑适当引入当事人送达和配套的诉讼风险承担的规定，不仅有利于减轻法院自身的送达负担，更重要的是“当事人主义”更符合送达制度的本质特征。
3.1.2适度调整送达立法的面向 农村民事送达难问题原因之一在于立法的面向，送达工作人员对这方面有深刻地体会。正如前文所述，立法的城市面向与实际的乡土中国产生了隔阂，在送达制度的立法上，立法者考虑的更多是城市语境下的送达工作，而忽略了广大农村地区因为地理环境、心理因素造成的特殊送达环境。笔者举一例说明，例如留置送达中的见证人制度，民诉法86条明确规定：受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所。该条邀请见证人签章的制度显然是基于城市陌生人社会以及交通便捷的特征而制定的，该制度在农村地区几乎得不到适用。内蒙古法院的谢法官指出，在向草原牧区送达过程中遇到了几种情形令他们十分困惑：一种情形就是草原牧区村支部距离受送达人住所相当远，邀请基层组织见证很困难；另一种就是由于农村属于熟人社会，基层组织与受送达人之间关系密切，根本不可能同意见证。当以上两种情况出现的时候，法院可能需要进行多次送达，在严重消耗司法资源的同时造成案件审理的低效率。
当前各地人民法院探索的新方式，例如邮件、传真送达等或许有利于城市的送达，但是放在农村环境下却几无助益；立法和司法解释的几次变化对于送达难问题也难有改观。因而，立法者应该适度调整立法的面向，送达立法应当更多地考虑农村地区的实际情况，总结实务部门司法实践的有益经验，让送达制度更加贴合实际，送达的质量和效率才能有保证。学者的实证研究表明，直接送达是法院适用最多的送达方式，因而改革的重点正在于此，立法者可以通过召开研讨会的形式邀请基层法院代表商讨，倾听基层法院在农村直接送达上的问题和需求，进行立法的适度调整，这样立法才能服务于司法，而不是违背司法规律，阻碍司法。
3.1.3严格遵守正当程序原则 作为重要的法治原则，正当程序包括程序的中立、理性、排他、可操作、平等参与、自治、及时终结和公开等价值。其中在送达制度中体现了参与性和效率性价值，送达制度是民事诉讼中当事人参与诉讼原则得以贯彻的基本保障， 因此，其是对民事审判的基本方式产生一定影响的重要因素。这种影响具体表现为使民事裁判正当化。[10]同时送达制度也要重视效率价值，送达难导致的诉讼迟延严重减损正当程序原则在实践中的效果，立法和司法机关要严格遵守正当程序原则，特别重视送达制度的参与性和效率性。因此作为改革的出发点，对送达制度的改革不但要考虑法院方面的利益， 还要考虑在送达中如何使正当程序精神得以贯彻，即当事人所享有的程序保障与其从程序中获得的程序利益相适应。
为了保证当事人的参与性，一方面要努力提高送达的有效比例，减少违反正当程序的无效送达；另一方面则需发挥好送达制度的诉讼风险告知功能，明确送达制度中“当事人自负其责”的内涵。诉讼的及时终结对于当事人和法院来说都是具有重要意义的，当前的送达难问题特别是农村送达严重制约了诉讼的效率，因此在农村送达中要强调送达的效率价值。合理地利用简化的送达程序或者避免使用繁琐、缺乏实益的送达程序， 可以节省审判资源和提高诉讼效率， 相应地会产生诉讼利益。笔者认为，当前我国的送达制度之所以在农村地区遇到了困难，立法部门难咎其责，司法实践中的许多“创新做法”没有相应的法律依据，而依照现行送达规定的民事送达又在农村语境下屡屡受挫，因此，在立法中要全面体现正当程序原则，处理好公正和效率的关系，方能发挥送达制度的程序价值。
3.2微观层面
3.2.1送达地点的扩张 我国目前的送达地点仅限于受送达人的住所，实践中农村地区受送达人经常日出而作日落而息，给法院的直接送达带来了相当大的困难。对比域外立法，其关于送达地点的立法则是十分灵活，例如《德国民事诉讼法》第180 条规定，只要遇见受送达人，在任何地方都可向其交付送达文书；日本则规定交付送达的地点可以是受送达人的住所、就职场所、申报的送达场所、邮局等。我国关于送达地点的规定可以参考域外的立法例，直接送达中以直接交付为标准，不拘泥于住所地，只要与受送达人相见即可完成送达。
