国际投资法律范文第1篇
一、关于公司的设立和存续 1.公司名称不符合有关法律规定 2.公司名称未经有权机关核准 3.公司名称与驰名商标冲突 4.公司注册资本低于法定最低限额 5.公司的经营期限短于拟议交易的需求 6.公司的经营期限届满未办理延期登记 7.公司的设立未能取得有权机关的批准 8.公司章程规定与公司法存在冲突 9.公司法定代表人变更未办理相关登记 10.公司的法定代表人资格不符合任职资格
11.公司实际经营的业务与营业执照载明的内容不一致 12.公司营业执照载明的经营范围与拟议交易冲突 13.公司设立程序不规范
14.公司实际使用的经营场所与工商登记不一致 15.公司的法定住所使用住宅用房 16.公司未能通过最近的工商年检 17.公司未签发出资证明书 18.公司未设立股东名册 19.对公司的投资超过了母公司章程规定的限额 20.公司未能及时办理组织机构代码证登记手续 21.公司(外商投资企业)未能及时办理财政登记证
二、关于公司的股权转让 29.股东未放弃优先权 30.转股价款未支付
31.转股未履行适当的法律程序
32.外商投资企业股权转让未按照评估值作价 33.转股不符合公司章程的限制性规定
34.支付给个人的转股价款溢价部分未予代扣代缴所得税 35.转股未办理工商变更登记
36.转股协议约定的转股生效条件未能满足 37.股权转让未签发出资证明书
38.有限责任公司未按照转股结果修改公司章程/股东名册 39.股份公司的记名股票转让未办理股东名册登记手续 40.发起人持有的股份转让不符合《公司法》的有关规定
41.董事、监事、高级管理人员转让股份不符合《公司法》、公司章程的有关规定
42.受让方股东的身份对拟议交易造成影响 43.伪造转股文件，股权权属存在纠纷 44.转股涉及的个人所得税纳税手续尚未办理
三、关于公司的出资(含增资、减资) 45.公司的出资形式不符合当时有关法规的规定 46.公司的注册资本未能按时缴清 47.非货币出资未能办理过户手续 48.股东以未评估的部分资产出资 49.关于股东虚假出资 50.关于以自身资产评估出资 51.股东抽逃注册资本
52.非货币资产的出资比例不符合当时有效的法律规定 53.关于以实物出资使用假发票 54.评估增值过大 55.关于以划拨土地出资
56.对公司出资中个人股东的巨额出资来源无法合理合法说明 57.增资中某方股东未放弃对增资的优先认购权 58.公司未向增资后的股东出具出资证明书 59.公司未按照增资结果变更股东名册 60.公司增资或者减资未取得有权机关的批准 61.公司增资或者减资违反了章程中的限制性规定 62.公司注册资本需要提前缴纳 63.公司未按照法定程序减资
四、关于公司的类型变更
64.公司类型变更程序对拟议交易存在影响
五、关于公司的合并、分立、解散 65.合并、分立、解散不符合法定程序 66.合并、分立、解散对拟议交易存在不利影响
六、关于股东资格
67.公司的登记股东与实际股东不一致 68.公司的外方股东资格是否符合法律规定
69.拟议交易中股东资格是否满足特殊行业的法律规定 70.信托公司以自有资金投资于拟上市公司
71.自然人设立的一人有限责任公司拥有多家一人有限责任公司 72.股东是否满足公务员法等相关法规的规定 73.股权质押可能造成股东变更 74.股权质押是否合法有效 75.公司的注册资本来源于集资入股 76.是否存在信托持股 77.是否存在代持股东
78.外商投资企业的中方股东是否为自然人 79.期权是否对拟议交易存在影响 80.实际控制人是否对拟议交易存在影响 81.职工持股会作为公司的股东(a股) 82.工会作为公司的股东(a股) 83.社团法人作为公司的股东(a股) 84.外商投资企业再投资是否符合有关产业政策 85.公司实际控制人存在竞业禁止情形 86.返程投资企业的境内自然人股东未办理境外投资外汇登记(75号文登记)
七、关于公司的业务
87.公司取得的经营资质与营业执照的经营范围不一致，超范围经营 88.公司未取得其经营应当取得的经营资质 89.公司取得的经营资质过期 90.公司取得的经营资质未办理年检
91.公司取得的经营资质未取得有权机关审批(审批层级错误) 92.证载权利人与公司名称不一致
93.公司实际情况不符合应取得经营资质的情况，存在被吊销的风险 94.公司取得的经营资质属于暂定情况，存在被变更或撤销的风险 95.公司在主要业务模式下的(客户、供应商)高度集中(上市、收购项目) 96.公司的业务合同构成垄断协议 97.公司业务资质存在被吊销的风险 98.公司因无业务存在被吊销营业执照风险 99.公司签订的重大合同存在无法履行的法律风险 100.公司签订的用电合同存在无法履行的法律风险 101.公司签订的对其业务有重大限制的合同 102.公司的业务重组无法解释其合理性
103.公司的采购、销售等业务系统对股东严重依赖 104.公司存在技术依赖情况 105.公司业务重大变更情况
106.重大合同中的特殊约定对拟议交易存在影响 107.煤矿企业的实际生产数量超过核定生产能力
八、关于公司的分公司和分支机构 108.经营性的分支机构未取得经营执照 109.分公司的营业范围超过总公司 110.分公司的营业执照未及时办理年检办理 111.分公司未办理税务登记
九、 关于公司的对外投资
112.公司投资于承担无限责任的企业 113.公司的对外投资超过公司章程规定的限额 114.公司的对外投资协议存在无效风险
十、关于企业的主要资产
115.公司使用的土地未签订土地出让合同 116.公司使用的土地未缴清土地出让金 117.土地出让合同载明的出让金低于基准地价
118.公司使用的土地的情况与土地出让合同约定的情况不一致 119.公司对土地的使用与《土地出让合同》的约定不一致 120.公司使用的土地未办理《国有建设用地使用权证书》
121.公司的建设项目存在无法通过土地行政管理部门的检查核查的风险(a股) 122.土地用途与国有土地使用证载明的内容不一致 123.公司购买划拨土地及其地上房产未办理相关审批手续
124.公司使用的土地为通过划拨方式取得，存在依法变更为出让土地的风险
125.公司使用的土地为通过划拨方式取得，尚未办理出让手续 126.公司购买破产企业的资产，其中涉及划拨土地 127.国有企业以划拨土地上的厂房设定抵押 128.公司取得出让土地的手续不符合有关招拍挂制度 129.公司取得的项目用地系分割取得国有建设用地使用权证书 130.公司使用的为农村集体所有的农用地
131.公司自建的房产未办理房屋权属登记并领取房屋权属证书 132.公司使用的房屋属于违反规划的建筑 133.建设项目尚未办理规划许可证 134.公司实际建设工程超过规划面积(超容) 135.公司使用的房屋(在建工程)未办理《施工许可证》(或者其开工报告尚未被批准) 136.公司使用的房屋未适当办理建设项目竣工验收手续 137.公司使用的房屋未办理建设项目竣工验收备案手续 138.购买的房产未提供原始权属证明 139.购买的房产存在权属瑕疵 140.公司用地存在搬迁风险
141.公司使用的土地使用权未能随地上房屋所有权一并转让 142.公司土地存在闲置情况 143.公司在2006年6月1日后新审批、新开工的商品房建设项目违反90、70政策(a股) 144.公司的采矿权价款尚未缴清 145.公司面临被追缴采矿权价款风险 146.所租赁房产的出租方不具备相关证书 147.所租赁房屋的出租房未能提供房屋产权证明 148.租赁房产未办理租赁登记 十
一、关于公司的财务和银行借款 149.公司出具无真实贸易背景的承兑汇票 150.公司违规使用发票
151.公司的原始报表与申报报表存在重大差异 152.公司的财务指标存在不合理变化 153.公司存在对外担保风险 154.公司曾经未按照股权比例分红 155.关于公司的通知和取得同意义务 156.专项资金被挪用 157.a股上市前存在利润分配 158.母公司的利润分配无法实现 十
二、关于公司的重大资产交易
159.公司的重大资产交易未取得适当内部批准 160.公司的重大资产交易未取得适当内部批准 十
三、关于企业的境外资产 161.公司设立海外机构未取得商务部的批准(2004年后) 162.公司的境外投资项目未取得发展改革部门的批准 163.公司的境外投资外汇登记不符合相关规定 164.公司的境外外汇未按照有关规定汇回国内 十
四、关于董事、监事、高级管理人员
165.公司的董事、高级管理人员不符合公司法规定的任职资格 166.董事、高级管理人员直接(或间接)与拟上市公司共同出资成立企业(a股) 167.公司董事会、监事会的构成与公司章程不一致 168.董事人数超过法定人数 169.外商投资企业未设立监事会 170.监事会的组成人员中无职工代表 171.报告期内管理层发生重大不利变化 172.报告期内管理层未能履行勤勉尽责义务 十
五、公司的融资借贷 173.贷款用途与实际用途不一致 174.公司存在企业间借贷
175.公司存在向不特定对象借款的情况(孙大午案件) 176.目标公司拟a股上市，存在为其股东担保的情况 177.抵押合同尚未办理抵押登记
178.以汇票、本票等为质押物，有关权利凭证尚未交付质权人 179.以上市公司的股票出质，尚未在证券登记机构办理质押登记 180.以有限责任公司股权出质，尚未办理质押登记 181.以商标、专利等知识产权出质，尚未办理质押登记 182.非外商投资企业举借外债未能取得审批 183.非外商独资企业对外担保未能办理审批登记手续 184.外商投资企业举借外债尚未办理外债登记 185.外商独资企业对外担保尚未办理担保登记 186.对外担保登记存在法律障碍
187.外商投资企业的股权出质，尚未办理审批部门的审批或没在登记机关登记
188.公司的对外担保不符合公司章程的规定
