今天小编为大家推荐《诉权理论论文范文(精选3篇)》，仅供参考，大家一起来看看吧。内容摘要：民事诉权是民事诉讼法的基本理论，从其出现的那一刻起，关于诉权的争论就没有停止过，并先后出现过多种内容迥异的诉权学说。然而，要真正的理解诉权的意义，就不应局限于纯理论的层次，而是要回归实践中寻找诉权在权利体系中存在的独立价值，同时探求诉权在权利保护上的实践意义。
第一篇：诉权理论论文范文
论诉权理论在刑事诉讼中的导入
内容提要 诉权理论是民事诉讼中的一个重要理论基石，将这一理论引入到刑事诉讼法学的 研究中，对于科学合理地配置当事人在刑事诉讼中的具体诉讼权利，完善对抗制的诉讼机制 ，开拓刑事诉讼法学的研究视野等都具有重要的意义。尽管诉权理论在刑事诉讼中的导入有 一些障碍性因素，但这些因素是可以克服的。在刑事诉讼中研究诉权理论有必要从理论上阐 述诉权与宪法、诉权与人权、诉权与国家刑罚权、诉权与当事人权利之间的关系。此外，还 应当根据诉权理论，对刑事诉讼构造、侦查中司法控制机制、检察官起诉裁量权以及审判方 式之改革等问题进行制度性变革。
关键词 诉 诉权 民事诉讼 刑事诉讼 起诉裁量
诉权理论是民事诉讼法学中的一个理论基石，在刑事诉讼法学的研究中却很少有人问津。然 而，如果通过努力将诉权理论导入刑事诉讼法学中，也许会对刑事诉讼制度和理论产生革命 性变革。本文正是在这一动因下的一次尝试。
一、诉权理论之一般研讨
诉权，是法律赋予当事人进行诉讼的基本权能，是当事人进行诉讼活动的基础。民诉法学界 的通说认为，诉权具有双重内涵，即程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。其中程序意义 上的诉权，是指原告向法院提起诉讼的权利和被告针对原告请求的事实和法律根据进行答辩 的权利，通常称为起诉权和应诉权。实体意义上的诉权，是指原告通过法院向被告提出实体 上请求的权利和被告通过人民法院反驳原告提出的实体请求的权利。潘剑 锋：《民事诉讼原理》，北京大学出版社2001年版，第52页。尽管诉权理论 源 远流长且学说林立，然而诉权概念法律化的功绩则应当首推1806年《法国民事诉讼法典》， 该法典中直接使用了诉权一词。这一立法例建立了诉权与各种具体的程序规定和诉讼制度之 间的直接联系，并使之成为各种具体诉讼权利的基础，而非仅仅是完全抽象的理论，更加具 有实用性。张卫平：《法国民事诉讼导论》，中国政法大学出版社1997年 版，第56页。
诉权理论的研究和诉权概念法律化在民事诉讼中具有重大意义。首先，诉权是当事人诉讼权 利的基础，是否承认当事人的诉权以及在多大程度上保障和实现当事人的诉权决定了当事人 在诉讼中的具体诉讼权利的范围和行使方式。其次，诉权是平衡当事人在诉讼中的地位，实 现双方当事人平等的法律机制。诉权是法律赋予当事人进行诉讼的权能，当事人在诉讼 中平等地享有诉权，这就决定了双方当事人在诉讼上地位平等。只不过不同诉讼地位的当事 人在诉讼中享有的诉权的表现形式不同而已。在诉讼的整个过程，双方当事人基于自己的诉 权都可以采取一定的诉讼手段，而且这些诉讼手段往往是相同的或相对应的。这表明诉权对 平衡双方当事人的对抗起着决定性的作用。而从根源上说，它反映了国家平等地保护民事权 利主体的正当权利和合法权益的法制精神。最后，诉权是抑制审判权扩张，防止审判权滥 用的调节器。审判权是一种国家公权力，而如果权力不被制约就会被滥用则是一条万古不变 的规律， "有权力的人们使用权力一直到遇到界限的地方才会休止。"［法］孟德 斯鸠：《论法的精神（上册）》，商务印书馆1985年版，第66-67页。而诉权 恰恰是给 审判权设置了这样一条界限，即审判权的行使应当依法进行，而不能给当事人的诉权造成无 端的伤害。当事人诉权的行使决定了审判权的启动方式、行使范围和行使程度。
在民诉法学界，对于诉权的性质和内容向来存在着争论，有"私法诉权说"、"公法诉权说 "、"权利保护请求权说"、"司法保护请求权说"以及"二元诉权说"之争。 江伟：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第235-240页。尽管这 些学说之间存在着较大分歧，但从各种学说的分析和比较之中，可以获得下列普遍性认识： 第一，行使诉权的主体是当事人，它是当事人参加诉讼的根据，因此，诉权是与审判权相对 应的一个概念；第二，诉权是以实体请求权为基础的，实体请求权是诉权的出发点和归宿， 因此，诉权实际上是当事人的实体请求权在诉讼程序中的转化；第三，诉权中包含了当事人 对纠纷解决的期待可能性，但这种可能性向现实性的转化，是在诉讼过程中通过具体的起诉 权、应诉权、主张权或抗辩权等实现的，因此诉权既是抽象的，又是具体的；第四，诉权的 行使 遵循当事人意思自治原则，当事人在法定的程序和制度空间内，可以基于自己的意思表示， 独立地决定诉权的运用和取舍，因此诉权具有可处分性；第五，诉权是双方当事人都享有的 一种权能。国家法律平等地保护民事法律关系主体的合法权益和正当权利，当他们之间因民 事法律关系发生争议时，任何一方都享有诉权，都可以依法提起或者参加诉讼，维护他们的 合法权益，因此诉权具有平等性；第六，诉权贯穿于诉讼的全过程，在诉讼的任何阶段上， 当事人都可以围绕着诉权进行相应的诉讼行为，因此诉权具有完整性。
二、诉权理论导入刑事诉讼之必要性分析
(一)诉权理论导入刑事诉讼之意义
应该承认，作为人类社会解决纠纷的机制，刑事诉讼与民事诉讼在本质上是相通的，即都是 国家司法机关运用司法权来解决当事人之间的争议与纠纷的活动。而司法权的被动性都要求 ，不管是民事诉讼还是刑事诉讼，司法的裁决都必须在当事人的请求和抗辩的基础上进行。 如果这一命题能够成立的话，那么最能反映上述特质的诉权理论也毫无疑问应当在刑事诉讼 领域中有用武之地。
刑事诉讼中是否有"诉"存在，是刑事诉讼是否需要诉权理论的关键。对这一问题的回答应 当是肯定。在刑事诉讼中，大量的实体法规则决定案件的进程，左右最终的处理结果，其作 用之发挥事实上就是通过诉的制度完成的。这一制度由实体法和程序法共同确定，是联结实 体与程序的关键环节。诉，微观而言，是一种请求，请求确认行为是否具备刑事违法性及行 为人的可罚性；宏观而言，是以诉讼方式实现维护社会秩序和保障被告人合法权益平衡的法 律制度。从这个角度观察，刑事诉讼中的"诉"和民事诉讼中的"诉"有着相同的外壳，即 都是通过请求的方式来启动国家的司法权，并通过诉讼实现国家对"诉"的承认或否定，达 到对国家预设法秩序的维护，所不同的只是"诉"的内容而已。
"诉"的存在决定了诉权的必要性，在刑事诉讼中诉权就是控辩双方进行诉讼的基本权能， 一方面，它在动态的程序运行中得到满足，体现为个案中控辩双方诉讼权利的行使和保障； 另一方面，诉权反映在静态的法律规定中，以各种具体的规范化的诉讼权利为表现方式：当 实体法确定的社会秩序或者个人合法权益遭受犯罪行为的侵害时，代表国家行使控诉权的侦 查追诉机关或者被害人就有了进行诉讼的权能，被控诉方也就有了利用程序为自己洗刷清白 的对抗性诉权，诉讼程序启动之时，诉权便从纯粹的理论抽象形态演化成诉讼参加者的具体 诉讼权利。
刑事诉讼的诉权与民事诉讼相比较而言，既有区别又有联系。其共同之处在于：其一，诉权 的平等性。民事诉讼中诉讼双方的诉权平等，刑事诉讼中国家诉权与私人诉权也是平等的， 任何一方都不得违反授权性和禁止性程序规范。其二，诉权的对抗性。其中任何一方所享有 的任何一项诉权，另一方都应当有相应形式的诉权以为救济。其三，诉权的法定性。诉权之 行使必须依法律规定程序，违背程序的应当确认其无效。刑事诉讼的诉权和民事诉讼中的诉 权相比，又呈现出许多不同的特点：第一，诉权主体多元化。民事诉讼中诉权主体单一化， 仅限于广义的原告和被告，刑事诉讼中的诉权主体则有多元化特点。除了犯罪嫌疑人、被告 人，公诉案件在侦查阶段有侦查机关，在审查起诉阶段和审判阶段有检察机关；自诉案件则 与民事诉讼区别不大。第二，诉权内容的多样化。刑事诉讼的诉权内容，除了起诉权、应诉 权、主张权、胜诉权等等权利，还有其他方面内容，如犯罪嫌疑人、被告人的辩护权等，这 使得刑事诉讼的诉权内容大大丰富。第三，诉权行使的阶段性。刑事诉讼本身具有的明显的 阶段性，使诉权也具有了 显著的阶段性。不同的诉讼阶段，诉权的内容和行使方式都会呈现出不同的特点。 第四， 诉权分类的特殊性。以诉权的主体和内容为标准，刑事诉讼中的诉权可以分为国家诉权和公 民诉权两种。国家诉权是和公民诉权相对应而言的，是国家享有的、为了维持法律秩序而进 行诉讼、追究犯罪者刑事责任的基本权利；公民诉权则是刑事诉讼当事人为了不受国家非法 侵害、或者为了维护自己受到犯罪行为侵害的权利而寻求司法保护、进行诉讼的基本权利。 这也 是民事诉讼基于其管辖范围的特点所没有的分类。第五，诉权处分权的有限性。在刑事诉讼 中，由于诉讼所解决的是犯罪和刑罚问题，所以对于诉权的处分不可能像民事诉讼中那样完 全遵循 意思自治原则，尤其是国家诉权更是如此，但并不能因此就认为刑事诉讼中不存在诉的处分 权，这一点在后文将会有所论及。
在刑事诉讼中引入诉权理论具有重大的意义：
首先，只有引入诉权理论才能科学、合理地配置当事人在诉讼中的具体诉讼权利。刑事诉讼 法 中虽然也规定了当事人在诉讼中的一系列诉讼权利，但是为什么要规定这些诉讼权利，目前 在理论上却很难找到一个准确的答案。引入了诉权理论，这一问题便迎刃而解了：刑事诉讼 中当事人的各项诉讼权利都是围绕其诉权而设立的，诉权是设置具体诉讼权利的根据，有什 么样的诉权就应该配置相应的具体诉讼权利。检验诉权设置得是否科学、合理，也应该从是 否有利于其诉权的实现来考察。
其次，只有引入诉权理论才能为对抗制的诉讼机制寻找理论根据。近年来，随着刑事诉讼法 的修改，在刑事诉讼中引入对抗制的诉讼机制越来越成为一个时髦话题。然而，这里的对抗 是什么性质的权利之间的对抗却很少有人追问。显然这里的对抗，既不能解释为司法权之间 的对抗（因为司法权之间只有分工、配合和制约，而没有对抗），又不能解释为司法权与当 事人权利之间的对抗（因为这两种权利并不处在一个平等的对抗平台，两者并不是一种对抗 关系，而是一种适应与限制关系）。而如果将这种对抗解释成为两种诉权之间的对抗，即控 诉权与应诉权之间的对抗或者具体化为起诉权与辩护权之间的对抗，对抗制就会在理论上立 于不败之地。
第三，只有引入诉权理论，才能为很多新的制度的设立开拓理论空间。例如，我们正在讨论 在刑事诉讼中引入辩诉交易的可能性，那么司法权与诉权之间存在交易的可能性吗？答案是 否定的。而如果将行使控诉职能的检察机关看作是诉权的行使者，那么将他们同被告人之间 的交易看作是两种诉权之间的交易，辩诉交易便不应当再被拒之于千里之外了。又如，近年 来学者不断呼吁要在侦查阶段建立司法控制机制，那么这种司法控制的理论依据何在？显 然也只有从诉权理论中才能找到答案，因为只有在两种诉权相对抗的地方才会产生处于中 立地位的司法权介入，以平抑这种对抗的必要性。再如，检察机关的起诉裁量权和量刑建议 权问题，也只有将其置于诉权理论的背景下来讨论才能获得强有力的支撑。因为正是诉权的 可处分性特点和诉权中的请求权内含，为起诉裁量权和量刑建议权的存在提供了理论沃土。
最后，只有引入诉权理论，才能极大地丰富刑事诉讼法学的理论体系，繁荣刑事诉讼法学的 研究思路和方法。从某种程度上讲，现行的刑事诉讼法学的理论体系，可以说是围绕司法权 的运作而构建的，由于没有诉权理论的指导，导致了许多重大理论在现行理论体系中难以立 足。例如，诉讼主体理论、诉讼行为理论、诉讼法律关系理论以及既判力理论，等等，在现 行刑事诉讼法学中就很难获得广阔的市场。而诉权理论的导入必然会呼唤这些理论研究的深 入开展。
(二)诉权理论导入刑事诉讼障碍性因素之克服
影响诉权理论在刑事诉讼中导入的障碍性因素主要有两个：一是如何在刑事诉 讼中解释诉权的可处分性；二是诉权理论与刑事诉讼的审前阶段的诉讼形态是否相容。
诉权具有可处分性，在民事诉讼中毫无争议。民事诉讼当事人可以自由处分其诉讼权利和实 体权利，处分权是其重要的诉讼权利之一。然而在刑事诉讼中，问题就变得复杂了。民事诉 讼的诉讼标的--与刑事诉讼不同成为二者区别对待处分权的根本原因。民事诉讼的案件事 关公民个体的私权利，基于民法上私法自治的原则，当事人对于其民事权益具有处分权，相 应地这种处分权也成为民事诉讼中当事人处分权的实体法来源。刑事诉讼的诉讼标的--刑 事案件涉及到犯罪与刑罚问题，事关国家刑罚权的实现，因此，不能将诉的 处分权赋予给当事人个人。笔者认为，这些理由并不能阻碍诉权理论在刑事诉讼中的导入， 主要理由是：第一，刑事诉讼中有公诉与自诉之分，自诉案件中自诉人显然具有诉的处分权 ，自诉人完全可以根据自己的意思表示决定行使诉权还是放弃诉权；第二，就公诉案件而言 ，虽然被害人个人没有诉的处分权，但作为代表国家行使诉权的检察机关实际上享有诉的处 分权，起诉便宜主义便是这一精神的体现，大多数国家的刑事诉讼中，检察机关均可以基于 起诉便宜义的原则，对一些案件裁量不起诉，恰恰证明了这种处分权的存在；第三， 对诉的处分权不能仅仅理解为原告方对请求权的处分权，还应当包括被告方应诉权或者辩护 权的处分权，而对于后者在刑事诉讼中是否有处分权则是不言自明的，许多国家的刑事诉讼 中允许被告方以放弃诉权作为对其降低指控甚至撤消指控的条件，便充分证明了其诉权处分 权的存在；第四，诉权中的处分权也不仅仅限于对审判程序的启动上，对诉讼程序的推进具 有重大影响的行为，也应视为诉的处分权的表现。例如，当事人的上诉权实际上就是诉权的 有机组成部分，而上诉则显然遵循的是意思自治原则；第五，诉的处分权在英美当事人主义 和大陆法系职权主义诉讼形式下并不完全相同，在大陆法系职权主义诉讼模式下，由于强 制起诉制度的存在，诉的处分权仅限于某些特定的轻罪中。而在英美当事人主义诉讼形式下 ，诉的处分权则更宽泛一些。黄东熊：《刑事诉讼法论》，台湾三民书局 1999年版，第9页。因此，不加区别地断定刑事诉讼中不存在诉的处分权有失 全面。
