民商法制度论文范文第1篇
摘要：协议管辖制度已发展成为国际民商事诉讼中一项基本管辖权制度，并呈现出以下新的发展趋势，放宽管辖协议形式要件；拓展协议管辖适用范围；淡化协议法院与案件联系因素。为保证协议管辖制度的合理运用，各国均对该制度在立法和理论上作出了必要的限制。为顺应国际潮流，中国相对落后的协议管辖制度之立法和理论亟待进一步充实和完善。
关键词：国际民商事诉讼；协议管辖；立法缺陷；改良
对现行中国国际民商事诉讼协议管辖制度的立法及其运作中存在的立法问题进行研究，进而探讨实现中国国际民商事诉讼协议管辖制度的立法改革与完善，建立适宜的运用国际民商事诉讼协议管辖制度解决国际民商事诉讼解决机制，构建和谐的中国国际民商事交往国际大环境，应成为当下中国国际私法学理论界和实务界的重要研究课题。
一、国际民商事诉讼协议管辖制度之概述
(一)国际民商事诉讼协议管辖制度之基础理论
国际民商事诉讼协议管辖是指国际民商事诉讼双方当事人出于方便考虑，在不违背内国专属管辖的前提下，以协商一致的方式来选择管辖法院，是契约自由和私法自治原则在国际民商事诉讼领域的自然延伸。近年来，随着当事人意思自治原则的不断发展，协议管辖制度在国际社会已经得到了比较一致的肯定。对此，中国有学者曾在多年前就已经正确地断言：“是否承认协议管辖和在多大的范围内承认协议管辖是衡量一个国家国际民事管辖权是否开明和便利诉讼的标准之一。”
理论上，协议管辖可以在争议发生前确定，也可以在争议发生后形成。管辖协议既可以表现为合同中的选择管辖法院条款，又可以是独立的选择管辖法院协议。虽然协议管辖为各国立法和实践普遍承认，但在涉及协议选择的案件范围、被选择法院与案件的实际联系程度等问题上，各国规定存在相当大的差异。协议管辖立法的国际普遍实践是：承认协议管辖制度，但在不同方面对其加以限制。
实践中，各国立法一般在如下方面对国际民商事诉讼协议管辖制度予以限制：第一，在协议管辖的事项方面予以限制：(1)将协议管辖限于合同争议。一些国家将协议管辖仅限于当事人所签订的合同，即只有合同的当事人可以就合同争议约定管辖的法院。(2)将协议管辖限于合同争议和其他财产权益纠纷。(3)将协议管辖扩及与家庭法、继承法或物权法有关的财产争端，这是范围最广的一种协议管辖。第二，要求所选择的管辖法院与争议案件有一定的联系。即对协议管辖有连结点的限制。第三，要求管辖协议以书面形式做成。关于管辖协议的形式，目前国际通行的做法是要求以书面形式订立或以书面形式证明。
(二)中国国际民商事诉讼协议管辖制度之立法现状
1、《中华人民共和国民事诉讼法》及相关程序性法律对国际民商事诉讼协议管辖制度的相关规定。
1982年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》第192条只允许当事人以书面协议选择仲裁，而不允许协议选择法院行使管辖权，包括内国法院和外国法院。如果当事人选择诉讼，只能向有管辖权的法院提起诉讼。但1986年最高人民法院审判委员会通过的《关于涉外海事诉讼管辖的具体规定》第17条指出：双方当事人协议在我国法院进行诉讼的，我国海事法院亦有管辖权。
1991年4月9日施行的《中华人民共和国民事诉讼法》第244条规定：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人可以用书面协议选择与争议有实际联系地点的法院管辖。选择中华人民共和国法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。”第245规定：“涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。”
1992年最高人民法院《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第305条指出：“依照民事诉讼法第34条和第246条规定，属于中华人民共和国法院专属管辖的案件，当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖。但协议选择仲裁裁决的除外。”
2000年7月1日起施行的《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第8条规定：“海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或者组织，当事人书面协议选择中华人民共和国海事法院管辖的，即使与纠纷有实际联系的地点不在中华人民共和国领域内，中华人民共和国海事法院对该纠纷也具有管辖权。”
2007年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第242条规定：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。”第243条规定：“涉外民事诉讼的被告对人民法院的管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。”由此可见，2007年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》对协议管辖没有作出修改。
2、《中华人民共和国国际私法示范法》关于协议管辖的相关规定。
2000年出版刊行的中国国际私法学会制定的民间法典——《中华人民共和国国际私法(示范法)》，其专门规定了协议管辖，与一般管辖、特别管辖、专属管辖并列。我们认为：此种规定设计比现行2007年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》，在理论上更进一步，体现了理论界对协议管辖重要性和重要地位的正确认识。
《中华人民共和国国际私法(示范法)》第47条规定如下：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以在纠纷发生前后通过书面协议，选择中华人民共和国法院或者外国法院管辖有关该合同或者该财产权益纠纷。通过协议选择的法院应与纠纷有实际的联系。协议管辖是排他性的，但协议选择外国法院管辖不得违反本法关于专属管辖的规定。”第48条进一步规定：“涉外民商事诉讼的被告对中华人民共和国法院的管辖权，不提出异议，并自愿出庭应诉，就争议的实质问题进行答辩或者提起反诉的，视为承认该法院为有管辖权的法院，但不得违反本法关于专属管辖权的规定。被告有权在不迟于第一次实体答辩时就管辖权提出异议。”另外其第51条规定：“对本法规定中华人民共和国享有管辖权的诉讼，如中华人民共和国法院认为实际行使管辖权对当事人及案件的审理均极不方便，且有其他法院对该诉讼的审理更为方便时，经被告申请，可以决定不行使管辖权。”该规定为增加的不方便法院原则的具体规定。