189.外商投资企业的股东出资未到位，但用其股权出质 190.公司对所租赁房产的承租权可能因在先的抵押而丧失 十
六、公司的知识产权
191.使用他人的注册商标，但未签订商标使用合同 192.使用他人专利，但未签订专利许可使用合同 193.使用他人注册商标，签订了合同，但未做备案登记 194.使用他人专利，签订了合同，但未做备案登记 195.使用他人享有著作权的作品，尚未签署许可使用合同 196.公司未获得专利，但产品包装或宣传说产品获得专利 197.公司持有的注册商标专用权到期未续费 198.公司未能就享有的专利权按规定缴纳年费
199.必须使用注册商标的商品，未经核准注册，就在市场销售 200.受让他人商标尚未签署合同，也尚未办理公告 201.公司使用的商标正在申办注册专用权
202.公司的控股股东、董事、高级管理人员持有与公司业务存在竞争性的知识产权(a股、收购) 203.公司持有的专利即将到期 十
七、公司的重大投资
204.建设项目注册资本金不满足法定最低比例要求 205.建设项目尚未办理投资核准手续 206.建设项目投资核准手续已经过期 207.建设项目尚未办理投资备案手续 208.建设项目投资备案手续已经过期 209.建设项目尚未取得用地许可证
210.建设项目尚未办理消防设计/验收审核手续 211.建设项目尚未办理消防设计/验收备案手续 212.建设项目不符合国家产业政策
213.建设项目未向固定资产投资主管部门办理投资备案或核准手续 214.危险化学品、矿山企业的建设项目等未办理安全评估和安全批复手续
215.危险化学品、矿山企业的建设项目等未办理安全设施竣工验收 216.建设项目未完成节能评估和批复 217.建设项目尚未办理水土保持方案 218.建设项目尚未办理河道管理及防洪评价 219.建设项目尚未办理地震安全评价 十
八、公司的环境保护
220.公司的建设项目尚未办理环保评价手续 221.公司的建设项目尚未取得环保批复
222.公司的建设项目环境状况发生重大变更，未能重新办理环评审批手续
223.公司的建设项目环评通过后超过五年未施工，后未重新办理环评报批手续
224.公司的建设项目越级取得环保批复
225.公司就建设项目配套的环保设施不符合有关规定 226.公司就建设项目配套的环保设施未投入使用 227.建设项目试生产未经过环保部门批准
228.建设项目投入试生产满三个月尚未办理环保验收手续 229.租赁物业内建设项目未履行环保手续 230.公司未领取排污许可证
231.公司将产生严重污染的生产设备转移给没有污染防治能力的单位使用
232.公司存在严重污染情况 233.公司历史上因环保违法遭到处罚 十
九、公司的安全生产情况 234.公司发生安全生产事故 二
十、公司的保险情况 235.公司(特别是运输经营企业)，尚未对车辆投保车身险、第三者责任险
236.公司未投保应当投保的保险 二十
一、公司的税务 237.公司未办理税务登记证
238.公司的经营活动与申报纳税地址不一致 239.公司的税务优惠待遇可能面临风险
240.公司的税务优惠待遇尚待当地主管税务机关的确认
241.公司因作为外商投资企业享受的所得税减免优惠待遇可能被追缴
242.公司因作为外商投资企业享受的进出口设备减免待遇可能被追缴
243.地方政府给予的税收优惠缺乏法律依据
244.公司以未分配利润转增资本，个人股股东未缴纳个人所得税 245.公司享受的税收优惠政策面临变更
246.公司以评估增值转增资本，未代扣代缴自然人股东的个人所得税 247.公司整体变更组织形式时未代扣代缴自然人股东的个人所得税 248.公司设立时未代扣代缴自然人股东的个人所得税 249.公司存在欠缴税款的情况 250.土地增值税计提
251.公司存在补缴巨额税款的风险
252.公司享受的高新技术企业税收优惠待遇存在障碍 253.公司存在重大税收依赖的情况 254.公司存在纳税延迟情况 二十
二、公司的关联交易和同业竞争
255.公司和控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间存在巨额关联交易
256.公司存在非公允的关联交易(a股) 257.股东占用目标公司巨额资金(a股) 258.公司的员工的社会保险金和住房公积金系由关联方代缴 259.关联交易程序违规 260.关联交易行为可能被撤销
261.目标公司和其股东之间存在同业竞争 二十
三、公司的劳动人事 262.公司未办理社会保险登记证 263.公司尚未与员工订立书面劳动合同
264.公司未依法与劳动者签订无固定期限劳动合同 265.公司签订的劳动合同缺乏法定必备条款 266.公司未将劳动合同交付劳动者本人 267.公司签订的劳动合同试用期超过法定时限
268.公司签订的劳动合同文本不符合《劳动合同法》关于竞业禁止的规定
269.公司未能为所有员工及时足额缴纳社会保险费 270.公司缴纳的社保险种少于法定险种 271.公司未办理住房公积金缴存登记
272.公司未能为本单位职工办理住房公积金账户设立手续 273.公司未及时足额缴存员工住房公积金 274.改制企业员工安置不符合有关规定 二十
四、关于公司的诉讼、仲裁和行政处罚 275.公司涉及诉讼情况 276.公司涉及仲裁情况 277.公司涉及的行政处罚情况 二十
五、关于集体资产管理
278.集体企业转让协议未履行内部审批手续 二十
六、关于国有资产管理
279.国有企业收购非国有资产未履行评估手续 280.国有产权转让未履行相关审批手续
281.国有产权转让价款定价不符合相关法律法规的规定 282.国有企业收购国有股权未履行评估手续 283.非国有企业收购国有企业未履行评估手续 284.国有股权转让过程不规范
285.转股后未办理国有资产等其他变更登记
286.国有股东对非国有公司出资未办理国有资产评估确认手续 287.非国有股东对国有公司出资未办理国有资产评估确认手续 288.国有股东多出资返还 二十
七、关于a股ipo资格 289.发行人的信息披露不合规 290.发行人尚未进行股份制改造
291.公司的股改的折股方式影响业绩连续计算 292.公司的注册资本尚未足额缴纳
293.股东、发起人对公司用作出资的资产转移手续尚未办理完毕 294.公司的主要资产存在权属纠纷
295.公司的生产经营不符合国家法律、行政法规的规定 296.公司的经营不符合国家产业政策 297.公司的董事高级管理人员发生了重大变化 298.公司的实际控制人发生了变更(一) 299.公司的原实际控制人去世
300.公司的实际控制人通过返程投资方式境外持股 301.公司的独立董事资格不符合有关法规规定
302.公司历史沿革中的国有股权转让未获得国有资产主管部门的书面批准
303.公司的个人股东巨额出资无法合理合法说明来源 304.公司的外方股东为境内居民所控制 305.公司历史沿革中的转股存在疑点
306.公司的实际控制人持有的公司控股股东的股权被质押 307.公司股东为合伙企业
308.公司的股东包括信托公司，信托公司的投资资金来源于第三方 309.公司的直接、间接股东人数超过200人 310.公司的独立经营能力性存在瑕疵 311.公司的资产完整性存在瑕疵 312.公司的人员独立性存在瑕疵 313.公司的财务独立性存在瑕疵 314.公司的机构独立性存在瑕疵 315.公司的业务独立性存在瑕疵(二) 316.公司与控股股东及其控制的关联方之间存在同业竞争 317.公司的独立性存在瑕疵(一) 318.公司的机构尚未规范
319.公司的董事、监事、高级管理人员不具备任职资格 320.公司的内控制度存在缺陷 321.公司曾违规发行股份 322.公司曾存在严重违法状况 323.公司曾在上市申报过程中造假 324.公司报送的发行申请文件存在缺陷 325.公司曾涉嫌犯罪 326.公司存在违规担保情况 327.公司存在违规担保情况
328.公司存在被控股股东及其关联方占用大量款项的情形 329.公司的资产负债率较高 330.公司的财务状况混乱
331.公司历史上发生过会计政策变更 332.公司的关联交易存在重大隐患 333.公司的利润不符合发行条件
334.公司的现金流或营业收入不符合发行条件 335.公司的总股本不符合a股发行条件 336.公司的无形资产比例不符合a股发行条件 337.公司最近一期存在未弥补的亏损 338.公司的经营成果对税收优惠存在严重依赖 339.公司享受的地方税收优惠政策无合法依据 340.公司存在补缴巨额税款的风险 341.公司存在对外担保风险 342.公司存在巨额诉讼 343.公司存在短期现金流压力 344.公司的经营模式发生重大不利变化 345.公司的经营收到重大限制 346.公司的经营环境发生重大不利变化
347.公司的近1个会计的营业收入或净利润对关联方或者存在重大不确定性的客户存在重大依赖
348.公司最近1个会计的净利润主要来自合并财务报表范围以外的投资收益
349.公司的特许经营权存在重大不利变化的风险 350.公司的持续盈利能力存在重大风险 351.特殊行业的环保核查 352.外商投资企业不符合上市条件 353.公司ipo上市未达到盈利预测 二十
国际投资法律范文第2篇
(一) 国外沿海运输权立法现状
1. 严格限制沿海运输权
根据日本《内航航运业法》及《船舶法》规定, 非日本籍船舶一般不可在日本国内港口间进行装载货物及人员的内航运输, 除法律特殊规定。2010年3月日本船舶法中, 坐落于自由贸易区的企业拥有的外籍船舶在规定区域内装卸货物, 允许其从该地区运输到日本的其他地方。但该外籍船舶只能是隶属于日本船舶公司的船舶, 或者为日本企业提供同等待遇的国家的船舶。
2. 区域性相互开放沿海运输权
欧盟条例规定, 欧盟成员船东的运营船舶必须在欧盟成员国登记并悬挂该成员国国旗, 所有欧盟成员国相互开放本国沿海运输权。在2014年, 新的欧盟沿海捎带规则将公共服务航运合同期限从6年延长至12年, 以解决部分船东因公共航运服务合同期限不够收回投资而限制船东的再投资。