3.2.2简化留置送达的程序 留置送达有两种留置方式，对于邀请见证人签章留置的方式，笔者同意廖永安教授的观点，即直接取消见证人制度，根据德国等大陆法系国家相关法律的规定，如当事人拒收，可将应送达的诉讼文书留置于当地派出所或基层组织，并将留交的情形作书面通知，张贴于受送达人的住所门上或交其邻居转交，即视为送达。其认为从维护送达程序公正而言，上述规定是可以考虑借鉴的。[11]对于新民事诉讼法规定的拍照、录像进行留置的方式，令送达人困惑的情形是，明知家中有人，但其不予应答，不明确表示拒收的情况如何处理，笔者认为这种情况下应当进行拍照或者录像，记录受送达人家的生活迹象，然后进行留置即可，这种情形属于留置的推定。简化留置送达程序，并将更多的情况纳入留置的许可范围之内，更加符合中国特别是农村地区的实际情况，可以有效地减少法院送达的次数，增加有效送达的比例。
3.2.3强制措施的适用 对于受送达人的暴力抗拒送达、频繁躲避等行为，笔者建议以妨碍民事诉讼行为进行惩治，具体可以适用民事诉讼法111条第五项的“以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务”的情形，在当前法院独揽送达任务的背景下，司法送达代表了司法的威严，采取训诫、罚款、拘留等强制措施不仅有利于维护司法的尊严，有利震慑违法的受送达人，对于农村地区来说也是一种普法的途径。
3.2.4兼顾受送达人权益 在着力解决农村送达难问题的同时，一定要注意受送达人权益的保护，避免出现片面强调送达效率，而忽视人权保障的情况。笔者在与法官交流的过程中发现，在农村民事送达的时候，会出现这样一种情况，受送达人有详细的收发邮件的地址，法院采取邮寄送达，但是邮递员通常将诉讼文书仅送达至村部，由村部工作人员进行签收即视为送达。村部工作人员或由于事务繁忙或不负责任，有时候邮件放在村部几个月而受送达人一无所知。这种情况在农村民事送达中多次出现，应当引起警惕。法院在对农村地区的送达中，不能片面追求效率而忽视受送达人的权益，一定要送达到户，确保受送达人知悉诉讼文书的内容，避免出现这种瑕疵送达或者违法送达。
3.2.5建立统一送达平台 建立统一送达平台的设想来源于福建泉州中院和永春县法院的实践，2016年5月13日，泉州中院在全市两级法院搭建了“统一送达全域通服务平台”，打通了全市区域内法院系统的快速送达通道。形成各法庭之间、各法庭与院机关庭室之间的统一送达网络。自平台运行以来，5个基层法庭为院机关庭室送达了60多个案件，节约送达路程1万多公里，节省时间20多天，有效节约了司法资源。[12]笔者认为统一送达平台将法院较少适用的委托送达进行改进和激活，形成区域性的送达网络，依靠派出法庭的地理优势进行集中送达，能够有效的提高送达的质量和效率，是一种较好的尝试。
4结语
农村民事送达难问题，可谓是送达制度中的顽疾。长期以来困扰着法院送达人员，严重损害了司法的威严和诉讼的效率。农村民事送达难的背后反映了许多深层次的问题，例如诉讼模式、立法面向等，因而解决该问题不可能一蹴而就，需要司法部门积极总结交流经验，立法部门更加贴合实际的立法以及在农村地区的普法宣传等相结合。鉴于笔者能力所限，提出的解决措施可能不够严谨和全面，在此仅能抛砖引玉，期待理论界和实务界的更多关注。
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[12]点面巧结合 文书送能达——永春法院构建送达“矩阵”破解“送达难”[DB/OL].http：//www.aiweibang.com/yuedu/136545829.html.