二、中国国际民商事诉讼协议管辖制度之立法缺陷
与国际社会先进的民商事诉讼协议管辖制度立法相比较，中国国际民商事诉讼协议管辖立法在下列方面存在不同程度的不足：
(一)国际民商事诉讼协议管辖的适用范围过窄
中国国际民商事诉讼协议管辖的适用范围被限定在国际合同或者国际财产权益纠纷之中。这种规定的不足之处：首先，如何认识“国际合同”与“国际财产权益纠纷”二者的
关系，将它们并列加以规定是否合理?事实上，“国际合同，，涉及商事、民事等方面的合同，它本质上应该是与国际侵权相对应的；而“国际财产权益纠纷”是包含了“国际合同”的。其次，如何理解“国际合同”与“国际财产权益纠纷”，对国际民商事诉讼协议管辖的适用是有直接影响的。“国际合同”是否包括所有类型的国际民事或商事合同?婚姻关系是否为一种特殊的合同关系?如认定其属于一种合同关系，那么对于离婚诉讼是否允许当事人协议管辖?因此，关于当事人离婚的诉讼完全可以被视为一种合同纠纷，可以由当事人协议选择管辖法院。而“国际财产权益纠纷”又应如何理解，其是否包含各种民商事关系中所涉及的财产权益纠纷，还是仅指狭义上的纯粹因财产权益而产生的争议?如是前者，那么这种财产权益纠纷就可能会涉及人身侵权纠纷、婚姻、继承、扶养等民事关系中的财产权益纠纷。
(二)国际民商事诉讼协议管辖的形式要件过于严格
中国法律在国际民商事诉讼协议管辖的形式要件上，规定了严格的书面形式。虽然现行的《中华人民共和国民事诉讼法》中关于协议管辖的形式要件的措辞是“可以”，但这并不意味着它是一个任意性规定。相反，其是一种强制性要求。“本条中的‘可以’是相对选择管辖法院这一行为而言的，既可以选择管辖法院，也可以不选择管辖法院，而不是相对协议形式而言的。因此，当事人选择管辖法院的协议，还是应当采取书面形式。”应当说，《中华人民共和国民事诉讼法》对国际民商事诉讼协议管辖规定严格的书面形式，是有历史必然性的。但在协议管辖制度在中国已历经多年的发展，尤其是1999年《中华人民共和国合同法》对合同形式要件明显放宽的情形下，继续坚持这种要求是否合理，值得我们进一步商榷。
(三)国际民商事诉讼协议管辖中被选择法院的范围限制过严
中国法律对于国际民商事诉讼协议管辖中被选择法院，规定了两个方面的强制性要求：一是只能选择一个法院。否则协议无效；二是要求被选择法院必须是与争议有实际联系的地点的法院，即要求被选择法院必须符合“实际联系原则”。前者体现在中华人民共和国最高人民法院《1992年民事诉讼法意见》第24条之中，但该司法解释并没有对国际民商事诉讼协议管辖作出特别规定。后者是中国国际民商事诉讼协议管辖中的一个重要原则，标志着中国民商事立法在国际民商事诉讼协议管辖制度上所持态度的谨小慎微。但对于这种“实际联系原则”，却遭到了国际私法学者们的普遍批评，他们认为该原则既不符合协议管辖的发展趋势，也不符合协议管辖的本意。但从国际民商事诉讼当事人的角度来看，选择管辖法院显然有考量自身利益的因素：之所以在合同中选择某一国的法院来处理他们之间可能发生或已经发生的争议，或者是合同双方相互妥协的结果；或者是国际民商事诉讼当事人利用其所熟悉的第三国法律制度的完备，从而期望他们之间的争议能够获得公平公正的审理；或者是国际民商事诉讼当事人期望利用其所了解和掌握的第三国法院的特殊经验与技能，从而解决某些特殊的合同争议。所以，要是在国际民商事诉讼协议管辖制度中严格要求“实际联系原则”，国际民商事诉讼当事人的期望就难以实现。
(四)国际民商事诉讼协议管辖的限制条件过多
中国法律在国际民商事诉讼协议管辖的限制条件上，除了要求“实际联系原则”之外，还规定了级别管辖和专属管辖的要求。对于级别管辖的限制，虽然在国内协议管辖上有其合理之处，但在国际民商事诉讼协议管辖方面则显得有些过分。强求外国当事人对中国法院结构有充分的了解并不合理，要求外国当事人选择中国法院来处理他们之间的争议，如果仅因为他们之间的协议不符合中国级别管辖的规定就否定其协议管辖的效力，实际上是自动放弃中国法院的管辖权，也使当事人的合理期望受到阻碍。同样，对专属管辖的限制规定也存在着类似级别管辖的问题。如果依据中国法律有关专属管辖事项的规定，当事人协议管辖选择中国法院所涉及的争议属于外国法院的“专属管辖”范围，但该外国法并不认为这是专属管辖事项而允许当事人协议管辖，此时，中国法律规定的不合理性就更加明显了。这可能出现外国法院认为当事人之间存在排他性管辖协议而拒绝行使管辖权，从而使当事人处于投诉无门的境地。
三、中国国际民商事诉讼协议管辖制度之立法改良
对中国国际民商事诉讼协议管辖制度的立法改良，应坚持维护国家主权又尽量减少冲突的原则，参照2005年海牙《选择法院协议公约》及发达国家中业已存在的一些成熟的立法做法，对中国国际民商事诉讼协议管辖制度立法进行调整和完善。具体来说：应放宽协议管辖的形式要件、明确并拓展协议管辖的适用范围、弱化协议法院与案件之间的联系、完善对协议管辖合理限制、取消对级别管辖的不当要求。
(一)放宽国际民商事诉讼协议管辖的形式要件
国际民商事诉讼协议管辖的形式要件的宽松化趋势已经获得国际社会的普遍认可。与协议管辖形式要件类似，中国在仲裁的形式要件上也一直坚持严格的书面形式。但受国际社会在形式方面尽量使仲裁协议有效观念的影响，以及《中华人民共和国合同法》体现的形式要件宽松化的态度的影响，2005年中华人民共和国最高人民法院通过了《关于适用(中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》。其第1条对“其他书面形式”的解释就表明了对仲裁协议形式要件宽松化发展趋势的赞同。《中华人民共和国仲裁法》第16条规定的“其他书面形式”的仲裁协议，包括以合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等形式达成的请求仲裁的协议。作为当事人意思自治选择解决争议的方式，协议管辖坚持严格的书面形式并没有实际的价值。上述中国仲裁协议形式要件上的演变，对中国民商事诉讼协议管辖制度的立法改良和完善具有直接的借鉴意义。
台湾地区《民事诉讼法》第24条第2款对协议管辖的合意表述方法则直接采用了“应以文书证之”的措词。按照台湾学者的解释，以文书证之，非指以文书为合意管辖之要件，仅在被告就定管辖法院之合意有争执时，应由主张由此合意之原告提出文书，以为证明方法而已。台湾地区的这一做法很值得我们认真研究借鉴。