3. 宽松的沿海运输权
为了促进内航海运的产业竞争和提高海运效率, 澳大利亚从1997年起实施沿海运输权自由化, 允许外籍船舶进行国内运输。
(二) 我国沿海运输权立法现状
我国严格限制沿海运输权, 根据我国海商法第4条、国际海运条例第28条第2款的规定, 我国的沿海运输权所规制的范围似乎比较窄, 即强调“海上运输和拖航”或者“船舶运输业务”。因此, 在自贸区成立前, 未经交通部批准, 非中国国籍船舶不得经营中国港口之间的海上运输和拖航。
中国 (上海) 自由贸易区成立后, 在最新的2013年交通运输部55号公告中, 允许中资航运公司利用自有或控股拥有的非五星旗国际航行船舶, 先行先试外贸进出口集装箱在国内开放港口与上海港之间 (以上海港为中转港) 的捎带业务, 创新国际中转将成为我国航运业的新起点。
二、创新国际中转利弊分析
(一) 创新国际中转带来的优势
第一, 创新国际中转呼应了上海国际航运中心建设, 这是国家战略。中国已经成为全球第二大经济体, 港口货物吞吐量全球最高。创新国际中转将创新将使洋山港区成为东北亚的枢纽港。
第二, 创新国际中转呼应了“21世纪海上丝绸之路”国家战略的要求, 使上海港成为连接“海上丝绸之路”的桥头堡。相信创新国际中转对于进一步推动海上贸易便利化, 包括强化上海港与“海上丝绸之路”港口之间的联系起到积极推动作用。”
第三, 对于中国港航企业“走出去”发展意义重大。对港口企业来说, 创新国际中转业务可以连接几个主要的港口群, 形成沿海捎带业务港口网络, 进一步提升港口区域性竞争力, 尤其是在东北亚地区的竞争力。对航运企业和外贸出口商来说, 可以进一步提高效率, 降低物流成本, 增强航运企业在整个航运市场的竞争力。
(二) 沿海捎带带来的弊端
第一, 保留沿海运输权是我国的一贯主张, 沿海运输权的保护是对我国主权的捍卫, 尽管推行创新国际中转能进一步加大上海的货物中转量、吞吐量, 但会对国内航运企业带来巨大冲击, 国内支线运输及国内港口的国际竞争力会大幅降低, 最终的赢家无疑是马士基、达飞等外资航运公司, 因此不能完全放开中国的沿海运输权。
第二, 当前全球范围内, 海运是各国国际贸易的重中之重, 和平时期也许感受不明显, 但一旦发生军事冲突, 沿海运输权的牢固掌控能增强国防力量, 避免不必要的国防威胁。
三、结论
创新国际中转作为一项创新的航运政策, 其实施力度因根据我国国情而定。日本、欧盟、澳大利亚根据自身国情实施了最适宜国内航运发展的国际中转政策。对我国而言, 若只是一味的模仿国外发达国家的做法, 而不结合我国基本国情, 反而会适得其反。因此只有适度放开沿海运输权, 尝试创新国际中转业务, 完善沿海运输权立法, 才能使我国逐步变成一个海运强国。
摘要：随着今年7月市委委员许立荣提出, 发展创新国际中转这种航运运作模式, 其主要目的是增加上海航运吞吐量, 推动上海国际航运中心建设更上一层楼。创新国际中转的政策实质是作为传统航运政策沿海运输权的适度开放。沿海运输权的开放程度涉及到我国海上运输的利益, 决定了该区域港口的类型及其在全球港口中的地位。基于当前我国政策优势、国际航运形势以及航运服务水平的考虑, 适度放开沿海运输权不失为一种好的选择。
关键词：创新国际中转,沿海运输权,沿海捎带
参考文献
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国际投资法律范文第3篇
【摘 要】国际税收情报交换正向着国际一体化的方向发展。无论是美国推动的FATCA政府间协定，OECD倡导的《多边税收征管互助共约》，以及OECD与G20倡议的BEPS）都显示了国际税收情报交换正走向国际税收舞台的聚光灯下。而我国在国际税收情报交换发展大势下应采取何种措施予以应对。
【关键词】国际税收情报交换；《海外账户税收合规法案》；瑞银集团案
税收是任何一个国家都不愿意放弃的领域，虽然在经济全球化的进程中，许多国家为了鼓励本国投资者对外投资，放松了对避税方面的监管，但是在2008年国际金融危机爆发后，长期处于金融监管真空地带的避税地便引起了各资本输入国的关注。美国和OECD先后采取了相应措施，以期能推动国际税收情报交换在全球的发展。习主席也在2014年G20峰会上提出了“加强全球税收合作，打击国际逃避税，帮助发展中国家和低收入国家提高税收征管能力”的观点，而在国际税收情报交换发展的大势下，我国应该采取什么措施予以来响应呢？
一、国际税收情报交换的国际动向
1.国际税收情报交换发展的转折点：瑞银集团案
2007年，美国加州一个富豪伊戈尔？欧雷尼可夫（Igor Olenicoff）承认他通过前瑞银集团私人银行家布拉德利？波肯菲尔德 （Bradley Birkenfeld） 操作的海外账户，在美国犯有税收欺诈罪。波肯菲尔德承认，在2001年至2006年他任职瑞银集团期间，经常到美国尽力帮助美国富翁隐藏其离岸财产，并且逃避缴纳这些财产产生的所得应缴纳的所得税。由此发现了瑞士银行存在很多在美逃税客户，虽然瑞士以期一银行保密制度拒绝提供相应协查帮助，最终在美国的威迫下，瑞士集团同意庭外和解，并同意披露客户4450个。
该案件发生后，瑞士在国际税收情报交换的保守行径一次次被打破。第一次退让，2009年3月13日，瑞士联邦委员会同意对2010年10月1日之后新签订或新修改的税收协定的信息交换条款采纳“OECD 标准”，删除瑞士长期以来对OECD 范本第26条所作的保留。第二次退让，2011年9月开始瑞士与德国、英国、奥地利相继签订了包含隐名预提税制度的“魔方协定”。第三次退让，2013年2月14日瑞士与美国签订了IGA，成为第一个同意采纳FATCA范本二的国家。
该案件发生以后不仅打破了瑞士长期存在的银行保密制度，也引起了全球在国际税收情报交换方面的连锁反应。
2.国际税收情报交换的发展
（1）美国：由单边向双边的发展
1970年美国金融机构在《银行保密法》中规定了“海外银行与金融账户报告规则”并为了吸引外国金融机构资源承担信息搜集和报告义务，从2001年开始实施“合格中介计划”。但是2008年瑞银集团案件发生后，美国意识到必须对避税措施采取些改变。在2010年3月出台了《海外账户税收合规法案》（Foreign Account Tax Compliance Act，FATCA），以使外国金融机构直接向IRS报告税务信息而减少外部利益相关者的干扰。
FATCA中强制性的要求缔约国单方面提供税务信息的单方受益做法以及30%的惩罚性赔偿责任这种基金的做法，使得FATCA刚公布就遭到了外国政府、金融机构的强烈反对。2012年2月，美国财政部在与多国的协商下达成了两种《促进税收遵从和执行FATCA的政府间协定范本》（Intergovernmental Agreement Model）。范本一（Model I）采用的是政府间的合作模式；范本二（Model II）要求缔约国的金融机构直接向 IRS 报告美国纳税人的账户信息。截至目前，已有72个国家和地区与美国正式签署了关于实施FATCA的政府间协定，其中范本一协定65个，范本二协定7个。虽然国际上对FATCA制度仍存在很多质疑声，但是该制度无疑推动税收情报交换的全球发展。
（2）欧盟：从《利息税指令》到《行政合作指令》
欧盟所做的多项税收情报交换举措中最具里程碑意义的就是在2003年6月颁布了《利息税指令》，其他成员国的支付机构应向该成员国主管当局报告该国受益居民的最低限度的信息，旨在通过了解本国居民欧盟内部资金流通，进行征税。虽然该指令有其一定的实效，但是缺陷也是显而易见的。因为对摩洛哥等非欧盟国家采用预提税模式各种税务信息的提供完全要依赖于这些国家的道德诚信，这使得该模式的运行仍然存在很多不确定性。
2013年在《利息税指令》的基础上，欧盟颁布了《行政合作指令》，将税务信息自动交换的范围界定为工作收入、董事费、寿险、养老金和房地产等五类信息。2013年6月，欧盟委员会提案拟进一步扩大欧盟税务机构间自动信息交换的范围。此次的新提案是对《行政合作指令》的修订，拟将红利、资本收益和其他形式的金融收入和账户余额等内容增加至自动情报交换范围，为欧盟建设全球最完善的自动情报交换体系奠定基础。
（3）OECD相应行动
BEPS（Base Erosion and Profit Shifting，税基侵蚀与利润转移）行动计划是由G20（20国集团）领导人背书并委托经济合作与发展组织（OECD）推动的一项一揽子税收改革项目，旨在通过协调各国税制，修订税收协定和转让定价国际规则，提高税收透明度和确定性，以应对跨国企业税基侵蚀和利润转移给各国政府财政收入和国际税收公平秩序带来的挑战。2013年9月在圣彼得堡G20峰会上这项包含了15项内容的BEPS行动计划（Action Plan on BEPS）获得了批准，由此开启了为期两年的BEPS项目。2014年9月BEPS项目的首批7项成果在G20财长会议上得到认可，标志着BEPS第一阶段任务的完成。2015年11月份G20领导人批准了一揽子BEPS工具包，这为改善国际税收体系有效性创造了历史机遇。2016年1月27日，经济合作与发展组织（OECD）发文称，作为跨国企业提高透明度持续努力的一部分，31个国家于当日签署了自动交换国别报告的多边主管当局协议（MCAA），这是实现OECD/二十国集团（G20）税基侵蚀和利润转移（BEPS）项目的重要里程碑，同时也标志着税收问题跨境合作的显著加强。
（4）推动AEOI成为国际新标准
G20、欧盟、OECD一直致力于形成一个适用于全球的多边税收情报交换统一标准。2014年5月6日共计48个国家和地区通过了《涉税金融账户信息自动交换标准》。新宣言包括两个部分：一是通用报告准则；二是主管当局协定。第一次交换将开始于2017-2018年，内容是对2016年信息进行交换。这意味着自动情报交换成为税收情报交换领域新标准，意味着国际税收合作发展的新阶段。