作者简介：王言，厦门大学法学院，诉讼法学2015级在读硕士研究生，研究方向：民事诉讼法。
民事上诉制度改革论文范文第5篇
关键词： WTO；管辖权；解释权；司法能动主义；制度化
摘要： WTO争端解决机构（DSB）法律解释权的制度化旨在建立起DSB法律解释权的完整制度，同时也是对于DSB“司法造法”为标志的WTO司法能动主义倾向的一种制度回应。DSB法律解释权的制度化应立足现实需要，确定制度理念及原则，明确制度要素与模式，界定DSB法律解释权的内涵。在未来谈判中，应将DSB法律解释权制度纳入DSU体系。
Legal Interpretation and Institutionalization of WTO/DSB’s PowerLI Lugen (School of law, Fudan University, Shanghai 200433, School of Political Science and Law, Anhui Normal University, Wuhu Anhui 241003, China)Key words: WTO; jurisdiction; power of interpretation; judicial activism; institutionalization
在世界贸易组织(WTO)体制中，贸易谈判与争端解决是两项极为重要的职能。在争端解决过程中，WTO争端解决机构 （DSB）被视为司法机构，对于案件的审理具有准司法性，因此，此种案件的审理类似于国内法中的“审理”。法律解释权是WTO争端机构（DSB）实际行使的一项重要职权。在国内法中，审判权是以法律解释权与裁量权为内容的，法官的释法权、阐明权等是法律解释权的应有内容；法官对法律的解释范围，解释程度等直接影响着法官对个案的判断与裁决。［1］同理，DSB对于法律解释权的行使状况，也关系到DSB处理案件的“审判权”的实际运作。
但是，在DSU中现有的解释规则主要是程序性的，不是在实体意义上界定DSB法律解释权的职权内涵以及范围的，并没有做出明文、统一的规定，来界定DSB（包括专家组与上诉机构）的法律解释权具体的权能。由于个案中专家组以及上诉机构实际职权具有特殊性，DSB法律解释权在个案中的情况也不尽相同，专家组以及上诉机构法律解释权，缺乏法律制度的统一规定。这不仅影响着对WTO适用协定的正确理解、争端个案处理中正义与公平的维护，也影响着贸易争端的化解以及WTO多边贸易体制的维护。这个方面，学术界已经有了一些初步的研究成果。邓旭等学者认为专家组与上诉机构行使的解释权属于司法解释权，这是肯定的，但是，怀疑专家组和上诉机构的某些解释有可能超出了WTO一揽子协议本来的意思；［2］尹德永指出，由于争端解决报告在事实上的先例效力、引发了关于争端解决机构“造法”的问题，有必要采取措施防止争端解决机构超越权限进行法律解释；［3］唐青阳指出WTO 的部长级会议和总理事会、专家组和上诉机构分别享有WTO 规则的法解释权。部长级会议和总理事会对WTO体系中的协定拥有绝对的解释权，WTO 规则的法解释权事实上是由专家组和上诉机构在行使。［4］
学术界目前对于DSB法律解释问题的研究主要集中于条约解释规则。但是，更为重要的应当是研究DSB的法律解释权制度。本文基于对现有DSB解释规则的反思，指出DSB法律解释权制度化是对于DSB法律解释权现有制度不足现状的一种回应，旨在建立起完整的DSB法律解释权制度，从而改变DSB对于解释权的行使缺乏实体性制度规范的现状，同时也是对于DSB“司法造法”为代表的WTO司法能动主义［5］34 倾向的一种制度回应。本文试对WTO争端解决机构（DSB）法律解释权及其制度化问题作一新探讨。
一、DSB法律解释权制度化的意义
DSB法律解释权制度化，对于WTO成员以及WTO的体制都具有积极意义，主要表现在三个方面。
1．对于争端个案的意义——促进个案公平、正义的实现。WTO争端解决机构（DSB）是WTO体制中的核心组成部分，承担了和平解决当事方国际贸易争端的重要功能。WTO或DSB的审判权的行使，有赖于其法律解释权的正确行使，而DSB法律解释权通过专家组与上诉机构行使法律解释权来实现。只有建立了明确的DSB法律解释权制度，才能规范DSB法律解释权的运作，促进个案公平、正义的实现。
2．对于非争端成员的意义——促进WTO宪章及适用协定的正确理解。DSB的法律解释不仅具有个案价值，更具有全局的价值。DSB法律解释权的应用不仅要解决个案中当事方的争端，而且通过争端的解决，有助于WTO的非争端成员方更好地理解WTO宪章以及相关的协定原理。这对于阐明WTO法律体系的内容、维护WTO法律体系，从而保障多边贸易体制的可持续发展具有积极意义。