(二)明确并拓展国际民商事诉讼协议管辖的适用范围
中国国际民商事诉讼协议管辖的适用范围是含混不清的。因而，中国立法对此应加以明确。当然，中国是否应对国际民商事诉讼协议管辖在各个领域不断扩张的新趋势加以借鉴，是一个需要慎重考虑的问题。我们既要考虑中国现行的法制状况是否已足够完备从而容许当事人意思自治的深入，也须考虑国际社会的总体趋向。我们从2005年《海牙公约》的相关规定来看，国际民商事诉讼协议管辖的适用范围也仅局限于国际商事关系，而并未扩展至其他领域。所以，对中国的国际民商事诉讼协议管辖的适用范围不宜作过于开放的扩大。
(三)取消国际民商事诉讼协议管辖中级别管辖的限制
中国的法律要求中国的国际民商事诉讼协议管辖不得
违反中国法院级别管辖的规定是极不合理的。其本质是对中国法院管辖权的自动放弃，也是与当今世界不断扩大本国法院管辖权趋势直接相悖。而对专属管辖的限制，由于这种限制体现了一国的公共政策，目前似乎还应得到继续坚持。但对专属管辖的内容可适当调整。我们认为，中国国际私法学会通过的《中华人民共和国国际私法示范法》的规定可能就更具有合理性：其第46条把遗产继承纠纷排除在专属管辖之外，而另把法人登记事项、知识产权的有效性纳入到专属管辖范围之中。
(四)明确国际民商事诉讼协议管辖中被选择法院的范围
在“实际联系原则”问题上，我们认为应持慎重的态度。在中国学界目前比较一致的观点都认为应放弃该原则，认为该原则不符合当事人意思自治和协议管辖的发展趋势。对此，我们也持赞同的态度。但在实践中，当事人往往乐于选择一些法制比较完善的发达国家。韩国政府在对1999年《民商事管辖权与外国判决承认与执行公约临时草案》(2005年《海牙公约》的前身)发表的一份评论中曾经指出：最高法院从来没有处理过一件由外国当事人之间选择韩国法院的案件。虽然其中表达的意思可能是韩国最高法院没有处理过此类上诉案件，而不是从来没有外国当事人选择韩国法院的现象，但这或许在一定程度上可以说明法制不发达国家在国际民商事协议管辖中所处的现状。严格地说，中国也要面临这种尴尬局面。如果《海牙公约》生效，这种不利效果将很快显现出来，并可能引发案件的国际转移现象(即是指由于当事人协议选择的结果，而使国际民商事案件从一个国家转移到另一个国家的现象)。这既涉及案件在有管辖权的两个国家之间的转移，也包含案件从有管辖权的国家转移到无管辖权的国家的情形。这种情况下，当事人选择的结果是使案件发生了管辖权的国际转移。这种协议选择的结果是法制完善的国家被选择的机会更多，而法制相对不完善的国家则面临着需要更多地承认与执行外国法院判决的情形，从而出现受理案件少而承认与执行外国法院判决多的困难局面。这种案件的国际性转移的情况对于这些法制不发达的国家而言毫无疑问是有害的。另外，我们还可借鉴《海牙公约》的相关规定：明确规定当事人协议选择一国的法院或者一国中某两个或两个以上特定法院的管辖协议也是有效的。
(五)完善对国际民商事诉讼协议管辖的合理限制
为了防止国际民商事诉讼协议管辖的滥用，充分实现公平、公正、保护弱势群体的原则，中国应从以下几方面对其国际民商事诉讼协议管辖的效力作出适当限制：
第一，弱者保护原则应在管辖协议中充分体现。中国国际民商事诉讼协议管辖在弱者保护的效力限制上存在明显的立法疏漏。因为管辖协议很有可能被经济上占优势地位的一方当事人利用，从而侵犯处于弱者地位的一方当事人，造成形式上的自治平等，事实上却有悖公平、公正的实现，与协议管辖所追求的价值取向背道而驰。因此，立法上应对可以适用管辖协议的合同类型予以限制，特别是对于格式合同(例如消费合同、保险合同、雇佣合同)中的管辖条款应作出特别限制，以保护弱方。
第二，当事人之间的协议管辖不得违反中国的公共政策，否则协议管辖无效。中国应在国际民商事诉讼协议管辖中增加公共政策例外，以维护本国法律适用和保护本国当事人利益。在中国当事人利益需要得到特别保护的领域，可以参照适用英美的“法规优先模式”公共政策，在一些法律中明确否定外国法院管辖权条款的效力；在具体的相关立法设计上，可以参考适用英美的“法律选择模式”公共政策否定外国法院管辖权条款的效力；如果中国当事人在外国法院进行诉讼将遭受特殊严重的困难，可以参照适用2005年海牙《选择法院协议公约》“严重不公平”规则否定外国法院管辖权条款的效力。
第三，谨慎适用不方便法院的相关规定。不方便法院多为英美法系国家所采用。不方便法院的选定本质上有悖于当事人的真实意志。故此，基于合同自由的考虑及双方当事人的信赖，只要案件的审理能够进行，受诉法院能够提供适当救济，不方便法院就不应启动。2005年《海牙选择法院协议公约》原则上排除了不方便法院的适用。
一般情况下，中国的立法，应排除不方便法院的适用。但当事人所选的法院非常不便，导致不执行该法院选择条款是正当时，应以不方便法院为理由排除协议管辖的效力。如前文所述，《中华人民共和国国际私法示范法》第51条增加了不方便法院的规定，使协议管辖运作中的关于不方便法院的相关问题能够得到更加完善的解决。
结 语：
为充分发挥国际民事诉讼协议管辖制度的作用，进一步推进诉讼民主，提高诉讼效率，应借鉴和吸收国外协议管辖制度方面的立法经验和成功做法，适当扩大国际民事诉讼协议管辖的案件范围。建议将中国国际民事诉讼协议管辖的适用范围扩大到国际民商事合同纠纷和国际财产权益纠纷案件，以及除人身损害赔偿、交通事故损害赔偿案件以外的其他各类国际侵权纠纷案件。为适应WTO法制统一原则和透明度原则的要求，便于当事人依法及时行使协议管辖权，便于法院依法及时审案，可以考虑借鉴中国仲裁法中确定仲裁范围的方式，采取概括规定与否定列举(排除法)相结合的方式界定国际民商事诉讼协议管辖案件的范围。即对国际民事诉讼协议管辖的适用范围可以规定为：“国际合同、国际财产权益纠纷或者国际侵权纠纷的当事人，可以依法采用书面协议等形式选择争议的管辖法院。”并另行规定：“婚姻、收养、监护、继承纠纷、专利纠纷以及有关破产的案件当事人不得协议管辖。”
在国际财产权益纠纷案件中，主要是一些经济地位相对悬殊的特殊国际合同纠纷：消费合同、雇佣合同、保险合同、租赁合同中应规定，只有在争议发生后订立的管辖协议才有效力，并给予弱势方当事人优先选择管辖法院权利，以防止弱势当事人只能被动地“自愿”接受合同中明显对其不利的协议管辖条款。
协议管辖的形式要求应该放弃严格单一的书面主义，作出灵活宽松的规定，即当事人既可以书写、电报、电传、传真、或其他可构成书面证明的通讯方式达成选择协议，也允许双方以口头形式协议或合意选择管辖法院。但对口头形式应该作一些限制，只能适用于简单或诉额较小的国际民商事案件或人身权案件等。这样，不仅与国际通行的做法和发展趋势保持一致，同时也可消除与中国合同法相关条文的矛盾。