二、我国国际税收情报交换的现状及建议
1.我国税收情报交换现状
我国反跨国逃税避税法律制度是一个不断发展的过程。在国际上，2009年，我国成为全球税务论坛副主席国；2010年12月，我国加入国际联合反避税信息中心；2013年8月27日，我国正式签署《税收互助公约》，成为这一公约的第56个缔约国；2014年5月，中国在OECD部长级会议和其他五十多个国家一道通过了旨在尽快实施新标准的《税务信息自动交换宣言》；2014年6月26日我国正式与美国就FATCA范本一达成一致意见；而到2015年为止，我国已经于巴哈马等10个国家达成了专门的税收情报交换协议；我国还承诺不迟于2018年底按照自动交换标准与其他相关国家启动自动情报交换。在国内，2009年1月，国家税务总局出台《特别纳税调整实施办法（试行）》（国税发[2009]2号，以下简称“2 号文”），单独设立第十章一般反避税管理，对企业所得税法第四十七条及实施条例第一百二十条进行了细化；2014年12月发布并与2015年2月1日实施的《一般反避税管理办法（试行）》，是我国落实BEPS行动计划的第一步，而“实质重于形式”原则和“合理商业目的”原则的引入对于丰富我国反避税法律意义重大。
2.我国国际税收情报交换制度完善的建议
（1）落实《公约》要求
首先要落实税收情报交换。若中国加入《公约》时对适用的税种范围未做保留，则必须相应拓宽《规程》适用的税种和人的范围；将情报交换方式扩宽至五种；中国加入《公约》后，应通过相关国内立法厘清纳税人商业秘密保护、银行及中介代理机构对客户信息的保密义务与税务机关履行情报交换义务间的关系。其次落实税款追索协助。我国应尽快通过国内立法就税款追索国际协助的基本原则和主要程序事项做统一规定。
（2）妥善应对FATCA
如何应对 FATCA 的挑战，是摆在中国税务机关面前的迫切问题。？尽快完成中国金融机构向税务机关申报非居民账户信息的立法；？建立公司所得税与个人所得税、居民与非居民一体化管理机制；？尽快提高税务机关的应对能力。
3.积极推动AEOI新标准
我国需要从3个方面加以应对：一是对《税收征管法》《税收征管法实施细则》等规范进行必要修订，完善与税收情报交换特别是自动交换有关的规定，为国际税收情报交换提供国内法基础。二是履行关于履行《自动交换标准》的承诺，在恰当时机签署《多边主管当局协定》，从而在恰当时机开启与相关国家的自动情报交换。三是在税收情报交换中贯彻互惠原则。
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作者简介：
魏萍（1993—），女，汉族，籍贯：河南，上海大学硕士研究生，研究方向：国际经济法。
国际投资法律范文第4篇
摘要：在我国“一带一路”背景下，我国海外能源投资大力推动着我国经济的高速发展。在这一大趋势下，由于各种因素的影响一定会遭遇到各种风险。因此我国政府在面临当下的种种风险时，应该如何依据国际法去规避这些风险，进而保护我国能源投资安全显得尤其重要。
关键词：海外投资;风险;国际法
一、我国海外能源投资的背景
当今时代下，我国作为世界上能源的生产大国以及消耗大国，仅仅依靠本国的生产是完全不够，因此我国海外能源投资已经成为常态，各国之所以都热衷于海外能源投资，就是考虑到其重要的战略性地位，我国一直秉承大国形象，与世界各国积极合作。我国能源海外投资的主要领域是石油、天然气、核能等领域。能源投资的资金正在逐年上涨，尤其是能源领域的投资，该行业的投资成本数额巨大，周期长，最终获得的利润大。在我国提出的“走出去”的战略背景下，给与更多的企业和投资开始向着海外的能源投资迈步，鼓舞了投资者走出国门，但是只要有投资就会存在着各种各样的风险，正因如此海外投资的风险也是不可避免的，因此研究海外风险投资的防范是一项重大的任务。
二、我国海外能源投资存在的风险
（一）国有化及类似措施风险
国有化或称征收，是指国家依据相关法律规定对原来属于内外国法人以及自然人的财产通过强制性法律措施收回于国家。该措施是根据国家主权这一国际法基本原则。这一原则指出，东道国内的一切自然资源都属于国家的主权，并且在符合法律相关规定下，东道国对外国投资者的财产都享有征收的权利，此项权利是联合国大会1962年通过的《关于自然资源之永久主权宣言》所确定下来的。从国家主权原则可以看出，自从20世纪60年代，大多数发展中国家都涌入了国有化的浪潮，其中主要是对外能源行业的投资，比其他行业更有可能被本国政府所征收或国有化。若国内或者国际政坛有所变动的时候，本国政府可以将能源行业纳入自己的控制范围。之所以如此，是因为能源投资有其特殊性。首先是关乎到本国的自然资源，关乎到国家的经济发展以及国民的生产生活，更何况在当今世界资源逐渐短缺的背景下，更加与国家的战略发展紧密相连。其次是该行业的投入巨大，利润极高，因此每个东道国都极其重视。根据数据统计，投资额超过一亿美元的工程被征收率是投资低于一百万美元的五十倍。最终，只要是涉及到能源投资的项目，都会经过很长的周期，从前期准备到开发需要经过数十年的时间。在此期间，东道国很有可能发生政局调整或政策调整，这些情况都会影响着对外能源投资。我国主要涉及对中东、非洲以及中亚地区的海外能源投资，但是这些地区以及国家的民主法治不够健全，对征收或者国有化还存在着巨大的挑战。
（二）战争和内乱风险
这里的战争和内乱是指在投资的所属领域上，国家内部的军事冲突或者与他国发生的军事冲突。两者的关系是紧密相连的，往往是出现内乱随即战争爆发，但是战争还包括可能有其他国家的加入。现代战争爆发的因素多种多样，但是大多数是争夺石油资源而产生的争端。例如在《石油风云》这篇著作中可以看出，现代战争爆发的背后都在掠夺石油资源。
（三）海运安全风险
随着中国能源消耗量的不断增加，我国海外能源投资的项目越来越多，并且我国企业在外开采出的能源须不断通过海运方式运输回本国。但是，我国海上运输通道安保措施不够健全，如果有海盗袭击损失会非常惨重。我国主要涉及在非洲以及中东地区的海外能源投资项目，这些被开采出的能源想要运输回国必经之路就是索马里海域以及马六甲海峡，此两处的海域正是海盗的栖息之地。
（四）环境保护风险
近几年来，我国海外能源投资的主要领域是石油、天然气、核电等领域。这些都是不可再生资源，开采难度非常大，并且投资额巨大，因为这些资源往往都在地下或者深海中。受技术和开采资金的影响，在开采过程中很容易对开采区域内或者区域周边的环境造成破坏和污染。
例如，在2011年6月，我国的中海油和康菲石油公司共同合作的油田开采项目发生了漏油事件，导致被开采区域的水质被破坏，附近的海域海水被大面积污染，一直到2011年9月潜在的风险还没有得到完全的排除。最终被判决康菲公司赔偿附近区域的渔户两亿元左右，两公司在修复海域生态环境加上赔偿款一共花了三亿余元。此次漏油事件虽然以赔偿渔民和修复海洋生态环境而结束，但是对于海洋生态环境的破坏是无法恢复的，漏油不仅仅是污染这片海域这么简单，石油落入海水中，在长期的作用下会产生有毒物质，会打乱海水中的生态链，很多稀有海洋生物会濒临灭亡。很多鱼虾等海产品都会被污染，最值得关注的是这些海洋产品被人类食用后是否安全，总之，这片海域的生态环境以及生态链是几年之内都不能恢复的。
三、完善我国海外风险投资的防范制度
（一）加强能源领域国际合作
《联合国宪章》表明，各国应当加强国际往来以及合作，从而达到双赢的目的，这也是国际经济法的基本原则。对于我国海外能源投资，首先应该加强各国之间的国际合作以及外交往来，从而使得能源投资利益最大化。我国海外能源投资应该加强与他国能源投资的国际合作，从而会大大减少投资的风险。除此之外，加强与东道国的企业合作是不可忽视的，例如，加强与东道国本国的经销商、供货商、银行和政府合作。因为东道国一定保护本国企业的利益，企业的利益与当地各方密切相关，若东道国本国发生政局变动或者政策改变时，本国企业会最大化降低损失，并且大幅度降低企业被国有化收回或者政府违约的风险。例如，2007年我国石油天然气集团与缅甸石油天燃气集团共同开发AD-1、AD-6、AD-8三块深海油气田。这一实例就是我國企业与他国企业深化合作，从而降低我国对外投资风险。
其次，为了降低对外投资风险，可以依靠国际机制来化解风险，例如，参与条约的缔结或加入国际能源合作组织都可以规避很多对外能源投资的风险，政府间应该积极缔结相关的安全保障条例为政府间的能源合作提供安全的保障，从而使得我国投资商积极投资，最大限度地扩大我国海外能源投资的利益，推动我国经济快速发展。
再次，加强国家间、政府间合作去打击海盗，以保护海上能源运输安全。由于对海盗和国际恐怖主义的打击存在地域性和管辖性的问题，我国更应该加强国际合作，保障我国海上运输通道的安全。《联合国海洋法公约》指出，将对海盗的打击行为规定为缔约国实施的普通打击犯罪的行为，规定所有成员国应该尽最大的努力去进行合作，从而打击公海海域或者国家管辖之外的海域的海盗行为。
（二）建立和完善我国对外投资风险防范机制
在当今我国“一带一路”的倡议背景下，对外能源投资是国家经济发展的主要工作，因此大多数国家为此制定相关的法律规定，但是目前我国还没有专门制定关于能源投资的法律规定，由于我国国内立法关于能源投资的相关法律机制不够完善，对外投资的保护性相对较弱，这将会降低我国投资者对外能源投资的积极性和投资信心。