的确，按照查比法罗的"三角结构"理论，刑事诉讼中的审前阶段确实不具备完整的诉讼形 态，从"两造俱备，师听五辞"的角度讲，诉权理论似乎与刑事诉讼的审前阶段不相适应。 这种观点在传统的超职权主义诉讼模式中也许有其存在的市场，然而在刑事诉讼中人权保护 观念日益增强、人权保护制度日益完善的现代刑事诉讼中便不攻自破了。纵观当代各主要国 家的刑事诉讼，不管是英美法系的当事人主义还是大陆法系的职权主义，普遍承认侦查中的 司法令状主义，普遍接受警察讯问时的律师在场权，普遍赋予当事人以申请人身保护令程序 ，普遍奉行警察必须出庭的直接言词原则，以及大陆法系国家的法官预审制度和英美法系国 家审判前法官主持下的证据开示制度，等等，都充分说明审判前的诉讼活动并不仅仅是追诉 者和被追诉者的单方接触，而是随处都可以看到司法审查的影子。如果不是承认被追诉者在 审前阶段诉权的存在，并给予高度尊重，如果不是将追诉者视为平等的诉权行使方，这些制 度和做法哪里有存在的余地？而这些不正是我国刑事诉讼中所缺乏的吗？
三、诉权理论相关问题之检讨
(一)诉权与宪法--宪法权利的诉讼形态
一切部门法都可以在其母法--宪法中找到其最高效力根据。由于处于法律效力金字塔顶端 的宪法具有无直接惩罚性的特点，尤其是在当前我国违宪无诉讼的现状之下，一直以来，违 宪行为从来就不能受到来自宪法的直接处分而是必须经由具体的程序，按照相关实体法的规 定予以处理：部门法承担着使宪法现实化的重任。宪法公民权的现实化，除了实体法的细化 规定可以指示和引导公民行为之外，有赖于诉讼作为最后一道防线。在部门法和宪法的规范 之间，一些承上启下的一般性规定，起着宪法中的原则性规范向可操作规范的转换作用，并 对更加具体的部门法规范加以整合。笔者以为，在刑事诉讼中，尤其是在侦查追诉阶段，诉 权理论可谓是将公民宪法权利现实化的中介，也是将国家公共权力之行使从宪法规范引入刑 事诉讼程序的渠道。
从诉权理论的角度重读宪法条文，会发现宪法对于诉权的主要内容早就做了概括的分配-- 将控诉权交给检察机构，将辩护权赋予被告人。不过，现行宪法的不足之处在于，立法对维 护社会秩序给予了过多的关注，过分强调公、检、法的配合，并赋予检察机关检察监督权。 这些相关的规定使得控诉方的权力性质如此彰显，以致于几乎抹杀了公诉案件控诉方的诉权 意味。
(二)诉权与人权--政治术语的法学表述
刑事诉讼程序产生的结果，一般以对被控诉者的罪与非罪的认定为常态，更由于此过程中涉 及对公民人身自由权的剥夺和限制，因此，诉讼中的人权被认为是人权最容易被忽视的领域 之 一而倍受关注。笔者以为，人权作为一个有强烈政治色彩的话语，直接用于诉讼程序有失妥 当，而诉权恰恰可以起到承上启下的联结作用。诉权是宪法赋予公民的各种权利在诉讼程序 中的当然延伸，当事人享有充分的有保障的诉权是维护诉讼中脆弱人权的最佳途径。
诉权相对于宪法权利而言固然是具体的，但却由于立法尚无相关规定而缺乏可操作性。诉权 要诉诸诉讼实务并发挥其独特作用，有赖于诉讼权利。诉权与诉讼权利二者之间联系密切， 互为表里。诉权是诉讼当事人的基本权利(fundamental right)，是诉讼权利的基础，而诉 讼权利则是诉权在诉讼中的具体表现形式(Ordinary right)。离开具体的诉讼权利，诉权就 被架空，成为空洞的法律名词。
(三)诉权与国家刑罚权--实体法规则的诉讼法实现
国家出于维持其正常社会秩序的需要，对各种社会冲突提供了不同的解决方案。社会冲突最 激烈 的表现形式即犯罪，犯罪事实一经发现，刑事实体法所确定的国家刑罚权随之启动。在现代 法治基本原则要求之下，刑罚权不再像以前那样具有任意性，而是必须经由法定的程序得到 实 现。在审判中，案件无论是公诉还是自诉，启动程序的都是控诉权，程序的推进也要依靠控 诉权和被控诉者的诉权之行使。实体法运用于个案和诉讼结果的产生也是诉权和审判权交互 作用的产物。在此种意义上，诉权成了中介，联结着诉讼程序和实体法规范。
与实体法建立密切联系的诉权，能够避免诉权理论的空洞化。公诉案件控诉方行使诉权是国 家刑罚权的一部分，通过检察机关的求刑权，将诉权与实体法的规定密切联系起来。再如， 证据规则是刑事诉讼出入人罪最关键的一部分内容，是与实体法密切联系的环节，证据规则 也不是纯粹的程序性规定，当事人证明的权利也是诉权的一部分。由于实体法的概括性缺点 和案件事实曲折迷离的现实，证据规则有日益细密的趋势。此时建立完备的诉权制度，就 使得各诉权主体通过法庭审判证明有利于己方的案件事实更加容易。
(四)诉权与当事人--手段上的平等武装
诉权是当事人诉讼权利的根本来源。根据我国法律规定，当事人是指犯罪嫌疑人、被害人、 被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告和被告。除了这些人享有诉 权，还有检察机构和侦查机构。在其他国家和地区，如我国台湾地区刑事诉讼法第三条规定 ，当事人是指检察官、自诉人及被告。我国刑事诉讼当事人的概念不包含检察机关和侦查机 关，在法律用语上不能将司法机构和其他诉讼参加人同等对待，刻意将追诉机构与其承担的 当事人角色中相剥离，从中不难看出国家对于犯罪控制的刑事诉讼模式取向。而诉权理论的 导入，必然要对这些传统的习惯做法重新审视。诉权是请求审判机关公正裁决之权，法律之 所以赋予检察机关诉权，旨在通过其行使诉权，将案件事实引渡到审判机关面前，请求审判 机关行使审判权，裁决刑罚运用的必要性及其程度和方式。同样，法律也给被控诉人以诉权 ，以对抗强大的国家诉权，双方一旦进入诉讼程序，就应受到平等的对待。
被害人的当事人地位，从诉权的角度而言，不无疑问。在公诉案件中，被害人无请求权，无 主张权，无举证权，无上诉权；无论案件最终如何处理，结果如何，被害人都无所谓胜诉或 者败诉。盲目地为了所谓的保障被害人人权而将其列为纸上的当事人，又不赋予其当事人应 当 享有的诉权，只能在理论和实践中引起混乱。所以，有学者认为，被害人只能作为证人。蔡墩铭：《刑事诉讼法论》，台湾五南图书出版公司1993年版，第44页。笔者深以为然。
四、诉权理论与刑事诉讼制度创新
诉权理论在刑事诉讼中的导入，绝不仅仅是术语的简单搬用，而是要在刑事诉讼中建立一套 新的语境系统。为此，下列制度性创新势在必行：
(一)刑事诉讼构造之重塑
确立诉权理论，承认国家审判权与当事人诉权的平衡，强调控辩双方诉权的平等，将使得刑 事诉讼构造的三角格局更为凸显，使审判权与诉权之间的界线更加确定，从而使法官在审判 过程中获得空前的独立性，独立于当事人，实现彻底的中立性。
刑事正义在诉讼法中，表现为一种形式正义即程序正义。无论是在司法实务中，还是在学者 笔下，刑事诉讼都有显著的程式化特点，是可以感受得到并从中得到公正体验的过程。在这 一过程中，程序参与方有着泾渭分明的法律身份和预先设定的诉讼地位，并且藉此达到各自 不同的目的。根据国际法律文件的相关规定，审判权具有专属性和独立性，法官职业的唯一 内容就是裁判；被控诉方享有充分的有保障的辩护权；控诉方非经法律程序不得限制或者剥 夺被控者的人身自由。在这些文件中，都认可这样一种诉讼构造，即裁判居中，控辩对抗。 裁判方权力是审判权，本质上是一种判断的权力，在诉讼中是法庭的管理角色；在公诉中， 控诉方的权力源自国家刑罚权并是后者的有机组成部分；在自诉中，控诉方的权利是和被控 诉方权利性质相同而来源不同的诉权。如何在控辩双方事实上不平等的现实下构造一个平等 对抗的公正程序？根据国际法律文件的有关规定，结合现有的诉讼理论，一般认为，控、辩 、审三足鼎立的格局比较能够体现程序的正义性。
(二)侦查中司法控制机制之建立
承认国家诉权与公民诉权的平等性，将使对侦查追诉的司法控制成为必要，使中立的第三方 介入侦查追诉程序，给被追诉者以司法救济，并且控制强大的侦查权。我国由于没有确立对 被控诉者人身自由权的保护制度， 诉讼实务中以超期羁押和刑讯逼供为代表的侵犯当 事人诉权的现象十分严重。正是由于追诉机构的诉权具有国家权力的性质，其命令与服从的 行政性非常明显，缺乏控制将会给被控诉者造成难以挽回的损害，使得确立类似西方实行的 人身 保护令制度成为必要。最适合这一任务的角色依然是法院。笔者以为，不妨在法院设立独 立的机构，专门负责侦查控制。一方面，对于侦查追诉机构采取的任何一项剥夺或限制被追 诉者自由的措施，都应当经过专门机构的许可；另一方面，对于侦查追诉机构采取的任何一 项剥夺或限制被追诉者自由的措施，后者不服的，都应当有机会向专门机构申请审查或者提 起诉讼。当然，对于情况紧急必须采取强制性侦查措施的，应该允许侦查机构不经许可而自 行采取，但是事后必须经过专门机构认可。通过将审判权导入侦查追诉过程，使追诉机构与 被追诉者之间的对抗在中立第三方的控制与平衡之下，强调法院在此一方面的作用，将追诉 机构限制或者剥夺被告人人身自由的权力纳入诉权的渠道，是保障被告人诉权的一种公正、 有效而又经济的措施。
此外，强调诉权理论，还必须建立完善的被追诉者的诉权保护系统，讯问时的律师在场权和 沉默权正是这个系统的有机组成部分。其中，律师在场权既是对被追诉者诉权的延伸，又是 对追诉者诉权的监督；沉默权则是被追诉者诉权处分权的应有之义。
(三)检察官起诉裁量权之扩大
在刑事诉讼中引入诉权理论，还必须承认并扩大检察机关的起诉裁量权，因为诉权中的处分 权就意味着检察机关从诉讼经济和提高效率的主旨出发，根据案件的具体情况可以做出不起 诉的处分。因此，有必要明确以下几点：（1）对于酌定不起诉的范围，不应当仅仅限于轻 罪，如果某些重罪中存在法定的免除处罚的情节，同样可以作不起诉处理；（2）对于只有 同案被告人口供，没有其它证据的案件，为了保证检察机关胜诉权的顺利实现，应当允许其 在技术上对于部分情节较轻的犯罪嫌疑人作不起诉处理，然后以证人的身份出庭作证；（3 ）不应当人为地限定不起诉案件的比例，这种形而上学的做法既是对侦查监督权的放弃，又 与诉权理论相悖；（4）取消公诉转自诉的制度，公诉转自诉的制度从根本上否定了检察机 关不起诉决定的效力，违背了起诉便宜主义的精神。而且，这种看上去保护被害人的制度， 由于被害人很难比侦查和检察机关更有能力收集证据而在实践中难以发挥实效；详细理由可参见汪建成：《论起诉法定主义与起诉便宜主义的调和》，载《中国人民 大学学报》2000年第2期。（5）应 当赋予检察机关以量刑建议权，因为在诉权理论中，量刑建议权自然应当成为请求权的有机 组成部分；（6）适当地引进辩诉交易制度，对于一些证据不足的案件，在充分尊重被告 人诉的处分权的基础上，以被告人承认指控的事实为前提，允许检察机关降低指控。这一做 法实际上是一种无奈的选择，过去总认为这一制度是英美诉讼制度中功利主义的表现，其实 大陆法系国家近年来的立法例和诉讼实践也已经表明这是处理一些疑难案件的明智之举；（ 7）慎重采用不起诉的听证制度，不起诉制度本来就是为了追求诉讼经济，而如果凡是不起 诉都要经过复杂的听证程序，很难说它是经济的。为此，笔者建议，如果要搞听证也必须坚 持 两条原则：一是事后听证；二是有争议才听证。（8）尽快废止不起诉后的检察官错案责任 追究制，至少不应当简单地将不起诉案件等同于错案，也不应以不起诉案件的多少作为衡 量检察官办案质量的标准。
(四)审判方式之改革
诉权理论在刑事诉讼中的导入，也会给现行的审判方式造成极大的冲击。从审判权的中立性 和诉权的平等对抗性出发，以下几个方面应当成为审判方式改革的方向：（1）建立法官预 审制度，实行预审法官和审判法官的分离。这样既可以保障辩方的先悉权，又可以防止审判 法官产生预断，还可以实现庭前程序中的过滤和程序分流功能；（2）扩大简易程序的适 用范围，对于凡是被告人自愿认罪的案件，在保证对其给予减轻处罚的情况下，可能判处无 期徒刑以下的刑事案件都可以采用简易程序，这一做法已被许多国家的刑事诉讼所接受，实 际上就是尊重被告人的诉权处分权。（3）尽可能减少法官庭后调查核实证据的活动，以保 证审判权的中立性。如果确有必要，也必须通过重新开庭，在法庭上对收 集到的证据进行质证以后，才能作为定案的根据。不经质证程序，法官便以自己调查的证据 定案，实际上是审判权侵犯诉权的表现；（4）规范庭审中的认证方式，一方面，认证的内 容应当限于证据的可采性，即对证据能力进行评价，而不应当对证据的证明力进行评价，对 证据证明力的评价只有在经过评议之后才能作出；另一方面应当尽可能采取综合认证，减少 单个证据的认证。只有这样，才能充分尊重控辩双方的质证权；（5）真正实行直接言词原 则，建立强制作证制度，以保障控辩双方在庭审中平等的质证权；（6）禁止庭后控辩双方 单独询问证人或鉴定人的行为。案件既已进入审判阶段，就应当以审判的方式进行，因此， 不管是控方还是辩方都只能在法庭上对证人、鉴定人进行询问和质证，而不能在庭后 再单独询问证人或鉴定人。否则既与审判的规律相悖，又违背了对 控辩双方诉权的平等保护理论；（7）法官在庭审中应当对控辩双方的诉权给予平等的尊重 ，在掌握举证责任和证据排除规则的基础上，平等地给予控辩双方举证与质证的机会，在辩 方举证不能的情况下，应当通过司法命令程序保证其提供证据的可能性和有效性；（8）在 庭审过程中，法官应该运用庭审中的指挥权，对控辩双方之一方侵犯另一方诉权的行为予以 制止，必要时应作出相应的司法处分；（9）法庭必须以附理由的方式公开宣告判决。判决 书中无论是对事实问题的分析，还是对证据的认定，或者是对法律的适用都应当对控辩双方 基于诉权而提出的各种主张予以列明，并逐条说明采纳或者不采纳的根据和理由，这也是尊 重控辩双方诉权的表现；（10）法院不应当任意变更指控的罪名。如果实在有必要变更，应 当坚持的原则是，只能将重罪变为轻罪，而不应当将轻罪变为重罪。否则审判权就会超越 诉权的范围，审判权的中立性难以维系。如果经过审理，确实认为需要将轻罪变为重罪，则 必须商请检察院重新起诉，并通过重新开庭，给予被告方充分行使应诉权的基础上才能作出 判决。