理想的协议管辖立法应该是只要不违背专属管辖，且不存在重大的不方便，应允许当事人协议选择任一法院包括与案件没有实际联系的法院。对国际民事诉讼协议管辖来说，实际上是对本国司法管辖权的一种限制，这有助于克服“一事两诉”的现象，从而可能公平、有效地解决国际民商事纠争。
众所周知：如果想构建或完善一项有良好初衷的制度，必须匹配理性化的操作范畴，否则很有可能陷入制度陷阱的泥沼，最终使得该制度成为空中楼阁。所以，“在建设一种可欲的司法制度的时候，宏观的制度设计固然是重要的前提，然而，不嫌微末地进行具体制度的构思和建设是更加要紧的事业。困难看起来很多，但是推倒第一张多米诺骨牌也许并不是一件难事”。故而，中国的国际民商事诉讼协议管辖制度的理性化的操作范畴的相关研究，应该成为当下中国国际私法学理论界和实务界的重中之重的课题。进而，在这重中之重课题的理论研究成果的基础上，中国国际民商事诉讼协议管辖制度的立法缺陷会得到一定程度的改良。
中国早已成为WTO成员国，其中利弊是见仁见智。但至少有一点是可以肯定的：中国与国际社会的民商事交流将越来越频繁，其结果必定是中国的国际民商事纠纷将不断增加。正确处理好这些国际民商事纠纷，将直接影响到中国的国际形象及国际化进程。而国际民商事案件的法律处理首当其冲的，便是国际民商事诉讼管辖权问题。随着现代国际社会交流的日趋频繁和国际私法的相应演变，在国际民商事诉讼管辖权的相关问题中，以意思自治为根基的协议管辖制度得到了各国立法的普遍尊重和国际私法实践的广泛认可。我们有理由相信：在国际民商事交往日益频繁的当下国际社会，国际民商事诉讼协议管辖制度必将大有作为。
民商法制度论文范文第2篇
[内容摘要]文章首先阐述了电子商务发展中民商法创新的具体意义，其次分析电商发展带给民商法的几点影响以及电子商务运营流程中民商的实际问题，最后提出几点推动民商法创新的有效策略，希望能让民商法更好的满足时代发展需求，从而保障电子商务市场的稳定与安全。
[关键词]民商法创新;电子商务发展;法律
作者简介：张虎（1983-），男，汉族，山东人，本科，四级律师，研究方向：民商法;申爱军（1975-），汉族，河北人，本科，三级律师，研究方向：民商法。
现如今，我国电商发展速度已经进入了全球最快十个国家的榜单中，平均年增速达到了27%，截止到2018年，国内网络用户约8亿人，是目前最大的互联网市场。尤其是天猫、小红书电商平台增速最快。但在这种形式下，我国的民商法调整速度却非常缓慢，已经不能满足飞速发展的电子商务法律制度需求。当出现电商交易纠纷问题时，客户难免借助民商法来开展维权、诉讼等活动。为了进一步优化电商法律环境，相关部门必须重视起民商法创新工作，从而为促进电子商务健康、可持续发展充分发挥出法律效用。
一、电子商务发展中民商法创新的意义
我国的民商法就是商法与民法的总称，商法主要规范、约束各种商事活动，而民法更注重保障个人利益，两者通过融合配合，可以有效调整商品经济中的商业、客户内部关系。随着互联网技术的飞速发展，各类电子商务平台层出不穷，并深入到了人们日常生活的方方面面中。在新经济时代下，人们越来越依赖于电子商务购物与交易，这就更需要一个完善、健全的民商法来适应电商发展需求，满足客户利益的保障。通过不断调整现有民商法中的缺失和不足，调整不适应现状的法律条款，从而进一步确保法律应用于各方的公平、公正性。
二、电子商务发展带给民商法的影响和冲击
目前，我国原有的民商法却没有针对这些交易主体的具体法律义务与权力做明确规定，若商户和其他工作人员出现纠纷问题，自身的法律地位和权利无法得到有效保障，电子商务交易存在较大的安全风险。
（一）电子商务法律关系发生变化
当电子商务民事主体发生变化，则相关的法律关系也必将发生一系列改变。传统商业交易模式都是建立在纸质上的，如今也逐渐转为了程序商业交易模式，这个转化过程中会遇到很多问题。例如，程序化商业交易模式如何保障交易双方信息安全，信息是否存在泄露风险;若在网络平台上签订电子签章合同，其法律效力是否与纸质合同一致，有什么区别等。此外，原有的民商法也并没有针对电子商务活动双方、多方纠纷解决与仲裁工作的具体规定。因此，在不断优化和发展的电子商务经济环境下，民商法面临着较多的冲击与挑战。
（二）交易方式发生改变
在电子商务平台中开展的各项交易活动全都需要网络支持，因此它无法离开网络单独存在。网络又是整个世界通用的、规模庞大的架构平台，因此电子商务交易范围也非常广阔且不受限制。因此传统限制性的地域商务交易方式已经无法阻碍电子商务的发展速度了。
三、电子商务运营流程中对民商问题的思考
电子商务给人们的生活带来了极大的便利，人们购物方式得到了翻天覆地的变化。而在电商平台不断发展变化的市场背景下，电商交易流程也日渐复杂丰富，例如常见的就有线下商务与线上互联网相结合模式（020）、企业于企业之间用专用网络开展一系列商业交易活动（B2B）、商对客模式（B2C）以及消费者对消费者模式（C2C）等。电子商务模式在不断改革创新过程中，电商各个营销环节以及经营主体也有着质的改变。原有的民商法条款和相关细则已经满足不了当前多元化的电子商务模式，并在主体权利划分、责任判定等法律行为中暴露出了一系列问题。相关部门必须充分掌握并认知现有电子商务模式与交易流程，且在民商法创新中综合各类问题进行考虑，从而保障电商市场规范发展。笔者从以下几方面深入思考了民商法的创新。
第一，新时代背景下，电子商务交易模式发生了极大改变，而交易前的信息交流與沟通效率影响着双方交易效果。对于买方来讲，其需要在各个店家挑选自己喜欢的产品，并通过参考其他买家的反馈评论情况来决定是否下单。对于卖方来说，其需要根据消费者购买需求来制定出针对性的销售方案以及销售策略，从而吸引更多的客户购买自己的产品。此外，买卖双方在交易之前都需要了解关于电子商务的相关法规与政策，两方的交易活动行为必须建立在规范的制度章程基础上，通过合理、优良的交易渠道与途径，保障两方的信息交流及时性。因此，民商法在创新过程中也要重点考虑这方面的内容，用法律的手段来保障交易活动信息传递与沟通的实效性。
第二，在签订电子商务交易合同时，买卖双方应时刻遵守诚实守信的原则，从而解决相关协商问题。电子商务交易发展中民商法在创新时则可以规定：交易双方必须要将商品的购买质量、购买数量、商品大小、运输方式、到货时间以及违约赔偿问题、具体风险划分等内容详细写到合同中，并作出具体说明，从而成为保障交易双方利益与权力的重要文件。
