环境刑法研究论文范文第1篇
一、环境犯罪立法的现状
伴随着环境污染的日渐严重, 对于环境治理的关注程度的持续增加, 有关环境犯罪的法律也频频出台。
《刑法修正案 (八) 》则对97《刑法》中的重大环境污染事故罪做出修改, 将环境犯罪从结果犯转化为行为犯, 同时对环境污染物质的种类和范围进行了扩大以及扩大了对于“环境”的界定, 使得“环境”的一词的范围涵盖性更高, 取消了重大环境污染事故罪, 将重大环境污染事故罪改为污染环境罪。
2013年两高出台了相关司法解释, 对“严重污染环境”这一要件的标准予以明确, 缓解在办理环境污染犯罪过程中取证难, 认定标准模糊的缺陷。该司法解释的公布对于环境犯罪的罪与非罪的标准予以划分, 降低了入罪的门槛、也将污染物的范围和种类再次予以扩大, 并且使得自由裁量的范围被进一步限制, 体现了罪刑法定的思想。同时加强了对于环境犯罪的打击和处罚的力度, 对于敏感人群、特殊区域和期间予以特殊保护, 解决环境犯罪举证难、鉴定难、认定难的困境, 有舆论认为中国已经迎来了对环境犯罪, “重典治理的时代1”。
二、环境犯罪立法的问题
(一) 对于环境犯罪的重视程度不够
目前针对环境犯罪的立法归属在妨害社会管理秩序罪中, 那么就意味着环境犯罪侵害的客体是国家关于环境保护和污染治理的制度, 从客体上就限制了破坏环境资源保护罪的规制范围, 使破坏环境资源保护罪带有了行政从属性, 也使得环境犯罪在刑法分则中的地位较低。这与当前社会立法者对于环境犯罪问题的重视程度是背道而驰的。
(二) 对于环境犯罪行为的表述不规范
除了破环环境资源保护罪之外, 在分则中也有其他关于环境犯罪的立法, 大部分被归入走私罪这一章节中。这样的立法结构使得刑法不能全面的对环境权进行定义、概括。其次目前对于环境的定义相对狭窄, 如近年频现的光污染等新兴污染出现了法律适用的空白。因此在环境治理过程中, 由于缺乏法律, 在司法实践中难以操作, 有违罪刑法定的原则。
(三) 对于环境犯罪刑罚观的缺陷
《刑修八》环境犯罪从结果犯转化为行为犯, 既以法定行为的完成作为既遂标志。但当严重的环境污染产生时, 通常是不可逆、无法补救的, 若入罪标准是达到严重污染时, 侵害结果将持续存在, 不因行为人受到处罚而终结。因此等行为实施完成再进行治理为时晚矣。
尽管对环境犯罪行为触犯数罪, 明确从一重罪处断对的原则。环境犯罪将面临无期、甚至是死刑。但从总体来看, 其所受的刑罚与行为造成的危害不相适应, 很难提高刑罚对环境犯罪的威慑力。罚金刑处罚总体偏低, 尤其对单位犯罪实施罚金刑时, 与其由此获得的利益存在较大的差距, 使企业甘冒风险实施犯罪。另外, 对环境犯罪提起刑诉的案件极少, 更多的都被处以行政处罚就不了了之, 结案数和实际犯罪数之间的差距巨大, 刑法的威慑力未能得到充分的发挥。
三、环境犯罪立法的对策
(一) 在刑法中单设一个章节
现有的涉及环境犯罪的罪名较为松散, 仅依靠刑法修正案对原有条文进行修改已不能满足实践的需要。应将分散在各章节中关于环境犯罪的条文整合, 单设专节规制环境犯罪行为, 既体现立法者对环境保护的重视, 也更能突出环境权的特征。将该章节列于破坏社会主义市场经济秩序罪和侵害公民人身权利、民主权利之间, 既可以突出立法者对生态权益的重视, 也是生态本位思想的体现。同时环境犯罪通过危害环境, 从而侵害到个体的人身和财产权利, 其较之单纯侵害公民个人的财产权和人身权更甚。
法律中现有的环境立法较为滞后, 存在较大的空白之处, 因此应根据当前社会对于环境犯罪的分类, 增加新的罪名。并且将现有的刑法条文中的污染环境罪更加进一步的细分为多个条文。
(二) 确立严格责任原则
由于我国对环境犯罪是以过错责任原则为归责原则的, 存在举证难、认定难等问题, 导致对环境犯罪追究刑责的比例偏低。
由于环境污染产生的原因是多样的, 使得环境犯罪的行为和结果之间的因果关系并不明显, 环境的传导效应, 使环境污染是一个长期且不断扩大的过程, 甚至以现有技术和知识无法测量, 那么对两者之间因果关系的证明更难了。当前我国刑法学界呼吁引入相对的严格责任以应对主观罪过无法确定的情况, 以解决当前面临的问题。实施犯罪行为的行为人需证明其主观上不存在过错, 危害结果是由于其无法控制的原因所造成的, 其以尽力避免, 通过部分证明责任的转移, 避免环境犯罪追责难得困境。
(三) 在环境犯罪中设立危险犯
环境犯罪从结果犯转化为行为犯, 降低了环境犯罪的入罪标准, 但是环境犯罪的特殊性, 使得行为一旦实施足以产生危害且这种危害不可逆, 这就决定对于环境犯罪的刑法治理需要侧重于预防。环境犯罪危险犯就是当行为人实施了危害行为, 产生危险状态即构成犯罪。这使得法律更早的介入环境问题, 防止结果的恶化。
同时以预防为主的环境犯罪治理得到全世界普遍的认同, 多部国际公约对于预防原则均有说明, 在可持续发展理念的支持下, 对于危险犯的引入具有其现实意义。
(四) 完善罚金刑的相关规定
罚金刑与环境犯罪的诸多特征是相符合的, 也是当前我国对单位犯罪的刑罚方式。单位为了牟利进行犯罪因此对其剥夺一定数额的金钱, 既剥夺其继续犯罪的经济条件, 也能起到惩罚教育的作用, 达到预防犯罪的目的2。因而对于环境犯罪适用罚金刑有其合理性。
因此应对环境犯罪的罚金刑制度进行完善, 通过确立权威的罚金计算公式, 解决目前罚金数额标准不定, 法官自由裁量过大的情况;建立财产状况的调查机制, 以结合行为人缴纳罚金的能力以综合考量。引入“日罚累进制3”, 环境犯罪结果的延续性、长期性和“日罚制”罚金的特征是相契合的, 也可以成为我国刑法对于环境犯罪规制的一种探索。
摘要：多年来, 环境污染案件频发, 人们对环境问题投入更多的关注。《刑修 (八) 》的出台, 标志着我国对于环境犯罪的刑法治理迈向了一个新的高度, 但是应当注意到目前对环境犯罪的刑法治理仍有改进的空间。立法上的缺陷、刑罚处罚较轻、追究刑事责任的案件数量少等问题, 使得犯罪人对自己的行为有恃无恐, 因而对于环境犯罪的立法的完善已迫在眉睫, 通过明确严格责任的原则、引入危险犯等概念, 加强刑法对于环境犯罪的威慑力, 并且通过合理适用罚金刑从经济根源上减少环境犯罪, 实现“美丽中国”的目标。
关键词：环境犯罪,严格责任,危险犯,罚金
参考文献
[1] 陶卫东.“论环境犯罪严格责任原则之有限适用”[J].法学论坛, 2009, 10:100-103.
[2] 武大伟.“环境污染行为的刑法控制分析”[J].法制博览, 2014, 1:259.
[3] 赵秉志, 陈璐.“当代中国环境犯罪刑法立法及其完善研究”[J].现代法学, 2011, 11:90-98.
[4] 于阳.宫宁, “宽严相济刑事政策与我国环境刑法立法完善研究”[J].南方论丛, 2013, 3:104-106.
[5] 王海洋.“关于完善环境刑法罪名的探讨”[J].经济管理者, 2013, 9:243.
[6] 韩德培, 陈汉光.环境保护法教程[M].北京:法律出版社, 2008.
