证券法三公原则论文范文第1篇
摘要：类似股票的投资份额或权益分享称为投资合同，它是指将钱投资到一项共同的事业中去，期望完全依赖他人的努力来赢利，它是证券的一种类型。应当主要依据《证券法》规范投资合同，而不是单纯地采取行政禁止的手段。重经济现实、轻法律术语的经济法律分析方法对于我们全面认识证券、处理具体案件具有重要的借鉴意义。
关键字：证券 投资合同 信息公开
我国《证券法》明文规定了五类证券：股票、公司债券、政府债券、投资基金和衍生证券。股票和证券是最为常见、最典型的证券，投资基金和衍生证券也是继股票和债券之后出现的相对较新的证券类型。这些证券都较为规范，已为业界所公认，所以相对容易识别。但是还有一些在性质上类似股票的投资份额或权益分享，却不是那么容易被识别出来。本文主要分析这种类似股票的投资份额或权益分享的法律性质与判断标准。
《经济日报》1999年1月11日头版头条刊登了标题为《庄园主——非法集资新诱惑》的报道，披露了广东和广西的一些开发商以农林开发的名义从农民集体或乡县政府手中取得成片土地，然后分块出售，进行集资。报道中引用了这些开发商的广告：“您只要投入7800元（可分3年分期付款），就可拥有1亩50年的私人果园，33株年年挂果龙眼树，5年50万元的丰厚回报”；“投入2.5万元，即可买到1亩果园，25颗果树、8平方米建房用地和尚存的70年预测收益112.49万元。”实际上，这里出售的果园地块是一种证券，一种类似于股票的投资份额或权益分享。事实上，《经济日报》的报道中也提到了这些开发商以股票权益证为诱饵，对交纳10万元以上的人赠送股票权益证的事实。其实，这不仅仅是诱饵，更道明了问题的实质——他们在发行股票。报道引用了中国人民银行负责人的话，指出开发商在向社会不特定的对象融资。而向社会不特定的对象融资正是公开发行证券的特征之一。
这类集资案件在中国大概是首例，但是在世界却不是。早在1946年，美国联邦最高法院就判过一个类似的案子：证交委诉豪意公司。 在该案中，被告在美国佛罗里达州开发了大片柑橘园林，每年将这些园林的一半留给自己，将另一半分块出售给广大的投资者。被告与每位投资者签订两份合同：一份是出售园林的土地买卖合同；另一份是投资者将所买得的果园委托给被告管理的管理服务合同。管理服务合同的签订不作要求，投资人完全可以自己打理，或者委托被告以外的其他人管理。但是，该案中的投资人基本上都是外地人，自己长途跋涉管理一小片果树园林显然不合算，只能委托他人管理。又由于被告的技术和设备有较大优势，所以85%的人都和被告签订了管理服务合同。美国联邦《1933年证券法》规定发行证券必须依法登记和披露，否则不得发行。美国国家证券与交易委员会（简称证交委）负有贯彻执行美国证券法的职责。证交委认为佛罗里达的这个开发商出售的园林其实是一种证券，应当按照美国证券法的要求进行登记和披露。开发商没有这样做，违反了法律规定。于是，证交委向开发商提起了诉讼。而开发商认为他出售的果园并非证券，不需要按照证券法的规定进行登记和披露。这场官司一直打到联邦最高法院。
问题的焦点在于这些果园是否属于证券。美国证券法对证券的定义采取了列举法，一共列举了三十多种证券类型，其中一种叫做“投资合同”。对于什么事投资合同，法律并未进一步作出具体规定，而是交由法院解释。证交委认为该案中的土地买卖合同和服务管理合同共同构成了美国证券法上的“投资合同”。