〔作者单位：北京大学法学院〕
(责任编辑：白岫云)
作者：汪建成 祁建建
第二篇：民事诉权新探
内容摘要：民事诉权是民事诉讼法的基本理论，从其出现的那一刻起，关于诉权的争论就没有停止过，并先后出现过多种内容迥异的诉权学说。然而，要真正的理解诉权的意义，就不应局限于纯理论的层次，而是要回归实践中寻找诉权在权利体系中存在的独立价值，同时探求诉权在权利保护上的实践意义。以这种方法研究诉权，以此为标准讨论诉权的内涵和外延，对于诉权研究具有重大意义，还可促进立法和司法在最大程度上便利和保障当事人诉权的行使，维护当事人的合法权益。
关键词：诉权 独立价值 实践意义 请求权
任何一门科学，从理论形态上说，都是由范畴建构起来的理论大厦。没有范畴，就意味着没有理性思维，没有理论活动和理性表现。所谓范畴，中文字意是指人类在认识客体过程中形成的基本概念，它既是人类以往认识成果的结晶，又是认识进一步向前推移的支点。〔1 〕可以说，某一学科的范畴体系的发展和完善程度体现了该学科的成熟与否。与其他学科一样，民事诉讼法学亦是由许许多多的范畴构建起来的，在这一体系中，民事诉权毫无疑问属于基本理论范畴，与其他基本理论一起构成了民事诉讼法学体系的根基。
诉权概念最早出现于古代罗马，与之相应的制度是actio，指“可以进行诉讼的权利”。〔2 〕但是这种诉权与现代意义上的诉权相去甚远，它只是根据不同性质的案件采取的不同诉讼形式，具有开始诉讼机能的含义，并没有作为实质上的诉权赋予权利人以何种地位。〔3 〕现代意义上的诉权概念是由众多的法学家通过不断的立论、辩论和无数次的反驳，历经几个世纪，最终确定下来的，它是人类以往认识成果的结晶。然而，由于诉权的高度抽象性，使得人们对之始终无法获得统一的认识，直至今日，仍有多种诉权学说活跃于民事诉讼理论中。就国内而言，学界对诉权的研究多集中于引介、评述国外诉权学说及其发展，并进而作出某种与民诉理论个性化构建相适应的选择上，而较少就其在权利体系中的独立价值、实践意义以及保障与救济等更具“显学”色彩的问题展开。学界为本次民事诉讼法修改提出了三份专家建议稿，〔4 〕不约而同地各在总则中拟定了赋予当事人诉权的原则性条文。然而，或因国内诉权理论研究不够成熟（如诉权学说的选择莫衷一是、对直接回应实践的问题研究得不系统、不深入以及诉权概念的内涵外延不清晰等），最终于2012年8月31日通过的《民事诉讼法（第二次修正）》没有采纳专家建议稿意见，没能把赋予当事人诉权的原则直接规定进来，仅是透过管辖制度和当事人制度等（如扩大协议管辖范围、增加公益诉讼规定）在诉权保障层面对诉权问题有所反映和作了一定改进。如此看来，诉权入法任重道远，诉权研究尤其是那些带有“显学”色彩问题的研究必须予以加强，以回应和满足国民利用民事诉讼的诉求。作为这种努力的尝试，笔者将在简单述评诉权理论在我国的发展现状的基础上，提出诉权研究应遵循的标准，探究诉权在权利体系中的独立价值和权利实现上的实践意义，进而提炼归纳出诉权概念的内涵和外延。至于诉权保障和救济的有关理论发展与制度完善（其间涉及对新修订民事诉讼法内容的评述）等问题，因篇幅所限，则留待另文专论。
一、民事诉权理论在我国的发展现状
诉权理论自产生之日起，已经历经私法诉权说、公法诉权说、宪法诉权说以及诉权否定说等多种形态，并且呈现出日益成熟的趋势。私法诉权说是最早的诉权学说，主张此种观点的学者认为，“诉权是私法上权利的作用或效果，是裁判上的手段，是私法上的权利被侵害时发生的变形” 〔5 〕。这种学说认为程序法是实体法的组成部分，诉权只不过是实体上请求权的变形物，忽视了诉讼法的独立价值，扭曲了实体法和诉讼法之间的关系。加之其他无法克服的问题，私法诉权说逐渐为公法诉权说所替代。其中，权利保护请求权说和纠纷解决说是公法诉权说最具代表性的两种观点，前者不但要求法院作出判决，还要求判决必须有利于当事人；后者则只要求法院作出有效的判决即可。这两种观点，一种注重实体上效果，一种注重程序上的效果，各有优势和缺点，都有一批忠实的拥护者。“二战”以后，日本学者根据该国宪法关于“任何人在法院接受审判的权利不得剥夺”的规定发展了宪法诉权说。该学说将该国宪法上所规定的公法性质的人民享有接受审判的权利与诉权相结合，主张应将宪法上所保障的诉讼受益权引进诉权理论。〔6 〕诉权否定说是法国的狄骥、日本的三月章等提出并倡导的，他们认为，诉权不过是“19世纪权利意识过剩的产物”，是诉讼制度目的的主观投影，将这种权利作为一种制度上的权利看待不具有任何意义。
关于诉权理论，国内比较流行的学说是二元诉权说，继承于原苏联的多元诉权说。它的主要内容是：诉权具有程序意义和实体意义两重含义.程序意义上的诉权，是指原告向法院提起诉讼的权利和被告进行答辩的权利；实体意义上的诉权，指原告要求法院获得胜诉判决的权利和被告享有的通过法院驳回原告诉讼请求的权利。〔7 〕笔者认为，二元诉权说，从其内容上观察，可以说程序意义上的诉权与抽象诉权说差别不大，而实体意义上的诉权则与具体诉权说相差无几。因此，二元诉权说是抽象诉权说和具体诉权说的结合体，其本质上仍属于公法诉权说范畴。这种学说继承了抽象诉权说和具体诉权说的优势，摒弃了它们的不足，在逻辑上能够实现自洽，有很强的说服力，获得了大多数学者的认同。近期，宪法诉权说逐渐兴起，又进一步完善了诉权的内容，实现了诉权理论的研究与国际社会的接轨。
大致上说，国内诉权学说争鸣及相关理论的研究基本追随德日国家，并在一定程度上考虑或者结合了我国的基本国情和具体实践。但是，由于我国法制建设过程中长期存在重实体、轻程序的倾向，对诉权的保护不够重视，再加上理论上较少对直接因应实践的相关问题作出思考和梳理，导致民事诉讼立法在诉权保障以及相关的配套制度设计上存在重大缺失。实践中，虽然诉权主体对诉权应用兴趣盎然，但作为公民诉权指向义务主体的国家法院和法官对诉权的保障却因规范供给不足和权力本位心理的流行而难见实效，诉权实践在立法和社会变迁中曲折前行。但应该肯定的是，学者们虽然从不同的角度、理由选择或者提出内容迥异的诉权学说，其目的则只有一个，即促进立法和司法在最大程度上便利和保障当事人诉权的行使，维护当事人的合法权益。
二、诉权研究应遵循的标准
“谁掌握了定义，谁就掌握了命运。” 〔8 〕要对诉权有深刻的了解，最有效的方法就是全面的掌握诉权的定义。但是诉权究竟是什么，由于其自身的抽象性以及民事诉讼法理论发展的限制，至今仍没有一个统一的结论。以上几种学说均是由各个时期著名的学者提出，且经过了反复的论证。因此，要在这些学说中作出选择，尤其是在发展比较完善的具体诉权说和本案判决请求权说之间作出选择，是一件相当困难的事。这种学说之间的激烈斗争，不禁让人联想到民事诉讼目的理论的发展。与诉权学说相似，关于民事诉讼目的，也有多种学说出现，且均具有相当的完备性和科学性。为了使民事诉讼目的确定下来，日本的谷口安平教授指出：“为了使民事诉讼目的论更有建设性，……就不应局限于理论层次的争论，而应当在与类似于诉讼的同种制度相互关联中找到诉讼目的的确切位置，并着眼于实践性和政策性来构筑关于诉讼目的理论。” 〔9 〕虽然诉权和民事诉讼目的属于不同的范畴，但是研究这些范畴的方法却有相通性。有鉴于此，在讨论民事诉权定义时，我们不妨借鉴研究民事诉讼目的的方法，为诉权的研究设定若干标准，具体如下：
第一，诉权首先必须是一种具有独立价值的权利，其存在要有合理性。作为一种权利，不能仅仅有文字上的定义，而没有其他功能。具体到民事诉讼领域，每一个诉讼参与人在诉讼过程中都享有若干诉讼权利，这些权利都有现实上的意义。比如起诉权，它的现实意义就是可以作为其他权利行使的前提根据，因为当事人只有行使了起诉权才能使诉讼系属于法院，法院和双方当事人才能开始诉讼，此时，像辩论权、处分权等基本权利才能行使，可以说起诉权对其他权利来说，意义重大。此外，不告不理是法院必须遵守的基本准则，只要当事人不起诉，法院就不能对纷争主动干涉。也就是说，起诉权还有制约法院行使审判权的作用。
当然，单单具有一定的价值还不够，这种价值还要具有一定的独立性，不能与其他权利所包含的价值有重叠，否则便失去了独立存在的意义。诉权否定说正是从这点出发，提出否定诉权观点的。如在德国，诉权亦被称作法律保护请求权，有学者认为，作为实体法和诉讼法的桥梁，法律保护请求权不是必需的。在可以强制法院作为的范围内，已经有司法请求权。〔10 〕如在日本，三月章就认为，诉权所具有的价值在民事诉讼目的内都能找到，诉权没有独立存在下去的必要。
第二，诉权的研究，不能仅局限于理论层面，必须为实践提供指导。民事诉权从出现的那一刻起，就不可置疑的成为了民事诉讼法学的核心理论，学者们前赴后继的投身到这一理论的研究中，并提出了大量的学说。虽然各种学说持有的观点差别非常大，但是无可置疑的是，它们都是以其他学说的瑕疵为出发点，呈现出先破后立的特点。这种学术研究方法固然可以让新出现的观点更有说服力，但是其缺点也是显而易见的，即往往局限于批判对象事先划定的框架与思路内，学说之间的差异不过是舍此就彼而已，更重要的是，学者们在理论论证上片面追求逻辑自洽，脱离实际经验。〔11 〕
国内学者在谈及诉权理论时，也对诉权理论脱离实际提出了批评。陈刚教授认为，过去的诉权理论研究太过于抽象了，成了一个玄学，好多研究诉权理论的文章好像是在玩文字游戏，写作上既不与民事诉讼的具体制度联系起来，也不与民事诉讼的实践相结合，脱离了诉权理论研究的本意。江伟教授指出，“诉权”不应该仅是一个纯理论性课题，也应该是一个与普通百姓的日常生活有密切联系的实践性课题。也就是说，“诉权”是实践的，而不仅仅像大多数教科书写的那样，是一个玄而又玄的抽象概念。〔12 〕
三、诉权的独立价值探析
（一）诉权与请求权的关系（实体法上的独立价值）
请求权是权利人要求义务人为一定行为的权利，分为物权请求权和债权请求权。一般来说，系属于法院的民事诉讼案件，原告基本上都有请求权。然而，若当事人不享有请求权，或请求权已经罹于时效，是否就不能起诉，或纵然起诉，法院也会作不予受理的裁定呢？在我国司法实践中，法院对于原告的起诉，往往根据其是否有请求权而做出不同的裁定，只有请求权存在并没有过时效，才予以受理。很显然，法院的这种处理方式将诉权和请求权混为一谈了，认为请求权不存在，主体就没有诉权了，这种认识是有缺陷的。
诉权首先在性质上就与请求权不同，请求权属于私权，既可以在诉讼过程中行使，也可以在诉讼外行使以实现自己的利益，权利人行使权利的对象是对方当事人；诉权则属于公权，是一种保护请求权，目的在于促成法院发动国家司法权，利用公权力保护自己的利益，权利人行使权利的对象是国家司法机关。其次，诉权并非总是与请求权同时运用，只有在给付之诉中，诉权的发动才依赖于请求权，而在确认之诉和形成之诉中，原告并没有给付请求，也就不需要利用请求权来为诉权的运用提供依据了。因此，拥有请求权固然拥有诉权，没有实体上的请求权，不影响当事人拥有和行使诉权。请求权只是诉权的必要条件，而不是充分必要条件，也就是说诉权的存在并不以请求权的存在为基础，而是有自身存在的独立的基础。
（二）诉权与裁判请求权（宪法上的独立价值）
裁判请求权，或称司法请求权、进入法院的权利，是指任何人在其权利受到侵害或与他人发生争执时都享有的请求独立的、不偏不倚的司法机关予以公正审判的权利。〔13 〕许多国家的宪法都确认了裁判请求权，使之成为了一项基本权利、一项不可放弃的一般性的人权，它的内容包括诉诸司法的权利以及接受公正审判的权利。裁判请求权内诉诸司法的权利，与诉权具有相同的含义，加之裁判请求权又获得了许多国家宪法的承认，使得一部分学者认为诉权已经没有继续存在下去的价值了，这就是德国诉权否定说的来源。