环境刑法研究论文范文第2篇
一、完善我国环境犯罪刑法的重要性
随着人类社会的不断进步和发展, 生态环境问题越来越成为人们不可回避的重要课题。由于人类前期的对生态环境的不断索取和破坏, 导致当前雾霾、全球变暖等环境问题严重威胁着人类赖以生存的家园, 使得很多国家纷纷走上了通过立法来打击环境犯罪的路子。因此, 完善我国环境犯罪刑法是保护我国当前生态环境的必然选择。
我国改革开放以来, 工业化程度的不断提高也带来了日益突出的环境问题。为了促进我国社会经济的长期稳定可持续发展, 我们必须采取及时有效的措施来改善当前生态环境。近年来, 国家提出了一些环保策略, 对改善生态环境有所帮助但效果有限, 导致我国的生态环境仍然在不断恶化, 环境污染问题正逐步由城市向农村扩展, 污染程度也在不断加大。研究表明, 生态环境破坏给我国的经济带来了严重的损失, 水土流失、酸雨等环境问题的不断加剧给人们的正常生产生活也带来了越来越严重的影响。在这样的时代背景下, 要想有效的保护生态环境, 控制环境犯罪行为, 离不开环境犯罪刑法的不断完善。特别是针对当前我国现行环境保护环境相关法律中存在的系列问题, 进一步促进我国相关刑法的完善已经迫在眉睫。
二、当前我国环境犯罪刑法中存在的问题
( 一) 保护客体、保护范围不明确
在对我国当前环境犯罪相关法律调查和研究的基础上, 发现当前我国法律中对环境犯罪的客体的界定十分不明确, 有时甚至存在无法确定环境犯罪客体的现象。造成这一现象的原因离不开传统的立法模式, 由于当前我国相关环境犯罪的刑法立法仍然采取传统的立法模式, 而环境犯罪又具有一定的独特性, 最终导致环境犯罪客体界定模糊的问题。此外, 我国环境犯罪的保护范围也不明确, 我国当前的环境犯罪刑法虽然对常规的环境违法行为做了相应的规定, 然而却对水土流失、噪音污染、非建筑引发污染等新的环境问题没有做出明确的规定, 导致在处理一些环境犯罪行为过中出现无法可依、无章可循的问题。
( 二) 归责不科学
当前我国的环境犯罪刑法对环境犯罪的归责方面存在不科学、不合理的现象, 并缺乏有效的追责机制。虽然我国社会各界对环境犯罪行为都普遍持有一种批判的态度, 然而对环境犯罪的惩治方面仍然存在低限度处罚的问题, 甚至对于一些环境破坏行为就采取警告、行政处罚、经济制裁等措施一了了之, 而没有严格的明确责任。这些现都, 不利于保护我国当前的生态环境, 反而为一些个人和企业进一步破坏生态环境带来了可乘之机, 必然会导致我国的环境问题和环境犯罪行为的不断加剧。
( 三) 对环境危险犯规定不足
一般而言, 对环境造成的实际危害结果是当前我国现行环境犯罪法律来界定环境犯罪行为的必要条件, 然而由于环境犯罪具有持续时间长、行为持久性等特点, 必然导致以此来惩治环境破坏行为不但根本无法起到预防和惩治环境犯罪的刑法立法目的, 而且还会对人类的生产生活及赖以生存的环境造成不可扭转的影响。当前, 我国这种事后处理的环境犯罪刑法模式使得刑法预防和惩治环境犯罪方面的作用无法充分发挥。因此, 进一步完善环境犯罪刑法对环境犯罪危险犯方面的规定, 明确环境犯罪的范围具有十分重要的意义。
( 四) 立法不完善、可操作性差
在充分调查和研究当前我国现行环境犯罪刑法的基础上, 发现当前我国现行的环境犯罪刑法将环境犯罪行为和妨害社会管理秩序行为同等对待处理, 这根本无法满足打击和惩治环境犯罪的实际需求。从本质上而言, 环境犯罪行为和妨害社会管理秩序行为之间存在着较大的差异, 环境犯罪对社会带来的影响在某种意义上而言要比妨害社会管理秩序对社会带来的影响更大、更深远。因此, 当前我国现行环境犯罪刑法中这一规定根本无法体现对环境犯罪的惩治决心和重要威慑力, 导致对环境犯罪的处理可操作性差。此外, 当前我国环境犯罪刑法对一些环境犯罪行为的相关罪状存在描述迷糊、界定不明确等一些纰漏和问题。
三、完善我国环境犯罪刑法的相关思路
( 一) 进一步明确界定保护客体及保护范围
为了进一步改善我国当前环境犯罪刑法中存在保护客体、保护范围界定模糊的现象, 完善我国环境犯罪刑法首先要明确界定犯罪客体和保护对象, 才能充分发挥我国环境犯罪刑法在保护当前生态环境方面的重要职能和有效作用。其次, 完善我国环境犯罪刑法还要进一步扩大对环境保护的范围, 特别是针对随着社会发展而不断出现的新的破坏环境的问题。环境犯罪刑法只有, 不断的从保护生态环境的层面寻找新的突破口, 才能够真正的发挥保护生态环境的目的和有效性。
( 二) 明确环境犯罪的相关责任
当前我国社会存在环境问题不断突出, 一些个人和企业环境破坏行为和环境犯罪屡教不改, 部分社会个人和群体对生态环境保护意识淡薄。这些现象的存在与环境犯罪刑法打击力度不够、归责不明确之间存在直接的关系, 导致我国环境犯罪刑法根本无法充分的起到预防和惩治环境犯罪的作用。因此, 我国环境犯罪刑法必须进一步明确对环境犯罪的相关责任, 加大对环境犯罪的打击和处罚力度, 只有这样才能够真正的起到预防和惩治环境犯罪行为的效果。
( 三) 增设危险犯的规定
危险犯, 即“以行为实施的危害行为造成法律规定的发生某种危险结果的危险状态作为既遂标志的犯罪。”当前, 我国现行环境犯罪刑法中没有对危险犯的相关规定, 而增设对危险犯的规定可以有效地预防以破坏结果来规定犯罪而带来得对环境破坏不可扭转的损失。在我国环境犯罪刑法中增设危险犯的规定, 能充分发挥刑法对环境犯罪的预防作用, 可以在环境破坏最终结果发生前采取有效的措施对环境破坏行为进行遏制, 以达到达到惩治环境犯罪的目的。
( 四) 设置独立立法体例
通过对当前我国环境犯罪刑法中存在问题的分析, 发现当前我国并没有对环境犯罪设置独立的犯罪类型, 而将环境犯罪与妨害社会管理秩序罪混为一体, 这必将会影响环境犯罪刑法对环境犯罪的打击和惩治力度。因此, 我国必须采取对环境犯罪独立立法的相关措施, 基于环境犯罪的本质及特点出发, 通过独立立法来加大环境犯罪刑法的威慑力和法律效力, 以充分发挥其在保护生态环境方面的重要作用。
总而言之, 环境犯罪刑法是保护生态环境的有效途径, 针对当前我国现行环境犯罪刑法中存在的系列问题, 我们必须不断的完善环境犯罪刑法才能够应对随着社会不断发展而出现的环境问题, 才能真正的起到提高人们环保意识, 打击、惩治环境犯罪行为的重要目的。
摘要：在我国经济的不断进步和发展及城市化进程不断加快的时代背景下, 各种工业和城市污染问题也越来越突出。当前, 超标排水、排气、排污、重金属污染等破坏生态环境的现象, 给人们的正常生产生活带来了严重的影响。为了及时采取有效措施, 打击环境犯罪, 用法律途径惩治环境犯罪行为, 促进我国社会生态环境质量水平的不断提高, 进一步完善我国环境犯罪的刑罚迫在眉睫。因此, 本文将在分析当前我国环境犯罪相关刑法存在问题的基础上, 对完善环境犯罪刑法做进一步的研究, 以为打击、惩治环境犯罪提供充足的法律依据。
关键词：环境犯罪,刑法,问题完善
参考文献
[1] 李立明.目前我国环境犯罪刑法的现状及其研究对策[J].上海财经学院, 2013, 13 (09) :116-126.
[2] 张文丽.分析我国环境犯罪立法完善的重要性[J].江苏经济管理学院, 2011, 13 (05) :118-125.
[3] 王关媛.我国环境犯罪的几个基本问题[J].吉林财经学院, 2012 (07) :120-126.
[4] 徐梅玉.我国环境犯罪刑法的着力点论析[J].湖北工商学院, 2012, 13 (11) :119-124.
环境刑法研究论文范文第3篇
［摘要］刑法目的是刑法的中心问题，它在整个刑法体系中占据着重要的地位。但是，目前我国理论界对刑法目的问题的观点并不统一。本文分析了三种主要观点，分别指出其问题和不合理性。同时，还通过对法律的根本目的和刑法特殊性的研究，得出“刑法的根本目的在于设立并施用关于个人与国家最底线和最基本的利益平衡体系”的结论。
［关键词］刑法特殊性；刑法目的；刑罚目的；利益平衡
［
一、何为刑法目的
简单说，刑法目的就是国家制定刑法所期望达到的效果和所追求的目标。“法律在很大程度上是国家为了有意识地达到某个特定目的而制定的……目的是法律控制的驱动力……目的是全部法律条文的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。”①刑法目的在刑法中处于中心地位，它对于立法和司法上合理控制处罚范围、对刑法条文的科学解释、司法人员正确司法都具有根本指导意义。②
有些学者把刑法目的称为刑法机能、刑法任务。例如日本学者西田典之从“刑法是为何而制定”这一问题出发思考刑法目的，对是把保护法益理解为刑法的第一机能、目的，还是把保护成为国家社会秩序之基础的社会伦理或刑法规范作为刑法的机能、目的这一问题进行了探讨。③
笔者认为，刑法目的、机能与任务这些概念之间确实存在一些并不十分明显的区别。如果从文字本身来理解，刑法的机能主要是从客观上揭示刑法所应具有的功能，具有较为明显的客观性。而刑法目的主要是从主观上确立刑法所追求的价值，具有较为明显的主观性。刑法任务则介于两者之间，是客观上的手段与主观上的目的的统一。就实现任务的方法而言，离不开刑法机能；而就确定任务的目的而言，又离不开刑法目的。从基本逻辑关系来看，所谓机能，乃是指某种事物或方法所具有的作用和影响。而根源于刑法性质的刑法机能，是刑法所具有的内在的活力。刑法生效于社会生活，其功能就释放出来，转化成了刑法的作用，包括积极作用和消极作用。其中的积极作用被用来完成刑法任务，当任务完成之时，刑法目的也就达到了。
但是，无论采用何种措辞，刑法目的、机能、任务都是对刑法存在的实际功用的考察，这也是刑法的正当性问题，它在很大程度上决定着刑法的性质。因此，刑法的目的、机能与任务，都属于同一层次的概念，虽然在表意上稍有不同，但可以在相互联系中进行理解。
二、关于刑法目的的主要观点及其问题
现阶段，我国理论界关于刑法目的的理论大体可以归纳为以下几种：第一，认为刑法目的等同于刑罚目的，就是有效地惩罚犯罪和预防犯罪；第二，认为刑罚目的只是刑法目的的一个方面，主张将惩罚犯罪和保护人民统一起来作为刑法目的；第三，认为刑法最终目的在于保护刑法法益。以下，笔者将分别指出上述三个观点之中所存在的一些问题。
（一）刑法目的是否可以等同于刑罚目的
关于这个问题，张明楷教授在他的《刑法学》教科书中就做过明确区分，他不仅在“刑法概论”一章中讨论了刑法目的，而且还在“刑罚观念”一章中讨论了刑罚目的。④由此可见，张明楷教授并不认同将刑法目的与刑罚目的简单地加以等同。张智辉教授也曾对刑法目的和刑罚目的的关系加以论述。他认为：“刑罚的目的虽然是刑法目的的重要方面，但是不能完全等同于刑法的目的，更不能取代刑法的目的。因为刑罚只是刑法用以惩罚犯罪的手段，刑罚的目的虽然在一定程度上反映了刑法的目的，并且包含在刑法的目的之中，但是除了刑罚的惩罚功能之外，刑法还具有其他功能，如规范功能、保护功能、价值评判功能等。刑法在发挥这些功能时所追求的目的是适用刑罚的目的所无法包容的。可见，刑法的目的是刑罚目的的上位概念，它比刑罚的目的包含着更丰富的内涵，比刑罚的目的延伸的范围更广。”⑤
笔者认为，刑法目的与刑罚目的并不可以等同，它们之间的关系可以从以下两方面来阐述：第一，从结构上看，刑法目的与刑罚目的是整体与部分的关系。刑法是规定犯罪、刑事责任以及刑罚的法律规范的总和，而刑罚则是组成刑法体系的重要部分。整体的功能决不等于某一部分的功能（无论该部分如何重要），而是凌驾于部分功能之上，是部分功能的上位概念。同时，整体功能不仅取决于部分功能之和，还取决于部分之间的特定组成结构。即使每一个部分的功能都保持不变，但是它们之间的组合方式发生了改变，整体的功能也会随之发生变化。刑罚并不是组成刑法惟一的要素，刑法之中还包括犯罪、刑事责任等要素。因此，刑罚这一部分的目的不等于刑法的整体目的。同时刑法目的在位阶上要高于刑罚目的，并受刑罚目的的影响；刑罚目的又包含在刑法目的之中，体现为刑法目的的一个方面。第二，从逻辑上讲，刑罚是实现刑法终极目标的手段和方式，而刑法目的与刑罚目的的关系也体现为 “目的价值”与“手段价值”的关系。刑法本身包含犯罪、刑事责任和刑罚三个方面。犯罪规定了适用于刑法的行为条件，而刑罚则规定了满足犯罪的行为条件之后所要承担的法律后果，刑事责任则是连接犯罪和刑罚的逻辑纽带。所以说，刑法是通过刑罚的方式作用于主体，维持社会秩序的。刑罚的目的从根本上讲就在于不断追求并实现刑法的根本目的。刑罚目的是实现刑法目的的手段，而刑法目的是刑法目的所要达到的最终目标。刑罚目的体现为“手段价值”，而刑法目的则体现为“目的价值”。由此可见，作为刑罚目的的惩罚犯罪和预防犯罪并不可以作为刑法的最终目的存在，它仅仅是实现刑法目的的方式，并应包含在刑法整体目的之中。