我国目前正处于改革开放发展的关键阶段，能源的消耗量巨大，正因如此，我国需要大量进口能源，我国对外能源投资的项目越来越多，只要有投资就会存在着风险，并且我国对外能源投资的相关法律制度较少，对能源投资风险防范的法律机制不够完善，虽然在2018年4月，《中华人民共和国能源法》开始实施，但是这部法律中并没有涉及到关于海外能源投资的相关法律规定，可以说，就我国目前的法律体系而言，还没有明确的条文为对外能源投资风险提供相应的保护和救济措施。因此，我国应该尽快制定出一部涉及到对外能源投资的法律制度。自從我国提出“走出去”的战略和“一带一路”倡议后，我国的大多数企业都纷纷向海外进行投资，对企业对外投资提供很大的推动力，在接下来的数年，对外投资已经成为一大趋势，越来越多的投资者将把重心放到对外投资的方向上。在这个大趋势下，如果没有一部专门的法律去保护这些投资者的利益，只能寻求东道国国内救济或者以国际仲裁来解决问题的话，很容易挫败我国企业对外投资的积极性，更为关键的是对他国来我国投资的能源保护存在巨大威胁。
（三）完善我国海外投资保险制度
除此之外，我国海外能源投资法律框架中还有一项必不可少的部分是保险制度。其中，美国在20世纪就已经对此有了相关的体系构架，美国在20世纪40年代就颁布了《经济合作法》，并在此基础上成立了主管对外投资管理的“经济合作局”，通过这些措施来推动本国企业对外能源投资，本国企业评估在东道国可能会遇到的风险，并向政府投保，这就是早些年前的海外投资保险制度。随后很多国家纷纷也伴随着建立起本国的海外投资保险制度，对本国的投资者很大程度上起到了保护作用。
现今我国也存着这样一家专门承保海外投资风险的一家保险公司，中国出口信用保险公司，该公司可以专门为海外投资者提供风险评估以及保障，为我国大部分海外投资企业提供了风险保障。但是，目前中国出口信用保险公司只能承保征收、汇率限制、战争及政治暴乱、违约这四种政治风险，比如环境保护，投资准入等非政治风险却不在保护范围内。海外投资企业在该公司投保后，该企业只针对以上的四种政治风险进行赔偿，如果发生以上四种情况外的非政治风险，该企业就应该自己承担赔偿损失。在海外的能源投资中，投资风险无时无刻都存在着，若遇到非政治风险，将会给企业带来巨大的损失，有的甚至是灭顶之灾。
因此，我国应该建立起完善的海外投资保险制度，在我国现存的《保险法》中进行完善，加入关于海外投资保险的相关规定，探究适合我国国情以及适合我国经济发展的保险方式，让投资者根据自己投资的项目的情况来进行投保，以提高对海外能源投资的保护力，给每个海外投资企业一份保障。
四、结语
我国海外能源投资目前是我国最受重视的投资领域，而且在当今时代背景下，大多数海外投资企业都选择了对能源领域的投资，海外能源投资是一种高风险高回报的的投资，对我国的经济发展具有强大的推动力。我国海外能源投资同时也面临着巨大的投资风险，对我国对外能源投资市场造成不稳定性，对此我们将采取相应的措施来保障我国对外能源投资的市场环境，完善相关的法律体系去降低投资的风险，给予我国企业走出海外提供一定的保障。
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（作者单位：昆明理工大学法学院）
国际投资法律范文第5篇
[摘 要]金融消费者作为重要的法律术语，已为诸多国家在金融服务法律制度中予以确认，各国在金融服务法制改革进程中，均已将金融消费者保护作为立法的核心理念。与现代金融活动中金融消费者作为泛称已被广泛接受的现实相比，我国现行立法尚未确定金融消费者的基本概念以至于救济途径及实施难以落实。现代金融的背景之下，综合经营的金融实践导致金融消费者在信息和交涉力上与金融服务者的差别日益加大，专业而复杂的金融衍生商品大量推向金融市场，作为交易相对方的金融消费者无法与金融服务者抗衡。应以金融商品交易法律关系为切入点，析解金融服务与金融消费的关系，剖析金融消费的特质，最终将金融消费者这一法律概念作为金融服务法律制度建立的基础予以明确界定。作为金融服务法律制度的逻辑起点，应基于综合经营模式的需求及金融衍生商品交易的特质，摆脱传统消费者概念的理解，摒弃对消费动机和目的的考量，以从事金融商品交易行为这一客观标准进行判定，明晰金融消费者概念的内涵及外延。
[关键词]综合经营；衍生商品；金融消费者；法律界定
现代金融法治所关注的一大焦点就是金融消费者权益的保护，不仅是维护金融业稳定发展的必然要求，更重要的在于金融消费者权益本就是金融市场发展的目标和动力。在市场化与全球化迅速发展的金融创新活动中，不断翻新的各类金融商品、种类繁多的金融消费及急速发展的金融服务，导致作为信息获取劣势一方的金融消费者与金融服务者在金融商品交易的过程中，对有关金融商品的基本构成、品质特性、运行原理等方面的信息掌握呈现出越来越大的差异性。因此，金融消费者也就成了金融消费环节生物链的最后一环，在金融服务者强大的推介及销售攻势之下，其弱势地位越来越明显。一定程度上讲，金融消费者权益在一国金融服务法律制度当中是否受到切实的保护，可以作为考评该金融服务法律制度是否合理得力的一个重要标志。2015年11月，《国务院办公厅关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》（国办发[2015]81号）发布，明确提出金融消费者是金融市场的重要参与者与金融业持续健康发展的推动者，强调建立健全金融消费者权益保护监管机制和保障机制。当前，金融创新活动加剧，综合经营的金融实践使得金融业务的界限日益模糊，规范金融商品交易的金融服务法律制度的构建与完善成为当务之急，作为金融服务法律制度当中最应该受到关注的主体，金融消费者作为其基础概念自当先为明晰。
一、金融消费者——现代金融的产物
何谓“金融消费者”。实际上，金融消费者的概念早在20世纪就已经有学者提出，但立法中未见有引入。当时，金融消费者概念限于生活领域，并无确定的内涵与外延，只要是社会成员，从事了购买金融商品和接受金融服务的活动，就可以泛称为金融消费者。作为最早确立金融消费者保护理念的英国，自2000年《金融服务与市场法》至2010年更名为《金融服务法》，通过对金融服务法律制度的调整及完善，英国建立了以金融消费者权益保护为核心的保护制度，通过增强监管机关权限和责任的途径，以实现金融消费者权益保护的监管目标。在经历了2008年全球性金融危机带来的重创之后，受影响的各国家及地区开始加速进行金融消费者权益保护的立法进程[1]54。2008年之后，我国大力发展金融市场，各种金融创新活动出现，金融商品品种繁多，金融消费者保护已进入法学研究和法学实践的视野。2013年7月，中国保险业监督管理委员会颁布了《保险消费投诉处理管理办法》，首次明确规定保险消费和保险消费者的概念。2013年10月，《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称我国《消保法》）修改颁行，首次规定金融服务提供者应承担相应的义务，以实现保护消费者的目的。由此可知，金融活动与创新的发展推动了金融消费者概念的提出，作为金融服务法律制度的基础概念，自应予以重视。但是，相比较急速发展的金融创新活动带来的诸多现实问题，尤其是金融服务者侵害金融消费者合法权益的现象日益增多的现状，我国国内有关金融消费者法律保护的研究仍处于争论阶段，至今对于金融消费者的基本概念仍尚无一致的认识。笔者曾就金融消费者的概念做过探讨，并提出金融消费者法律界定的基本思路[1] 54-57。近两年，国内金融创新活动日益频繁，综合经营已成为金融业常态，金融消费者权益受损的情况比比皆是，而立法提供的救济途径及措施捉襟见肘。在此背景下，界定“金融消费者”的概念，明确其内涵与外延[1]54-57，不仅关涉法律保护的范围，更是为金融市场健康发展奠定基础。
现代金融在本质上和内涵上均与传统金融大相径庭，尤其是电子技术及互联网技术的发展，为金融注入了全新的血液和活力的同时，也带来了巨大的风险。现代金融所具有的结构复杂、体系脆弱、交易虚拟与独立的特征，其产生源于综合经营的模式之下，金融商品的复杂化加剧，各种金融衍生商品出现并交易给金融消费者，与此同时，相关的法律规范滞后，无法及时提供法律支撑和救济，导致金融危机的出现。金融创新的大背景下，金融消费者相对于金融服务者存在的信息劣势及非专业性特质，使其在从事金融商品交易时常常处于被侵害的情势之下，亟须特别保护。因此，金融消费者的概念提出及发展皆以金融业综合经营模式之下，金融衍生商品的大量出现作为背景和前提。
（一）综合经营的金融实践
金融服务者为自身利益的最大化实现，总是会寻找获取利润的最佳途径和方式，金融业综合经营即为金融服务者最大限度获取利益的选择。金融服务者是金融商品和金融服务的提供者，从事经营金融业务的活动，属于经营者或者供应者[3]。以消费者理论观之，消费者的概念是与经营者的概念相对应的，消费者之所以成为消费者，是因为其常态的行为表现为出于满足自身的各种需求，选择经营者提供的适合自己的商品或者服务。基于此，金融消费者的概念即是与作为经营金融业务的金融服务者概念相对而言的，与作为经营者的金融服务者相比，金融消费者的行为皆出于满足自身的金融需求，去选择符合自己需求的种类或者方式。金融业综合经营的模式之下，金融服务者不仅经营单一的金融服务类型，而且可以在各种金融业务领域之内自由穿梭，为金融消费者提供一站式的金融服务，包括保险、投资与储蓄、贷款，等等，以使金融消费者的多项金融需求均可在一家金融服务者之内完成。此种模式之下，金融消费者的身份所发生的最大变化，就是从银行消费者、保险消费者、证券投资人等单一金融业务范围内的称呼，因为金融业务的综合性而跨越金融分业的藩篱，统称为金融消费者。因此，正如消费行为与经营行为相对应而存在，消费行为与经营方式息息相关，金融消费行为也是与金融经营行为相对应而存在，金融消费行为也是与金融经营方式的变化密切相关。现代金融的虚拟性加剧、专业性加强，金融服务者的经营方式也由分业经营而逐渐走向综合经营，金融超市的出现及普及带来金融消费行为的巨大变化，导致金融消费者在信息和交涉力上与金融服务者的差别日益加大，金融消费者的概念提出即应因其与金融服务者相比较的弱势地位而起。总体看来，金融消费者的相对弱势地位，主要表现在风险承担的不对等、利益实现的不同步和决策依存的不公平三个方面，而此三方面均为综合经营的金融实践中，金融商品交易过程中信息的制造及传递由金融服务者主导，金融消费者基本处于被动接受的现实所导致。