第三，在签订合同当天起，买卖双方的交易活动结束后，两者要严格根据贸易术语来履行自己的义务，完成相关责任。例如，卖方要完成税务手续处理工作、出口保管清关等相关条文的办理，保障商品顺利交付到买方指定目的地。买方则要承担商品运输过程中的保险风险，办理相关手续，并及时接受卖方发送目的地的商品。在电子交易过程中的每个环节都需要严格遵守法律条文规定，因此离不开我国相关监管机制的监督与管理，立法机构也要针对以上问题不断优化民商法，共同构建起优秀的电商法律机制，为电子商务的飞速发展奠定坚实的法律基础。
四、电子商务发展过程中民商法的创新策略
（一）构建起完善的电子商务主体审定制度
我国相关立法部门和政府单位应立足于新时代电子商务发展情况与具体需求，尽快调整并优化民商法。首先，构建起完善的电子商务主体审定制度，严格规定电子商务主体信誉、资质和能力要求，从而为其他交易参与方以及管理机构提供有效的参考。其次，进一步明确电子商务交易各方主体义务与权利关系，保障电商交易的规范、有序开展，这对控制并降低权益纠纷问题有着非常重要的作用。最后，相关管理机制与政府部门还要设计出科学的电子身份认证制度，制定出鉴定和管理电子商务主体的安全政府，CA机构确认电子商务主体电子身份，并向各交易主体公布。电子商务主体也要定期披露电商运营与发展的真实情况与合法性，包括企业的财务信息、质量认证、网站运营情况以及知识产权等。在信息披露后，政府管理部门与各个交易主体掌握了电子商务主体的信息，并受到广泛群众的监督，确认其合理合法性。
（二）调整修改电子商务相关法规
在开展电子商务交易活动时，原有的民商法法律法规显露出了一定的不适应性，这阻碍着电商法的快速发展。因此，相关立法机构应积极调整和修改民商法具体细则以及法律范围，创新出电商法。如何扩大民商法的适用与覆盖范围，一方面积极调整电商交易形式，另一方面则全面调整电子信息交易内容。在制定相关法律制度时，还要重视起传统民商事法律与电子商务的协调问题，保障旧法与新法的协调统一性。此外，在电子商务发展进程中，民商法的创新必须始终符合电商自身特点，根据其实际情况制定并调整相关法律法规，提高民商法的适应性。
（三）积极引入WTO规则
电子商务交易活动会涉及到大量的环节与内容，例如货物的交易、技术应用、金融服务以及知识产权等。而民商法的创新过程中可以积极引入WTO规则，参考WTO组织完善的法律体系，逐渐将电子商务与国际电商相接轨。因此，我国也要重点关注和分析国际电子商务的发展特点与规律。首先，引入國际电子商务交易活动中的安全认证原则。参考CA机构数字证书的标准，明确CA机构具体权责与法律地位，保障证书的法律效力。其次，引入单证规则，确保数字证书的法律效力。第二，引入电子支付规则，要求所有金融机构必须实名认证客户信息，明确双方义务和权力，提高电子商务各交易主体行为的规范性，实现电商交易有法可依，有章可循。
五、总结
我国的电子商务发展已经成为了国民经济提升的重要力量，为市场经济注入了全新的动力。但同时，电子商务发展的飞速发展给民商法带来了新的挑战，民商法的创新与优化迫不容缓。因此，民商法的创新必须顺应时代发展需求，根据电商发展实际情况，明确电子商务交易活动中各个主体的法律地位，从而为电商健康发展提供强有力的法律保障。
民商法制度论文范文第3篇
摘 要：中国古代其实存在相对规范化的民商法，只不过当时更加强调以刑为主，诸法合体的思想。在这样的思想主导下，我国古代法律体系的主要地位是由刑法所占据的，民商法一直处于相对次要的地位，不仅没有能够从刑法当中分离出来，反而民法、商法、其他法全部混在了一起。综上，中国古代的民商法发展历程是较为曲折的，其从少到多，从简单到复杂。
关键词：民商法；古代法；地位；发展历程
中国自从进入到了阶级社会以来，便一直将刑法作为主要法律。上至夏代的禹刑以及商代的汤刑、春秋战国时期的法经，下至唐代的永徽律以及宋代的宋刑统，明清的大明律以及大清律例，全部都将刑法作为主要部分，其他法律作为次要部分融于其中。那么现在问题出现，民商法是否存在于中国古代的法律体系当中，笔者通过调查研究发现，其是存在的，不仅如此，在发展到后期之后，民商法甚至还出现了体系化的趋势。
一、先秦时期以及秦朝时期的民商法萌芽阶段
在先秦时期，逐渐产生了财产私有制度，随着商品交换以及财产之间相互流转的趋势加强，民商法便有了存在的空间。有些甚至还被刻在了铜器之上，学界统一称之为“金文民商法”。在公元前五世纪的时候，李悝实行变法，制定出了中国封建社会里程碑式的成文法典，即《法经》，该法所涉及的范围非常的广泛，尤其是其中的《盗法》和《贼法》更是关系到公民私人财产的保护以及人身安全问题。到了公元前356年的时候，商鞅实行变法，在原来《法经》的基础上增加了内容，改法为律，而律恰好能够满足当时社会的需求，具备了普遍适用性。在《秦律》当中存在很多的民商事规范，有《田律》、《均工律》等等。在秦朝的《法律答问》中也存在很多关于民商事的规范，例如其中说道百姓间如果存在债务，不能够擅自的索取人质，如果强行的索取人质双方都会进行处罚。另外，在秦律当中还存在了很多关于自然保护的条款，涉及到了山林牧畜的生产管理等经济立法。
二、汉唐时期民商法的初步发展阶段
自汉朝成立之后，其便仿照着秦律制作出了九章律，在此基础之上还增加了《户律》等。虽然九章律在前面仍然以较大的篇幅规定了刑事犯罪，但是其在后面的篇幅中却包括了大量的民商事法律规范，当中涉及到的包括有户籍、徭役、赋税、畜产以及仓库等等。在公元前186年时对于汉律做了一定的修改，后人称之为《二年律令》，当中很多都与民事立法存在关系，比如傅律、户律、以及置后律等。首先，傅律当中的主要内容是民事主体应当为国家服役的权利义务内容。紧接着户律规定了户籍制度、赡养制度等。最后置后律规定的是继承制度。
在汉朝之后的三国两晋南北朝时期以及隋朝时期所颁布施行的法典当中均未有特别的关于民商事立法的规定。紧接着在唐初所出现的《唐律疏议》便认真的总结了前朝的教训，结合隋朝时期颁布的《开皇律》，完善了相关的法律规范。唐律共有十二篇章，共计五百条，其中户婚律、杂律便属于民商事法律的范畴。首先户婚律，其主要的内容包括两个方面，即户籍和婚姻。在唐代的时候生育子女的制度非常严格，所有的新生儿都需要上报户口，以便成年时进丁，老年时免除课役。所有脱户或者漏户的行为都要接受到相应的惩罚。另外唐朝还实行了均田制，土地要进行适当的划分，不能够超过数量划分。而对于婚姻制度，最主要的一条便是同姓不婚，辈分不相同的也不允许结婚。同时妻子和妾的地位是不相同的，妻妾也不能够随意的离开自己的丈夫，这样的规定非常之多。其次是杂律，杂律的内容虽然不成体系，但是足够的丰富，对于当时社会纠纷的解决非常的重要。例如当中规定了街巷当中不允许马通行，在城市当中不能够随意的投瓦石。在市场交易当中买卖的奴婢或者是骡马牛等都要订立市卷，度量衡要经过官方的认可校准才能够使用。除此之外，唐代还不允许民众私自的铸造钱币，也不能够赌博。