（二）把惩罚犯罪和保护人民共同作为刑法目的是否合理
如果从上述关于刑法目的和刑罚目的的论述出发，把惩罚犯罪和保护人民共同作为刑法目的似乎是最合理的，因为它合乎刑法目的和刑罚目的的内在关系。我们既可以把惩罚犯罪作为保护人民的手段，不影响刑法目的的上位性和独立性，同时又可以把刑罚目的包含在刑法目的之中，很好地体现整体与部分的关系。这也是现阶段关于刑法目的的通说观点。我国《刑法》第一条规定：“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。”但是，笔者认为，这里仍然存在两个问题。
首先，“惩罚犯罪”的说法容易引起对犯罪的仇视，从而不利于保护犯罪人的合法权利。如果按照古典自然法的观点，人自其存在于这个世界上开始就拥有绝对的自由，就有按照自己的意志做任何事的权利。当然，毋庸置疑的是，绝对的自由是不存在的，绝对的自由就等于没有自由。但这并不意味着有任何正当的权力可以去剥夺人们做任何自己想做的事情的能力。正当的刑法、尊重人权的刑法并不是去仇视犯罪，去把犯罪看作是这个世界上的罪恶而给它残酷的惩罚，而是去建立一个关于权利、义务、责任的体系，使社会永远处于一个有序的环境之下。刑法并不是要剥夺人们犯罪的权利（犯罪当然也是人们的权利之一，只不过它在法律上并不得到支持），只不过在人们选择行使犯罪权利的同时就是选择了去承担它所带来的义务和责任。同时，“惩罚犯罪”的说法容易被曲解为一种对于非犯罪人的保护而忽略对犯罪人的保护。事实上，刑法在保护犯罪人的方面有着同样重要的意义。让犯罪人接受公平公正的审判，保障其合法权利，使其免受不正当的侵害和报复也是刑法的重要任务。由此可见，“惩罚犯罪”的说法，不但是对自由的不当限制，而且是对犯罪人的不尊重。所以说，将“惩罚犯罪”作为刑法目的的一部分并不合理。
其次，“保护人民”的说法过于笼统，并且不能很好地体现出刑法自身的特点。“保护人民”几乎可以称为一个“完美”的概念。因为它几乎是无懈可击的，任何人都不可能说保护人民是错误的，也不可能说保护人民不是刑法目的。但是如果以保护人民作为刑法目的就过于宽泛并且空洞，无法表现出刑法的特殊性，缺乏实际内容和指导意义。任何法律都可以以保护人民作为其目的，只不过是在不同方面通过不同方式而已。而且，“人民”一词是一个政治概念，“人民”曾经是与敌人包括犯罪分子相对应的，曾经被广泛运用于战争年代。而且“人民”一词也很抽象，缺乏法律术语所要求的具体性。任何关于目的的规定都不是没有目的的，它都必须被运用在实践之中。这样一个空泛的、缺乏具体性的规定是无法很好地对司法和立法起到指导和借鉴意义的。所以说，“保护人民”也不适宜作为刑法的目的。
（三）把刑法目的规定为保护法益是否存在问题
贝尔鲍姆的“法益侵害说”是在批判费尔巴哈“权利侵害说”的基础上提出的。根据我国《刑法》第二条关于刑法任务的规定，可以认为刑法目的就是保护法益。惩罚犯罪本身不是刑法目的，而是保护法益的手段。这样看来，把刑法目的表述为“保护法益”才是最佳的选择。但是，笔者认为仍存在问题。
法益是指受法律保护的利益；刑法法益，是一国刑法规范所保护的利益和价值。笔者赞同这里引用的“利益”一词，这是关于刑罚目的问题的一次重大进步。马克思、恩格斯站在历史唯物主义的高度，认为利益是人类社会一切历史活动的根本动因，阶级斗争和他们的利益冲突是现代历史的动力。“人类奋斗所争取的一切，都同他的利益有关。”由于利益具有如此重要的功能，所以代表统治阶级意志的国家才会借助于法律形式以捍卫统治阶级的共同利益。“国家是属于统治阶级的各个个人借以实现其共同利益的形式……由他们的共同利益所决定的这种意志的表现，就是法律。”因此，一切法律都必然是关于利益的规定。但是，如果仅仅把刑法目的表述为“保护法益”，那么，什么样的利益才是刑法应该保护的利益，刑法又应该以何种方式保护这样的利益。从字面上看这样的问题似乎不应该是关于刑法目的的问题，但事实上保护利益的种类和保护利益的方式才是刑法特殊性的具体体现。如果把刑法目的表述为“保护……的法益”，那就是首先承认了已有刑法的正确性，在立法上完全不存在问题和漏洞，因为只要从立法上否定和改变刑法所保护的利益，就会使刑法目的完全发生改变。所以，这样的表述并不具有稳定性，而且很难对立法起作用。同时，笔者认为，运用“平衡利益”的说法要比“保护利益”更合理，因为单纯强调保护刑法法益就会造成对抗刑法不保护、不规制利益的歧义，这样不符合自由和公平的价值观念。为何要运用“平衡”，这一点在下文会进行详细论证。
三、刑法目的新表述
那么，刑法目的到底是什么呢？应该如何表述呢？本文所主张的刑法目的是“设立并施用关于个人与国家最底线和最基本的利益平衡体系”。笔者认为，要探究刑法目的，就必须从整个法律的根本目的入手，考虑整个法律所要解决的根本问题和所期望达到的根本效果，再结合刑法的特殊性，只有这样才能对刑法目的有一个正确而深刻的理解。
需要说明的是，这里所说的法律目的，并不是某一个具体时期、具体地域的法律目的，而是符合法律本质性质的、普遍适用的、永恒不变的、遵从社会规则而不受人们意志所控制的根本目的。那么，探索法律的根本目的就不得不回到法律产生时的状况。人拥有不断追求其自身利益最大化的本能。这里的“利益”，不仅仅指物质层面的利益，也包含精神层面的利益，当然包括道德利益（这里所指的道德利益是指由于遵从道德而带来的精神上的满足感）。霍布斯曾说过：“人在本质上是自私的、充满恶意的、野蛮残忍的和富于攻击性的。”⑥这并不是信奉所谓的人性本恶，因为我们永远也不能把对于自身利益的追求说成是“恶”的。但是当许多人生活在一起也就是组成社会的时候，由于资源的有限性，人这种中性的本质便会以一种“恶”的形式表现出来。人天生拥有绝对的自由和绝对的权利，当为了其自身利益最大化需要而行使权利的时候，就无法避免地产生了权利冲突。这就使人在拥有绝对权利的同时又无法使权利得到很好的保障，使得每一个人都无法真正获得其利益。古典自然法学家把这种状态称为自然的战争状态。“在这种自然状态中，不存在道德与法律上的问题。每个人都有权利对任何东西提出主张，而利益是惟一可行的尺度。”⑦当人们看到在这种状态下虽然任何人都可以争取利益但任何人却都无法真正的获得利益的时候，人类开始思考解决方法，开始思考他们的未来，法律就是在这样的条件下产生的。由此可见，法律的产生就是为了解决这种自然状态带来的问题，而解决这个问题的核心是限制权利的冲突。如果说权利冲突产生的根源在于绝对权利的范围过于宽泛是不准确的。因为冲突是无法避免的，不管你把人们的权利压缩到多小，只要其手中还存有一部分权利冲突就不会消失。同时，我们也无法通过简简单单的限权来控制冲突本身的激烈程度，而关键在于怎样能把冲突所产生的对于利益追求的阻力降为最低，即降低冲突的影响。这才是我们所能做到的，才是我们所应该争取的。在一个有限资源的社会中，权利冲突是利益实现的基本方式，人正是在这种冲突中实现了利益的索取过程。所以，权利冲突，并不是实现利益最大化的阻碍，而是实现利益最大化所必经的途径。法律要做的并不是限制冲突，而是使冲突秩序化。法律就是用理性、文明和智慧将人的本性掩盖在规则之下。但是它为人类行为所搭建的制度框架依然是为私人获取利益最大化的本性服务的。它所制定的规范将权利冲突所产生的影响限制在不违背人之本性的范围内，并使人之本性能够得到更好的满足。卢梭认为，当权利冲突所产生的阻力已经超过社会中每一个人的力量之和时，人类社会就必将面临倒退甚至毁灭。“自然状态中不利于人类生存的种种障碍，在阻力上已超过了每个个人在那种状态中为了自存所能运用的力量。于是，那种原始状态便不能继续维持，并且人类如果不改变其生存方式，就会消灭。”⑧由于每一人的力量是相对固定的，无法得到大幅度提高，所以，人类就只能试图去寻找更合理的组合方式，以降低权力冲突所产生的阻力，使每个人的力量得到更好的发挥。“然而，人类既不能产生新的力量，而只能是结合并运用已有的力量；所以人类便没有别的办法可以自存，除非是集合起来形成一种力量的总和才能够克服这种阻力，由一个惟一的动力把他们发动起来，并使他们共同协作。”⑨由此可见，法律的根本目的在于调整权利冲突，降低冲突的影响，最终做到最高效的利益所取。
作为法律体系重要组成部分的刑法，同样要遵从调整冲突，降低影响的根本目的。要探究刑法的目的就要探究刑法是如何调整冲突、降低影响的，这不仅能体现刑法的特殊性，而且可以更好地与法律整体的最高目的相适应。刑法保护的是个人与个人之间、个人与国家之间最低限度的利益平衡，从权利的角度来说，它涉及的是人最基本的权利。基本权利就是人生来就有的、自然所赋予的、为其他权利之基础的、不可侵犯的权利。古典自然法学家将生命、财产和自由的权利称之为自然权利，即基本权利。在最原始的自然状态下，人们之所以无法真正获得利益的最重要的原因就在于基本权利得不到保障。如果人的生存权都得不到保障，其他利益的实现与否还有什么价值呢？如果连私有财产都得不到尊重，那又有谁能保证自己努力获得的财产能真正为自己所用呢？洛克在评价自然状态时指出：“人们所享有的生命、财产和自由的自然权利并没有稳定的保障，而且还常常面临蒙受他人侵犯的危险。”⑩“在惩罚违反自然法的行为时，每个人在其自己的案件中都是法官，从而在报复罚罪行为时易于超越理性规则。”11
那么，刑法是如何保障这样的权利呢？通过上述分析我们可以看到，不能以一种仇视犯罪、打击犯罪的态度去施用刑法，因为那样很容易造成过度惩罚以及无法保障犯罪人应有权利的情况。法律也并不是去禁止人们做某事，就算该事会造成极其恶劣的影响也不例外。换句话说，犯罪也是我们的权利，刑法并不是剥夺我们这样的权利（它也不可能做到真正意义上的剥夺）。既然无法运用打击和剥夺的方法，我们只好寻找另外的方法，那就是设定相应的代价，运用代价手段的方式对权利加以调控。我们要把侵犯基本权利的行为控制在一定范围内就必须设定相应的代价。这就如同经济交换一样，为了获得某一商品，我们要付出其相应价值的货币。刑法只是为了社会的有序性和高效性，为了保障基本权利和调整权利冲突影响的需要而去设立权利义务责任的体系，在行使犯罪权利的基础上增加责任的限制。这样的规定是有其合理性的，原因在于利益的侵害。约翰·密尔在《论自由》中这样说道：“本文的目的是要力主以一条极其简单的原则，使凡属社会以强制和控制方法对付个人之事，不论所用手段是法律惩罚方式下的物质力量或者是公众意见下的道德压力，都要绝对以它为准绳。这条原则就是：人类之所以有理有权可以个别地或者集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉，惟一的目的只是自我防卫。这就是说，对于文明群体中的任一成员，所以能够施用一种权力以反其意志而不失为正当，惟一的目的只是要防止对他人的危害。”12“任何人的行为，只有涉及他人的那部分才需要对社会负责。在仅只涉及本人的那部分，他的独立性在权利上则是绝对的。对于本人自己，对于他自己的身和心，个人乃是最高主权者。”13所以说，不损害他人利益的权利是没有理由被限制的，也是没有理由被施以责任之条件的，但是，反之，损害他人利益的权利是需要加以限制的，也需要被施以责任的条件。刑法调整的权利，不仅仅是侵犯到了他人或国家的权利，甚至是侵犯到了最基本最底线的权利，当然应该，甚至必须加以责任的条件。刑法所规定的责任，从本质上讲需付出一部分利益，既然是利益当然就涉及一个利益平衡的问题。如果所付出利益远远小于所侵害的利益，那就无法做到合理调整权利冲突，控制冲突影响的根本目标；如果多付出的利益大于所侵害的利益，那又陷入了打击犯罪、仇视犯罪、无法保障犯罪人合理权利的误区。所以说，刑法目的在于平衡利益，而不是保护利益，即每个人有权利选择去侵犯他人的利益，只不过需要付出与所侵犯利益相等同的代价。如果他能够承担所付出的这部分利益，就仍然保有这一部分的自由。选择犯罪实质上是选择了这样一种利益的交换。
由此可见，刑法的根本目的在于设立并施用关于个人与国家最底线和最基本的利益平衡体系。
[参考文献]
［1］张明楷.刑法学[M]. 北京:法律出版社，2003.32～33，400.