笔者认为，因为裁判请求权的出现而持诉权否定说的观点可能过于激进，值得商榷。因为这两种权利虽然在内容上有重复的地方，但是还是有明显的差异。首先，诉权是诉讼法上的权利，裁判请求权严格意义上讲属于宪法意义上的权利，两者是不同层面上的权利；其次，诉权是一项具体的、现实的权利，以民事纠纷的发生为其存在的前提，裁判请求权则与诉权相反，是一种抽象的权利，即使没有纠纷发生，当事人也享有这种权利；最后，启动诉讼程序，必须有诉权的行使，否则法院是不会行使审判权的。但是，裁判请求权行使与否，却不会对诉讼程序的启动产生影响。宪法意义上的裁判请求权只是一种抽象权利，需要转化成为一种实实在在的权利，否则就起不到保护权利人的作用。当事人在利用民事诉讼制度的时候，一般无法行使宪法上的权利，只能通过行使诉讼法上的诉权来启动诉讼。就是说，当事人是通过诉权的行使，最终实现宪法上的裁判请求权的。换言之，诉权是公民的裁判请求权与公民使用诉讼制度具体享有民事诉讼权利的中介，是一种“中介性”权利，诉权是宪法与民事诉讼法的“桥梁”，是诉权将宪法与民事诉讼法联系了起来。〔14 〕正因为诉权和裁判请求权在功能和意义上的差距与联系，使诉权一定意义上拥有了宪法高度上的独立存在价值。
（三）诉权与起诉权（诉讼法上的独立价值）
在诉讼法领域，影响诉权独立存在的当属起诉权，主要因为起诉权也有使纠纷系属于法院，促使法院开始诉讼程序的作用。与诉权相同的是，两者都属于纯粹的诉讼法上的权利，都可以自诉讼外行使，单凭这点，似乎会使诉权的设置成为不必要。不过，起诉权在本质上与诉权是有差别的，我们将从诉权与起诉权如何联系起来这点进行分析，要对这两者之间的关系进行讨论，还必须引进“诉”这个概念，否则无从谈起。所谓“诉”，是当事人为维护自身的权益向法院提出特定主张，而法院为了作出判决所进行之事也。主流观点都认为诉是诉权的表现形式，诉权是诉的存在基础。而起诉是诉的开始，当事人要使诉系属于法院，必须借助于起诉权的行使。一旦纠纷系属于法院，若诉权具备，则诉可以平稳的推进，否则会被法院裁定驳回。由此可以看出，起诉权和诉权并不是一个层面上的权力，起诉权只不过是诉权行使的一个手段，起诉权存在的基础是诉权，没有诉权，起诉权便无从谈起。当起诉权和诉权的关系理清之后，诉权在诉讼法上的独立价值就明确了。
四、诉权的实践意义
在实践上能否起到积极的作用，是人们研究具体制度时不得不予以关注的，诉权亦不能例外。要弄清楚诉权在实践上的意义，最有效的方法就是考察诉权最初发挥作用的方式，以及随着时间的推移，这种作用是否存在、以何种方式存在。这种以历史的眼光和辩证的方法考察一项制度的实践意义，是许多学者推崇的，笔者接下来也会采取这种方式对诉权的实践意义进行分析。
（一）诉权的历史地位
诉权概念起源于罗马法，在那时，法院以诉权的形式受理诉讼，因案件性质的不同而采用不同的诉讼形式。当事人要将具体的纠纷提交到法院审理，那么这种纠纷必须表现出固定的形式，如果纠纷事态显得不太符合现存的某种诉讼形式中诉权所要求的形式要件时，法院就不会受理和救济。这种以诉权形式受理诉讼的制度一直处于发展当中。起初，原告只能以十二铜表法及其后制定的市民法为标准起诉；其后，社会的发展带来了大量法律规定形式以外的诉讼，为了满足社会的发展，大法官们又发展了许多新的诉权。也就是说，在那个时期，诉权具有实体法和诉讼法上的双重含义，实体法上的作用是保护当事人的权益，诉讼法上的作用是将案件带到法官跟前。当然，诉讼法上的意义显然更明显，因为只有将纠纷引入诉讼，才有机会获得救济，诉讼法意义是实体法意义的前提。
到了14世纪与15世纪，诉权制度逐渐为德国继受，然而随着德国社会纠纷的大量增加，使得事实与规范一体未分的诉权无法满足公民的需求。在同一个时期，诉权内容也日益实体化，诉讼法和实体法开始分离，诉权和请求权相互独立。这样，诉权制度逐渐瓦解，昔日风光已经无法再现，为了阻止诉权的这种颓势，私法诉权说得以提出，这种学说认为诉权是实体权利的一个发展阶段，是实体权利的一项权能。〔15 〕直至日后实体法获得了飞速发展，各国都建立了完善的实体权利体系之后，私法诉权说才被公法诉权说取代，诉权原有的功能和意义不复存在。从以上分析可以知道，在各国还没有实体法的年代，诉权在纠纷解决中有着至关重要的地位，直至实体权利体系发展完备后，诉权才最终失去其核心地位。这说明，诉权和实体法律体系具有密切的联系，即诉权是实体权利体系的母体，实体权利体系的完善是建立在诉权基础之上的。正如谷口安平教授所说，我们今天已看不到诉权了，是因为它们或者已经被作为实体法上的权利融进了实体法体系，或者作为程序规定被组织到诉讼法之中。再者，作为日本、中国民法蓝本的德国民法典，也正是把罗马法中各类诉权改换成“请求权”并进行整理统合之后才告完成。〔16 〕诉权和实体法的关系可见一斑。
（二）诉权在现代法中的实践意义
诉权在历史上是实体法的母体，并促进了实体法体系的完善。进入现代社会，各国实体法都已发展完善，主体在权益受到损害时，都能依实体法获得救济，这是否就意味着诉权可以就此退出历史舞台了呢，笔者持否定的态度。
尽管当今实体法已经发展完善，但是随着社会的发展，新型的纠纷仍然在不断出现。对于此类纠纷，人们在现行法典中无法找到救济的依据，新型的权利主张随之产生。这就给法院制造了难题，即当事人凭什么能够将纠纷系属于法院。如果说是依据宪法上的裁判请求权，鉴于其属于抽象权利，在法律上是解释不通的；起诉权只不过是一项具体的诉讼权利，必须基于实体权益遭受实际侵害的现实才能行使。此时，解答疑惑的唯一答案是当事人的诉权。首先，诉权作为一种诉讼法上的具体权利，当事人可以基于民事纠纷的发生而直接运用；其次，诉权的存在并不以请求权的存在为基础，而是有自身存在的独立的基础，在实体法缺位时，自然要发挥其保护当事人权利的作用。当同样的纠纷基于诉权被多次提交到法院进而获得胜诉判决时，人们在观念中会逐渐的接受这种新型的实体权利，立法者也会承认并最终将之纳入已经形成的实体法体系中来，这就是诉权在现代法中的实践作用。
以日照权为例，这种权利在我国还没有获得法律的承认，不过国外许多国家都已经在实践上予以承认，并有将之纳入现行实体法体系的趋势。之前，由于阳光的属性，谁都不可能想到沐浴阳光的利益值得法律保护。可是，随着城市里高楼大厦林立，以及人民追求健康生活的要求高涨，此种请求被带至法院。起初，理论界和实践部门试图类推适用相关人格权、房屋相邻权的规定来解释此权利，并取得了不错的效果。然而，随着越来越多的案件系属于法院，并延伸出许多相关的请求权，如不作为请求权、损害赔偿请求权等，全部依靠类推适用其他法律规范已经无法满足司法需求。一种新型的实体权利应运而生，这种权利就是日照权。虽然在这种权利产生的过程中没有看见诉权身影，但是诉权的作用不可忽视。第一，诉权赋予当事人以起诉权，将没有实体法依据的案件带进了法院，使之有机会获得法院的审理；第二，诉权将主体享有的宪法上的裁判请求权，转化成为具体的诉讼上的权利，使当事人有获得胜诉判决的机会，为日照权的确定奠定了基础。所以说，在实体法缺位时，诉权仍然在发挥自己的作用，促进了实体法的发展。
除了促进实体法发展之外，诉权还在实现民事主体实体权益方面发挥着积极的作用。司法作为权利保护的最后一道防线，可以使当事人之间的纠纷获得最终的解决，因此，许多国家的法律就当事人利用司法资源的条件都作了相对宽松的规定，以便纠纷可以获得迅速的解决。然而，我国从1982年《民事诉讼法》（试行）起，一向对当事人起诉有相当严格的规定，即当事人的起诉必须符合以下条件：（1）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（2）有明确的被告；（3）有具体的诉讼请求和事实、理由；（4）属于法院受理民事诉讼的范围和受诉法院管辖。由于立法技术的问题，导致起诉条件与诉讼要件发生了混淆，使得那些本应在程序开始后才能被审查的要件在起诉阶段就被法院进行了审查。这在一定程度上阻止了相当一部分案件进入诉讼，减少当事人获得救济的机会。2012年《民事诉讼法》修正案对民事诉讼的起诉条件只字未提，不但没有改变现行法律起诉条件高阶化的问题，还造成同一部法律内部条文相冲突的后果。根据新修正的《民事诉讼法》第119条的规定，起诉者必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织，且有明确的被告和具体的诉讼请求和事实理由，法院才能受理案件，开始实体审理。而根据该法第55条有关公益诉讼的规定并结合司法实务经验，具体到起诉条件这一问题上，原告作为程序当事人原则上只要向法院提交诉状，并在诉状上表明原、被告的身份和具体的诉讼请求及事实理由，诉讼即已系属于法院。这种实务应用上的要求和法律规定上的差异，表明我国《民事诉讼法》关于起诉条件的规定与公益诉讼制度已经产生冲突，无法共存。如果我们重视诉权的作用，就意味着当事人可以比较自由地在法院开始诉讼，立法机关就起诉条件的规定也会相应宽松。从这个角度看，诉权在实体权益保护上起到的作用不容忽视，这也是我国《民事诉讼法》未来发展的方向。《民事诉讼法》内部条文之间的冲突和当事人诉权规范缺失的问题光靠司法者在实务中的调整并不能消除，必须通过下一步对相关条文的修改才能彻底解决。
另外，诉权在再审之诉中也有着非常重要的意义。我国《民事诉讼法》审判监督程序部分规定，有审判监督程序启动权的主体，包括法院、检察院、原审当事人等。关于审判监督程序启动主体的规定一直为学者们所诟病，认为法院主动发动再审，会侵犯当事人的处分权，也不符合诉审分离的原则；而检察机关提起再审程序是对当事人的处分权的不当干预，并且容易打破当事人之间的平衡关系；而当事人想要启动再审程序，只能向法院提出申请，由法院决定是否启动再审程序。这样，当事人对再审程序的启动没有决定权，导致受有损害的主体无法及时的保护自身的权益。所以，学者们建议逐步取消法院主动发动的再审，现阶段完善检察机关审判监督程序的启动权，将来使当事人成为审判监督程序启动权的唯一主体。不过，当事人能够成为审判监督程序启动权唯一主体的依据是什么，这恐怕只能求助于诉权理论了。按照当前的规定，民事审判监督程序只能算是一种制度，法院和检察院都能不受限制的启动，其目的是追求真实，有点类似于第二审程序。如果想让当事人掌握再审程序启动的主动权，那么最有效的办法是建立再审之诉，并就再审之诉的启动主体作严格的限制，这是目前绝大部分学者的意见。由于再审之诉是一种独立的诉。换句话说，就是一个新成立的诉，除了诉讼标的与原审诉讼有牵连外，其他部分都区别于原审诉讼。那么，为何只有当事人能够启动再审之诉，法院和检察院就不能启动呢？原因只有一个，即当事人享有再审之诉的诉权，与此相反，法院和检察院则没有诉权。这从另一个侧面反映诉权可以通过启动再审之诉来发挥保护当事人实体权益的作用，再一次表明了诉权的实践意义。
五、诉权的内涵和外延
通过上文的介绍和论述，我们认识到了诉权独立存在的价值和实践意义。接下来，笔者将在此基础上对诉权的内涵和外延展开分析或归纳，以期对诉权有更深层次的认识。
（一）诉权的内涵
1.诉权的公、私属性
关于诉权的属性，主要有两种观点，一种认为诉权属于私权利（私法上的权利），这是私法诉权说的观点；一种认为诉权是公权利（公法上的权利），这也是学理界其他几种学说共同持有的观点。至现在，公法诉权说已经占绝对的统治地位。即便如此，我们仍然觉得应当就诉权的公、私属性作一番梳理，这是讨论诉权内涵过程中必须涉及的内容。
诉权之所以属于公权利，主要基于以下两点考虑：第一，如果将诉权作为私权利，那么根据私权属性，诉权的行使对象只能是私权法律关系中的义务主体，即两造诉讼中的对方当事人。换句话说，原告只能向被告提出具体的诉讼请求，而不能向法院提出诉讼请求。然而，事实恰恰与之相反，诉权却正好是向法院提出诉讼上请求的权利。第二，私法诉权说认为诉权是实体权利的变形或延伸。因此，在诉讼发展初期，由于诉只以一种形式存在，即给付之诉，这种学说还有些许合理性。随着法律的发展，确认之诉和形成之诉也加入了诉的行列，在这些诉中，原告并没有实体法上的主张，此时再认为诉权是实体权利的变形物，就没有根据了。这样，公法诉权说自然而然的取代私法诉权说，成为了主流学说。
2.诉权要件是否包括实体要件
这个问题主要是针对具体诉权说提出的，因为具体诉权说认为诉权就是请求法院作出利己判决的权利，诉权要件中包含有实体权利要件。关于这点，德国诉讼法学家标罗早就论述过，并且持否定观点。首先，他对此说中所主张的利己判决请求权进行了批判，认为这种权利只有在诉讼程序结束后才能知晓其是否存在，因而在判决作出以前就谈不到要求作出有利判决。其次，他还认为，必须把诉讼程序以外存在的法律关系的事实构成同诉讼程序中双方当事人的主张和他们提出的证据而确定下来的东西严格区分开来。法院作出的判决是根据在诉讼中出现的证据确定的东西，任何人都不可能事先察觉到以全部言辞为内容的法院判决的内容。因此，诉讼程序外的权利就不能成为要求承认这种关系的根据。〔17 〕这种观点已经对诉权是否应当包含实体要件分析得非常透彻了，笔者也是比较赞同，只不过除此之外，还需要在此基础上补充几点，作为否定诉权实体要件的论据。
首先，诉权是民事诉讼的基本理论，若按照具体诉权说构建民事诉讼理论体系，就意味着人们只有在享有实体权利时，才能行使诉权，这在另一方面使民事诉讼法成为实现实体法的工具，这种结论难以让人信服。其次，若将实体权利要件归入诉权，那么在诉讼中，法院肯定会判决具有实体权利的一方当事人胜诉。实践中，并不是每一个案件的要件事实都能查清楚，对于那些真伪不明的事实，唯一的办法就是依据证明责任分配原则作出判决。若据此认为按照证明责任分配原则被判决胜诉的一方即具备实体权利的一方，显然太过牵强，这导致了诉权理论与证明责任理论的冲突。最后，具体诉权说还歪曲了法院和当事人之间的关系。所谓权利，是指享有权利的一方可以要求向对方为或不为一定行为。基于这种认识，具体诉权说内含有这一层面的意思，即诉权享有人有要求法院必须作出利己判决的权利，否则就可以认定法院违反了自己的义务。显然，这对法院是不公平的。法院在受理案件以后，按照实体法和诉讼法的要求作出具体的判决，是审判权公正运行的结果，而不是对当事人履行自己的义务。当事人虽然有获得胜诉判决的愿望，但是不是任何愿望都能成为权利。〔18 〕所有这些都表明，诉权不应当包含实体权利要件。