3．对于WTO体制的意义——适应改革需要，促进制度完善。WTO不仅在国际贸易管制的国际协调方面具有重要作用，而且在促进贸易与发展的合作方面都具有重要作用。全球治理法治化的趋势，要求WTO争端解决中的法律解释权的行使法治化，争端解决机制及其法律文件DSU一些内容需要进一步完善，尤其值得期待是现有的DSB法律解释权需要规范化、制度化，这将符合成员方对于争端解决中增加程序透明度改革的需求。WTO成员方都比较关注DSB法律解释权的界定，防止DSB解释权的不当行使导致成员方在WTO项下的权利与义务失衡。建立完善的DSB法律解释权制度，不仅能够有助于人们在WTO统一的制度层面理解实体意义上DSB法律解释权内涵与职责的范围，而且有助于当事方理解和参与争端的解决程序，便于DSB行使法律解释权，按照DSU的规定的程序规则进行解释工作。
二、DSB法律解释权制度化是对其司法能动主义倾向的回应
尽管从现有WTO体制看，DSB法律解释权具有一些初步的规定，但是，在实践中，DSB法律解释权在行使时存在着较强的司法能动主义倾向， DSB法律解释权制度化是对DSB司法能动主义倾向的回应。
现实中，专家组以及上诉机构对于正确解释争端所涉及的WTO协定，促进成员方对于WTO协定内容的正确理解以及和平解决争端做出了积极贡献。尽管已经有了一些针对DSB解释权的初步规定，似乎DSB的专家组或上诉机构会循规蹈矩，但是，在实践中WTO或DSB表现出较强的司法能动主义的倾向。司法能动主义是“专家组或上诉机构超越自身的权限，超出WTO协定文本，过分发挥司法能动性‘过度地’解释有关协定以达到一定的价值目标的司法哲学。”［7］36DSB司法能动主义倾向因而也引起了成员方的警惕与批评。罔顾WTO体制中应有的权力配置与制衡，不当地行使解释权，甚至越权进行“司法造法”,会危害整个WTO体制的健康发展。WTO司法能动主义倾向凸显了现有体制对于WTO或DSB解释权规制的失效。
DSB法律解释权制度化，就是通过强化制度建设，针对DSB解释权实践存在的司法能动主义倾向，提出解决问题的对策。从制度建设的角度看，对于制度的理念和制度的原则、规则进行反思，从制度整体找寻DSB法律解释中的司法能动主义倾向的原因，并提出制度完善的路径。
从制度规则的角度看，一方面，对于制度中已有的规则，重新强调对于这些规则的遵循，当其失效时，重新检查、修订规则；DSB法律解释权的制度化就要求重申遵循已有的制度规则，DSB的专家组、上诉机构在进行法律解释的过程中，应当遵循已有的DSB包括专家组与上诉机构的管辖权以及解释权的基本规则。在WTO体制中，部长会议具有立法解释权。DSB是WTO的司法机构。DSB享有的法律解释权是司法解释权，DSB法律解释权的行使应当受到立法解释权的制约，WTO或DSB的管辖权具有强制性，DSB的案件管辖权决定其法律解释权的范围。DSB、专家组以及上诉机构根据DSU3.2条、第7.1条、第17.6条的规定行使各自的职权。专家组与上诉机构的具体职权与审查范围以及解释权在个案中是不同的。据DSU第7.1条规定，专家组有权进行法律解释。例如，在“中国原材料出口措施案”中，专家组经过仔细审阅欧盟的申请设立专家组的申请报告，认定欧盟没有对于中国的出口许可体制按照GATT1994条款中的10.1以及10.3（a）提出自己的权利要求，因此专家组认为欧盟按照GATT1994条款的10.1以及10.3（a）针对中国出口许可体制提出的指控事项不属于专家组职权范围。［6］根据DSU第17.6条规定，上诉机构具有法律解释权，上诉机构有权审理专家组的报告，但是其职权限于专家组报告中涉及的法律问题以及法律解释的争议，同时，上诉机构的这种法律解释权本身是与其监督权的行使密切相连的。从专家组的情况看，根据DSU3.2条规定，专家组和上诉机构做出法律解释时, 应当遵守《维也纳条约法公约》确立的条约解释原则，并且不得增减WTO适用协议规定的成员方的权利与义务。
另一方面，还要建构新的制度规则以弥补现有制度不足。当WTO已有制度中缺乏相应规则时，就应当制定相应的行为规则，并适用规则，有效规制DSB法律解释权运作，从实体性规则的角度界定DSB法律解释权的内涵与权限范围。DSB法律解释权也应当与专家组的职能范围一致。根据DSU第11条的规定，“专家组的职能是帮助DSB履行本谅解书及各有关协议所赋予它的责任。因此，专家组应就其所面对的事项作出客观的评价，包括对该案件的各项事实，以及与各有关协议的适用范围一致性作出客观的评价。专家组并应提出其他将有助于DSB制定各项建议或作出根据各有关协议规定的各项裁决”，但是，这还是不足以制约DSB的司法能动主义倾向，相关的实体性的解释权的统一规则应当建立，以期建构起比较完整的制度体系，更好地规范DSB法律解释权的行使，保障WTO争端解决机制的健康运行。