［2］张智辉.刑法理性论[M].北京：北京大学出版社，2006.37.
［3］日·西田典.日本刑法总论[M].刘明祥，王昭武译，北京：中国人民大学出版社，2007.22～23.
［4］美·埃德加·博登海默.法理学——法律哲学与法律方法［M］.邓正来译，北京：中国政法大学出版社.51～52，58～59，109.
［5］法·卢梭.社会契约论[M].何兆武译，北京：商务印书馆，2005.17～18.
［6］英·约翰·密尔.论自由[M].许宝骙译，北京：商务印书馆，2006.10～11.
[注释]
①⑥⑦⑨⑩美·埃德加·博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第109页，第52页，第58页，第59页。
②④张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第33页，第32页，第400页。
③日·西田典：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第22~23页。
⑤张智辉：《刑法理性论》，北京大学出版社2006年版，第37页。
⑧⑨法·卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2005年版，第17页，第18页。
1213英·约翰·密尔：《论自由》，许宝骙译，商务印书馆2006年版，第10页，第11页。
环境刑法研究论文范文第4篇
摘要：《刑法修正案(六)》对操纵证券、期货市场罪的构成要件和法定刑进行了修改，使本罪的罪名由操纵证券、期货交易价格罪改为操纵证券、期货市场罪，犯罪形态由目的犯(结果犯)转为行为犯，修改和完善了相对委托和洗售行为的罪状表述，提高了法定最高刑，扩展了罚金刑的适用范围。研究刑法对操纵证券、期货市场行为的新规制，对于正确适用刑法具有重要意义。
关键词：操纵市场；证券；期货；刑法修正案
2006年6月29日全国人大常委会通过并公布实施了《中华人民共和国刑法修正案(六)》(以下简称《刑法修正案(六)》)。其中第11条对《刑法》第182条作出了修改和补充，使操纵证券市场行为的刑法规制发生了重要的变化。深入认识和全面了解刑法修正的意图和内容，对于正确适用刑法，惩治操纵证券市场的犯罪行为，维护证券市场的正常秩序具有重要意义。
一、罪名：操纵证券、期货交易价格罪改为操纵证券、期货市场罪
最高人民法院、最高人民检察院2007年11月6日《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定(三)》，将《刑法》第182条的罪名由操纵证券、期货交易价格罪改为操纵证券、期货市场罪。这一修改的依据是《刑法修正案(六)》的以下几点变化：(1)将刑法“有下列情形之一，操纵证券、期货交易价格，”修改为“有下列情形之一，操纵证券、期货市场”。(2)将联合或者连续买卖的操纵对象由原来的“证券、期货交易价格”修改为“证券、期货交易价格或者证券、期货交易量”。(3)将刑法“以其他方法操纵证券、期货交易价格的”修改为“以其他方法操纵证券、期货市场的”。
这种立法的变化，是基于立法者对证券、期货市场的深入了解和认识所作出的刑法完善。操纵证券、期货市场与操纵证券、期货交易价格既相联系又相区别。操纵证券、期货市场实际上是指操纵证券、期货的市场行情，而证券、期货的市场行情是通过交易价格和交易量来共同体现的。一方面，操纵价格是操纵市场的重要手段但不是唯一的手段，操纵证券、期货交易量也可以对证券、期货市场行情产生重要影响。另一方面。操纵价格往往要通过操纵成交量来实现，但由于证券、期货市场的不确定性因素很多，不一定都能达到操纵价格的效果。根据修订前的《刑法》，必须证明操纵行为使交易价格发生了异常的变动才能构成犯罪，从而使破坏证券、期货市场秩序的操纵行为没有得到全面的规制。因此，把操纵“交易价格”修改为操纵“市场”，使交易价格和交易量共同作为衡量市场操纵行为的标尺，科学地反映了证券、期货市场的运行规律，也拓宽了刑法的适用范围。
以操纵证券市场为例，证监会《证券市场操纵行为认定办法》中规定了构成对证券市场操纵的七种情形：(1)相关证券交易达到法律、法规、规章、规则所规定的异常水平；(2)相关证券交易异常受到监管机构及交易所质询、核查、调查或采取监管措施；(3)相关证券达到涨跌幅限制价位，或者形成虚拟价格水平，或者交易量异常放大、萎缩或形成虚拟交易量水平；(4)相关证券的价格走势明显偏离可比指数；(5)相关证券的价格走势明显偏离发行人基本面；(6)相关证券价格或者交易量在某一特定时段严重异常；(7)证监会认定的其他情形。从中我们可以看到，交易价格和交易量都是市场操纵的对象，情节严重的都可以构成操纵证券、期货市场罪。
二、形态：从目的犯(或结果犯)到行为犯
根据修改前《刑法》第182条规定，操纵证券、期货交易价格罪是指采用法律禁止的行为方式，操纵证券、期货交易价格，获取不正当利益或者转嫁风险，情节严重的行为。在此，“获取不正当利益或者转嫁风险”是构成操纵证券、期货交易价格罪必不可少的构成要件。但是，把“获取不正当利益或者转嫁风险”作为犯罪构成的必备要件，无论在理论上还是在实践中都存在问题。
在理论上。学界对“获取不正当利益或者转嫁风险”在犯罪构成中的地位认识不一，争论不休。一种观点认为：获取不正当利益或者转嫁风险，是行为人操纵证券、期货交易价格的目的，属于主观要件。至于在客观上是否实现了犯罪目的，不影响本罪的构成。只是量刑的要素。据此，该罪属于目的犯。另一种观点则认为，获取不正当利益或者转嫁风险。是行为人操纵证券、期货交易价格的结果，属于客观要件。在客观上没有获取不正当利益或者实际转嫁了风险，则不构成犯罪。据此，该罪属于结果犯。笔者认为，之所以会产生主客观要件不同归属的争议，关键在于立法表述与立法目的存在矛盾。从罪状的表述来看，“有下列情形之一，操纵证券、期货交易价格，获取不正当利益或者转嫁风险，情节严重的”，显然是把获取不正当利益或者转嫁风险作为操纵行为的结果来对待的。但从立法目的来看，构成本罪的关键不应取决于这一结果的存在，因为操纵行为的主要危害是对市场秩序的破坏。客观要件说符合刑法的形式意义，但有违刑法的目的。主观要件说从立法目的出发，虽有可取之处，但有违罪状表述的逻辑顺序。
在司法实践中，无论把“获取不正当利益或者转嫁风险”作为主观要件还是客观要件，都有其不当之处。如果把其作为主观要件，就意味着行为人出于其他目的实施的操纵行为，即使严重扰乱、破坏了证券、期货市场秩序，损害了其他投资人的合法权益，也不构成犯罪；如果把其作为客观要件，就意味着行为人在没有获取不正当利益或者没有转嫁风险的情况下，无论其操纵行为对证券、期货市场秩序的破坏多么严重，也不能以犯罪处理。这显然都是与立法目的相违背的。法律禁止市场操纵行为的目的，在于维护证券、期货市场的正常秩序，维护广大投资人的合法权益。因此，行为人出于何种动机和目的，是否从中谋取了非法利益，不应该成为构成犯罪和价值判断的主要因素。从程序法的角度来说，无论把“获取不正当利益或者转嫁风险”作为主观要件还是客观要件，都会给追究犯罪造成极大障碍。为了证明行为人“谋取不正当利益或转嫁风险”的目的或者结果，司法机关不得不把大量精力花费在追查和计算违法所得数额或者风险量化方面，却忽视了对行为本身性质及其危害性的判定。
综上，获取不正当利益或者转嫁风险，不应作为本罪的构成要件。《刑法修正案(六)》删除了“获取不正当利益或者转嫁风险”的规定，从根本上解决了非构成要件化的问题。这意味着行为人不论出于何种目的、不论是否从中获益。只要故意实施操纵市场行为，情节严重的，都可以构成犯罪。修订以后的操纵证券、期货市场罪，由原来的目的犯(或结果犯)转为行为犯，放宽了操纵证券、期货市场罪的构成条件，减轻了司法机关的证明负担，增强了刑法的适用性。从而有利于遏制和惩处操纵
市场的行为，提高司法效率，维护并促进证券、期货市场的健康发展。
三、行为：删除空卖证券，扩展洗售内涵
修改前《刑法》第182条规定了四种操纵市场的行为方式，即：(1)单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格的；(2)与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，或者相互买卖并不持有的证券，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；(3)以自己为交易对象，进行不转移证券所有权的自买自卖，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；(4)以其他方法操纵证券、期货交易价格的。《刑法修正案(六)》在基本保留了原有的规定的基础上，在以下两个方面对操纵证券、期货市场罪的行为方式作了修改。