三、宋元时期快速发展阶段的民商法
宋朝是处于一个承上启下的转折时期，在这样一个朝代当中，科学技术得到提升，文化教育得到发展，人们的思想观念也发生着转变。其商品经济发展的非常的全面，因此亟需要相关法律规范的调整，所以这一时期的民商事法律规范的数量大大的增多，尤其是在《宋刑统》当中有较为明显的体现。《宋刑统》虽然是一部刑事法律规范，但是当中关于民商事领域的规范较之前的《唐律》有了明显的增多。在其《户婚律》当中户绝资产门、婚田入务门等都是首创。其明确的规定了子女对于财产的继承权以及对于婚田所有权产生纠纷时的解决方法、诉讼时限。从《宋刑统》增加的条文规范可以看出，其对于私有权的保护力度有所加强。另外，除了《宋刑统》之外，还有其他的规范涉及到民商事法律范畴。首先，编敕。其主要是对皇帝的诏令等进行系统的编纂，最后经过整理成为一种立法文件，具有普遍的适应力。宋代所存在的编敕几乎涵盖了社会生活当中的方方面面，尤其是涉及到经济层面的内容居多。其次是编例，就是将典型的案例以及特旨等进行汇編，使其具有法律效力。宋代对于编例的使用已经超过了唐代，并且其法律地位更加的高，其是宋代商业立法的主要表现形式。最后是编订了市舶条法，由于宋朝的海外贸易非常的发达，为了能够对其进行有效的管理，除了设置专门的机构外，还制订了法律，汇编了市舶赦令。
元朝是中国唯一的一个统一的少数民族的朝代，由于所有民族的习惯都存在不同，因此很难制定出统一的法典。所以在元朝的司法实践当中解决问题都是依据该民族自己的法律，当涉及到多个民族时则选择约会审理。不过在元代中后期的时候，民法的地位有所提高，例如当时出现了很多与民商法相关的规定，有《元典章》、《至元新格》以及《大元通制》等。
四、明清时期相对完善阶段的民商法
明代《大明律》的出现结束了民刑不分的立法时代，因为在该部法律当中民法同刑法是相互分开的。其中代表民法的《户律》总共有九十五条规范，占到了《大明律》的五分之一。对比《唐律》的十分之一，足可以见得民商事法律地位在大明律中的提升。在内容上，从原来的户籍、婚姻以及田产制度扩大到了财政、税收以及工商制度，极大的调整了当时的民事权利义务关系，有利于推动商品经济的发展。
在清代的时候，其法律多是来源于明朝，《大清律例》的蓝本其实就是《大明律》。只是在清代中后期的时候，编例成为了最主要的法律形式。在清朝早期的时候其在民商事立法领域还对民间的工商业发展进行了一定的限制，使民间的资本收到了严重的束缚，对当时对外贸易以及商品流通造成了致命的打击。
结束语
中国古代的民商法发展历程是在鸦片战争的时候结束的，其经历了上千年的发展，景观我国一直都是封建阶级社会，民商事法律当中一直强调的公平是否存在不能够确定，但是至少相对的公平存在于法律条文规范中。我国古代的民商事立法一直便处于从属的地位，在倡导以刑为主，诸法合体的时代民商法始终没有得到过独立。但是其逐渐发展的过程还是有目共睹的，许多现代的民商事规范也曾来源于古代的立法。
（作者单位：天津四方君汇律师事务所）
参考文献：
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[2] 李显冬.从《大清律例》到《民国民法典》的转型——兼论中国古代固有民法的开放性体系[D]中国政法大学，2003.
[3] 王子阳，马兰兰.儒家文化视域下的古代民商法制特征探究[J]，青春岁月，2013（01）：374-379.
民商法制度论文范文第4篇
摘 要：诚实信用是民商法的基本原则之一，随着社会发展的加快，信用的普遍缺失现象严重扰乱了市场秩序，制约了我国经济的发展，因此应当加强法制建设，构建信用体系，完善我国相关制度存在的缺陷，保障市场有序、合理运行。
关键词：民商法；信用体系构建；策略
随着经济的发展，人民生活水平逐步提高，但是信用体系却随着进步在一步步的下降。古语有云，民无信不立。没有诚信的社会将是一个不健康不健全的社会，而现在这种不诚信渐渐的蔓延到了法律生活中，对于很多人的生活造成了巨大的影响。本文就民商法的现状浅谈如何构建民商法信用体系。
一、民商法信用体系存在的问题
1.信用的定义未统一
信用的定义是什么？如果连信用的定义都无法界定，那么如何能判断一个企业是否做到健康的运行。在学术界有几种对于信用的定义，比如：遵守承诺，不欺骗；条款说，有条款为证等。但是在民商法信用体系中应该采取什么样的定义对于法律来说是有极大的弹性的，比如：三鹿奶粉在产品合格检查的时候，提供了自己的条款，条款也是可以弄虚作假的。所以最后就导致了食品安全问题。
2.信用原则滞后其他原则
所谓的自由就是向下不触碰法律底线，向上要无限的提升自己的道德水平。信用作为道德体系的基础，是司法领域中的最高行为准则，更是民事立法的价值追求之一。然而信用却一直在被人们忽视。比如：在现在的一些民事法律制度之中，往往将信用摆在了最末的位置。这样的地位一方面很容易被人们忽视，另一方面这与信用原则最初设定的地位天差地别。
3.信用原则没有明确的法律制度
信用原则虽然是民商法规定的指导性原则，涉及面广但是却没有明确的法律制度来规定应该如何去践行这个原则。比如：情事变更原则是信用原则在某种程度上的合法原则，但是目前在我国的合同法文本中，并未提出情势变更的原则。信用原则面临的问题是如何将信用渗透到民商法律中去，波及到信用问题的时候，应该按照哪一明文规定来执行。在目前情况下，市场经济依旧存在很多信用问题比如：瘦肉精，地沟油等问题。这些问题的出现都与社会信用体系的构建以及信用法律的明文规定缺失有重大联系。
二、构建民商法信用体系的意义
本着“诚实”和“信用”原则以促进交易的公平性为目标构建的信用体系，有助于透明化、自由的经济环境。对于消费者而言，只要自己有稳定工作和收入和较好的信用度，及能够获得一定额度的信贷额度，提前消费，提升生活水平。對于企业而言，只要企业有良好的信用，完善的内控制度，就能够获得一定额度的贷款，以较低的成本发展业务，促进销售；同时企业还可以以此体系评估交易风险，更高效地做出决策。对于政府而言，完善的信用体系有助于政府形象的建立和维护，内部工作效率的提升，降低内部腐败发生的可能。相应的，如果没有健全的信用体系保障，交易双方的合法权益很容易受到侵犯，交易市场就会产生动乱。故此，保障信用体系的建立，促进信用体系的完善，构建规范有序的经济市场，实现不同经济体或个人的公平、和谐交易，是民商法的最终目的。简而言之，民商法明确信用体系和制度的最核心目的在于保障交易安全。