3.诉权是否包括诉讼内的权利
有不少学者认为，诉权是一种贯穿于民事诉讼程序始终的权利。这种认识会因此产生这样一个问题：在诉讼程序进行过程中，当事人进行的行为都可以认为是基于诉权而对国家行使的权利吗？答案显然是否定的。
任何一种基本权利都具有两层性质，即主观权利和客观价值秩序。主观权利指权利主体具有的可以要求国家作为的资格，这是权利的基本属性；客观价值秩序则反映在国家要制定一系列必要的制度、程序和组织以保障基本权利的实现。〔19 〕当然，国家针对这种义务是客观价值秩序上的义务，并不需要与公民的主观权利一一对应。就好像甲乙间有基本权利义务关系，我们只能认为乙需要对甲履行义务，但是，乙履行义务的方式和步骤不在甲的权利范畴内。回到诉权上来，诉权的主观权利是主体为了一定目的而行使诉权，而法院受理诉讼并作出判决属于诉权的客观价值秩序。至于法院履行义务的方式，是简易程序还是一般程序，采取当事人主义诉讼模式还是职权主义诉讼模式，就不再是诉权的范畴了。也就是说，在诉讼程序中，当事人为了维护自己权利而采取的行动以及因此而享有的权利就不属于诉权范畴了。所以说，诉权的作用只是发动诉讼，只能自诉讼外加以运用，诉权并不包括诉讼内权利。
（二）诉权的外延
关于诉权的外延，流行观点认为应当包括民事起诉权、民事应诉权、民事反诉权、民事上诉权等。笔者不同意这种划分，认为诉权的外延只应当包括起诉权和反诉权，下面是对这种意见的具体分析。
首先，诉权是诉讼外权利，其唯一功能是发动诉讼，除此之外的权利，就不属于诉权范畴了。在民事诉讼中，权利义务主体都平等的享有诉权，表现为在纠纷发生后，任何一方当事人都可以向法院提起诉讼。当法院受理诉讼，并启动诉讼程序后，诉权的使命即告完成，当事人之后为维护自己的利益而采取的行动，都不属于诉权范畴。民事应诉权是为了让没有行使诉权的一方为了避免败诉，并使自己有机会在法庭上请求法院驳回原告请求而设置的权利，它是一种诉讼中的权利，所以被排除在诉权外延之外。民事上诉权与应诉权不同，它能够使法院启动二审程序，开始新的诉讼，理应成为诉权的外延。然而，二审程序在性质上是对一审的继续，是立法者为了保证程序的公正和结果的正义而设计的，其与一审的审判对象是相同的。所以，可以认为二审程序是一种诉讼技术，是纠纷解决的继续程序，没有重新运用诉权加以启动的必要。
其次，民事反诉权也是在诉讼过程中加以运用的，为何它就能成为诉权的外延呢？主要是基于如下考虑：当被告提起反诉时，同一个诉讼程序就存在两个截然相反的诉讼请求。此时，即使原告因为种种原因向法院请求撤诉，已经启动的诉讼程序也不会终止，因为被告的反诉有起诉的效果，使诉讼能够得以维持。在这种情况下，反诉权就起到了与起诉权相同的效果，因此将之作为诉权的外延是有理由的。
六、结论
综上所述，诉权是当事人享有提起诉讼或者进行反诉并要求法院作出公正裁判以保护其民事权益的权利，包括起诉权和反诉权。诉权是一种公权利，是一种自诉讼外加以运用的纯诉讼上的权利，它不包含实体法上的要件。在实体法体系发展愈来愈完善的今天，诉权仍然有独立存在的价值，并在促进实体法发展的过程中起着重要的作用。这些都表明，在民事诉讼领域，诉权的基本理论位置不容动摇，以诉权为基础构建民事诉讼法学体系的工作应当继续进行。正是因为此，我们还要在立法上对相关制度予以完善，以充分保障和救济当事人诉权的行使。
作者：谢文哲 刘东
第三篇：诉权法理研究论纲
内容提要 诉权被无故侵犯常见于报端，人们早已习以为常；而对诉权的研究则相当薄弱，学界通行的诉权定义存在不周延之处。诉权就是请求法律救济的权利，是启动与延续诉讼的权利。它是一项与诉讼权利、应诉权、公诉权有别的权利。诉权的形式有民事诉权、行政诉权、刑事诉权和宪法诉权。诉权的内容有起诉权、上诉权、反诉权、申请再审权以及申请宪法解释权和刑事自诉权等等。在法治社会，诉权是高于实在法的道德权利，是一项基本人权。在社会进化过程中，诉权实质内容不断丰富，诉权形式逐渐多样化，诉权主体走向普及，人们在诉权面前实现了平等，随之诉权地位也从习惯的权利上升为宪法的权利与基本人权。诉权的结构可以从诉权的主体、诉权的对象、诉权的义务人三方的关系中去认识。这一特殊的三角结构使诉权产生了不同于其他权利的特殊的社会功能：保障权利、控制权力、和平解决社会纠纷。
关键词 诉权 定义 性质 结构 功能
诉权是人类社会的基本“粘合剂”，没有诉权，就无法启动合理解决纠纷的程序，社会就将解体。对于法治社会来说，诉权更是首要的权利，没有诉权，法律就无法正常运作，因而就谈不上法治。如果说“法治就是法官之治”此言不虚的话，那么，实现法治——法官之治的首要条件无疑是作为权利的诉权的存在与保障，因为唯有诉权能将公民维护法治的努力与法官的行为相连接；唯有诉权的行使，法官推进法治的行为才得以启动并取得正当性。从诉权在权利体系中的地位来看，诉权是一项基础性的权利。在经验层面，我们可以看到社会走向法治的过程、人权进化的过程的重要条件与表现之一就是诉权制度的完善。但是，在现实社会里，随意克减诉权的现象几乎成为常态；与此恰成对照的是，作为法治社会基本建制的诉权、作为基础性的人权，我们对它的研究与关注实在太少了。可以说，诉权的保障与对诉权的研究成为我国建设社会主义法治国家所应当解决的一项紧迫而重要的任务。有鉴于此，本文试图对诉权的基本哲理作一探究。
一、诉权定义辩正
一般来说，国人的权利研究始于清末，诉权也在其时作为一项重要的权利进入国人的视野的。诉权最初主要在民事领域中受到人们的重视。在1949年至改革开放以前的几十年里，在整个社会运动化与法学式微的时代氛围里，我们几乎不知道什么是诉权。改革开放以后最早涉及诉权问题的是1980年出版的《法学词典》编辑委员会编的《法学词典》，它给诉权如下定义：诉权是“起诉或诉愿的权利。”广义的诉权包括刑事的、民事的、行政的，狭义的仅指民事的。这个定义明显沿用了民国时期的说法。因为诉愿是民国法制中一项今天称为“行政复议”的制度。出版于1984年的《中国大百科全书·法学》对诉权的定义几乎为其后的所有法学辞典所沿用，具有代表性。它指出“向法院对一定的人提出诉这种请求的权利，叫做诉权。根据其法律性质，诉权可以分为程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。前者又叫起诉权。它的内容即起诉要件。是请求法院对权益的争议进行审判的一种权利。后者是提请法院运用审判这一特殊手段，强制实现权益请求，即要求明确被告的义务和强制履行其义务的权利。权利主体从实体法律关系发生时起，享有实体意义上的诉权，但他要实现这一权利，还必须有程序意義上的诉权。”《汉语大词典》诉权条云：诉权是“起诉和诉愿的权利。广义指公民向国家机关请求依法保护自己合法权益之权，包括民事的、刑事的诉权，也包括行政诉讼和诉愿的诉权。狭义指民事诉讼上的诉权。”诉愿指当事人受国家机关不当处分时，依法向原处分机关提出申诉，请求撤销或变更处分。
《牛津法律大辞典》的定义很简洁，诉权(right of action)是“提起诉讼的权利。一个人是否享有诉权，取决于他是否具有向他人要求给予救济或补偿的、可强制执行的权利。”最近出版的《元照英美法辞典》的定义与此相类似：诉权是“为实现自己的权利或寻求法律救济而在法院就特定案件提起诉讼的权利。”白莱克法律词典的定义是：“诉权是提起诉讼的权利。一项法律上(的)诉权产生于并建立于一项交易或某些事实状态之上。诉权是通过司法程序获得补救的权利。”我国台湾学界给诉权的定义是：“诉系对法院求为审判之声请。”最近关注诉权研究的学者是左卫民教授，他给诉权所下的定义是：“公民在认为自己的合法权益受到侵犯或有纠纷需要解决时，享有的诉诸于公正、理性的司法权求得救济和纠纷解决的权利。”
从上述具有代表性的定义我们可以看到，我国大陆学界的定义是明显地逊于英美和我国台湾的定义的，从法理上说都是不周延的。它们的主要缺陷在于：(1)将诉权主体定在“公民”是不周延的。因为诉权是社会主体资格的重要方面，没有诉权，它的社会主体的资格是不完备的，所以诉权的主体在现代社会里几乎涵盖了所有的社会主体；同时，在全球化的时代，外国人享有诉权已经不是罕见的了，而是制度的一个组成部分；在全球化的时代，国家本身也是诉权的主体。(2)早期的定义从我国的国情出发，将诉权主要定在民事方面是不够的，现代的诉权要丰富得多。(3)对诉权内容的描述存在片面性。诉权不仅有起诉权，还包括使诉得以延续的种种权利。(4)将诉权区分为“程序诉权”和“实体诉权”而后将程序诉权等同于起诉权是值得商榷的。按照它的解释，程序诉权又叫起诉权，它的内容即起诉要件。实体诉权是提请法院运用审判这一特殊手段，强制实现权益请求，即要求明确被告的义务和强制履行其义务的权利。请求“审判”(程序诉权)与“请求法院运用审判这一特殊手段，强制实现权益(实体诉权)”在语言表达上也无法看出有什么不同，难道存在一种只要求“审判”，而不要求“运用审判这一特殊手段”的“起诉权”?这实在是令人费解的。其实，人们是将诉权主体的“起诉”行为与诉权义务人的“审判”行为相分离，而前者是权利人的行为，后者是义务人的行为，权利人的“请求行为”与义务人的“按请求而行为”是权利不可分离的两面，不是什么“程序诉权”与“实体诉权”问题。(5)对诉权的性质定位欠准确，大多只从实在法的角度来定义诉权，没有看到诉权是一项宪法权利、一项基本人权。
在对不同时期与文化中的诉权定义作了以下分析以后，我们给诉权如下界定：诉权(英文为action，拉丁文为actio)就是请求法律救济的权利，是一项启动与延续诉讼的权利。在现代社会里，它是宪法权利也是一项基本人权。
诉权是一项特殊的权利，其特殊在于，一般来说，通常权利是一种利益(物质的和精神的)，但是诉权只是一项行动的能力——请求救济的能力，它本身并不具有利益属性，只有通过与其他权利的连接才能产生利益。假如，财产权是一项利益，如果财产权受到侵害，意味着利益的损失，诉权没有这种利益属性。只有当其他权利(例如财产权)受到侵害时，通过诉权的运用，权利主体追回失去的利益的时候，诉权才具有利益性。所以，诉权与利益的关联是间接的，而不是直接的。但是这并不是说诉权不重要，恰恰相反，它在权利体系中具有基础性的作用：其他的权利只有通过诉权的行使才能得到保障，才成为一
项可以预期的利益；没有诉权，其他的权利就只是一项主观的利益，而不是客观的、可以预期的利益。诉权是一种积极的权利，它表现为权利人提起诉讼的能力。诉权通常由权利主体自己行使。当然，作为一项权利，当权利主体不具备行为能力时，可以由他的代理人代为行使。诉权的行使还有一种类似“法定代理”的形式：在存在公益诉讼的地方，如果一个社会的弱者(例如老人或小孩)的权利受到侵犯，他自己无能力行使诉权，同时由于各种原因，他的代理人又不愿代为行使诉权(例如侵权的恰恰是代理人自己)，这时，相关的公权力机关或社会服务机构可以代为行使诉权。在特殊的情况下，诉权人不能放弃诉权，诉权由公权力(诉权的义务人)主动实现。例如，在存在公益诉讼的地方，有些种类的訴权是由公权力机关主动行使的。再如，作为使诉得以延续的诉权的一种——复核权就是由公权机关主动行使的；在一些伊斯兰国家，被处以死刑和断肢的案件自动上诉也是一个适例。
要理解诉权需要进一步厘清诉权与其他相似概念的关系。(1)诉权与诉讼权利。诉权不是通常所理解的“诉讼权利”，诉讼权利是指在诉讼过程中的程序权利。可以这样理解，诉权是“提起诉讼和延续诉讼”的权利，而诉讼权利则是“诉讼进行中”的权利。正是诉权的运用才产生“诉讼权利”。诉权是因，诉讼权利是果。当然，诉权与诉讼权利的目的是同一的。(2)诉权与公诉权。公诉权就其本义来说也是一种诉权，是公权力行使的诉权。它是个人诉权向公权力转移的结果。但是随着公权力与社会日益分离，它的权利色彩日渐淡化，逐渐嬗变成为权力，成为公权力追诉犯罪的权力。这一转移的过程在古罗马法律制定化的时代(公元前5世纪)还没有完成。在那时，追诉犯罪仍然是被害人的一项重要的诉权。现代检察官的前身是国王利益的代理人，国王利益代理人代表国王利益起诉行使的是国王作为私人的诉权。但是，后来它逐渐演变成一个代表国家利益的追诉犯罪的机关，他行使的诉权也就成为权力。(3)诉权与应诉权。有的学者认为诉权包括应诉权。笔者认为应诉权与诉权是不同的，应诉权不应包括在诉权之内。因为：第一，应诉权不符合诉权所具有的行为人“积极与公权力接触、并请求公权力保障或实现一定的公益或私益”这一诉权的本质特征。第二，应诉权是被动的，迫不得已的，它本身不具权利的属性，而是义务，只是在“不经过被告的辩护不能剥夺被告的权利”的意义上它是一种权利。这可以从古代普遍存在的对被告(包括民事被告)都可以采取强制措施的规定中得到证实。
对于诉权可以作不同的划分。划分诉权的种类有两个标准。一是实质标准，一是形式标准，形式标准的依据是实质标准。实质标准就是诉权所要解决的纠纷的性质，或诉权所要保护的权利的性质。形式标准是指诉权在法律中的存在形态。