1 删除了第二种行为方式中关于“相互买卖并不持有的证券”的规定。基于对“相互买卖并不持有的证券”的不同理解，我国学者解释删除这一规定的理由时，存在不同观点。一种观点认为，“相互买卖并不持有的证券，指行为人在不持有证券的情形下实施所谓出售或者要约出售证券，类似于我国台湾地区《证券交易法》第155条规定的申报违约行为。台湾法律中的申报违约行为是指，在集中交易市场报价，已经有人承诺接受却不实际成交或不履行交割，足以影响市场秩序的行为。而在我国现有的交易体制下，‘相互买卖并不持有的证券’似乎在交易和交割环节都不可能实现：在交易环节，我国《证券法》目前规定证券交易以现货进行交易。投资者向交易系统发出卖出其并不持有的证券交易指令时，该指令为无效指令，交易所交易前端系统会自动拒绝撮合该种指令。这样，‘不实际成交’的情况不可能存在。在交割环节，由于流通股的过户是在交易完成之后由登记结算公司根据交易结果直接进行账户划拨。尤其是随着直通式处理(straight through press)的实现，‘不履行交割’的情况也不大可能发生。所以，‘相互买卖并不持有的证券’在实践中基本不存在。”因此，删除这一规定只是“修改一些与实践不符”的条款。另一种观点认为，相互买卖并不持有的证券“在证券市场上一般称为‘卖空’，是指投资者在自己没有证券时，向他人借入后卖出。这种行为有助于减少证券市场价格波动，在国外大规模证券市场中较为常见。但基于我国脆弱的证券市场环境，修改前的证券法对此类以融券方式进行的交易是禁止的，刑法也相应规定了此类行为的刑事责任。随着2004、2005年证券法两度修改。法律取消了证券必须现货交易的限制，允许进行一定的信用交易，刑法条文也随之进行了调整，使法律之间的关系得以协调。”依此观点看来，相互买卖并不持有的证券等同于融券交易，随着融券交易的合法化。相互买卖并不持有的证券也失去了刑法禁止的必要性，故而删除。
笔者认为，把这一修改理解为立法对多余规定的删除是正确的。原《刑法》规定的第二种行为方式是相对委托的操纵行为，包括两种情况。一是与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易；二是与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互买卖并不持有的证券。“相互进行证券、期货交易”与“相互买卖并不持有的证券”之所以分别规定，是由于前者存在实际成交，通谋买卖是一种交易；而后者只是空报价格，不实际成交。因而不是证券交易。但在我国集中竞价、现货交易的证券市场上，行为人账户中没有资金或者证券，其发出的买入或者卖出证券的指令自动被交易系统拒绝。空报价格是根本不可能实现的。法律禁止不可能存在的行为显然是多余的，故应取消。第二种观点把相互买卖并不持有的证券等同于融券交易，这是一种误解。首先，融券交易是指在投资者预期证券价格将要下跌而要卖出证券，但自己没有证券时，可以通过向证券公司提供保证金借入证券后卖出，待证券价格下跌至预期程度时，再买进证券归还给证券公司，从中赚取差价。融券交易卖出的虽然不是投资者的实有证券，但投资者通过借入证券卖出，是存在实际成交的，仍然属于证券交易，因此应当包含在“相互进行证券交易”的情形中，而不是“相互买卖并不持有的证券。”其次，融券交易是一种卖方的单向行为，而“相互买卖并不持有的证券”是买卖双方的双向行为。融券交易的主体是单一主体。“相互买卖并不持有的证券”则必须由两个以上的主体共同完成。再次，在融券交易合法化以后，如果与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式，一方融券卖出，另一方买入，仍然属于操纵证券市场的行为。也就是说，融券交易合法并不导致相对委托进行融券交易合法。而把相互买卖并不持有的证券理解为融券交易，则会得出相反的结论，这显然是错误的。
2 将第三种行为方式中“以自己为交易对象，进行不转移证券所有权的自买自卖”修改为“在自己实际控制的账户之间进行证券交易”。这种操纵手法通常被称为“洗售”。从严格意义上讲，“以自己为交易对象”进行证券买卖。是指行为人在自己开立的账户之间进行交易。但在账户实名制和指定交易的情况下，一般不允许以同一主体名义开立多个交易账户。即便允许，意图操纵市场的行为人为了隐蔽起见也往往不用自己的名义开立账户进行交易。如在震惊中国股市的“中科创业案”中，行为人在120多家营业部开设了1500多个账户，并在这些账户之间进行交易，操纵市场。而这种行为从法律表述的形式意义上讲，并不是“以自己为交易对象”。在此前提下，也很难确认行为人是“进行不转移证券所有权的自买自卖”，因而必须进行实质意义的解释，才可定罪。《刑法修正案(六)》将洗售行为表述为“在自己实际控制的账户之间进行证券交易”，扩展了洗售行为的内涵，体现了惩治的目的和行为的实质危害，符合罪刑法定的明确性要求，也适应了我国司法实践的需要。
四、刑罚：提高法定刑，取消倍数罚金
《刑法修正案(六)》对本罪刑罚的修改主旨是加大处罚力度，主要体现在以下三个方面。
1 法定最高刑从5年有期徒刑提高到10年有期徒刑
修正案前本罪只有一个刑罚档次，最高刑是5年有期徒刑。司法实践中普遍认为法定刑偏低，对危害特别严重的犯罪难以做到罪刑相适应，故修正案增加了情节特别严重的刑罚档次，处5年以上10年以下有期徒刑。
2 加重了单位犯罪中直接责任人员的刑事责任
修正案前刑法对单位犯罪中的直接责任人员规定了与自然人犯罪不同的刑事责任，即“处5年以下有期徒刑或者拘役”，没有罚金刑。修正案修改为：“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接负责的人员，依照前款规定处罚。”根据这一规定，单位犯罪中直接责任人员的刑事责任与自然人犯罪完全相同，最高刑也提高到10年有期徒刑，同时应处罚金。
3 取消倍数罚金，实行抽象罚金
修正案前刑法采用倍数罚金制，处“违法所得1倍以上5倍以下罚金。”倍数罚金在实践中存在两大问题，一是必须查明违法所得数额才能判处罚金，这就增加了司法证明的负担，且计算违法所得非常困难；二是对没有违法所得的案件不能适用罚金。与取消“获取不正当利益或者转嫁风险”的构成要件相适应，修正案同时取消了以违法所得为基础的倍数罚金，改为抽象罚金，即抽象规定“并处或者单处罚金”，没有具体数额或者比例限制，无论有无违法所得，只要犯本罪的都应适用罚金刑。
《刑法修正案(六)》对操纵证券、期货市场罪加重处罚，适应了威慑、遏制犯罪的需要。扩大罚金刑的适用范围，也符合惩治经济犯罪的刑罚趋势。但对单位犯罪中直接责任人员刑事责任的修改，尚有欠妥之处。首先，这一修改使本罪的处罚与其他证券、期货犯罪的规定不协调。刑法规定可以由单位构成的证券、期货犯罪，除本罪外还有内幕交易、泄露内幕信息罪和诱骗投资者买卖证券、期货合约罪，对自然人犯罪的最高法定刑都是10年有期徒刑，并有罚金的规定。但对单位犯罪中直接责任人员的处罚后两种犯罪都是仅处5年以下有期徒刑或者拘役，且不处罚金。而本罪却规定了最高10年的有期徒刑，同时处以罚金，使刑罚轻重过于悬殊，不具有合理性。其次，单位犯罪中直接责任人员的刑事责任与自然人犯罪的刑事责任，本应有所差别，在同等犯罪的情况下前者的责任应当轻于后者。这是因为单位犯罪中的直接责任人员在单位犯罪的作用不同于自然人犯罪，他们只是单位犯罪的有机组成部分，而不是全部，由此产生的刑事责任也应当是部分责任，单位犯罪的全部责任应当由单位与其直接责任人员共担。另外，单位犯罪产生的利益归属于单位，判处单位罚金的同时再对其直接责任人员判处罚金缺乏合理性和可行性。故笔者认为，《刑法修正案(六)》对单位犯罪处罚的修改有些弄巧成拙。
本文责编 宋冬英
环境刑法研究论文范文第5篇
摘要：作为清末法律改革的产物，《大清新刑律》从体系、体例到内容都移植了西方国家的刑法，是其在刑事法律改革领域的突出代表。清末法律移植不但具有重大的历史意义，而且对我国当下与今后的法律移植活动也有着深刻的启示作用。
关键词：法律移植；大清新刑律；刑法现代化
1902年至1911年间的清末修律是中国法制从持续了两千多年的封闭状态开始走向世界的标志，是中国法律现代化的开端，它的实施过程与法律移植紧密联系[1]。20世纪初，清王朝要收回领事裁判权，就必须改革法制，而中国传统的法律体系一直是坚持以刑为主、诸法合体，因此这个改革首先便是要改革传统旧律中分量最重的刑律。
一、《大清新刑律》在立法上移植西方刑法的主要表现
（一）《大清新刑律》在体系上的法律移植。《大清新刑律》首次采取资产阶级刑法，将刑事立法汇编成单独的新刑法，呈现出与旧法迥然不同的风格与特征。在《大清新刑律》修订结束之前，沈家本等迫于内外压力和社会危机而先行编订了一部过渡性法律—《现行刑律》，并将有关继承、田宅、钱债、分产、婚姻等民事内容先从刑法中分离出来。在此基础上，《大清新刑律》进一步完全删除了民事、商事及诉讼等内容，最终成为了一部专门规定犯罪与刑法的独立的刑法典。
（二）《大清新刑律》在体例上的法律移植。《大清新刑律》的正文分为总则和分则两编，“总则为全编之纲领，分则为各项之事例”[2]。总则部分是关于刑法适用范围、刑法种类、假释、缓刑、未遂犯、累犯等的原则规定；分则部分主要规定了各种具体的犯罪级对应的刑罚。
（三）《大清新刑律》在内容上的法律移植。
首先，西方资产阶级刑事立法原则在《大清新刑律》中的引进。① 罪刑法定主义。《大清新刑律》删除比附之制，并引进西方罪刑法定主义原则，具体体现在草案的第10条：“凡律例无正条者，不论何种行为，不得最罪。”② 预防主义的刑罚目的。为了制定出“一部能被外国列强所接受的法典” [3]，中国的立法者不得不抛弃传统的“绝对主义”，转而采纳预防主义，强调刑罚最犯罪人的教育感化功效的趋势，如在总则中规定“凡未满十二岁人之行为，不为罪，但因其情节，得施以感化教育”。其次，西方资产阶级刑罚制度在《大清新刑律》中的引进。①“破旧”。《大清新刑律》废除了旧律中杖、徒、流等五种刑罚，改为死刑、徒刑、拘留、罚金、的主刑并加褫夺公权与没收两种从刑，且死刑只用绞，废除了以前将犯人身首异处的斩刑。②“立新”。时效、缓刑、假释等制度在《大清新刑律》中的首次确立，反映了刑事立法在科学性上的进步。
二、《大清新刑律》移植西方资产阶级法律的历史意义