（二）金融衍生商品的大量出现
金融衍生商品，是一种转移风险的工具，其设计复杂而且兼具技巧性，在转移风险的过程中，金融衍生商品可以用来减低风险，同时也可以用来增加风险。它提供了一种能够承担巨大风险而又不需要多少原始费用的有效方法，而正是这种特征，使金融衍生商品成为可能带来巨大风险的金融工具。金融综合经营模式之下，金融商品的设计或者组合已经带来巨大的金融创新，而金融创新带来的商业机会和利润空间，又吸引着金融服务者进行多样化商品的设计及开发，此为金融衍生商品飞速发展的基础。在此背景之下，金融服务者关注的并非金融衍生商品的法律风险，而是基于自身利益最大化的追求，关注金融衍生商品销售带来的巨大利润。除非法律明文规定金融商品分类的风险要求，否则，金融服务者不会考虑金融衍生商品的风险，又或者在风险出现时将其转移给金融消费者。大量的金融衍生商品推向金融市场，其普遍具有的风险转移功能的本质不会改变。在金融服务者利用金融衍生商品管理控制自身经营风险的前提下，一旦出现金融波动，金融衍生商品即成了金融服务者转移自身风险的工具。而金融消费者在信息和专业知识均与金融服务者不对等的情况下，通常只看到了金融衍生商品的利益所在，而无法了解或者忽视了其具有的巨大风险，即转移风险的功能给自身带来的极大风险。
综合经营的金融业经营模式必然导致大量金融衍生商品出现，金融创新频繁带来金融市场的繁荣，同时，金融创新活动又推动着金融综合经营的发展，形成大而全的金融控股公司为代表的金融服务机构。现代金融发展到今天，分业经营的格局已不能适应金融实践的需要，大量的金融创新一方面为金融消费者提供了多种选择以满足其金融需求，另一方面又将金融服务格局推向金融综合经营的框架下发展。在此过程中，由于金融商品结构的复杂、综合经营的方式导致金融系统的脆弱性增强，金融风险被放大，金融消费者的弱势地位比以往更加凸显。基于此，本文认为，在金融综合经营模式下，金融衍生商品大量产生的金融市场当中，面对极具专业性、复杂性的金融商品，专业的金融服务者精通金融专业商品交易的专业知识，作为交易相对方的金融消费者无法与之抗衡。因此，在金融商品交易中，确定金融商品与金融消费的关系，分析金融消费的特质，进而在立法中明晰金融消费者的概念，以满足当下保护金融消费者权益的紧迫现实需要。
二、金融消费者的内涵
较之其他国家和地区，我国对于金融消费者的保护政策及法律规范亦有涉及，但明确规定金融消费者的内涵仍处未定之势。
（一）法学界关于金融消费者概念之争
在经历了诸多争论之后，关于金融消费者概念的法学界定，法学界基本上可分为赞同与否定两种主张。持否定观点的学者，认为金融消费者存在内涵上的局限性，并不利于对金融领域处于相对弱势地位的金融机构的交易相对人的统一保护。因此，应将金融消费者保护确立为一种法律理念，而无须为此专设一个概念[4]。占多数的是赞同的学者，认为金融消费者概念应从法学层面上予以认定。有学者认为，“金融消费者是消费者概念在金融领域的延伸和特别化，是指与金融机构建立金融服务合同关系，接受金融服务的自然人”[5]。例如，为购买耐用消费品或自用房产而接受贷款的个人贷款者、为进行日常支付而在银行开立账户的存款人、为避免人身或家庭财产遭受未来不可知的风险而购买保险的投保人等。基于金融业的特殊性及消费者法保护弱者的立法主旨，接受金融机构服务的个人投资者通常也被视为金融消费者[6]。有学者指出，“金融消费者，实际上是指为生活需要购买、使用金融商品或接受金融服务的个体社会成员”[7]。或，“金融消费者是指为生活需要购买或使用金融机构提供的金融商品，享受金融机构提供的金融服务的自然人”[8]。另有学者注意到，消费者的概念自应涵盖金融消费者，但也应区分金融消费和生活消费，原因在于金融消费行为多数情况下都与投资理财相关。传统观念认为，金融消费者与金融投资者以是否承担风险以及是否以获利为目的作为分野界标，但在金融创新此起彼伏下，现实已越来越难精细地划分二者[9]。另有学者在就金融消费中的消费者权益保护论证时采用了“金融消费者”一词[10][11]。
近年来，针对金融消费者概念，有学者提出对“金融消费者”进行法律定义，应充分挖掘概念与制度之间的理论逻辑，根据制度内容来推导概念的内涵与外延。“金融消费者”概念的提出以及相关倾斜性保护制度的构建，是基于其与金融经营者之间“实力不对等、信息不对称”的理论预设。根据这一制度逻辑，顺应金融消费者保护的国际立法和监管趋势，并考虑我国国情，我国金融消费者应该是指“已经、正在或正打算购买、接受金融机构提供的金融商品或服务的自然人、法人和其他组织，但专业投资者除外”[12]。另有学者从横向规制出发，将金融消费者进行类型化划分，从金融安全保护的价值目标角度，建议对金融消费者概念应该采用动态类型化的界定方式，更好地实现对金融消费者的倾斜保护。
本文认为，金融消费者作为金融实践中出现的金融活动主体，无论立法是否承认，也不计法学界理论上存在多少争议，作为客观存在，金融消费者在金融商品交易活动中不可或缺，并将继续发挥其在金融商品交易活动中的作用，这一点，无论立法与学界是否认可，都已是不争的事实。因此，金融消费者的概念是否需要确认，关于该问题的学术争论已经失去了实践意义，原因在于，该讨论的核心并非金融消费者概念的界定本身，金融消费者概念的界定意义在于为金融商品交易实践中解决金融消费者权益保护问题做出简洁而明确的基础定义。反复纠缠于金融消费是否生活消费、金融消费者是否自然人或法人、金融投资者是否金融消费者等细节，无利也无益于满足金融活动的实践要求。结合金融创新活动具有的特性，以金融商品交易的特点为出发点，即金融消费者与金融服务者之间是以金融商品为对象进行交易，考虑金融服务法律关系的客体为金融商品这一基础，以此为切入点，通过明晰金融消费与金融服务的区别与联系、厘清金融消费者与金融服务者的相互关系，进而对金融消费者的概念做出准确界定。
（二）金融消费与金融服务的关系
金融消费，即消费者在金融领域中的消费，金融消费者购买金融商品并接受金融服务的行为，是消费者购买金融商品并寻求利润或收益回报并接受金融服务一种行为[13]。本文认为，在金融活动深入消费者生活的背景下，应将金融消费视为一种消费形式，而非与消费目的相关联。
1.金融消费的消费性质。金融商品特殊的性质决定了其在金融市场中的交易也呈现出与传统商品交易不同的样态，其中最突出的一点，即体现为金融商品交易中严重的信息不对称。在此情势之下，金融消费与传统意义上的消费无法相比，金融服务提供者占据信息及专业优势，金融消费者无法与之抗衡，也便不存在公平交易可言。基于此，本着公平的理念，适度向处于交易弱势的一方倾斜就成为金融交易中应加以考虑的原则。我国《消保法》第2条虽未明确界定“消费者”概念，却创设了“生活消费”的限定词，并以此作为《消保法》适用的条件，导致众多学者在研究金融消费时，不得不因为关注“生活消费”的含义而落入金融消费非生活消费的误解中。实际上，日常生活中的衣食住行等生活消费为目的消费行为，看似容易界定，实则在法律上，几乎不可能完成对生活消费范畴的准确划定。其一，虽然理论上将消费区分为生活消费与非生活消费能够实现，但此种分类并非固定不变，而是存在极大的不确定性，导致分类价值的缺失。随着社会生产的发展和进步，生活消费的范围越发模糊，其不确定性构成了消费者保护的障碍。其二，基于公平交易原则，针对不同专业水准、不同议价能力的消费者，采用生活消费作为统一标准进行保护，一方面难免会形成对某些特殊消费者的过度保护；另一方面，不做区分的消费者保护，违背了消费者保护向弱势群体倾斜的理念。与传统社会中的消费行为相比，金融消费难以与人类生存和延续的必需消费联系，时至现代，金融商品大量出现在生活中，消费者已经广泛的运用其满足众多的消费需求，日常生活中的金融商品交易活动已经难以区分生活消费与否。此种金融实践之下，若依旧强调《消保法》调整生活消费关系的限制，必将难以达成保护消费者利益的立法宗旨。就此而言，将生活消费和金融消费对立起来的思维方式形成了学说上的诸多误解。在金融活动深入消费者生活的背景下，摒弃对“生活消费”内涵及外延的不必要的纠缠，跳出“金融消费”是否“生活消费”的思维定式，将金融消费（金融商品交易）视为一种消费形式，而非与金融商品交易主体进行消费的目的及动机相关联。以此为思维进路，在解释金融消费的含义时，即应采用客观标准认定金融消费，而不应以主观标准或目的因素作为考虑。
2.金融服务的本质。
与金融商品以及金融商品交易相关的金融服务，是随着金融创新背景下大量金融商品的出现及交易的飞速发展而出现的。英国学者亚瑟·梅丹提出金融服务是“金融机构运用货币交易手段融通有价物品向金融活动参与者和顾客提供的共同受益、获取满足的活动”[14]。依此定义，金融服务活动的参与者是金融机构、顾客及其他参与者，金融服务活动的方式是金融机构运用货币交易手段融通有价物品，金融服务活动的最终目的在于使金融服务活动的参与者通过金融交易共同受益、获取满足。由此而言，金融服务活动的宗旨是实现促进金融业功能的最大限度发挥进而达到发展经济与社会的目标。传统的金融服务，主要指媒介资金融通的活动，而现代金融服务的触角更为多元，经济活动的信息化促使金融服务日益与信息生产、适用及传递密切相关，金融信息成为一种宝贵的资源而受到各国的重视。如联合国统计署明确了“金融及相关服务”（Financial and Related Service）这一项统计口径；美国在1999年通过的《金融服务现代化法》中，将银行、证券公司、保险公司、储蓄协会、住宅贷款协会以及经纪人等中介服务界定为金融服务（Financial Services），可见金融服务涵盖范围之广泛。