在实质意义上，人类社会的主要纠纷可以分为私权纠纷和公权纠纷，相应的诉权可以分为私权诉权和公权诉权，这是以诉权对象为标准所作的划分。私权诉权是最基本的诉权，它可分为民事诉权和刑事诉权。私权诉权是以平等的主体为诉权对象的诉权。这里的“平等主体”是指法律上的而不是实质上的。对簿公堂的双方可以是个人对个人、个人对法人(包括作为私权主体的国家)、法人对法人、国家对国家。公权诉权又可以分为行政诉权和宪法诉权。公权诉权是以公权力为对象的诉权，这就是专门针对行政权的行政诉权和针对行政权、立法权及所有政治大人物的宪法诉权。民事诉权和刑事诉权是任何人类社会都存在的诉权，只是现代社会在诉讼法上将它加以区分，而在古代社会多混沌不分。古希腊罗马实质上已经存在行政诉权和宪法诉权，这是一个大大的例外，就如同古希腊罗马存在民主制度是个大大的例外一样。事实上，公权诉权是民主法治社会特有的诉权，因为公权诉权是公民参与国家管理与通过法律手段监督公职人员行为合理性的最重要的权利，他是公民身份的重要保障与体现，而这是与专制制度的臣民身份格格不入的。
在形式意义上，诉权可以分为民事诉权、行政诉权、宪法诉权和刑事自诉权。由于法律文化的时空差异，在不同时代、不同法域中的形式诉权是不同的。在欠发达的社会中，形式意义的诉权都是不分种类的，或者说诉权只有一种。如在古罗马，当今的刑事公诉权在当时是由公民直接行使的，属侵权所生之诉权，为私权诉讼。而我国古代，公民有“击鼓申冤”的制度，击鼓有推动官员启动审判程序的意义，这是诉权行使的一种形式。至于所申之“冤”是民事还是刑事，则是不清楚的。这就是说，中国古代的诉权也没有分化。即使是现代，也还是有一些国家的诉权是不分的。例如，在实行伊斯兰法的沙特阿拉伯，至今仍然没有民事诉讼和刑事诉讼的区分，因而当然也不存在民事诉权与刑事诉权的区分。在现代，在不同的法律传统中形式意义的诉权的种类是不同的。在英美法系中，由于它不严格区分诉的种类，所以它的诉权的种类是相对少的，通常只有民事诉权和刑事诉权两种。不过它的民事诉权涵盖了大陆法系的宪法诉权和行政诉权。这是由英美法的普通法下的法治传统所造成的。英国普通法传统历来认为政府应当与公民受制于同样的法律规范，否则就是不平等。因此在英国，公民历来享有与政府对簿公堂的权利，与政府对簿公堂的权利与民事诉权没有区别。这一民事诉权中的一部分就是大陆法系的所谓行政诉权，一部分是宪法诉权。在大陆法系国家，诉权的种类较多。大部分国家的诉权有四种：民事诉权、刑事诉权、行政诉权和宪法诉权。
诉权还可以分为主观诉权和客观诉权。这是根据诉因对诉权所作的划分。因主观权利受到侵犯所产生的诉权是为主观诉权，主观诉权是诉权的原初形态，是普及于一切社会的；因客观利益受到损害所产生的诉权是客观诉权，客观诉权是民主社会特有的诉权，是公民参与社会事务的重要的社会建制，是民主在诉权上的表现，可以称为民主诉权。
二、诉权的内容
诉权有丰富的内容。诉权的主要内容除了起诉权以外，还应包括起诉权的延伸与对起诉权的积极对抗之诉权。这样，诉权的内容就有：(1)起诉权。起诉权是提起诉讼的权利，这是诉权的基本形态。起诉权是社会主体将纠纷诉诸法院，并由此启动审判程序的权利。(2)上诉权。这是对诉的结果不满意而使其延续的权利。上诉权与起诉权不同的是，起诉权的原因是纠纷，而上诉权的原因则是已经在进行中的诉讼产生的初步的、尚未生效的裁定或判决。它的理由可以是对判决的实体权利处理结果的不满，例如对初审判决的上诉；也可以是对起诉权本身处分的不满，例如，对于不予受理的裁定的上诉。在不同的制度下，上诉权的行使次数不同，我国实行二审终审制，在一个诉中，对诉的受理问题可以行使一次上诉权，对诉讼的实体结果可以行使一次上诉权。在有些法律制度中，在一个诉中，上诉权可以多次行使。(3)反诉权。反诉权是在诉讼过程中应诉方对起诉权的使用，是针对原告的起诉权。它的作用在于保护被告在原告之诉以外的与原告有关的权利。它的实质是一种被动的起诉权，或日“被激怒的”起诉权。(4)申请再审权。这是针对已经生效的判决的一种特殊的上诉权或非常上诉权。其目的在于纠正不公
的判决，保护受到不公的生效判决侵害的当事人的权利。这一权利的行使各国都有严格的限制，因为它可能带来对胜诉一方的不公正，也可能带来法律关系的不稳定、或者造成宝贵的诉讼资源不必要的浪费。在不同的国家里，申请再审的诉权的实在法规定相差很大。主要原因在于立法者对于司法公正和司法的稳定与权威这两个不同的价值轻重的判断。在我国，再审权包含在审判监督程序中规定的申诉权以及由各级法院主动提起的再审之中。法院主动提起的再审可以看作是诉权的“自动行使”。申诉能否引起再审，是不确定的，它有赖于党政领导的自由载量。在我国台湾，申请再审之权称为非常上诉权。就申诉并不必然能启动诉讼程序而言，申请再审权是不完整的诉权。
除了上述主要的或典型的訴权以外，还有几种诉权的变形也是不可忽略的。(1)申请宪法解释权。在有些国家和地区，公民对诉讼中适用的法的合宪性有争议，可以申请宪法解释，申请宪法解释得以使诉延续，在这个意义上说，申请司法解释之权也是诉权之一种。(2)轻微刑事案件中的受害人的自诉权，这当是诉权的一种，它是刑事起诉权的早期形态，在现代，由于刑事起诉权的国家化，这一诉权显得不重要了，但是迄今它仍然是诉权之一种。(3)刑事被害人及其亲属(包括公诉案件与自诉案件)申请侦查与起诉的权利是不是诉权?在古代社会，它是重要的诉权，随着刑事诉权的公权力化，这一诉权退化成为一项向公权力主体“陈情”的权利，这一权利与诉讼产生的关系是间接的，不是直接的，而且已经没有启动诉讼的“社会力”，它已不具有诉权“起动与延续诉”的本质特征。可以把它看作是诉权的“退化形态”。
另外，还有四个问题需要讨论。一是对死刑犯等重犯的刑罚的核准权。在形式上，这是权力行为，它的行为主体是公权机关，但是它的目的却是保护受刑人的权利，是对诉的结果的审查，一旦审查的结果可疑，就可以重新启动诉讼程序，使诉得以延续。在这个意义上可以将它看作是诉权的变异，或诉权的权力化，是一种“非常上诉”中的“非常情形”。二是刑事公诉。在早期社会，不存在公诉，刑事诉讼的诉权行使人是受害人或其家庭、亲友。刑事诉权是诉权的最重要的形态。从个人主义的观念来看，刑事公诉是由于个体对抗犯罪的能力不足，公权机关为保护受害人的权利而代替刑事受害人行使的追诉权。公诉是作为私权的诉权的变异形态——公权化的私诉权。但是公诉权的行使主体是公权力，已与权利主体相分离，所以，现今的公诉权是权力而不是权利，只有刑事自诉权是诉权。三是检察机关的反抗诉权。刑事的抗诉权是前述刑事公诉权的延伸，它是典型的权力行为，我们将它从诉权中排除。民事案件抗诉权是一种很特别的规定，它基于人民检察院是“法律监督机关”的认识。在理论上说，它是通过公权力的行使达于保障权利的目的，是一种兼具权力与权利双重属性的能力。鉴于它的主体是公权力主体，我们还是将它排除在诉权之外，将它看作是一种公权力主体的公益行为。四是向行政机关提起的要求对行政决定再议的权利——申请复议(我国台湾称为再诉愿)——是不是诉权之一种?就它是社会主体要求公权力作出裁决这一点来说，它是诉权。但是，复议是行政机关内进行的，就行政机关本身的组织原则是下级服从上级，复议机关的独立是成问题的，这决定了作出行政决定的机关与复议的机关难以分离。因此，复议不是严格的在两造中作出裁决的行为，它不符合司法的本质。与此相关的权利也就不具诉权的本质特征，我们把它排除在外。
三、诉权的性质
诉权的属性可以从多方面来认识。
首先，从诉权的社会属性来看，诉权是实在法的权利还是高于实在法的权利?或日诉权是道德的权利还是法定权利?这是认识诉权首先要解决的问题。传统的理念将诉权看作是单纯的法定权利是有失偏颇的，是仅从皮相上认识诉权的结果。许多诉权当然是以法定权利的形式出现在人们面前的，但这并不是说诉权就是法定权利。其实，作为法定权利的诉权只是诉权的一种表现形态，是作为道德权利的诉权向法定权利的形态变化，诉权的法定权利形式源于诉权的道德权利属性。诉权的道德权利属性有这样几条理由：
(1)诉权的原初形态是道德权利，它高于实在法。诉权是与社会同时产生的，是个人服从社会权威的“回报”，它是放弃人所固有的自我保护的权利进入社会所换来的一项最为重要的权利。在逻辑上，在一个没有任何规范的人群中，当然没有权利，也不存在诉权。人类社会区别于非社会的人群的一个标志是人的行为的可预测性，人们可以相互预测行为的结果(尽管只是概然的而不是必然的)，从而形成一定的社会结构。一个完全依靠强力的人群是不能称为社会的。人的行为的可预测性建立在产生一种新的取代个人强力的“社会力”，这个社会力的作用即在于取代强力而通过一定的程序、依据社会公认的“道理”来解决纠纷。这个社会力启动的“力量”就是后来人们所说的诉权。最初诉权的义务主体就是社会本身，诉权的保障依赖哈贝马斯所说的“元社会担保”。到社会规模扩大与社会结构复杂化以后，公权力的保障就替代了元社会担保。用自然法学的语言来说就是，人们放弃了“自卫”的权力，把自己置于公共权力的保护之下。公民通过什么力量来迫使政治权力作出保障权利的行为?无疑依赖一项具有启动公权力行动的社会力——这就是后来称为诉权的东西。诚如康德所证明的，在国家垄断了强制力以后，随着从自然法向实证法的过渡，“这种对使用强制力的授权变成为对提起诉讼的授权。”这告诉我们，诉权是早于公权力的、在任何真正的人类社会中都存在的一项起码权利，是道德的权利。在政治社会中，它是共同体成员为自我利益或社会利益而启动裁判权的一项基本权利。因此，就其本质来说，诉权是高于法定权利的道德权利。(2)诉权的逻辑起点是人作为社会共同体的一员的资格，具有社会共同体的任何一员都有诉权。在民主社会里，政治权力的任务是保障公民的权利，正是诉权使公民诉权外的权利得以实现的保障。同时，在民主社会里，诉权的对象不仅仅是个人或私权主体，它也包括公权主体，特别是包括立法者。因此立法者在法律上规定诉权，只是实现权利的形态的改变，他没有创造诉权。(3)诉权的道德权利属性还可以从法律史中得到证实。其一是，不论古今中外，也不分人种与意识形态，只要存在社会的地方，就存在诉权。诉权的普遍存在表明诉权是超越于立法者的主观好恶的，是独立于立法者主观意志以外的存在，这个客观存在构成对立法者的压力，使它不得不用法律的形式宣示诉权。这个客观存在的权利形态就是道德权利。其二是，当今的世界上，确实还存在没有法律化、而以道德权利存在着的诉权。这种诉权以两种形态存在：基层自治社会中的诉权和国际社会中的未法律化的诉权。在基层社会里，公民仍然有向社区权威“诉苦”并要求裁决的权利，这是“原初”的诉权。在国际社会层面，《世界人权宣言》和两个人权公约特别是《公民权利和政治权利国际公约》中所规范的诉权，就不是以法律的形态存在的，而是以道德的权利存在的。因为那些诉权不能在一个国家实质性地启动诉讼，而只是规定了国家一项在立法上规定该项诉权的道德义务。其三是，国家与国家之间的诉权目前依据的主
要不是法律而是道德，即使是以法律形式存在的此类诉权也明显地属于道德权利。因为除了少数例外，此类诉权的有效行使得依赖国家的道德自律。
诉权道德权利的属性告诉我们：(1)实在法对诉权的表现是不完全的，始终存在纯道德属性的诉权。(2)作为道德权利的诉权是高于立法者的，甚至是高于立宪者的。这产生一个结果：在国家层面上，作为道德权利的诉权的义务人是立法机关，通过作为道德权利的诉权，在公民与立法机关之间建立起一种道德上的关联，这种关联是公民与立法机关建立规范性关系的一个渠道，从中我们可以看到诉权的民主自由价值。(3)诉权的实现不仅是一个实现法律的问题，而且是一个立法作为的问题。(4)诉权的道德权利属性还表明，诉权不是立法者可以随意克减的，克减诉权必须承担说理义务。
其次，诉权是原权利还是救济权利?原权利亦称第一权，是不待他人侵犯而存在的权利，救济权则是因原权利受到侵犯而产生的权利。有些诉权是因某一权利受到损害所产生的权利(主观诉权)。很明显，这些诉权有救济权利的性质。但是，诉权与作为纯粹的救济权利还是有区别的。救济权作为权利是权利受到损害而产生的权利(例如物上请求权、侵权行为产生的赔偿权)，是一种可请求的实体权利，它直接表现为人的利益的增减；但是，诉权却不是如此，它只是将系争的权利提交裁决的“启动”诉的权利，诉权与是否享有通过裁决解决纷争有关，而与利益的增减无关。同时还有独立存在的诉权，即不待主观权利受到侵犯就存在的诉权。例如，前述客观诉权就不以主观权利受到侵害作为存在的理由，它是一种原权利，这一权利来自作为共同体一员的公民身份，甚至来自人的尊严。因此，诉权的功能是救济性质的，但是它的本体却是原权利，而不是救济权利。
再次，诉权是主权利还是从权利?主权利是独立存在的权利，从权利是从属于主权利的权利。例如，土地使用权就是从属于土地所有权的一项从权利，它是从土地所有权中分离出来的一项权利，不存在土地所有权，就没有土地使用权。这里要区分原权利与救济权利和主权与从权利这两个不同的分类。原权利与救济权利的关系是两个独立存在的权利之间的关系，是一种不同权利的“功能关系”，而不是“本体意义”上的关系。原权利受到侵害是救济权利启动的原因或法律上的“力”，但是救济权利是独立存在的，它的存在不以原权利的存在为前提。但是从权利的存在是以主权利的存在为前提的，没有主权利就没有从权利，即主权利与从权利之间的关系是“本体意义”的关联。因为诉权的存在不依附于其他的权利，诉权是主权利。简单地说，诉权是“喊冤”的权利，究竟是否“有冤”——诉权主体所声称的权利受损或公益受损——不是诉权存在的前提，那是诉权要解决的问题。