首先，《大清新刑律》瓦解了中国封建社会长期以来诸法合体、民刑不分的传统，将刑法单独定位于刑事法律，并在此之外制定专门的民事、商事法律，从而避免了传统“重刑轻民”现象的继续延续，开启了中国法律的现代化。其次，《大清新刑律》将正文分为总则与分则的做法被当时的学者誉为“要而不繁，简而得当，沟通中外，融贯新旧，实为当时最进步最完善之法典”[4]。中国刑事立法的结构实现了巨大变革，与当时世界立法模式的潮流相融合一致。再次，《大清新刑律》第一次在中国刑法史上明确确立了罪刑法定原则、法不溯及既往等刑事立法原则、设定缓刑与假释制度等，体现了近代西方资产阶级人道主义的色彩，这些举措在当时社会都具有时代的先进意思。最后，《大清新刑律》虽然在清末没有得到实施，但它在民国前期却发挥了重要作用。它移植了近代资产积极刑法典的体系、体例和内容，符合当时政权维护社会秩序的需要，在对其稍作修改并删除《暂行条例》的基础上以《暂行新刑律》的形式得到了正式的实施，从而使中国的刑法现代化得以继续推进。
三、清末法律移植对我国的现代启示
分析清末修律，特别是制定《大清新刑律》中法律移植的经验与教训，对我国当今和以后的法律移植具有重要的借鉴意义。中国法制现代化的进程离不开法律移植。
第一，进行法律移植的前提必须是出对本国法律发展与完善的内在需要，是
主动的移植而不能被动。清末修律期间中国封建法律体系保守且滞后，从本质上来讲不具备主动移植法律的条件，但是迫于外国列强的压力及收回领事裁判权的政治需求又不得不为之，这种移植违背了法律发展的客观规律，甚至充满了急功近利的色彩，也就注定了清末修律的失败。在我国当下与今后的发展中，应当科学的认识法律移植，要尊重历史规律，在经济基础与社会发展的内在需求与推动下去主动吸收与我国情形相适应的的外国法律，不可贸然进行僵硬的移植。
第二，重视法律移植的本土化。清末法律移植最大的缺陷就是单纯的摘抄与生搬硬套外国的法律，而忽略了其生长环境与社会属性，造成移植来的法律与本国现有法律无法真正的融合，更无法使其在中国生根发芽。在法律移植时，首先必须弄清本国的现实国情，看是否具备了成熟的法律环境，再循序渐进地引进外国法律。其次，必须研究本国民众的价值观念及本土文化，以便移植的法律能够很快被民众所了解和遵守。再次在移植法律时必须有选择性，不能盲目跟随世界立法或学术潮流，判断法律移植是否成功不是简单的看立法的先进性，而是取决于它在今后长远的社会发展中能否持续有效的发挥作用。最后，在选择移植外国法律的基础上应当改造本国不合理的本国资源，使外来法律能够很好的生存下去，这是法律移植的关键所在。
第三，积极推动我国的法学教育，发挥法学家的作用，促进法学的对外交流。清末修律的过程中培养了一大批法律专业人才，他们不仅对当时的法律修订起了至关重要的作用，在后期的法律思想传播与对外法律交流中也有着积极的影响。（作者单位：兰州大学法学院）
参考文献
[1]马作武.沈家本的局限与法律现代化的误区[J].法学家.1999（4）：84.
[2]佚名.修订法律大臣沈奏刑律分则草案告成摺.东方杂志[j].1908（2）.
[3]祖伟.清末法律移植活动及其思考[J].辽宁大学学报（哲学社会科学版）.2000（4）：17.
[4]谢振民.中华民国立法史（下册）[M].北京：中国政法大学出版社.2000：887.
环境刑法研究论文范文第6篇
摘 要：在确定网络犯罪刑事管辖权时，适用传统的刑事管辖权理论面临诸多困境。许多国家的立法以及《网络犯罪公约》都在尝试解决这一问题，而我国关于网络犯罪管辖权的立法明显滞后。为了惩治和打击网络犯罪，我国应根据可能、公正、方便及国际协调原则，分别确立网络犯罪的国内管辖权和国际管辖权。对网络犯罪的国内管辖，可适用刑法中的地域管辖理论，借鉴民事网络案件的管辖权规则，以网络犯罪的IP地址作为确定管辖权的依据。在网络犯罪的国际管辖权方面，建议确立以属地管辖为基础、以法益受到损害的关联性为补充的有限扩张原则；同时，应通过参加或缔结网络犯罪刑事管辖的多边或双边国际条约来解决网络犯罪刑事管辖权的冲突问题。
关键词：网络犯罪；刑事管辖权；IP地址
文献标识码：A
网络犯罪，也称网络空间中的犯罪或涉及网络的犯罪，是指以网络为犯罪对象或利用网络为工具进行的各种犯罪的总称。[注：目前，我国立法还没有网络犯罪概念的明确表述，学术界多主张对“网络犯罪”概念作广义理解。关于网络犯罪的概念及其类型，参见：许秀中.网络与网络犯罪［M］.北京：中信出版社，2003：156-168；253-263.］在我国《刑法》中，网络犯罪的类型包括：妨害互联网运行安全的网络犯罪；妨害国家安全和社会稳定的网络犯罪；妨害市场经济秩序和社会管理秩序的网络犯罪；妨害人身权利、财产权利的网络犯罪；其他网络犯罪行为。[注：《刑法》第285条、第286条、第287条规定了计算机犯罪的罪名，包括非法侵入计算机信息系统罪；破坏计算机信息系统罪；利用计算机工具的传统犯罪。为适应打击网络犯罪的需要，2000年12月28日全国人大常委会通过的《关于维护互联网安全的决定》将《刑法》中的计算机犯罪规定进一步具体化，从犯罪侵害的客体对网络犯罪类型作了具体的划分。］随着计算机信息技术的发展和国际互联网的日益普及，网络犯罪与日俱增。由于网络犯罪的无国界性、非中心化以及犯罪现场和空间的虚拟性等特点，使得在确定管辖时，区际冲突与国际冲突相互交织，其刑事管辖权的确定十分困难。由于我国对网络犯罪的刑事管辖权问题还没有专门的立法规定，因此，如何确定网络犯罪的刑事管辖权是我国司法实践中必须加以解决的现实问题。切实解决这一问题，不仅关系到有效打击网络犯罪、维护网络安全和有关各方的利益，而且关系到不同国家司法主权的冲突与协调。
一、确定网络犯罪刑事管辖权的法律困境
网络犯罪的刑事管辖权主要是指实体法意义上的管辖权，而非诉讼法意义上的管辖权。网络犯罪刑事管辖权问题的提出，主要原因在于网络犯罪空间与传统犯罪空间完全不同。传统犯罪空间是指行为人实施犯罪的场所，是现实的物理空间，具有三维性。因此，传统刑法对犯罪的管辖建立在现实的物理空间基础之上，坚持“属地管辖为主，属人原则、保护原则和普遍管辖原则为辅”的管辖权理论。然而，网络空间不属于传统刑法地域管辖理论中的“四空间”，有学者称之为“第五空间”[1]。网络空间的全球化、虚拟化打破了主权领土的界限，行为人在网络空间中的犯罪行为可能同时跨越数个国家，使得以属地原则为主，属人原则、保护原则为辅的传统刑事管辖权难以适应。实践中，确定网络犯罪的刑事管辖权的困境在于以下方面：
（一）以犯罪行为地或者犯罪结果地作为网络犯罪地域管辖的依据很难实现
法律的管辖是以某种相对稳定的联系作为基础的。传统地域管轄权的理论基础之一就是要求犯罪的行为地或者结果地之一应处于某一管辖区域内，即与某一物理空间具有稳定的联系。而网络是一个全球性和开放性的体系，网上地址与现实当中的地理位置没有必然的联系。对于网络空间中的行为，往往很难确定其真实的地理位置，网络犯罪的行为地和结果地的判断具有随意性和偶然性。一方面，网络空间的全球性和不确定性，使一个网络行为无法指向一个确定的管辖因素，从而使网络行为与传统管辖基础之间的关系变得不确定。另一方面，网络空间作为一个全球化的整体，具有虚拟和无形的特点，不可能像物理空间那样划分出一个个管辖区域。一旦网络法律行为与传统的地域管辖基础失去了联系，那么将物理空间的管辖权规则适用于网络空间就成了一道难题。在超越国界的网络空间，某一犯罪的行为地或结果地可能涉及到国际互联网所触及的所有国家和地区，如果适用地域管辖原则，那么互联网所涉及的任何国家都享有管辖权[2]。这显然是不合适的，也不能从根本上解决网络犯罪的司法管辖权问题。正是由于网络犯罪行为地的隐蔽性和网络犯罪结果发生地的不确定性，使得以犯罪行为地或者犯罪结果地作为网络犯罪地域管辖的依据很难实现。
（二）属人管辖原则和保护管辖原则难以解决网络犯罪的国际管辖权问题
根据我国《刑法》的规定，属人管辖权与保护管辖权行使的一个重要的前提是要区分犯罪是发生在我国领域内还是在领域外。对于传统犯罪的空间而言，领陆、领水、领空和移动领土都具有确定的界限和固定的范围，自然可以很轻易地区分出犯罪行为和犯罪结果是发生在我国领域内还是在领域外。网络空间则不然，它没有确定的界限和固定的范围，是无界限的、全球性的开放系统，很难区分某一网络犯罪行为到底是发生在我国领域内还是发生在我国领域外。既然很难确定中国公民或者外国人是在中国领域外还是在领域内从事网络犯罪，那么《刑法》关于属人管辖和保护管辖的规定对于网络犯罪管辖权的确定就形同虚设[3]。也就是说，传统的属人管辖原则和保护管辖原则难以解决网络犯罪的国际管辖权问题。
（三）普遍管辖原则在确定网络犯罪的管辖权时受到局限
由于网络犯罪是无国界的犯罪，造成的危害后果可能是全球性的，其影响范围之广和涉及的国家之多，远非传统犯罪所能比拟。针对网络犯罪行为，各国如果启用普遍管辖原则，必须满足以下条件：第一，该网络犯罪行为不仅在国内构成犯罪，在他国也构成犯罪，即已经构成“国家共管之下的犯罪”；第二，以共同参加或缔结的国际条约为前提。从目前各国的立法和国际实践来看，关于网络犯罪管辖的国际条约尚未达成[4]。因此，在网络犯罪中适用普遍管辖原则缺乏法律依据和现实基础。
二、学界关于网络犯罪刑事管辖权的理论之争
关于如何确定网络犯罪的刑事管辖权问题，早已引起刑法学界的关注，并出现了多种网络犯罪刑事管辖权的理论，归纳起来主要有以下几种：
（一）有限管辖理论
有限管辖原则是我国刑法学界提出的关于网络犯罪刑事管辖权的最具代表性的理论。该理论主张：应在属人管辖基础上，以犯罪行为对本国国家或者公民的侵害或者影响关联性为标准来确定是否具有刑事管辖权。存在关联性的，享有管辖权；不存在关联性的，则不享有刑事管辖权。“关联性”是指犯罪行为对于本国国家或者公民已经形成实际侵害或者影响，即已经与本国国家或者公民发生了直接联系。这一标准是对传统保护管辖原则的拓展，但与保护管辖原则有所不同。保护管辖原则是以侵害本国国家或者公民的利益为管辖的条件，而有限管辖原则强调犯罪行为与本国国家或公民仅仅存在联系即可[5]。然而，也有学者认为，对于网络犯罪而言，以属人管辖原则为基础不如以属地管辖原则为基础可取，因为管辖权的确立首先必须考虑网络犯罪行为侵害的法益。从保护法益的角度看，犯罪地尤其是结果发生地是确立犯罪保护法益的首要条件，而属人管辖原则不能很好地解决这一问题。因此，主张以属地管辖原则为基础来建立有限管辖原则[6]。