三、民商法信用体系的构建
信用的缺失，反应着一个社会的不健康的状态，我们在没有诚信的市场经济环境中时常会感到危机感与背叛感，这对于整个民族的健康发展有着极大的阻碍作用，所以构建民商法信用体系成为当下迫切需要做的事情。
1.加强信用权的构建
信用权应该被立法部门构建并作为一种新的人格权来运用。这种人格权是信用权的核心，它对于增强法人，自然人享有的信用权有实现的可能，并且可以在经济活动中充分的使用自己的权利，维护自身的合法信用权。这样一来，法人和自然人会在法律的管束下规范自己的交易行为，自觉的维护市场经济秩序，对于市场稳定的运行具有很好的促进作用。比如：在交易的时候，不排除法人会有欺骗自然人的可能性，但是自然人有自己的信用权可以举报控告法人，这样一来就可以将很多诈骗的行为置于死地。这种信用权的构建有利于保障相关人士以及企业自身的信誉利益，是整治信用的重要手段之一。
2.加强公司的信用体系的构建
公司作为市场的主体单位，必须要诚信的去兑现自己的承诺，履行自己对于消费者的义务。如果企业在信用问题上违反了对消费者的承诺，就必须对消费者的损失进行一定的赔偿。比如：保险行业很多企业在吸引投保人的时候，往往为了公司业务对消费者许下很多承诺，事故发生过后，说承诺书上并没有包含这项条款，这是在当下时有发生的事情。在缺乏信用的市场中，为了加强社会信用建设，公司一定要加强信用建设。公司的信用水平的高低往往直接影响到公司相关人员的利益，债权人的利益以及整个经济市场的安全发展前景。所以一方面需要公司做好履行义务和偿还债务能力两方面的事务。
3.加强政府信用体系的构建
政府部门的信用是保证整个社会市场良好运行的一个关键因素。然而要加强政府信用制度建设，一般来说就必须要加快建立一个既规范政府又规范市场的法律法规。法律是维持社会秩序的底线，所以一个规范的法律法规可以监督政府工作人员是否依法行政，是否自觉遵守信用原则，是否发挥好经济职能的作用。要建立起这样一个制度，一方面需要政府开展信用的专题来加强工作人员的廉洁从政效率，以及对于信用原则的遵守。另一方面需要法律手段来规范工作人员的信用，禁止滥用权力，严格控制公共权力等，法律手段这也是依法治国的一种重要方式。
4.加强个人的信用建设
在学生的信用上要加强教育，一定要严格的强调信用二字，信用将是一辈子都要遵循的道德行为准则。在工作人员上一定要严格运用法律法规规范工作人员的行为准则，在企业文化之中可以将人员的信用建设当做工作表彰的一部分来加强工作人员的信用建设。
市场经济的健康稳定的发展必须要信用体系的保障，而信用体系的构建必须依靠企业，政府，个人甚至教育，文化的方方面面去共同协调完成。只有整个系统都在讲究信用原则，这个社会才会是一个信用的社会。
参考文献：
[1]董巍.浅析民商法信用体系的构建[J].科技风.2014
[2]刘子其.企业商事信用缺失的民商法规制探究[J].法制与社会.2015
民商法制度论文范文第5篇
摘要：外观主义，是德国私法学者在本世纪初创立的。我国学界对于外观主义的研究有限，而外观主义对于商法的基本价值追求——保护交易安全又具有相当重要的意义，因此十分值得关注。就理论研究而言，外观主义应是商法的基本理念和精神追求，其是指以交易当事人行为的外观为准，而认定其行为所产生的法律效果，也即公示于外的事实如与该事实的实际情形不符时，则对于信赖该外观事实而有所作为的人及利益应加以保护，以维护交易安全。
关键词：外观主义；外观事实；信赖；因果关系；
文献标识码：A
1 外观主义概述
外观主义这一概念最早出现在德国法学上。在德国固有法——日耳曼法上有Gewere制度。该制度表现在物权领域，日耳曼法中的物权制度以Gewere为基础，即“所有的物权均藉此Gewere之外形来表现，具有Gewere表征者视为有物权，而受到物权法上之保护”，Gewere为权利的表现形式（Rechtserscheinungsform），关于这种权利表现形式的理论在19世纪的德国学术界被称为die Rechtsschein theorie。1906年，法制史上外观主义理论的首倡者德国私法学者莫瑞茨•维斯派彻（Moritz Wellspacher）在分析了19世纪德国民法中关于动产善意取得的正统理论“处分权限说”的不足之后，主张“行为人对于成文法规、或交易观念上之一定权利、法律关系、其他法律上视为重要要素之外部要件事实为信赖，以致为法律行为时，如其要件事实系由于其信赖保护受不利益人之协助（Zutun）而成立者，其信赖应受法律之保护”。关于外观主义的定义，除上述德国学者的概括之外，我国学者对此也有涉及：有学者认为所谓外观主义是“以交易当事人行为之外观为准，而认定其行为所生之效果也”；也有学者认为外观主义是指，当行为人基于法律和交易观念，对他人的主体资格、权利状态和表意行为等法律上视为重要因素之外部要件事实为信赖而与之为法律行为时，如该要件事实确有可信赖性，那么基于信赖赖所为之法律行为应受法律保护；还有学者认为，为了交易安全，引发某种表见性事实的人，应对被认定有正当理由信赖该表见性事实的对方当事人承担责任，这就是一般的权利表见理论。
2 外观主义的法律构成
2.1 外观事实的存在
2.1.1 外观事实的特征
第一,外观事实具有客观性。外观事实本身是一种客观真实的存在,而不是一种主观臆想,这种客观性也是外观之所以产生法律效力的根基所在。外观的客观现实性必须是一般人都能够依赖感觉器官清晰感受和明确认知的。某些外观事实通过单一事实就能够体现,例如票据记载是票据行为的外观、股票和出资证明书是股东的外观、公司设立证书是公司成立的外观;某些外观则是通过系列事实结合共同传递特定信息,例如尚未收回的委托授权书、表见代理人以被代理人名义从事的行为是表见代理的外观事实。
第二，外观事实是一种关系事实。所谓关系事实，是指事物交往（或作用）的关系中所表现出来的状态。我们日常所见的法律事实都是以静态的、具体的方式存在，但法律事实必须是处于或者进入人与人关系之中的事实。因为法律事实的客观性如果不能进入人类的视野对于人类来说是毫无意义的。因此，能够引起法律关系变动的事实必须是与人有关系的事实。与人有关系的事实通过以下两个方面来表明：一是法律事实本身是由人的行为引起的或者就是人的行为本身；二是事实本身能够给人带来利益，从而成为人们行为的对象。外观事实是作为人们在交易中的认识结果的法律事实，因此，也是一种关系事实，是人们之间交易关系的实定化。外观事实是一种关系事实表明，我们在理论上或实践中对外观事实的理解的背景必须是人与人之间的关系。外观事实的形成至少与以下两个要素相关：具有直接关系的人对事实的认识；社会整体对这一事实从社会整体的角度的认识，也就是说，在通常情况下人们的共识，即社会的一般交易观念。