三、DSB法律解释权制度的内容缺失
WTO对于争端解决具有强制管辖权，WTO的DSB对于争端涉及的协议的解释最后会直接或间接地影响争端方自身的行为选择。因此，DSB的法律解释权应当以明确的制度加以规范。从现有的制度规则看，DSB的解释规则主要是解释的程序性规则，然而，实体性法律解释权制度体系不完整。
1．DSB解释权的现有规定仅为程序性规则并且内容不明确
DSB的法律解释权是DSB审判权的重要组成部分，从现有的制度规则看，DSB的法律解释只有解释的程序、技术性的规定，而缺乏实体性的法律规定。根据DSU3.2条的规定，DSB解释权是“依照国际公法的习惯解释规则阐明（Clarify）这些协定的现有规定。”根据DSU第7.1条规定，专家组的职权是根据争端所涉及协定的有关规定，对争端方提交的争端事项进行审查或作出决定，以有助于DSB制定各项建议或按照所涉协定中的规定作出裁定；根据DSU第17.6条上诉机构的审查范围“限于专家组报告中涵盖的法律问题和专家组作出的法律解释（Legal Interpretation）”。但是，怎样确定专家组或上诉机构是按照这种解释的规则进行？如何防止其在解释的过程中，通过解释而进行所谓的“司法造法”？如何确保通过专家组或上诉机构的运作，使得DSB的解释是确定的，并且理所应当是唯一正确的？这些都缺少制度规范。
2．DSU3.2条中“阐明（Clarify）”的规定存在理解误区
根据DSU3.2条的规定，DSB有权“依照国际公法的习惯解释规则阐明（Clarify）”争端涉及的协议内容，但是，“阐明”（Clarify）一词在中文中经常被翻译或理解为“澄清”，尽管中文译本仅具有参考价值，而不具有法律效力。实际上，“阐明”（Clarify）在这里，就是指“解释”，与之相关的概念是“阐释”，与“解释”意思相近。根据DSU3.2条本义，这里“阐明”（Clarify）就是“解释（Interpretation）”，即使DSU在程序上规定了DSB“依照国际公法的习惯解释规则”进行阐明，也就是“解释（Interpretation）”，这种规定本身也是模糊的。在解决争端的诉讼或仲裁程序中，如果不明确“解释”或“阐明（释）”是何种意义上的“解释”或“阐明”，专家组或上诉机构在行使法律解释权，进行解释活动时，就会陷入认识的误区，往往导致解释权行使不到位或越权解释。根据法律理论，法律解释权本身就包含了诸多权能，况且，在大陆法系等国家的民事诉讼制度中关于法官的法律解释权制度，就规定了具有特定含义的“阐明权”制度，“法院在听取辩论时,从法律和事实的角度给予当事人订正和补充的机会,促使数人对所争执的事实提出证据,法院的这种权能谓之阐明权。”［8］
3．DSB缺乏统一实体性法律解释权制度
DSB的法律解释权，作为DSB一项重要的职权，关系到DSB以及其所属的专家组与上诉机构进行法律解释的职责、资格以及权限的范围。而DSB解释权行使的正确、合理、有效与否，对于全面、正确地理解解释的规则无疑是有重要价值的。DSU对于DSB的法律解释权本身并未做出详细规定，DSU不仅没有明确什么是“国际公法的习惯解释规则”，而且，在实体法的意义上没有明确界定DSB法律解释权的职责范围。因此，DSB法律解释权缺乏完整的制度支持。这关系到DSB解释权的实现状况，最终对于成员间争端解决的效果产生影响，并在基础层面影响着WTO争端解决机制（DSM）的有效性。
4．DSB法律解释权的内涵缺乏详细规定
虽然有DSU3.2条、DSU第7.1条、DSU第17.6条关于DSB职权以及专家组和上诉机构的职权规定，也初步规定了它们的法律解释的职权与规则。释法权、阐明权等等都是法律解释权的应有内容，但是，在DSU的规定中并没有具体说明，对于DSB法律解释权的具体权能内涵缺乏详细规定，导致专家组或上诉机构行使解释权的不确定性，容易将法律解释权的不同权能混同起来，甚至在某些时候做出不符合《WTO协定》目的、宗旨的解释。
5．DSB缺乏相关法律解释权的监督制度
根据现代法治原则的要求，权力的行使终是要受到应有的监督。作为DSB的一项重要权力，法律解释权的行使，应当受到应有的监督。DSB中的专家组与上诉机构的双层结构的设计，对于上诉机构监督专家组的法律解释权及专家组的裁决具有重要意义。但是，在DSB体制中，由于遵循“反向一致原则”，上诉机构所作法律解释以及上诉机构通过的报告，除非DSB成员全体反对，否则，就自动通过。因此，对于上诉机构法律解释权缺乏监督，缺乏有效的监督制度。
四、DSB法律解释权制度的改进