联邦最高法院采取了重经济现实轻法律术语、重内容轻形式的分析方法，即不管在形式上叫什么名字，只要在经济现实上与证券一致，就以证券论，必须进行登记和披露，以保护公众投资者的利益。反之，即使形式上称为“股票”，但实质上不具备股票的基本特征，那么也不能以股票论。据此，可以对“投资合同”作如下的定义：投资合同是指将钱投资到一项共同的事业中去，期望完全依赖他人的努力来赢利。至于投资者在这项共同事业中的份额是用一张正式的证书来表示还是采取简单记账的方式予以记录，或者是以合同的形式存在，都无关紧要。具体而言，投资合同具有以下四大特征：1、资金的投入。即投资者将自己的钱拿出来投资。2、共同的事业。众多投资者的资金投入到一项共同的事业当中。3、期望赢利。投资者的唯一目的就是赚钱。4、赢利是来自于别人的努力。投资者往往并不亲自参与经营管理，而是依靠别人的经营管理活动从中获利，所以整个共同事业都处在他人的控制之下。这就是联邦最高法院在该案中所确立的著名的豪威检验（Howey test）规则。根据该检验规则，本案中的土地买卖合同和管理服务合同符合投资合同的四大特征：1、投资者出了钱。2、这些钱投入到共同的事业当中，即果园开发。3、投资者投资的目的是赢利，而非占有和使用土地。4、投资者购买土地后并不打算自行经营管理，而是通过管理服务合同将土地委托给发起人管理，自己则坐收渔利。在此，事实十分清楚，开发商并非单纯地出售土地，而是提供一种通过投资柑橘园林而赢利的方法；买方也因为诱人的投资回报而慷慨解囊。同时整个园林的开发与管理依然处于开发商的掌控之下。这样的土地买卖就属于投资合同，属于证券的一种类型，应受证券法的调整与规范，按照证券法的要求进行登记和信息披露。
时至今日，美国联邦最高法院的这则案例依然有效，并且成为美国法学院证券法课程的必读案例之一。该判例中做运用的重视经济实质、轻术语形式的分析方法也为经济法律的分析梳理的榜样。
《经济日报》1999年1月11日所报道的案例与上述美国开发商的做法大同小异，其开发项目符合投资合同的四大要件。如果说有什么不同，仅仅在于佛罗里达州的那位开发商没有按照证券法的规定进行登记和信息披露，其做生意还是严守诚信的，所订立的合同也是规范的，交给投资者的土地买卖合同也是真实有效的。而在我国两广地区的这些开发商未能像美国开发商那么规范，他们是否办理的土地使用前转移手续、是否在合同约定的期限内将使用权转移给投资者、是否与投资者订立了土地服务管理合同等，在报道中未提及，我们不得而知。但是这些细微的差别并不影响对其证券性质的判定，即使这些差别确实存在，也只能说明我国两广的这些开发项目风险系数更大，而风险正是证券的基本特征之一。
除了果园开发之外，现实经济生活中，某些房地产开发项目、某些公司发行的会员证等等，虽然表面上不叫股票或证券，但究其实质，符合投资合同的基本特征，因而实际上属于证券的范畴。普通的房地产交易仅仅是房屋的买卖或出租，这自然不属于证券的发行。但是，有些项目在开工之前就通过预售房屋的方式进行集资，允许房屋的购买者转手买卖，同时进行房地产涨价的大肆宣传，致使很多购买者买房不是为了自己居住，而是转手倒卖从中赢利。这些就和证券非常相似了。最典型的情况是在旅游或度假胜地建造公寓楼，分套出售，买方购房之后并非自己居住，而是交给卖方或卖方委托的人进行管理，通过出租取得收入。这种情况和上述果园案例相比，殊途同归，二者都属于投资合同，都是投资者出资于一项共同的事业当中，通过别人的努力而获利，并无本质差别，区别仅仅是将案件的标的物土地换成了公寓。又如，有些商场在建成之后将摊位卖给投资者，投资者买得摊位后又委托商场代为出租，这种情况与上述的公寓楼案例也十分类似。此外，某些会员证也具有证券的性质。例如：广州华夏奇观有限公司通过发行会员证、允诺高额报酬，吸引了大批投资者。很多投资者投资数万元购买会员证，期望获得巨额回报，结果竹篮打水一场空。 由于我国的证券立法不成熟，投资者诉讼时都没有依据证券法的规定。实际上，这些都属于证券的范畴，应受证券法的调整。