2.1.2 外观事实的认定
第一,法定外观的认定。商事登记、股东名册、记名股票、票据记载均为法定外观。这种外观事实的形成由于借助国家机关,因此具有极强的公信力,只要依法成立即可,无需其他的认定标准。
第二,自然外观的认定。需要根据一般的交易观念进行认定。例如韩国商法实践中认为只要使用了交易习惯中可能被误认为支配人的名称,如营业主任、营业部长、分店的支店长、支社长、办事处所长、公司支部长及营业所长、总裁、总责及代表等,就能够认定具有表见支配人的外观。还可以根据交易发生的场合、交易习惯、相对人的身份和能力,以及事实状态的存续期间来判断：在正式的、公开的、专用的交易场合发生的外观的可信度较高；长期的交易关系或者之前有关类似的交易关系,则交易行为的可信度高；如果是商人或具备一定专业知识的人员,对其信赖性较高；事实状态存续期间越长,怀疑它是不合法的理由也就越少。
2.2 相对人的合理信赖
毫无疑问,“信赖”本质上是主体的一种内心状态，但信赖作为主体的一种主观心理状态,很难为外界所知,推测复杂多变的人类内心状态并进行法律规范显然不符合法律明确性的特征,因此纯粹主观心理状态意义上的信赖并非法律的调整对象。
信赖包含两个方面：内在信赖和外在信赖。内在信赖是人的精神世界的一种状态,在外观主义的中表现为信赖人对外观的存在以及外观所显现的法律状态的信任。内在信赖是信赖的主观方面,但如果信赖仅仅停留在主观状态不会导致外观主义的适用,必须存在外在信赖。外在信赖是指基于内在信赖的而信赖对方的特定行为。因而,外在信赖是信赖的客观方面,其表现为一定的行为。对这种行为还需做如下分析:第一,外在信赖是一种客观的行为。这种行为可以是积极的行为也可以是消极的行为。第二,这种行为表现为信赖方从事了处分行为或者信赖投资,而导致利益受损,因此在英美法系禁反言则中称其为detrimental reliance （受损的信赖）。但是这种利益上的受损,并不仅指经济上的损失,更包括指地位的改变,它又可以分为积极的改变和消极的改变,前者如信赖者在确信观念的支配下采取了一定的行为。例如与表见代表缔结合同等等。后者如指一方当事人本来会采取一定的行动,但在对本人信赖的指引下,却放弃了这种打算。第三,内在信赖与外在信赖之间存在因果关系。但是这种因果关系并不是绝对的、唯一的、纯粹的因果关系。换言之,如果因为其他渠道已经产生了信赖,外观的存在仅是强化了信赖的程度,仍然认定因果关系存在。即意思表示无需是单独诱因。
2.3 本人与因
本人与因也是一种法律事实，它是外观主义构成的另一重要要件。从某种意义上说，外观主义的适用过程就是利益或非利益在交易当事人以及相关利益人之间的分配过程，虽然这种分配的结果，按照交易中的行为人本人的预期，往往都会出现对其不利的法律后果，但是商法却不考虑这种情况，它只关心利益或责任公正均衡地在交易相关当事人之间进行分配。
本人与因包含两方面的含义：一是要求行为人本人对行为或信息的外在表现形式（外观事实）承担该外在表现形式引起的法律后果必须具有原因；二是这种原因是行为人本人所赋予的。
所谓本人与因的判断，主要包括两方面：一是要判断一种外观事实的出现是否与行为人本人的行为之间具有生活中一般意义上的因果关系；二是如果这种外观事实的出现与行为人本人的行为之间具有一般意义上的因果关系的话，那么在法律上是否也认为具有因果关系，既是否具有法律上的因果关系。本人与因作为一个事实问题的判断应当遵循以下原则：首先，本人与因应当是能够被证明的，而不论这种原因是近因还是远因、直接原因还是间接原因。既然本人与因的目的在于发现行为人本人的商事活动与外观事实的形成之间的因果关系，那么就要求这种因果关系必须是客观的、现实的并且能够被证明的，而不是人们凭想象得出的；其次，本人与因必须符合人们的交易观念。根据已有的知识或经验证明的原因可能成为外观主义构成中的本人与因，但并非都能成为，它还必须符合人们在长期交往中形成的交易观念和习惯等。法律上对本人与因的评价标准在德国目前有三种标准，分别是惹起主义标准、过错主义标准、危险主义标准。
3 外观主义在上法体系中的功能
3.1 外观主义是商法中的一项归责原则
适用外观主义的法律效果之一便是让造成外观事实的主体承担相应的法律责任，即使责任者主观上并无过错。外观主义的这种独特构造使其成为过错责任体系之外的独立归责原则。外观主义在责任认定上已经脱离了个人意志的藩篱，过错并非外观责任的构成要素，取而代之的是“外观”和“信赖”。一般而言，外观主义的适用必须符合下列的法律构成：外观事实的客观存在、相对人对外观事实产生信赖并据以行事、本人的与因行为。
3.2 外观主义是商法中的一项行为效力原则
外观主义适用的前提是外观事实与真实事实不符，不适用的效果往往与传统民法中的处理大相径庭。
（1）外观主义使无效的法律行为强制生效。无权代表、无权代理无权处分的行为人进行虚伪的意思表示与相对人发生法律关系，以法律的规定，对本人不发生法律效力。但相对人有合理的理由相信行为人有代表权、代理权、处分权，而与之实施法律行为的，适用信赖规则，法律行为对本人具有法律效力。
（2）外观主义使缺乏强制执行力的合同具有强制执行力。这是英美禁反言规则的法律后果，依照英美法的合同对价原理，缺乏对价的合同不能强制执行，但若一方的允诺使对方相信合同存在并据以行事而受到损失，法律认为该合同具有强制执行力。
3.3 外观主义是商事权利的法定取得方式
权利的取得或者源于法定的方式，例如继承；或者来源于意定的方式，例如契约和遗嘱。第三人基于善意取得可以从无权处分人手中受让毫无瑕疵的所有权，表见代理的成立使第三人取得针对被代理人的债权，可见外观主义是权利取得的特殊方式。叶林、石旭雯两位学者认为，外观主义是商事权力的法定取得方式而非意定取得方式，因为当事人的真实意志被虚伪的表象所掩盖，法律基于保护第三人合法与交易安全的考虑，使表见的权力成为合法的权利。
4 结语
在我国目前民商合一的背景下，商事行为大都被民事行为所吸收，外观主义还没有被广泛的研究与应用。但在表见代理、表见代表、票据无因性等制度中也被体现与接受。笔者认为，外观主义作为商法的基本原则，有其存在的价值及优越性，应当深入研究与应用。在不久的将来，《民法典》就会出台，到时《商法典》或《商事通则》也必然会提上日程。到时外观主义应当写入商法的基本原则中，被广泛应用。
参考文献
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