（二）扩大地域管辖理论
该理论认为，可以通过解释现有刑法理论上的“属地管辖”原则，扩大确定犯罪行为地与犯罪结果地的标准，以实现对某一网络犯罪的管辖权。伴随着网络的无限扩张，关于网络犯罪的刑事管辖权应当随之扩张的呼声得到了立法、司法及学者的支持。这种观点虽然极大地扩张了某一法域的管辖权，满足了法律主权心理，但在现实中，由于司法成本过高而难以实施，同时也会造成同一案件多个国家都拥有刑事管辖权，从而形成不必要的管辖权冲突。另一方面，也可能导致行为人在一国境内的合法行为，将面临着被自己无从知晓的另一国法律认定为违法或者犯罪从而受到刑罚的可能性。过度扩张的地域管辖，会使所有处于网络环境中的犯罪将变成所有国家均享有普遍管辖权的全球犯罪，这不仅是对犯罪嫌疑人权益的过度侵害，同时也必然会对传统意义上的国家司法主权形成巨大冲击和影响[2]。
（三）网址管辖基础论
即以网址为管辖基础，进而确定网络犯罪的管辖权。该理论认为，网址具有相对确定性。相对于行为人在网络上的活动范围而言，行为人在网络上的网址是一个比较稳定的因素，网址的产生和变更需要网络服务商通过一定的程序来进行，在特定的时间它是可以确定的。同时，网址与现实空间存在关联，是可以查明的。由于网址是行为人在网络空间中的地址，所以，网址所对应的服务器终端所在地，就可以构成管辖权的基础[8]。然而，以网址为管辖依据也受到了学者的质疑，主要表现在以下两个方面：首先，网址所代表的物理空间不是惟一的，与网址构成关联的物理空间遍布网络可触及的地方；其次，网址在网络空间中的确定性并不代表拥有网址的主体是真实、确定的[9]。因此，网址不能作为行使管辖权的惟一依据。
（四）侵害法益的关联性理论
该理论认为，在确定某一法域对某一网络犯罪行为是否拥有刑事管辖权时，应当以该网络行为对刑法所保护的法益造成的实际损害作为判断的标准，这也是确立刑事管辖权的最低关联标准之一。如果犯罪行为对本国国家或公民的法益侵害存在关联性，则享有刑事管辖权；如果不存在关联性，则不享有刑事管辖权。但基于未来惩治网络犯罪国际公约所确立的普遍管辖权，则不在此限制之内。根据侵害法益的关联性理论来確定网络犯罪的刑事管辖权，能够很好地解决网络信号“抽象越境”的管辖问题[8]。笔者认为，该理论实际上属于有限管辖理论的范畴。
（五）网络自治论
该理论认为，网络虚拟空间是一个特殊的地域。网络空间应该作为一个新的管辖区域而存在，就像公海、国际海底区域和南极洲一样存在于国家的主权范围之外。任何国家都可以管辖并将其法律适用于网络空间内的任何人的任何活动。网络空间有自己的网络法律运作方式，包括网上立法、行政、司法等。在网络空间发生的争端，行为人可以通过网络的联系在特定的法院出庭，法院的判决也可以通过网络途径加以执行。国家主权与网络空间的任何人和活动不发生冲突，各国根据对网络空间的控制程度和方式来确定管辖权。但网络自治论是否会被国际立法接受？谁来行使网络空间自治的权力？国家是否愿意放弃或让渡其管辖网络空间的权力？这些都是网络自治论面临的难题。在目前的情况下，网络自治论显然缺乏法律依据，也经不起实践的检验[4]。
（六）网络犯罪案件的刑事管辖权的共享或者转让
有学者认为，为公正、有效地预防和打击网络犯罪行为，应该实施网络犯罪案件的刑事管辖权的共享或者转让。刑事管辖权的共享或者部分让渡理论，类似于国际刑事管辖权移交理论，但两者有区别。刑事管辖权的国际转移是指某一个刑事案件的管辖权由一个国家转移到另一个国家。而刑事管辖权的共享或者让渡，则是通过签订网络犯罪刑事管辖权的区域性或全球性的国际公约，以协调国家之间对某一网络犯罪案件的刑事管辖权的积极冲突[9]。
三、网络犯罪刑事管辖权的立法现状
上述解决网络犯罪管辖权的理论或方案，对各国立法和司法实务产生了积极的影响。其中，网址管辖基础论和有限管辖理论都直接来源于司法实践。然而，各国对网络犯罪刑事管辖权的立法并不完全一致。
（一）关于网络犯罪刑事管辖权的域外立法
网络犯罪现象已经引起了各国的普遍重视，很多国家都在尝试通过立法的方式来解决网络犯罪的刑事管辖权问题，试图在立法上确立一种全新模式的网络犯罪刑事管辖权规则。例如，英国在1990年《计算机犯罪法》中就规定，如果案件中的受害人或犯罪人本人身处英国，则英国法院对这一法令所涵盖的罪行就享有司法管辖权。新加坡的《不当使用计算机令》则规定，对在新加坡境内或境外实施的计算机犯罪的相关罪行，新加坡司法机关有权提出检控；如有人在新加坡境外任何地方触犯该法令所涵盖的罪行，则该人会如同在新加坡境内触犯该罪行一样受到制裁[2］102-107。马来西亚国会通过的《资信及多媒体法令》规定：不受国籍限制，任何人在世界任何地方，只要与马来西亚的计算机相连实施了犯罪，即认为是在马来西亚境内犯罪[10]。美国是网络犯罪的高发国家，关于网络犯罪的管辖权问题，美国法院已经出现将长臂管辖权规则适用于网络犯罪的倾向。根据长臂管辖权规则，当被告的住所不在法院地州，但和该州有某种最低限度的联系时，该州对于该被告具有属人管辖权[11]。我国台湾地区也认为，为了“维护个人权益”以及“保护社会安全”，网络犯罪行为的管辖权范围将包括“犯罪行为地”以及“犯罪结果地”，两项之中只要有任何一项在台湾地区境内，其就具有管辖权。这一规则看似没有违反传统的刑事管辖权规则，但是，由于放宽了对“行为地”和“结果地”的判断标准，实际上大大拓宽了刑事管辖权范围。从上述国家的立法来看，对网络犯罪刑事管辖权都坚持以属地管辖为基础的扩张管辖原则。
（二）《网络犯罪公约》对网络犯罪管辖权的规定
网络无国界的特点以及各国主权范围对管辖权的影响，使得各国仅在国内法中确定管辖权规则，不能从根本上防治具有跨国性的网络犯罪。因此，各国在积极修改或制定网络犯罪的管辖权规则的同时，也考虑到网络犯罪跨国性追诉的困难，并认识到只有国际合作方能对利用网络从事犯罪的行为人有实质性的规范。同时，也只有全球一致的立法，才能为网络使用者提供明确具体的规范，认识到网络犯罪的构成和基本内涵，从而不至因跨越国界而受到两种内容迥异的法律系统之规范。在此背景下，欧洲主要国家和美国等共同起草和签署了《网络犯罪的公约》。在2001年11月23日召开的网络犯罪大会上，该公约开放签字，成为世界上第一部控制网络犯罪的国际公约。该公约不仅对网络犯罪的概念和范围进行了界定，而且规定了惩治网络犯罪的程序规范。在刑事管辖权方面，《网络犯罪的公约》采纳了传统的“属地优越权”和“属人优越权”原则（公约第22 条），其中“属地优越权”的领域范围包含了“拟制领土”。该公约规定：缔约国应通过必要的立法和其他措施，对本公约所规定的犯罪行使刑事管辖权，条件是当这些犯罪：（1）发生在本国领域内；（2）发生在悬挂本国国旗的船舶上；（3）发生在由本国注册的航空器上；（4）由本国公民所为，且依照犯罪地法应受刑罚或该犯罪不在任何国家管辖权范围以内。由于刑事管辖权问题的敏感性和网络犯罪的复杂性，公约允许缔约国对上述规定的第二项到第四项加以全部或部分地保留，并明确规定“不排除任何根据国内法行使的刑事管辖权”。针对管辖权的冲突，公约规定：当不止一方对一项根据本公约确定的犯罪主张管辖权时，有关各方应通过妥善协商，决定最适当的管辖权[1］498-499。
（三）现阶段我国对于涉及网络犯罪案件的管辖
目前，我国还没有针对网络犯罪的管辖问题进行专门的立法。学界和司法实务中的主流观点认为，凡是网络犯罪案件的行为（包括上传、下载、操作计算机）在我国境内发生，或者发生在境外的网络案件对我国境内产生危害的影响，都可认定为犯罪行为或结果发生在我国领域内，我国即享有管辖权。这表明，与我国计算机相关的行为，不受国籍和地域的限制，只要与我国的计算机相连实施了犯罪，且行为对于我国产生影响，我国就可以直接适用属地原则行使管辖权。这种对犯罪地作出广义解释的主张，与目前各国解决网络犯罪管辖时遵循扩大属地原则的基本做法相一致。实践中，没有区分国内网络犯罪案件与跨国网络犯罪案件，通过解释犯罪行为地的方法，将传统刑法管辖权规则适用于网络犯罪案件。面对日益增加的网络犯罪管辖权争议，立法的明显滞后导致行使网络犯罪管辖权时存在诸多问题，这对打击和惩治网络犯罪极为不利。因此，完善网络犯罪的刑事管辖权立法十分必要。
四、关于我国网络犯罪刑事管辖权立法的设想
（一）网络犯罪刑事管辖权的立法原则
1．区分网络犯罪的国内管辖权与国际管辖权的原则
网络犯罪刑事管辖权的特殊性，不仅表现在网络犯罪的行为地和结果地的确定具有随意性和不稳定性，而且表现在其犯罪的跨国性（即可能涉及互联网所触及的任何国家）。从实践来看，确定网络犯罪刑事管辖权的难题主要存在于跨国网络犯罪。对于纯国内的网络犯罪案件，现行《刑法》的地域管辖理论完全能够应对。因此，在构建网络犯罪刑事管辖权体系时，笔者主张区分国内网络犯罪案件和国际网络犯罪案件，分别确定管辖权规则。对于纯国内网络犯罪的刑事管辖权，适用现行的地域管辖理论，借鉴民事网络案件的管辖权规则，以网络犯罪的计算机终端所在地、服务器所在地、网络作案所侵入的计算机终端设备所在地或显示犯罪结果信息的计算机终端所在地作为确定管辖权的依据。对于国际性网络犯罪，则应制定专门的管辖原则。
2．有利于打击网络犯罪的方便诉讼原则