在上述案例中，这些投资项目在外观上并不叫股票或证券，但实质上是证券，应受证券法的调整。而在如下联合房产基金会诉福门案 中，投资项目虽然发行了股票，但实质上却不是股票，不受证券法调整。20世纪60~70年代，美国纽约州的房地产开发项目向低收入阶层倾斜，州政府规定凡是为低收入阶层建造房屋的开发商均可享受政府提供的数额巨大的长期低息抵押贷款和大量的税收豁免，但前提条件是所建造的房屋要在非赢利的基础上经营并只能出租给州政府规定的低收入水平线一下的人。合作城就是这一政策催生的公益项目，它由联合房产基金会这一非赢利组织组建，并且联合房产基金会还成立了河湾公司专门对该项目进行有效的开发和管理，河湾公司同时发行了股票，发布了披露该项目有关情况的小册子，不过河湾公司要求购买者必须按每股5美元、每间房18股的条件购买股票。购买了这种股票的住户实际上相当于支付了保证金，预定了房屋的购买权。在房屋建成之后，由于物价上涨，导致房租不断增加。于是住户就向法院提起诉讼，称当时发行的小册子并没有披露房租可能上涨的情况，要求联合房产基金会和河湾公司等承担证券法上的欺诈责任。
经过三级法院的审理，联邦最高法院最终认为该案中所谓的股票不是《证券法》中所指的证券。联邦最高法院认为：“在我们目前正在审理的案件中，有人仅仅因为所交易的股权被称为‘股票’，同时法律对证券的定义中有‘……任何股票’的字样，便将这种交易认作是证券交易。我们不同意这种意见。相反，我们坚持遵循那些指导法院进行判决的基本原则，即在研究‘证券’一词的意思和范围时，应当重实质轻形式，而且着重强调经济利益的可能性。”联邦最高法院几经周折这样宣判是有其道理的。这充分体现了司法实践更注重其内在实质，即通常所说的“实际经济情况”规则来判断。在该案中，法院认为这些股票虽然名为股票，但是本质上并不具备实质意义上股票的特征和性质，购买者买受了这些“股票”其实是为了取得购房的凭证，像缴纳了定金一样，主要目的是为了购房居住，而不是为了投资回报。该案中所谓的股票既没有收益权，又不能分红，更不能增值，同时也不能转让或充当抵押物，没有正常股票所具有的投票权。实际上，这些所谓的股票是为了能够租到享受政府补贴的廉价房所预交的押金凭证，房客搬走时可以退还股票，要回押金。因此，它们不是证券法意义上的股票，不受证券法调整。同时，这些股票也不属于投资合同。在本案中，股东出钱投资于一项共同的事业当中，并且由河湾公司进行经营和管理，这些都符合投资合同的特征，但是缺乏赢利的期望。赢利包括投资本身的增值和投资所产生的收益的分配，本案中的股票既不能分红，也不会增值，仅是押金的性质。没有赢利，自然不会有赢利的期望事实上，投资者购买这些股票的目的是消费而不是投资，是为了占有和使用一套公寓而不是为了赢利。这是投资和消费的本质区别所在。
在这个案件中，法院认为股票是否是证券，首先应分析它是否具备股票应有的特征和性质，即按一定比例分离红利，而且按照持股比例享有投票权以及承担责任。如果具备了这些本质特征，这些股票即被认定为证券并且适用证券法律规定。当然，即使某种金融工具并不具备上述任何一点特征和性质，法院还要分析它是否涉及投资合同，即投资于普通企业，其预期利润是由于他人的努力。