最后，诉权是实体权利还是程序权利?就诉权是一项行动的权利，本身是为了追求一个外在的目标而言，它具有程序性。但是诉权的行使本身发生在诉讼程序之外，它又与程序权利有别，它的功能是将实体权利与诉讼权利相联接，通过它，程序权利得以启动，实体权利得到保障：它是一项程序的起动权。同时诉权本身具有独立的权利内容——要求法院作为，并通过法院的行为迫使诉权对象应诉，它具有实体性。在法律上言之，诉权是宪法权利，是一项基本人权。在英国法律中，它是自然公正原则的一部分，而诉讼程序权利则为普通法权利。这也表明诉权的实体性。四、诉权的起源与发展
如前所述，诉权是人类社会结合合理化的主要标志与力量，可以这样说，没有诉权就没有人类社会。当人们不得不自己捍卫自己的主观权利的时候，严格意义上的人类社会是不存在的，那里通行的还是弱肉强食的丛林规则。只有当人们具备了正当的行为企求：向社会权威或向公众“诉苦”、要求给予救济，并且这一行动能够引发社会权威或公众的裁决行动的时候，纠纷的解决才由暴力方式走向“说理”的方式，人类才存在较为稳定的、建立在理性之上的模式化的联系，这才有了真正意义上的人类社会。而这个“诉苦”的权利就是诉权。最早的诉权是向社会直接提出的，诉权最初的保障机制是一种“元社会”的保障机制。只是在社会规模扩大与社会结构的复杂化以后，一个受理控诉并对诉作出裁决的社会建制才得以产生。因此，法院其实是诉权发达的产物与表现，没有诉的社会压力与解决诉的社会要求，就不会有法院。同时，法院这一发明一经产生以后，它又大地推进了诉权的进化。诉权的发展可以归纳为以下五个方面：
1、诉权实质内容的丰富。从诉因即诉权产生的原因来看，诉权经历了从单纯的诉权主体利益的保障到不但保障诉权主体的利益，同时保障社会公共利益，即诉权的权能不但能提起主观诉讼，还能提起客观诉讼。从系争的标的来看，由单纯的法律利益之争，扩充到同时对规范的合法性之争。诉权的对象也有个人扩展到个人、法人、国家甚至国家组织。
在古代社会，除了少数例外，诉权只有针对个人的民事诉讼和刑事诉讼。在现代社会，发展出以公权力为对象的行政诉讼和宪法诉讼。这首先发生在欧洲大陆。在19世纪，大陆法系产生了行政诉权，针对行政机关行为的合法性同行政机关对簿公堂。从20世纪20年代开始，西方大部分国家先后产生了宪法诉权，通过这一诉权的实现，公民就法律法规的合宪性问题可以与政府对簿公堂。宪法诉权的产生是人类社会的巨大进步，是公民控制权力的司法化、说理化的表现。这表明權力行使的合理化，同时也表明国家与公民同处于法律之下，这是法治社会的重要标志。从中我们可以得到，诉权的种类与诉的发达几乎没有关系，它与社会的民主化程度有关。在民主社会里，存在对公权力的诉权，在欠民主的社会里，不存在这类诉权。因为在不民主的社会里，人民是权力客体，是权力主体达于目标的手段，权力主体在法律上优于人民或臣民，作为客体的人没有权力与作为主体的人对簿公堂是必然的。相反，在民主的社会里，人民被认为是社会的主人，公权力行使者被认为是社会的仆人，主仆地位确立的一个重要社会法律安排就是公民享有对公权力的诉权。
2、诉权形式的分化与丰富。古代社会的诉权在形式上只有一种，这就是向他人主张权利并向社会或向国家请求救济的权利。这种权利是民事还是刑事是不清楚的。在社会发展过程中，首先是民事诉权和刑事诉权的分化，接着是产生了两种针对公权力的诉权：行政诉权和宪法诉权，它们由专门的程序法规定。
3、诉权主体的普及与丰富。古代社会的诉权主体是单一的自然人，且不是所有的自然人都具有诉权的主体资格。奴隶不是法律关系的主体，因此也就不具备诉权的主体资格。至于外国人，大都没有诉权，或只有部分的诉权。在现代社会，诉权主体走向多样化。除了自然人以外，还有法人，其中包括特殊的法人：国家。这里的国家诉权不是指国家公诉权，而是指国家所享有的针对损害它的其他的国家或自然人及法人的诉权。
4、诉权面前人人平等的实现。在古代社会，诉权是不平等的，这表现在众多的方面。(1)男女诉权的不平等，女子的诉权受到不同程度的限制。(2)公民与非公民诉权的不平等。在罗马，罗马公民与非公民的诉权是不平等的。中国古代社会没有公民的概念，但是，外国人与本国人的诉权是不平等的。
(3)因社会地位的不同而产生的诉权的不平等。在古罗马，自由民中的诉权是不平等的。在我国古代，有非常严格与详细的按身份分配诉权的制度。例如，唐律就对亲属间的诉权作了严格的限制。至于民告官的诉权，就有更为严格的限制。不能告国王，这即使在现代法治的发源地英国也长期存在，这就是所谓“国王不得为非”的原则。(4)因意识形态不同而产生的不平等。这在注重意识形态的地方比较突出。例如，在实行伊斯兰法的沙特阿拉伯，穆斯林信徒的诉权和非穆斯林信徒的诉权不平等。诉权的不平等是古代社会等级特权的重要组成部分。在法律现代化的过程中，诉权的平等得到实现。诉权的平等是法律面前人人平等原则的一项重要内容。
5、诉权属性的进化。随着社会的进步，诉权的政治法律属性也发生了变化，它由一项普通法上的权利变成为宪法上的权利，并进而成为一项高于法律的基本人权。早期的诉权是由社会习惯保障的，是习惯法上的权利。在民主制度下，它的地位是很高的，是最高当政者也不能违反的。在古希腊罗马的共和制下，诉权具有根本的性质，公民的诉权是立法所不能剥夺的，诉权是公民的基本权利。在专制的东方，诉权也是王权所保障的，但是它蜕化成为一个“法律上”的权利，对最高统治者失去了规范意义：以王权为争讼对象的诉权缺失；以皇权为义务人的诉权——告御状的诉权受到严格限制。而且它的权能也不全：提起诉讼程序不具有法律上的强制性，实际上成为帝王的“恩惠”。除此之外，向各级官吏告状的权利还是受到尊重的。在法治社会建立的历史过程中，诉权成为重要的宪法权利。随着全球化进程的展开以及世界人权法的产生与发展，诉权由国内法上的权利发展为一项国内法和国际法甚至是超国家法上的权利，最终成为世界法上的权利。在1948年的《世界人权宣言》(第10条)和1966年《公民权利和政治权利国际公约》(第2条第3款)中它被确认为基本人权。
五、诉权的结构与功能
诉权的结构是指诉权的内部构造。通常的权利结构只涉及权利主体与义务主体的关系，与此不同的是，诉权均涉及三方面的关系：诉权权利主体、诉权义务主体、诉权对象。
诉权的权利主体。诉权的权利主体是诉权的享有者，是有能力向他所在的主体提出诉讼的社会主体。诉权的权利主体主要是个人。在古代社会，诉权的主体只能是个人。在现代社会，诉权的主体从个人发展到几乎所有的社会主体。
诉权的义务主体。诉权的义务主体是因诉权的行使而启动诉讼程序、组织诉讼的人。这里有一个需要说明的问题是，诉权的义务主体与包含在诉中的请求权的义务主体是不同的。诉中请求权的义务主体是被告。因为诉权所针对的义务人的义务不是请求权中所要求的义务，而是启动诉讼程序，对存在的纠纷进行裁决。所以，诉权义务人只能是在初级社会中的社会本身以及在发达社会中的公权力主体。在部落社会，诉权的义务人就是首领。在国家产生以后，诉权义务人是公权机关，现代社会这一机关就是法院。在社会全球化的过程中，诉权的义务人产生了新的变化。除了国家的法院以外，产生了超越国家的诉讼义务主体，这就是超国家的法院和世界性的法院。前者如欧盟的法院，后者如各种国际法院。后者的典型是2003年成立的国际刑事法院。诉权义务人的义务是根据诉权人的请求启动诉讼程序，经过一定的程序对涉讼的案件作出裁决，并对受损害的一方予以救济或给加害的一方予以惩罚。
诉权对象。与诉权义务人不同，诉权对象指诉权所指向的被动参与诉讼的人——被告。早期社会诉权的对象只有作为社会成员的个体，随着社会结构的复杂化，纠纷的种类增加，卷入纠纷的主体出现了多样化的现象。在现代，诉权的对象除了个人以外，还有各种虚拟的主体：法人。各种法人都可以成为诉权的对象。在现代，国家作为公权机关也可以成为诉权对象。针对国家的诉权可以是民事的，可以是行政的，可以是宪法的。公民针对自己国家的诉权在现代国家大多存在，这是人民主权在诉讼制度上的表现：民主制度下国家是为人民服务的，是人民实现自身福利的工具，人民是国家的主人。人作为“世界公民”有针对他国的刑事诉权，也即起码在理论上，一个人可以对世界上非自己母国的国家提起诉讼，因此任何一个国家都是诉讼的对象。这是法治在国际社会层面上的建制，这是一个伟大的进步。但是，一个公民是否可以针对自己的国家提起刑事诉讼，即国家是否成为本国公民刑事诉讼的对象基本上是否定的。因为在现代社会，司法权是国家的重要权力，国家自身不能成为自己的裁判人。但是，某一国家机关却可能成为刑事诉权的对象。在我国刑法第二章第四节规定了“单位犯罪”，其中的单位就包括“机关”。在理论上，这里与“公司、企业、事业单位、社会团体”并立的“单位”就是“国家机关”。在存在超国家法律的地方，公民甚至可以向超国家的法院起诉自己的国家。例如，欧盟成员国的公民可以向欧洲法院和欧洲人权法院起诉自己的国家。这样的诉讼现在一年有数千起。
由于诉权的行使，诉权权利主体、诉权义务主体、诉权对象三者形成复杂的互动关系。首先是诉权主体行使诉权，诉权义务主体(司法机关)被迫启动诉讼。由于诉权的行使，在诉权义务主体的强制下，诉权对象产生了参与诉讼的义务。诉权对象与诉权权利主体之间也形成了复杂的权利义务关系：其一是他们原来就存在的系争的权利义务关系显性化；其二是雙方在诉讼中产生了新的诉讼权利义务关系；其三是由于诉权义务主体的行为(裁判)，双方产生新的实体上的权利义务关系。与此同时，诉权义务主体同诉权权利主体和诉权对象之间形成了权力关系。这种权力关系一方面表现为作为权力主体的诉权义务人对参与诉讼的双方的权力、服从关系，也有作为权利方的参与诉讼的双方对诉权义务主体的权利要求关系，诉权义务主体有义务保障双方诉权的实现，并依法作出裁决。在这里，可以清楚地看到与其说裁决是一项权力，不如说裁决是一项义务。
通过诉权的结构我们可以看到，诉权的法律意义是双向的：一是对诉讼主体而言，诉权的作用是非法性之排除：只要不是诬告等法律禁止的行为，有权将任何主体诉之司法机关，均不为非法，同时通过诉权实现自身的合法目的。二是对司法机关而言，司法机关必须审查，不得漠视；如果符合法定条件，必须立案，启动司法程序。它附带产生的一个法律后果是，如果立案，他将迫使诉权对象应诉。诉权通过这一特殊的法律意义，制造诉讼，并使诉讼得以延续，进而保障诉权主体意欲保护的利益。这些利益中首先是诉权主体自身的利益，其次是社会公益。个人利益是最大的社会公益，保护了个人利益同时也就保护了社会公共利益。如果说诉权中的个人主观诉权——为保护诉权主体自身利益为目的的诉权的实现是间接地保护了社会公共利益的话；那么，诉权中的客观诉权就是直接保障了社会公共利益。与此相关的诉讼形式在国外称为“公益诉讼”或客观诉讼。
基于诉权的结构，诉权的功能主要可以从三个方面去考虑：诉权与诉权主体他项权利的关系；诉权主体与诉权义务人的关系；诉权主体与诉权对象的关系。
从诉权与诉权主体他项权利之间的关系来看，诉权的功能是再明确不过的：保障权利。西方法谚有
云：“无救济即元权利。”一项主观利益诉求成为一项客观权利的必要条件是法律救济，没有法律救济一项主观权利诉求就不能成为一项客观的可以实现的权利，而法律救济程序启动的必要条件是诉权的存在。这一逻辑关系告诉我们一个道理：无救济即无权利的背后隐藏着一个更为基础性的命题：无诉权即无权利。如果人的社会存在的法律形式就是权利的话，那么，诉权就是人成为“法律上的人”的基础性权利，正是诉权使人成为人。可以这样说，一个完全没有诉权的人不是法律上的人(例如极端的奴隶)，一个诉权不完整的人则是法律人格遭到贬损的人。
从诉权与公权力的关系看，诉权具有明显的控制权力的社会功能。这表现在两方面。一是诉权义务主体(公权力主体之一种)最一般的功能就是维护社会秩序，诉权通过赋予诉权义务主体发动诉讼程序的功能，迫使诉权义务主体作为，对社会主体之间的纠纷作出裁判，或据此对加害人给予惩罚。二是通过诉权的行使社会主体可以就其他公权力行为的合法性提出质疑，使公权力的行为接受合法性评价。这在各种政治形态下的社会都或多或少地存在。在专制的社会里，对王权当然不存在诉权，但是对于官员行为的合法性多多少少是可以通过诉权的行使来使它纳入合法性评价的框架内的。在现代民主社会，公民对公权力享有广泛的诉权，诉权成为法治的关键性权利。正是诉权的行使，将所有公权力的行为都纳入法律评价，从而实现真正的法治。
从诉权主体与诉权对象的关系来看，诉权的功能在于将主体际的纠纷提交一个社会权威、通过双方都接受的程序与标准来解决，这个标准具有相对的客观性与连续性，这个程序中包含了双方说理的起码的公平与公正。它的进一步的作用是很明显的：以和平的方式替代单纯的暴力的方式、并以具有客观性与连续性的标准非任意地解决纠纷，从而维护了社会秩序；同时由于提供了一个远比单纯暴力公正得多、理性得多的纠纷解决方式，从而实现了社会正义。从这个视角来看，诉权的一个重要的社会功能是实现秩序与正义，而这正是法律的根本目标。尤其需要指出的是，这里的社会主体包括不同利益取向的群体性的主体，诉权通过导人诉讼程序的功能，将不同利益群体的纠纷引人诉讼，特别是将具有政治冲突性质的纠纷纳入法律，从而具有重大的社会稳定功能。