在DSB法律解释权的制度改进中，应立足于争端现实需要，借鉴法律解释权制度理论方面的积极成果，明确制度理念与原则、制度要素与模式、制度确立的路径，界定DSB的法律解释权的内涵，建立比较健全的法律解释权制度，规范DSB中专家组、上诉机构的法律解释权的运作，使其更加公正、透明、有效。
1．DSB法律解释权制度理念与原则
从DSB法律解释权制度的理念看，应当反映WTO法律体系和平解决争端的价值理念与法治理念，既要保证DSB法律解释权行使的规范、独立行使，保证争端解决个案中的公平与正义，又要符合现代法治中的控权理念，防止DSB法律解释权行使中的“司法造法”以及解释权力的扩张倾向。
从DSB法律解释权制度的基本原则看，应当坚持平衡、协调原则。注意处理好DSB的法律解释权与争端方解释权的关系，理解争端当事方的意图，积极促进各方的沟通，同时，保证在制度运作中处理好 “规则导向”与“权力导向”的关系，进而有效解决争端。世界贸易组织是建立于各成员协调意志的基础之上的，《WTO协定》是世界贸易组织的宪章。劳特派特主张，“在其有效性、解释与终止事项上，条约是一种具有契约特征的协议的原理不仅与大多数的实践相一致，而且还被这些实践无声无息地采用着（dictated）。各种国际法庭一贯坚持求诸准备文献以阐明一项具有宪法性质的多边条约作者们的意思——至少在这种意思不能以其他方法予以确认的情况下如此——提供了这种态度的有益的例子。”［9］由此可见，条约的基本性质是契约性的，要求在WTO有权解释机构在解释国际条约规则时，解读并阐明订立条约作者的真实的意思表示。
在WTO的发展中，存在着“规则导向”与“权力导向” 两种价值取向。在WTO成立之前的《关贸总协定》原有体制运作中，主要是依据“外交方法”，解决成员之间的争端，具有“权力导向”特点，而在WTO或DSB的运作中，则逐渐转向运用WTO协定的规则，DSB依据司法方法，来判断成员方的行为是否违规，并且做出相关裁决，解决成员方的争端，具有“规则导向”的特点。在WTO或DSB法律解释权的运作与发展中，仍然存在“规则导向”与“权力导向”两种价值取向的不同影响。一方面，如果“规则导向”或“司法方式”强调过度、DSB解释权过大，容易导致忽视争端当事方对于适用的法律解释的理解与解释，忽视了成员方的利益；另一方面，如果一味强调当事方运用“外交”方法、强化“权力导向”，将影响DSB解决争端应有的独立性与公正性。由于DSB的性质是准司法机构的性质，因此，DSB行使解释权应当以“司法-规则”导向为主导，并积极回应来自“外交-权力”导向的影响，保持应有的独立性、权威性，同时，又要防止DSB解释权的扩展。
2．DSB法律解释权制度要素与模式选择
DSB法律解释权制度要素包含该制度的价值理念、制度调整的对象、制度的规则、制度的载体等。法律解释权制度的要素包括法律解释权制度的价值理念、制度调整的对象，以及DSB及其专家组与上诉机构法律解释权、制度的规则内容等。DSB法律解释权制度的载体，应当是载有DSB法律解释权制度的法律文件，可以说是修改后的DSU协定或WTO体系中的相关协定。
DSB法律解释权制度模式选择应与DSB法律解释权的制度理念与设计原则相一致，考虑到“司法-规则”价值主导下的DSB法律解释权与当事方解释权的平衡，应当建立以“阐明权”为核心的法律解释权制度模式。因为DSB中法律解释权的行使，主要是通过专家组与上诉机构进行的，专家组与上诉机构的解释又是为了帮助DSB促进当事方解决争端的，这种模式的优势在于能够比较好地处理好DSB的解释权与当事方的解释权的关系，能够保障当事方在“诉讼”竞争中的平等地位，促进当事方的有效沟通，以促进争端的有效解决。
3．DSB法律解释权制度中的主要权能
DSB法律解释权制度中的解释权内容主要有释法权、发现权、阐明权。 DSB的释法权是指DSB的专家组与上诉机构在解决争端的过程中，对于争端案件适用协定的内容进行权威解释。这在DSU3.2条已经做了初步规定。 DSB的发现权是指DSB的专家组与上诉机构在解决争端过程中，寻找、发现所适用的协定内容的权力。这里“发现”指法律发现。“法律发现是欧美法学家的常用术语，是指在某一特定的制度内用来发现与解决具体问题或在具体问题上确定与案件相关的法律原则、规则的意义而使用的方法，所以法律发现有时也被人们称为法律方法。”［10］针对案件的事实情况，DSB根据职权，在适用于争端案件的协定内容不明确时，具有寻求、选择、确定案件所适用的协定规则内容的权力。 DSB的阐明权是指DSB的专家组与上诉机构遇到当事方在对于案件的事实与法律方面的陈述存在问题，可以向当事方“阐明”其陈述存在的问题，以期当事方在规定的期限内进行改正和补充，引导当事方举证并对争端解决程序进行必要的控制，使诉讼双方拥有平等的诉讼权利。DSU第11条规定:“各专家组应经常地与争端各当事方进行磋商，并给它们以足够的机会以达成双方满意的解决办法。”这个规定部分地包涉到阐明权的内容。由于DSB处理争议的过程既具有司法性质，又具有仲裁性质，自成一体。因而，当DSB在处理争端的过程中，通过与当事方的沟通，了解当事方对于案件事实与法律问题的理解与解释，查明案件争议，正确地解释争议中涉及的协议条款。