综上所述，我国市场经济正处于发展阶段，各类集资开发项目名目众多，上述引用的美国的一些判例在我国也能找到类似情形，因而具有借鉴意义。另外，之前所述的投资份额、权益分享都是描述性质的，我们不妨按照美国判例法中的术语将其成为投资合同，它们的性质与股票类似，属于物权而非债权。对这类投资合同的定性和评价标准，有助于丰富证券类型，准确界定证券的内涵和实质。其重视经济实质、轻术语形式的法律分析方法也为我们在处理具体个案时提供了一种科学合理的思维方法，值得借鉴。
注释：
[1]Sec v. Howey Co. , 328 U.S. 293(1946)。
[2]《骗、骗：“华夏奇观”恨恨地骗》浙江省杭州市地方报纸《都市快报》2001年11月7日，第20页。
[3]United Housing Foundation, Inc. v. Forman, 421 U.S. 837, 752 (1975)。
参考文献：
【1】朱景清：《证券法学》（第三版）[M]，北京大学出版社，2011年8月。
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【5】蓝寿荣、李成：《美国证券法之证券含义探讨》，http://swufeghfx.fyfz.cn/art/634547.htm。
证券法三公原则论文范文第2篇
关键词：“三公”消费;监管失灵;合理性
一、我国“三公”消费现状分析
“三公”消费是指政府部门人员在因公出国(境)经费、公务车购置及运行费、公务招待费上产生的消费。由于财政监管制度的不完善，我国对于“三公”消费长期处于监管缺位的状态，“三公”消费不仅数目惊人，还存在诸多不合理的情况，一些单位、个人滥用职权，浪费国家财产的现象时有发生，我国“三公”支出的合理性亟需改善。
2011年以来，我国开始公布中央行政单位、事业单位和其他单位的“三公”支出。据2011年公开数据显示，2010年中央行政单位、事业单位和其他单位“三公”消费支出合计94.7亿元。2012年6月财政部公布，2011年中央行政单位、事业单位和其他单位的“三公经费”支出合计93.64亿元人民币，其中出国(境)经费为19.77亿元，车辆购置及运行费为59.15亿元，公务接待费为14.72亿元。2012年，中央本级“三公经费”财政拨款预算仍高达79.84亿元。
“三公”消费规模难控、监管低效，一方面是科目设置的不合理性，预算编制的滞后性和粗放性，加之上下级监管部门、同级政府与监管部门之间信息的不对称性，使得实施“三公”消费监管的难度随之增加。另一方面，相关法律体系不完善，执法力度不强，对于监管中出现的违纪问题和公然抵抗监管的行为缺乏较为明确、具体的惩罚措施和处理意见，一些单位、个人铤而走险，浪费国家财政资源。
二、“三公”消费监管中存在的主要问题
(一)法律体系建设不完善
目前，我国针对财政支出的监管和约束还缺少相对明确、完善的法律法规，对于财政支出监管、执行工作中出现的问题也很少有较为明确、可靠的规定，因此缺乏法律指导的财政监管工作很难真正落到实处，履行其职责。
(二)预算编制体系不合理
由于我国政府部门预算编制体系不够合理，预算编制、审核的周期与财政实际支出的周期不一致，往往会出现“先执行后编制再审批”的情况，从而使得财政预算的编制、审核工作流于形式，缺乏实际效力。此外，由于预算外资金和制度外资金的存在，财政监督工作存在盲点，这就使得一些单位、个人趁机浪费国家财政资源，满足个人私欲。
(三)地方监管积极性不高
由于地方监管工作任务繁重、责任重大，工作开展的成本相对较高，且针对监管工作的绩效考核不到位，相应的奖惩措施落实不规范、不严肃，地方监管部门在面对繁重的工作往往缺乏足够的积极性。即使发现了的监管工作中的问题，碍于与地方政府部门的工作关系，一些监管部门也会装作视而不见，从而使得地方“三公”消费监管工作很难发现自身存在的问题。