作为金融基础性功能的金融服务，是金融本质的体现，与金融消费相对应共同完成金融活动。金融服务者通过提供金融服务参与到金融活动中，金融消费者通过进行金融消费与金融活动相关，因此，金融服务与金融消费作为对应的概念，自应与金融消费者和金融服务者的关系密不可分。我国《消保法》的立法宗旨在于保护与经营者打交道的消费者。消费者普遍缺乏专业知识和技能，更容易受到来自经营者的侵害。本质上，作为法律术语的消费者概念是与经营者概念相对应的，同理，金融消费者概念应当与金融服务者概念相对应。在金融商品交易中，金融消费者与金融服务者作为交易的相对方而存在，缺一不可，通过揭示金融消费者与金融服务者之间在从事金融商品交易活动中的关系，可以厘清金融消费与金融服务之间的关系，由此揭示金融消费者的一般属性并以此展开对金融消费者概念的界定，而转换以生活消费抑或金融消费、消费者是自然人还是组织机构等要素考虑定义的思维方式。
（三）金融消费者与金融服务者的关系
金融服务者称谓的出现与现代金融的发展密切相关，可称之为综合经营的产物。金融服务者是以实现经济利益为目的的金融市场经营主体，与金融消费者处于平等的法律地位。传统意义上，金融业通常进一步划分为银行业、保险业、证券业、信托业等，与之相对应的经营者称之为商业银行、保险公司、证券公司、信托公司等，每个经营主体只能从事相对应的金融业务，严禁跨界经营。20世纪70年代以来，在金融自由化理念之下，金融创新不断深入，各金融机构之间的业务界限逐渐被打破，金融业务相互交叉相互渗透，不再局限于自身经营业务的范围，呈现综合经营趋势。世界上大多数国家都已进入金融综合经营阶段，许多大型金融机构凭借开展多元化业务发展成巨型金融集团。在金融综合经营趋势下，再以分营的业务来界定经营者的身份已经没有任何意义，应当将其统称为金融服务者。
如同可将金融商品视为合同一样，金融消费活动形成的以金融商品的交易或金融服务的提供为内容的金融服务法律关系，亦可视为金融商品交易合同关系。其中，金融消费者和金融服务者是金融服务法律关系（金融商品交易合同关系）的主体，他们之间的关系性质属于合同关系，是针对金融商品进行交易也即金融消费所形成的合同关系。与一般的合同关系不同的是，金融消费合同带有“继续性合同”[15]的性质，实践中，金融消费合同通常采用金融服务者提供的格式条款。纵观世界范围内的金融法律制度，对金融业务，各国均实行不同程度的金融管制，通常情况下，金融服务者只有通过一定的法律途径获得相应的金融业从业资格才能从事金融商品交易活动，为金融消费者提供金融服务。以此观之，金融消费者的概念并非孤立存在于金融活动中，只有在与金融服务者相对应的金融商品交易法律关系中才具有法律与实践意义。
（四）金融消费者的定义
金融消费者概念的界定，在法律层面上，不仅关乎合理配置金融消费者与金融服务者之间的权利与义务，更重要的在于，金融消费者概念的界定还决定着一国金融服务法律制度的立法选择。从这个意义上看，构建一国金融服务法律制度体系的逻辑起点即为金融消费者概念的界定。
金融消费者可以采取多种方式界定，如概括式界定、列举式界定、排除式界定，但均存在一定的局限性。本文认为，金融消费者是从金融服务者处获得金融商品及相应金融服务的主体，因而，金融消费者是从金融商品交易的角度出发，相对于金融服务者而言的法律关系主体。正如前文所述，消费者是相对于经营者而存在的概念，这一点在国外相关规定中均可得见。英国1974年《消费者信用法》中明确规定：“消费者是非因自己经营业务而接受同供货商在日常营业中向他或经要求为他提供的商品或劳务的人”；《布莱克法律词典》对消费者的定义为：“从事消费之人，亦即购买、使用、持有以及处理物品或服务之人”，“消费者是指最终产品或服务的使用人。因此，其地位有别于生产者、批发商、零售商”，“任何商品或服务的购买者（有别于为再贩卖为目的的购买者），在默示或明示的担保期（或服务契约），适应受让该商品或服务者，均该当为消费者”。[17]《牛津法律辞典》称消费者为：“那些购买、获得、使用各种商品和服务（包括住房）的人”。可见，上述定义并不强调消费的目的与动机，而是将所有处于经营者相对方的非营业性主体都纳入消费者定义的范畴。
基于此，要准确界定金融消费者的概念，就应当摆脱传统消费者概念的理解，摒弃对消费动机和目的的考量，以从事金融商品交易行为这一客观标准进行判定，即所有从金融服务者处获得金融商品或服务的人都是金融消费者。因此，本文仍然坚持“金融消费者是购买或使用金融机构提供的金融商品，享受金融机构提供的金融服务的社会成员”[1]54-57的观点，采用“关系定义法”对金融消费者概念进行界定。即，金融消费者是指购买或使用金融服务者提供的金融商品，接受金融服务者提供的金融服务的社会成员。该定义符合境内外有关法律对消费者及金融消费者概念从法律层面界定的通常做法，同时，因其准确描述了金融消费者与金融服务者关系的相对性，能够契合金融商品交易的实践需求。
三、金融消费者的外延
金融消费者乃是功能概念，而不是逻辑概念，因此应当根据社会金融生活的实际情况，确定需要特别保护的金融消费者的范围，而不是保护所有的金融消费者。金融消费者并非一个整体或统一的称谓，而是立法者筛选出了并加以特别保护的各种消费者的总和。
现实情况是，虽然近年来金融消费者的提法逐步增加，但是对金融消费者的内涵与外延并无一致意见。现行立法的分业规定使人们习惯性的依金融业不同领域的角度，对从事金融消费行为的消费者冠之以不同的称谓，以区分于金融服务者。事实上，在金融商品交易的实践中，越来越明确的一个发展趋势是，因为金融创新的不断深入，以金融服务者的行业及业务领域的区分为标准对金融消费者的身份进行区分的方式，已经日渐失去原本的意义。我国金融实践中，中国银行业监督管理委员会已将“金融消费者”概念广泛应用于那些在商业银行接受服务、购买商业银行提供的产品的顾客，并在其发布的文件中多次使用。中国保险业监督管理委员会也在其颁布的保险业规则与规章中，明确将投保人、被保险人、受益人称之为“保险消费者”。唯一不同的就是，中国证券业监督管理委员会认为证券投资者具有投资性质，宜采用“金融投资者”概念而不在证券交易中采用“金融消费者”称呼[18]。
结合金融实践观之，金融消费者所处市场不同、受保护权利不同以及资财不同，他们受到保护的程度不尽相同。在对金融消费者的内涵进行确定之后，其外延的描述意义在于保护的需求，比较理想的做法是，立法者概括金融消费者概念的同时，采用列举的方式，将需要区别保护的金融消费者纳入其中。正如上文所明确谈及，金融服务者日渐的业务交叉与金融创新加速，使其所提供的金融商品及金融服务日益综合化，诸如存款、保险、证券这样简单清晰的业别与种类的划分已无实际意义。综合经营的金融实践使消费者在选购金融商品时可以跨越各金融领域的划分，金融服务的商品化使得存款人、保险相对人或投资人的身份不再泾渭分明。以消费者在商业银行接受服务而言，目前可选择的金融商品除商业银行提供的各类信用供给业务之外，还可以购买商业银行销售的理财产品，或者接受商业银行从事的保险业务的提供。此时，消费者既具有商业银行客户的身份，又同时兼而有投资人与投保人的身份。由此，消费者就因为越来越多地与金融企业打交道而成为金融消费者，其身份则分别由投资者、客户、投保人而嬗变成为金融消费者[1]54-57。
总而言之，在金融全球化的背景下，随着金融综合经营的普遍化及金融衍生产品的不断推出，金融消费者保护的立法任务更显急迫。当前，世界各国金融服务法律制度呈现出将金融消费者保护作为核心的态势，通过监管体制、监管内容、监管对象及监管手段的改革，体现出将金融消费者保护作为关注内容的趋势。由此可见，发达的现代金融活动需要完备的金融服务法律体系作为保证，而金融消费者保护的法律制度体系是发达的金融体系具备国际竞争力的基础，失去了金融消费者的金融体系无法完成其根本功能，因此，准确界定金融消费者的概念，明确其内涵及外延，对于构建我国金融服务法律体系，具有立法基础及逻辑起点的重要意义。
[参 考 文 献]
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〔责任编辑：张 毫〕
国际投资法律范文第6篇
摘要:对于国际体育组织规章的法律性质,国内观点有国际习惯说、其他国际法渊源说、国际惯例说和合同说等不同观点。但国际体育组织规章因其在实践中的作用及影响力的不同,不能一概而论。《世界反兴奋剂规则》和“奥运停战”已成了国际习惯,大多数国际体育组织规章属于国际惯例,《奥林匹克宪章》等其他的国际体育组织规章则仅具有合同性质。作为国际惯例的国际体育组织规章可在中国法院得到直接适用,属于涉外合同性质的国际体育组织规章,则必须由法院依据可适用的法律来判断其有效性。
关键词:体育法;国际体育组织规章;奥林匹克宪章;世界反兴奋剂规则
Issues about the legal nature of the regulations of international sport
organizations and their application in China
PEI Yang
(School of Law,Beijing Normal University,Beijing 100875,China)
Key words: sport law;international sports organization regulations;Olympic Charter;World Anti-Doping Code
在竞技体育日趋全球化的今天,国际体育组织越来越多地进入了公众的视野。它们不仅制定全球统一的体育比赛技术规则,掌握着国家队、俱乐部或运动员能否参赛的准入资格决定权力,还对不服从其管理者施以各式各样的处罚措施。国际体育组织行使如此之大的权力,依据的是由其制定的各种规章。国际体育组织的这些规章被它们的成员以及体育运动的参与者所严格遵守,就如同一国法律被其全体公民遵守一样。因此,以下问题引起了体育法学研究者的浓厚兴趣:国际体育组织规章具有何种法律性质?当它们和国家法律发生冲突时,效力如何?