4．DSB法律解释权制度建立的路径
DSB法律解释权制度设计应当适应成员方对于改革争端解决机制、提高WTO体制透明度以及可预见性的要求，建设规范的DSB解释权制度，有助于个案中明确DSB法律解释权具体的目的、任务以及权限。结合WTO争端解决机制的改革实际，要在未来DSU体系的谈判中,对于DSU第3.2条的“阐明”概念作出界定，建立比较完善的DSB法律解释权的制度规则，进而将DSB法律解释权制度通过谈判融入DSU的法律体系中。
简言之，在WTO争端解决实践不断发展的形势下，DSB法律解释权的制度建设，尚需在实践中不断推进，应平衡好DSB法律解释权实践中的诸多关系，积极推进DSU谈判，促进WTO争端解决制度建设取得更大成就。
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责任编辑：肖建新
民事上诉制度改革论文范文第6篇
( 一) 强制执行请求人尽力配合调查责任制度
现行法律统一规定了强制执行请求人尽力配合调查责任, 这在一定程度上有利于调动强制执行请求人对于查找债务人财产情况方面所具有的天然积极优势地位。但是在法律条文的表述上, 我国《执行问题规定》在理论上并不严谨, 仅仅规定强制请求人“应当”将自己所知道的被执行人财产情况线索提供给法院执行机关。在表面上此条款所规定的是强制执行请求人的一项义务, 但不能仅仅凭借这点就得出财产调查是强制执行请求人的一项义务的结论。首先, 其缺少法律规范的逻辑结构中“制裁”这一要素, 所以这不是一项义务性规定。并且债权人请求执行本来就基于对公力救济的期望, 假设财产调查活动在性质上是作为债权人的一项义务, 就相当于回到私力救济的最初状态, 显然不符合法的价值和逻辑。
除上述义务性漏洞外, 对于强制执行请求人获取被执行人的财产情况时使用的工具和途径、其调查权内容和在权利遭遇侵害或者再次过程中出现各种问题难以继续时可采取的补救方法等方面并无内容, 规定的理论性和难以操作性使强制执行请求人尽力配合调查在实践中的表现并不乐观, 无实效可言。
( 二) 执行机关依职权调查制度
在域外法治实践中, 大多数查找债务人财产状况案件工作的完成是由强制执行请求人和被强制人主导的。而在我国, 依靠强制执行人尽力配合调查以查明财产情况遇到了许多现实阻碍, 而被执行人财产释明的活动大多数是在执行机关压力的迫使下才得以继续, 所以强制执行机关依职权调查仍旧会是获取被强制执行人财产情况的最有力工具。这样就导致虽然强制执行机关依职权调查可以收获一些成效, 但在实践中“案多人少、情况复杂”, 强制执行机关依职权调查的表现也并不完美。
( 三) 被执行人财产释明责任制度
依靠执行法院高效的执行工作使案件顺利结案虽是主要、稳定的方式, 但被执行人的主动履行更能节约社会资源并有利于司法目的的实现。法治建设的现阶段因缺失有效的制约制度, 债务人逃避履行义务所承担的后果很轻微甚至说根本不需要承担任何不良后果。我们不能过于期待债务人是一个理性的守法者和善良自觉的履行者, 因此被执行人财产释明制度实际效果形同虚设也可以预见, 正因为保持着对人性的怀疑, 法治的建设才会更加贴合人性需要。
二、我国民事执行财产调查制度的完善
( 一) 强制执行请求人尽力配合调查责任制度完善建议
1. 明确强制执行请求人的财产调查权
法律统一规定强制执行请求人具体的进行财产调查权, 是保证其在请求执行时尽力配合调查、将自己所知道的被执行人财产情况线索提供给法院执行机关的先决条件。具体来说, 其一, 强制执行请求人享有在开展查明活动的过程中得到强制执行机关给予援助和便利的权利; 其二, 强制执行请求人具有在法律框架限定内使用各种方式和手段调查债务人财产情况的权利; 其三, 强制执行请求人享有如同请求制度诉讼费用相似的请求被执行人支付一定的比例或是全部的在调查财产活动中产生的合理费用支出的权利。
2. 完善对强制执行请求人财产调查权的保障