确定网络犯罪管辖权的目的在于有力地打击网络犯罪，维护本国《刑法》保护的法益，实现法律的公平正义。由于网络犯罪通常涉及地域广泛，犯罪行为地与犯罪结果地往往处于不同法域，因此，对于网络犯罪案件行使管辖权时，不仅要考虑网络犯罪行为侵害了本国《刑法》保护的具体法益，还要考虑管辖的可能和方便诉讼。如果在事实上没有实施管辖的可能，就会使《刑法》所规定的管辖原则丧失法律效果而流于形式。在行使管辖权成为可能的基础上，应坚持便利诉讼的原则[8]。在网络犯罪中，当两个司法机关都有管辖权时，应从便利原则出发，考虑被告人或证人的住所和强制证人出庭的程序的可行性、取证来源的难易程度、司法资源的投入与成本、强制执行法院判决的可能性等。
3．公正原则
对于国际性网络犯罪案件的管辖，既要考虑其可能性，更要考虑其公正性。所谓公正原则是指对案件行使管辖权无论对被害人还是犯罪嫌疑人都应当是公正的，应充分体现法律的公正要求。对犯罪嫌疑人而言，管辖公正是指避免使犯罪嫌疑人受到多重不均衡的刑事责任追究，具体包括：避免受到多个国家刑事法律的制裁；严格限制国内合法行为受到他国以属地原则为由追究其刑事责任[7]。
4．国际协调原则
面对网络管辖权的积极冲突，各国之间应加强合作与协调，按照“实际控制”和“先理为优”原则确定对网络犯罪案件行使管辖权。所谓实际控制与先理为优，是指对于双方或多方共有管辖权的案件，一方已经行使刑事管辖权对犯罪行为人进行逮捕或者审判的情况下，赋予该方优先管辖权。当然，在有司法协助协议的情况下，各方可以根据协议判断应当由哪个国家行使管辖权，并作出是否移交的决定或安排。
（二）关于网络犯罪刑事管辖权立法的具体建议
从我国现有网络犯罪的《刑法》规定来看，并没有就网络犯罪的管辖问题进行专门立法，而是分散规定在《刑法》第六章和《关于维护计算机网络安全的决定》之中，这种状况制约了网络犯罪案件管辖权的行使。为了更好地惩治和打击网络犯罪，有必要采取渐进式的立法模式完善我国网络犯罪的立法，[注：渐进式立法模式是指分步立法：第一步针对网络犯罪的主要类型修订刑法；第二步修改刑法，将现有或即将出现的惩治网络犯罪的条款扩大为专章规定；第三步，制定单行的惩治网络犯罪的法律。参见：许秀中. 网络与网络犯罪［M］. 北京： 中信出版社, 2003： 431.］对网络犯罪刑事管辖权问题作出明确规定。
1．网络犯罪的国内管辖权
如上文所述，对于国内网络犯罪的管辖，适用现行《刑法》的地域管辖理论，借鉴民事网络案件的管辖权规则，以网络犯罪的计算机终端所在地、服务器所在地、网络作案所侵入的計算机终端设备所在地或显示犯罪结果信息的计算机终端所在地作为确定管辖权的依据。以网络犯罪的IP地址作为网络犯罪属地管辖的联结点，可以解决网络犯罪管辖权的困境。
首先，犯罪时IP地址具有唯一性和确定性，便于确定网络犯罪的管辖权。每一台连接到网络上的电脑都会被分配一个IP地址，这个IP地址是唯一的、确定的。IP地址在网络上起到了确定计算机位置、识别计算机身份等重要作用。通过IP地址所在的服务器确定网络犯罪的管辖，是较为现实的。
其次，IP地址与网络犯罪具有相当的关联性。按照目前的互联网管理制度，IP地址必然对应着相应的服务器，而服务器的设置必须由行为人来进行。无论静态还是动态的网址，在网络空间的一定时间内总是确定的，网址和行为人在一定时间内具有时空的确定性。同时，网址与现实空间也存在着相对稳定的关联：一方面，网址的存在（静态的）受制于网址的ISP所在的管辖区域；另一方面，网上活动涉及到其他网络参与者时（动态的），要与其他参与者所在的管辖区域接触，这两种关联都是客观的。如果网上行为构成犯罪，只要通过一定的技术手段，就可以根据此种客观关联来确定犯罪行为地或结果地的网址，从而为管辖的确定提供法律依据。也就是说，IP地址对应的服务器所在地，是网络犯罪的犯罪地之一，与网络犯罪具有相当的关联性。将犯罪时IP地址所属的服务器所在地作为网络犯罪属地管辖的联结点，既有利于明确网络犯罪的管辖权，也有利于实现网络犯罪的管辖权与现有管辖权制度的协调统一。
第三，以IP地址确定网络犯罪的管辖权有利于实现与民事司法管辖制度的协调统一。网络犯罪不仅涉及到惩罚犯罪的刑事问题，同样也存在着网络犯罪所涉及的民事赔偿问题。因此，网络犯罪管辖权的确定，不仅要有利于惩治网络犯罪，也要与民事司法管辖制度保持协调统一。最高人民法院在关于网络民事侵权案件的管辖问题的司法解释中已经确定可以由被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地来行使管辖权。对难以确定侵权行为地、被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端设备所在地可以视为侵权行为地。[注：
最高人民法院2000年12月19日颁布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案适用法律若干问题的解释》第1条明确规定：网络著作权纠纷案件由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地、被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端设备所在地可以视为侵权行为地。
］ 该司法解释的规定对我国目前确定网络犯罪的刑事管辖权具有重要的借鉴意义。同时，以犯罪时IP地址所属的服务器所在地作为网络犯罪属地管辖的联结点，并没有突破我国刑事管辖权中的属地管辖原则。
2．网络犯罪的国际刑事管辖权
（1）在国内立法中确立以属地管辖为基础的有限管辖原则。在跨国网络犯罪的刑事管辖权问题上，首先应当立足于传统的刑事地域管辖原则，同时增加行使管辖权的判断依据。这些依据包括犯罪行为的网址所在地、服务器位置所在地和计算机终端设备所在地等。只要网络犯罪的计算机终端所在地、服务器所在地、网络作案所侵入的计算机终端设备所在地或显示犯罪结果信息的计算机终端所在地位于我国境内，我国就享有管辖权。其次，对网络犯罪的属人管辖和保护管辖不作域外限制。考虑到网络空间没有确定的界限和固定的范围，可以取消《刑法》关于适用于普通犯罪的域外限制的规定，以法益实际受到损害的关联性作为判断标准。认定某一网络行为是否应该纳入我国《刑法》的调整范围，应该以该网络行为是否侵犯了我国《刑法》所保护的法益，即“实质损害”。所谓“实质损害”具体是指网络行为人实施的犯罪行为造成严重危害计算机系统和计算机数据的机密性、完整性和可用性以及滥用计算机系统、网络和数据的一种客观存在的损害状态。无论是我国公民还是外国人，在我国领域外实施的网络行为对我国国家或公民的法益造成损害的，一律适用我国《刑法》。惟其如此，才能解决网络犯罪的属人管辖和保护管辖的困惑，并有效地遏止涉外网络犯罪[3]。
（2）参加或缔结网络犯罪刑事管辖的国际公约，通过国际条约来解决网络犯罪刑事管辖权的冲突问题。目前，虽然不少国家针对网络犯罪行为制定了相应的法律，但网络空间的全球性使得单一国家在管辖国际性网络犯罪方面显得无能为力。因此，有必要在尊重各法域的司法主权平等的前提条件下，制定一部网络犯罪刑事管辖的国际公约。值得关注的是，2001年11月欧洲理事会通过的《网络犯罪公约》对跨国网络犯罪的管辖权问题作出了具体规定，这对缓解网络犯罪的管辖权冲突将发挥积极作用。然而，我国没有参加该公约。为了共同打击跨国网络犯罪，我国应加强对公约的研究，在条件成熟时考虑加入该公约。此外，还可以通过订立双边司法协助协定，依据双边协定来解决跨国网络犯罪的刑事管辖问题。在订立双边司法协定时，各方可根据“主要犯罪地原则”或“犯罪后果最严重地原则”来确定犯罪管辖地。在确定网络犯罪的管辖地时，应综合考虑犯罪行为的管辖地之间是否存在最密切联系，选择该管辖地审理案件是否符合公平、方便及国际礼让原则，是否有利于及时有效地惩治犯罪等[1］493。鉴于网络犯罪案件的复杂性，必要时也可以考虑将案件分成几个独立的部分，分别由不同国家行使管辖权。
总之，在确定网络犯罪案件的国际管辖权时，需要国际社会的合作，制定相关的国际公约；在达不成此种国际公约的情况下，则应坚持以属地管辖为基础、以法益受到损害的关联性为补充的有限扩张原则来确定其管辖权。
参考文献：
［1］许秀中. 网络与网络犯罪［M］. 北京： 中信出版社, 2003：152.
［2］于志刚. 关于网络空间中刑事管辖权的思考［J］. 中國法学, 2003 (6)： 102-107.
［3］王瑞丽, 彭文华. 论网络犯罪刑事管辖权之困惑及其救济［J］. 检察实践, 2005 (3)： 67-69.
［4］魏红, 徐超. 浅论网络犯罪案件的刑事管辖权［J］. 贵州社会科学, 2006 (6)： 83-86.
［5］如何确定全球化网络犯罪的刑事管辖权［N/OL］. 法制日报, （2002-11-26） ［2007-10-26］.http：//www.eduxue.com/wen/d7f5/wen_197974_2.ht.
［6］潘勤毅. 网络犯罪刑事管辖权构建［J］. 江苏警官学院学报, 2004 (2)： 168-172.
［7］谭隽华. 网络犯罪刑事管辖权研究［J］. 行政与法, 2007 (8)： 114-116.
［8］吴华蓉. 浅论网络犯罪刑事司法管辖权的构建［J］. 犯罪研究, 2006 (4)： 69-75.
［9］刘祥和. 论网络空间中的犯罪行为地和结果地 ［EB/OL］. ［2007-10-21］. http：//www.fl5.cn/lunwen/xingfa/200603/21081_2.ht
［10］王双京. 涉及网络刑事案件管辖权［EB/OL］. ［2007-12-20］. http：//www.law-lib.com/lw/lw_view.asp？no=906.
［11］佴澎. 论网络犯罪管辖权的确定［J］. 云南大学学报法学版, 2004 (1)： 23－27.