(四)监管奖惩措施落实不到位
由于相应的法律法规、行政命令对于监管中出现不同问题的奖惩措施缺乏明确的规定，这就导致对有问题的单位、个人做出的处罚缺乏科学、合理的依据，进而使得相应的惩治措施具有一定的主观随意性，处罚措施难于真正落到实处。因此，一部分单位和个人铤而走险，挥霍国家的财政资源。
三、“三公”消费监管机制优化策略
由上述分析可知，目前我国的“三公”消费监管尚处效率低下、监管效果不明显的状态，而只有通过建立地方政府、地方监管部门、中央政府及其监管部门三者之间的监管机制，才能够均衡各方利益，最终建立起高效的“三公”消费监管制度，从而提高财政支出的效率，使其发挥出应有的作用。
(一)建立健全相关的法律体系是基础
要提高“三公”消费的监管效率，强化监管部门的执法力度，首先要完善相关的法律体系，针对“三公”消费监管中发现的问题制定相关的法律法规，在此基础上随着监管工作的不断开展和深入，根据实际工作中反馈的信息，不断使法律条文具体化、细致化，弥补体系中的漏洞，避免机会主义行为。要以法律的形式规范“三公”消费行为，必须对“三公”消费的主体、内容、范围和标准等做出明确的规定，使司法机关办理相关案件时有法可依。
(二)完善预算编制工作体系是前提
目前，我国预算编制工作还存在诸多问题，进一步完善预算编制工作体系有助于减少信息不对称，提高“三公”消费的监督效率。对于完善预算编制工作主要有以下几点建议。一是要调整预算编制周期，使预算执行的时间与预算编制、审批的时间相匹配，防止预算编制工作流于形式，避免出现“先执行后编制再审批”的情况。二是要将预算编制细致化、具体化，大力推进部门预算的编制工作。将政府的预算编制细化至款、项，对于金额、影响较大的事项附注文字说明，有助于减小信息不对称，降低地方监管部门的监管难度，同时加大了地方政府违纪行为的风险。三是调整预算科目，缩小预算外资金的范围，在预算外资金的管理方法上，改变过去部门和单位自收自支、坐收坐支的管理办法，要求参照预算内资金管理模式，建立预算外资金的预决算制度，将预算外资金、制度外资金逐步纳入预算监督体系中。
(三)加强地方监管部门的建设是关键
作为监管体系中最重要的参与者之一，切实加强地方监管部门的监管能力是提高“三公”消费监管效率的关键。“三公” 消费监管时间紧、任务重，需要耗费大量的时间和精力，因此地方监管部门需要一支具有扎实专业知识的团队来加快工作的开展，提高监管工作的效率。一方面可以吸收专家学者组成顾问委员会提供技术支持和理论指导，另一方面要加大对监管部门内部工作人员的培训力度，通过组织进修、交流等形式，提高监管人员的审计、会计专业素养，不断提高工作的速度与精度，以应对日趋繁重的监管任务。
(四)实现监管职能的转变是重点
首先，地方监管部门对本级政府的预算监督要从程序监督转向实质监督。对于“三公”消费的监管不应仅仅着眼于支出的合法性，还应该注重实现消费支出的效率提升。对于地方政府的“三公”支出监管，应在保证支出的用途、资金的去向合法的同时，更深一步评估财政资金支出的合理性，对于“三公”消费应当量入为出，根据日常工作的实际情况，制定明确的标准来对政府的“三公”消费开支予以约束，从而避免政府工作中铺张浪费、注重排场现象的出现，促进财政资源的有效配置。
其次，在监管工作中，监管部门还应着力实现事前、事中、事后监管三者相结合，侧重发挥过程监督的强大作用，通过加大对“三公”消费支出过程和预算执行情况的监督控制，尽早发现问题并予以纠正和处理，从而避免国家财政遭受更大的损失。