法语云: “得不到有效的制度保障的权利不是权利”。在财产调查关系中, 加强处在相对劣势位置的强制执行请求人财产调查权的制度保障十分关键。其一, 疏通执行机关和强制执行请求人之间的信息传递管道以加强交流, 改善强制执行请求人在财产调查过程中信息来源渠道的匮乏; 其二, 强制执行请求人在查明活动进行时受到债务人侵害阻挠, 可以向执行机关举报, 若查证属实将会视情节轻重给予债务人相应法律制裁, 包括罚款、限制令等措施; 其三, 条件允许的情况下, 对强制执行请求人的查明活动给予一定的援助和便利, 如给予专业援助、权限许可等。
当强制执行请求人财产调查权利被法律明确规定并得到了有效的制度保障, 即使其财产权利最终还是得不到实现, 法院执行机关的工作仍然会得到强制执行请求人的理解和认同, 从而最终保障司法的公正和权威。
( 二) 执行机关依职权调查制度完善建议
强化执行法院财产调查主题职能, 在法院内部设立专职从事财产调查工作的部门, 培养专业化的执行财产调查人员, 专职从事执行案件的财产调查工作, 在法律框架的允许内强化调查效力。虽然的确会加重法院的运行和人力成本, 但从以此能够取得的专业、高效的各方面成果的角度考虑, 这会有助于保证快速、正确的查清债务人财产情况与信用能力, 为强制执行机关的执行工作顺利完成奠定基础, 最终有效保护债权人合法权益。此外, 法院要贯彻财产调查人员的专职性, 保证其工作效率和工作效果。
( 三) 被执行人财产释明责任制度完善建议
1. 明确被强制执行人主动财产释明义务
其一, 明确释明财产的内容。作为民事主体的自然人、法人和其他组织各有其特点, 则需根据各个民事主体的区别详细规定释明的具体内容, 确定各类主体书面释明的基本形式; 其二, 延长释明财产的期间。根据《民事诉讼法》的规定, 被执行人财产释明的期间为一年。然而实践中大部分民事诉讼案件从立案到宣判的周期往往多余一年, 所以进入诉讼程序后, 预见难以避免败诉结果的债务人可能会为了保护财产不被强制执行而提前做出转移、藏匿其财产的行为, 由此看来仅一年释明财产期间过短, 不符合实际需求, 对财产查明工作全面顺利进行是一项阻碍。对于诉讼期间明显超过一年的, 可以灵活变通实际需要的释明期间, 由执行法院依照司法实践经验确定, 以有效杜绝债务人恶意逃避执行的现象。
2. 加强被执行人违背财产释明义务的法律责任后果
法院可以将强制交出财产、折价赔偿、罚款和拘留等方法作为惩罚手段, 根据被执行人不如实履行释明义务造成的后果和情节的严重性酌情处罚, 后果严重的甚至可以追究其刑事责任。从此方面看, 责任机制的法律漏洞似乎并不存在, 然而致使其在实际操作中效率低下的原因在于对于被执行人不严格履行释明义务所承担的法律责任的规定不够强硬, 态度也不够坚决。结合上述情况, 可从以下几点做出改进。
首先, 根据不同情况的被执行人区分其后果的严重性, 从罚款数额上区别对待。应当分析被执行的财产状况, 了解其负债数额和存在逃债的可能性和危害性, 根据被执行人个体逃避债务的大小, 处以相同或更高的罚款, 并且规定所得罚款最大程度上优先补偿强制执行请求人。
其次, 延长拘留期限。拒绝释明的严重性和主观恶性重大, 对于造成严重后果的, 除罚款、拘留外还应当增加延长拘留等更为严厉的刑事责任; 虚假释明主观恶性相对较小, 但因其在司法实践中其表现方式不同导致很难界定, 只有情节严重时才追究其责任; 不做后续释明的主观恶性最小, 只要被执行个体积极配合法院补充释明, 可以免除处罚, 但情节严重的不能仅仅要求其补充释明, 还应处以罚款或者短期拘留。若在被责令后做出虚假释明且情节严重, 则可追究刑事责任。当然根据我国民事诉讼法的立法精神, 支持和主张当事人和解, 只要被执行个体如实履行释明义务则可以停止对其制裁。
第三, 增加刑法处罚的适用力度, 树立司法威信。我国刑法中明文规定了拒不执行判决、裁定的罪名, 然而在司法实践中基本不用于追究逃避履行财产释明义务的债务人刑事责任。对此, 应当进一步明晰此罪名中“情节严重”的标准, 增加对此罪名的适用力度, 树立司法威信, 更有效的杜绝犯罪。
健全民事执行财产调查制度需要各界的共同努力以进一步健全法律法规, 创造有效的财产查明手段并使相对应的配套设施更为完善。随着社会的进步和法制的完善, 执行财产调查工作一定能够顺利展开, 债权人合法权利定能够得到有效救济和最终实现, 法的价值与权威也能够得到保障。
摘要：民事执行程序中的财产调查活动是民事执行工作能否最终完成的关键, 能否找到债务人的财产决定了民事执行案件结案的最终结果。现阶段我国的民事执行财产调查制度运作中出现了许多问题, 致使大量案件无法正常执行并最终结案。本文从我国民事执行财产实际存在的问题着手, 就其改革和健全提出具体的建议和设想。
关键词：民事执行,财产调查制度,财产调查权
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