在诉权主体与诉权对象的关系中，还有一种特殊的关系：诉权主体与诉权对象均为公权主体的关系。在通常情况下，不同公权力主体的关系是政治关系，由政治途径来解决。但是，政治途径解决的非规范性常常引发宪政危机，并可能由此而危及政治稳定。这种危机在一个刚刚走向现代的国家是难以避免的。诉权主体与诉权对象均为公权力主体的诉权的行使，将不同公权力主体间的权力纷争纳入法治的轨道，以审判特有的中立性、程序性与规范性，为争议的双方提供一个最为安全的解决之道，从而有利于政治稳定。在实现德国统一的过程中，这种特殊的诉权起到了非常重要的作用。六、我国诉权制度的发展与不足
我国古代的诉权是严重不足的，推翻帝制近百年来，特别是改革开放二十多年来，我国的诉权有了相当的发展。主要表现在：
1、诉权的法律化、普及化及范围的扩大
中国古代的诉讼是围绕官方的行为、实现官方的目的而展开的，参与诉讼是臣民的义务。在诉讼过程中，原告与被告都是官方处分的对象，甚至在诉讼进行期间，只要官方愿意，原告也要被拘禁。在传世法典中，没有诉权的明确规定。当然，这不是说中国古代没有诉权，而是说它的存在形态是习惯法，而且普及化的程度低、种类很少。在一个重制定法的国家，诉权的习惯法形态表明它的效力低下。事实上许多诉权的行使有赖于官员的恩惠。除了法律规定的缺陷以外，我国古代诉权在“事实上”受到两个方面的挤压而难以实现：一是道德的，二是功利的。在道德方面，国人道德观是建立在对个人利益的否定之上的。在这种绝对利他主义的道德氛围里，诉讼这种“争利”的行为被社会所不耻，这就是“耻讼”；二是中国古代的诉讼程序与发现事实的手段落后，刑讯逼供是主要的、合法的程序，加之官场普遍的腐败与黑暗，这二者导致诉讼成本的不可估量，使人民“畏讼”。
这一状况的根本转变发生在清末。清末《宪法大纲》(1908年)规定：“臣民可以请法官审判其呈诉之案件。”《宪法大纲》因清廷的倒台而未能生效。《中华民国临时约法》(第9条)是我国第一个将诉权宪法化的宪法性文件。从那时起，诉权就成为中国公民的一项重要的宪法权利，尽管它的实现程度在不同时期参差不齐。落实诉权的诉讼法典也始于清末。清末变法由于清廷倒台而夭折，诉权法律化的任务在民国时期完成。现行宪法没有关于诉权的一般性规定。但是规定公民有“对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利。”(41条)这只是针对公权力的滥用的权利，且这个权利本身与诉权还是有一定的差距。现行的诉权主要规定在各种诉讼法中。
诉权完备的另一表现是诉权的普及。与等级制度相应，我国古代社会的诉权只是部分人的权利，且不同等级的人的诉权是不平等的。民国时期，诉权得以普及，在法律上，公民都平等地享有诉权，且人际相互对抗的诉权的尊卑等级之分也被废止。但是在某些特定的时期，诉权的主体是不普及的，起码某些特定社会主体的诉权是受到贬损的。例如，所谓的“四类分子”一度实际上没有诉权，或只享有部分的、不完整的诉权；在文化大革命中，除了四类分子以外，所谓的右派、叛徒、特务、走资派实际上丧失了诉权，这一现象在文革以后逐步结束。现在，我国公民的诉权已经完全普及。
诉权完备的再一个表现是诉权范围的扩大。从民国时期开始，诉权的范围除了传统的民、刑诉权以外，增加了行政诉权。《中华民国临时约法》第49条规定：“法院，依法律审判民事诉讼及刑事诉讼；关于行政诉讼及其他特别诉讼，另以法律定之。”这是中国历史上第一个规定行政诉讼的法律。以后民国时期的重要宪法性文件均有行政诉讼的规定。民国三年(1914年)3月公布平政院(行政案件的审判机关)编制令，同年5月公布了《行政诉讼条例》，从此中国公民真正有了行政诉权。1949年2月，《中共中央关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》将民国时期形成的六法体系全部废除，不准引用。从1949年一直到1979年整整30年里，中国没有基本的诉讼法律。刑事诉权和民事诉权以内部规定行之，其规定的诉权是严重不完整与不确定的。至于行政诉权则根本消失，因为在阶级斗争为纲时代里，告政府无疑就是反革命。在文化大革命中，甚至一度将人民法院也砸爛，人民上告无门，诉权完全落空。1979年7月1日，有了新中国第一部《刑事诉讼法》，1982年有了一部试行的《民事诉讼法》，这部《民事诉讼法》规定行政诉讼准用之(第3条)，这就在中国恢复了已经消失了30多年的行政诉权。1989年行政诉讼法制定以后，行政诉权有所发展。
2、诉权实现的保障制度日益完善
诉权保障的一个重要条件是司法独立。《世界人权宣言》第10条规定：“人人于其权利与义务受判定时及被刑事控告时，有权享受独立无私法庭之绝对平等不偏且公开之听审。”《公民权利和政治权利国
际公约》第14条也作了相同的规定。受独立的法院的审理是公民诉权的重要组成部分。没有司法独立，诉权的质量就是低下的，甚至是虚设的。我国古代社会历来没有司法独立。清末变法时开始设立独立于行政的专职的审判衙门。这是向司法独立迈出的重要一步，但是它毕竟没有实施而只有文化意义。规定司法独立的最早的法律是民国元年之《中华民国临时约法》(5l条)，该宪法性文件还设有司法独立之保障性规定(52条)。其后的民国时期的法律都规定了这一原则。当然，由于存在种种不受法律约束的强人、特别是由于国民党一党独裁，这一原则始终是被搁置的。1946年的《陕甘宁边区宪法原则》之三“司法”规定：“各级司法机关独立行使职权，除服从法律外，不受任何干涉”。这是共产党领导制定的第一个关于司法独立的规定。但是，作为新中国立国的法律基础的《共同纲领》却没有司法独立的规定。令人欣慰的是，新中国第一部正式宪法(1954宪法)继承了这一现代文明的传统(78条)。不久由于阶级斗争为纲思想的影响，这一宪法原则被批判为资产阶级原则。在意识形态左右一切的氛围里，1954宪法的规定让位于意识形态。于是党委审批案件成为惯例，种种司法外权力对司法的干预取得了合法性。1975宪法和1978宪法更是直截了当地取消了司法独立的规定。改革开放以后制定的1982宪法(126条)开始向1954宪法回归。
除了在宪法层面的进步以外，《法官法》(1995)对法官制定了统一的惩戒条件，并规定法官“非因法定事由，非经法定程序，不被免职、降职、辞退或者处分”。2003年，最高人民法院作出《关于严格执行(中华人民共和国法官法)有关惩戒制度的若干规定》，这一规定对《法官法》的规定进一步明细化。
建立律师制度是诉权保障的另一重要举措。中国古代素无律师这一职业与称谓。一直到清末变法以后，中国才有了律师这一合法的职业。宣统二年告成的中国历史上第一部民事诉讼法草案中有律师制度的诸多规定。民国元年公布了中国历史上第一部律师制度的专门法——《律师暂行章程》。1949年以后，律师一度消失。1956年，国务院批准司法部《关于建立律师制度的请示报告》，并随之开展律师工作试点。为应律师实务之需，司法部作出了一些律师参与诉讼的解释。可惜的是，不久中国的政治走向左倾与封闭。随着中苏关系的恶化，中国再次成为闭关自守的国度。刚刚开始恢复的律师制度夭折。在反右中，大部分律师都成了右派。文革以后，中国走向改革开放，1979年又开始搞刑事辩护人试点，1980年8月通过了《律师暂行条例》，不久就有了律师考试的制度，律师的质和量上都飞速发展起来。
虽然我国的诉权制度有了时代的进步，但是与法治的要求相比，我国诉权制度还存在严重不足。
1、从形式上来看，规定诉权的法律位阶偏低。如前所述，诉权是一项基本人权，它对于权利保障具有基础性意义。因此，作为权利保障书的宪法理应规定诉权，为落实宪法的诉权，诉权的具体规定应由法律为之。这意味着宪法规定诉权是一项人权义务；法律只能规定诉权的行使方式，而不得对诉权无故克减，克减诉权的法律无效；法律以外的低位阶的规范不得规定诉权，更不得对法律规定的诉权作任何处分。但是我国宪法中至今缺乏诉权的一般性规定，诉权只是一项普通法的权利，而不是宪法的权利，行政诉权的相当一部分不是由法律而是由行政性文件规定的，法律位阶在行政法规之下的地方---性法规规章也在规定诉权，许多规定不是使诉权具体化，而是克减诉权。
2、从内容上看，我国法律对诉权的规定不完整，存在明显的诉权缺损。主要是：
(1)宪法诉权的缺损。从清末至今，中国公民的诉权目录中始终缺少一种诉权：宪法诉权。宪法诉权是公民对政府行为的合宪性和法律的合宪性提出质疑，并与政府对簿公堂的权利。这是公民直接通过诉讼维护宪政的重要权利，这是与公民共同体的存在与本质息息相关的权利。这一诉权缺损的表现就是中国缺少对法律的司法审查制度以及对政府行为的合宪性审查的制度。这对中国人权的发展构成严重的制度上的障碍。因为没有这一诉权，公民的权利受到低位阶规范的侵犯时就失去了司法保障，也就事实上丧失了该权利。同时，低位阶规范中的人权问题也就几乎没有纠正的可能，除非政府采取主动行为。这样，公民就失去了通过诉讼来推进人权进化的渠道——这是人权发展最为重要、也是社会冲击力最小的、最为安全的一个渠道。由于这一根本制度的缺损，中国规范体系中的人权问题便在较低层次的规范中存在。可以这样说，规范中的人权含量与规范的位阶是相当的——位阶越低的规范人权含量也就越低。由于公民缺少在司法上就政府行为的合宪性进行论辩的平台，政府侵犯人权的行为就无法通过诉讼途径解决，政府重要人物的违法违宪行为也就无法得到惩治与纠正。例如，民国初期的军阀以及国民党的党棍对学生的暴行始终没有得到惩治。这是中国屡屡发生社会震荡的重要制度原因。
(2)行政诉权的不完整。这主要表现在四个方面。一是对事实上的权力主体——这些机关的权力不是由法律规定的，但是它们事实上却行使重要的权力——的权力行为公民没有诉权。二是许多行政行为具有终局性，公民没有诉权。在法律上我国许多法律规定行政机关的行政行为具有终局性；在理论上，我国现在还固守西方国家早在1960年代就放弃的、旨在强化行政权的理论一“特别权力关系”理论，这导致在人事行政、教育行政、监狱行政等方面公民的诉权还在起步阶段。三是法院对“抽象行政行为”不审查，也就是说，公民权利受到行政规范性文件损害时不享有诉权。四是没有公益性行政诉权。
3、诉权的法律规定执行不力。这表现在两个层面：一是规范性的层面，二是具体执行层面。在规范层面上，法律规定的诉权常常无故被各种各样的非公开的、低位阶的文件所取消。这种文件可能是“红头文件”，甚至可能是各种法律解释。例如，当计划生育成为重要的任务时，计划生育行为造成的纠纷就几乎完全不能进入诉讼；当房屋拆迁成为中心工作时，拆迁所引起的纠纷就很难进入诉讼；当集资纠纷突出时，许多集资纠纷就不能进入诉讼。推而广之，当一项工作成为“政治任务”或“中心工作”时，由此而引起的纠纷中公民的诉权就有落空的危险，这在文革及其以前是司空见惯的。在这方面，死刑犯的死刑复核权利虚置是一个严重的问题。我国1979年颁布的刑法、刑事诉讼法均明确规定，死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。1996年、1997年刑法、刑事诉讼法先后修订，这一规定也没有变化。但是，自1980年刑法和刑事诉讼法实施之后不久到现在，这一规定一直就没有得到严格执行，通过人大常委会的决定与司法解释，将行使死刑复核程序权力授予高级人民法院与军事法院。由于我国基层法院没有死刑案件的审判权，大量的死刑案件是由中级人民法院初审，高级人民法院终审；又由于我国法院的行政化结构，这一现状必然导致死刑案件的终审程序与死刑复核程序难以分离，其结果是死刑复核权的虚置几乎不可避免。在具体执行层面上，由于司法独立没有很好贯彻、由于地方集权中心的存在等复杂的原因，法律规范中的诉权本身常常难以落实。这发生在两个阶段。一是在立案阶段，二是在申诉阶段。在立案阶段，不及时立案。有的为回避矛盾、或不得罪诉权对象、或讨好诉权对象，对本应立案的不予立案；特别严重的是，与其他国家实行“立案登记制度”不同，我国实行的是“立案审查制度”，在进入诉讼阶段之前，已经有部分诉权被剥夺；对司法救助不够重视，使有些救助对象得不到应当得到的救助，导致因诉权主体的能力不足而不能实现诉权。在申诉阶段，有的从片面的“维护司法权威”的理论出发，该纠正的不纠正；有的甚至为了规避可能的“错案责任”(自己的或朋友的)，明知有错也不纠正。
综上所述，诉权制度是建设法治社会与完善人权保障的极其重要的制度。尽管我国在这方面取得了重大的进展，但是还很不理想。在法治、人权、政治文明入宪的今天，完善诉权制度就是当务之急。針对上述问题，完善我国诉权保障制度的努力便应集中在三个方面：一是规范的建构，二是规范的落实，三是改革落实规范的社会建制。在规范的建构方面，首先是要提高诉权的法律地位，将诉权入宪，同时以基本法律规定诉权的行使，严禁基本法律以外的规范克减诉权；其次是填补诉权规范的缺失，按照法治社会的要求重构诉权规范体系：建立宪法诉权制度，完善行政诉权制度，贯彻有行政纠纷就有诉权的原则。在规范的落实方面，必须严禁以内部文件的形式处分与克减诉权，严禁以非法律的理由克减诉权；在具体执行上要放宽立案的审查机制，不要把诉的存在与否的审查变成实质性的、法律请求的正当性的审查；在申诉阶段，应当对再审权以必要的尊重。
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作者：周永坤