最后，要进一步拓宽“三公”消费的监管领域，对于目前地方监管的空白区域——垂直管理部门和政府直属的工作部门，要加快速度将其纳入地方监管体系中，使其支出行为规范化、合法化、合理化。
(五)强化监管奖惩机制是推手
“三公”消费一直以来都是贪腐的温床，为了提高我国政府的廉洁程度，改善财政支出的效率，中央应提高对“三公”消费的关注度，加大对地方政府及地方监管部门的监督及奖惩力度，通过强化奖惩机制，提高地方政府、地方监管部门采取机会主义行为的机会成本，进而推进实现整个监管利益链的激励相容，督促地方政府、地方监管部门积极配合、实行监管。具体措施有以下几点：一是要将“三公”消费监管工作的开展成果纳入地方政绩考核指标中并赋予一定比例的权重，以引起地方政府对于“三公”消费监管的关注与重视，促使地方政府积极采取相应的措施配合地方监管部门的工作，纠正自身在财政支出中的违纪行为;二是要对“三公”消费问题实行“领导问责制”，对于公然抗拒地方监管部门监管的政府部门及通过“三公”消费谋求个人私利的组织领导一律给予严肃处理，以此来提高地方政府失职与违纪的机会成本，从而降低其违纪的倾向，同时提高各部门领导的责任意识，降低管理缺位导致的道德风险;三是要建立健全对地方监管部门的绩效考核制度，对地方监管部门工作效率给出明确的标准，每年进行绩效考核，对于监管工作中表现突出的个人或集体予以表彰奖励，同时对工作中存在严重失职或故意包庇情况的监管部门予以不同程度的惩罚，以加强地方监管部门的责任意识、效率意识;四是要加大奖惩力度，提高任何通过“三公”消费违纪行为中饱私囊的机会成本，发现一例，处理一例，实现对不法行为的“零容忍”，从而起到“杀鸡骇猴”的作用。
(六)加强政府财政信息披露是根本
由于在监管的博弈中，双方存在信息不对称，监管者在与监管对象的监管博弈中处于被动的地位，这一情况直接导致监管效率低下。全面确立政府财务报告的对外报告制度，加大对政府财政收支信息的披露，一方面有助于提高政府收支情况的透明度，降低监管博弈中的信息不对称，从而降低监管部门的监管成本和难度，提高监管的效率，促进“三公”消费监管机制的良好运转;另一方面，加大对政府财政信息的披露有助于发动社会公众，借助于人民的监督力量，可以使中央政府及其监管部门更早更快地发现地方政府的违纪行为和地方监管部门的失职行为。此外，人民群众的监督和举报还有助于实现对“三公”消费的内部监督与外部监督相结合，进一步提高“三公”消费监管的效率。
(七)建立并完善监管信息系统是重要保证
要提高“三公”消费的监管效率，就必须建立并完善相关的信息系统。实现互联网、报刊、电视、热线电话等多媒体信息渠道的全面发展，有助于引入新闻媒体、社会公众的力量，借助多方力量配合中央政府及其监管部门实行监管，可以形成有效制衡地方政府与地方监管部门的社会外部舆论与监督压力，在一定程度上压制不良之风。目前，我国已经建立起了中央纪委监督网站，针对群众举报的问题予以调查，但针对“三公”消费问题的信息渠道仍然有拓宽的空间，人民实行监督的方式和途径还亟需扩展，信息系统有待完善，通过建立中央监管举报信箱、中央监管热线电话、中央监管举报网站等渠道，形成对“三公”消费违纪行为的合围之势，从而实现监管部门、新闻媒体、社会公众三方监管力量的整合，更有效制约地方政府在“三公”消费问题上的行为与决策。
参考文献：
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[作者单位：山东大学(威海) 商学院]