1国际体育组织规章的法律性质
无论是中国或是其他国家的立法中,均未对国际体育组织规章的法律性质或法律地位,以及当国际体育组织规章同国家立法发生冲突时,应以何者为准作出明文规定。而在司法实践中,各国也存在不小的差异,至今未有较为一致的做法。比如,英国法院曾经在判例中指出,有关国家的足协所引用并认为具有约束力的《国际足联章程》不能作为自己抗辩的理由;而比利时的一个法院则认为国际体育运动规则的效力高于国内政策和法律[1]。于是学者们对这一问题展开了激烈的争论。目前国内学者对国际体育组织规章法律性质存在4种理论主张:
1)国际习惯说。有学者提出,在国际体育领域中,国际奥委会是核心机构,它的规则与规章和《奥林匹克宪章》一起构成了广泛被认可的国际体育习惯法[2]。
2)其他国际法渊源说。权威的国际法学著作认为,《国际法院规约》第38条不能被认为任何时候必然是国际法渊源的详尽陈述[3]。国际组织的决议作为首选的“其他国际法渊源”,已得到不少人的强烈支持。有学者提出,国际体育组织的规章也属于国际组织的决议,因此构成国际法的渊源。持该主张的学者认为,国际奥林匹克运动组织体系制定的有关规范和条例,按照其渊源效力的大小,可以分为《奥林匹克宪章》、其他组织的章程、国际奥委会各专门机构的规范或章程、运动技术或竞赛规程等4类。这几类规章在其各自范围内具有约束力,均构成国际体育法的渊源[4]。
3)国际惯例说。有学者认为,体育组织的规范类似于商事领域的商事惯例,理应属于国际体育法的渊源。其理由在于:“尽管国际体育组织是属于民间的非政府组织,其规范不具有法律的性质,其规范的实施不以国家强制力为后盾,但是对有些体育争议的裁决所适用的则主要是这些体育组织的规范……更主要的是这些规范,尤其是国际体育组织的规范在国际体育界已得到广泛的认可,对于从事体育运动的人员和体育组织来讲,不遵守这些规范有时就不可能参加有关的比赛,故这种强制性的规定又使这些规范具有与法律类似的拘束力。”[5]
4)合同说。该学说认为体育行会的章程是体育行会与其成员之间的契约,是该行会制定并遵守的用来决定并指导其内部构造及运行的规则[6]。体育行会的自治规章应当符合国家法律的规定,即在效力层次上,国家法要优于体育行会的自治规范。体育行会的自治规范要具有法律效力,还需要国家法律或政府决议在事先或事后对它们予以授权或确认,否则只具有当事人之间契约的效力,不具有法律规则的效力。
以上4种理论主张中,笔者首先不能赞同“其他国际法渊源说”。第1,国际组织决议的法律性质确实已在国际法学理论界得到了广泛讨论,但必须说明的是,此处的“国际组织”指的是政府间的国际组织,更明确地说,国际组织决议指的是联合国大会的决议。国际体育组织作为非政府组织,其决议显然不在此列。第2,国际组织决议作为独立的国际法渊源的地位尚未获得确认。到目前为止,普遍认为国际组织决议的法律效力只是来自于传统国际法渊源的,即国际组织决议要么是作为国际公约的初步发展阶段,要么是作为形成国际习惯的物质要素或心理要素之一。因此,国际体育组织的规章也就不能获得相应的国际法地位。其他3种理论主张都有一定的合理之处,但又无法用其中任一理论主张来囊括所有的国际体育组织规章。考虑到《奥林匹克宪章》、《世界反兴奋剂条例》、国际单项体育联合会的章程以及其他的国际体育组织规章,在实践中发挥的作用和影响力差异,在对上述3种理论主张进行分析时,还必须注意将这些不同的文件区分开来。
1)作为国际习惯的国际体育组织规章。
国际习惯是国际法主体认为有法律约束力并按其行事的实践[7]。根据《国际法院规约》第38条规定,“国际习惯,作为通例之证明而经接受为法律者。”从该定义分析,传统上一般认为国家的长期持续或反复的实践(即物质要素)和国家在主观上认为有关行为,是出于法律上的强制要求(即心理要素)是习惯国际法规则不可或缺的两个要素,如果没有国家实践不可能形成习惯;没有法律确信,国家实践所形成的不会是习惯而只能是惯例或者国际礼让等非法律的规则[8]。
(1)《奥林匹克宪章》。
显然,尽管国际奥委会在国际体育活动中处于中心地位,但国际奥委会目前尚未成为公认的国际法主体,对《奥林匹克宪章》及国际奥委会的其他规章进行实践的是各国国家奥委会、国际单项体育联合会等,而不是国家。因此《奥林匹克宪章》尚不具备国际习惯所必须的物质要素。不仅如此,目前尚无足够证据表明,世界各国已把《奥林匹克宪章》视为对自己有拘束力的法律来遵守。可见,《奥林匹克宪章》也不具备国际习惯所必须的心理要素。因此,《奥林匹克宪章》目前距离国际习惯还很远。至于其他国际体育组织的章程就更难成为国际习惯了。
实际上从《奥林匹克宪章》的具体内容来看,除去有关奥林匹克主义的基本原则和价值观的简要叙述外,主要是一部对国际奥委会的内部结构及奥运会举办条件进行详细规定的文件,并无意对整个体育领域内各方当事人的权利义务关系加以确定。因此在目前,《奥林匹克宪章》还远远达不到构成一个跨国体育宪法的要求[9]。
有趣的是,在《奥林匹克宪章》尚未取得国际习惯地位时,并未规定在《奥林匹克宪章》里的“奥林匹克休战活动”似乎更接近于一项公认的国际习惯法规则。2007年10月31日,第62届联合国大会10月31日一致通过由中国提出、186个会员国联署的《奥林匹克休战决议》,号召联合国成员国应单独或集体地采取积极行动根据国际奥委会的要求遵守自北京奥运会开幕前的7天到奥运会闭幕后的第7天休战,并应根据《联合国宪章》规定的宗旨、原则,和平解决所有的国际争端。这是自1993年以来,联合国大会第8次通过《奥林匹克休战决议》。
联合国大会在每届奥运会前都一致通过《奥林匹克休战决议》可以表明,世界各国都将奥运会召开期间停止使用武力,作为一项国际法所要求的义务来看待。尽管要在当今世界上实现完全消灭战争和不使用武力还只是美好的理想,但这毕竟是《联合国宪章》所规定的,是和平解决国际争端的国际法基本原则的实践。该决议在联合国大会表决时是全体会员国一致通过的,在奥运会期间使用武力的国家也从未公然对该决议表示过反对,因此,“奥林匹克休战”已经构成了一条国际习惯法规则。
(2)《世界反兴奋剂条例》。
在国际体育组织的规章中,《世界反兴奋剂条例》(简称《条例》)似乎是特例,因为其制定者是依据瑞士法成立的私法基金会——世界反兴奋剂机构(World Anti-doping Agency,WADA),而该基金会的董事会成员一半来自政府间组织、各国政府或公共当局,另一半来自奥林匹克运动系统。
作为一个民间机构,WADA显然不具备国际立法职能,但从其章程以及《条例》的上述宗旨来看,它成立目的实际上是为了统一世界各国反兴奋剂规则。《条例》的第1部分“兴奋剂控制”对使用兴奋剂的定义、兴奋剂违规、使用兴奋剂的举证、禁用清单、参加公正听证会的权利、对个人的处罚、集体项目发生违规的后果、对体育团体的处罚、上诉、保密等都有非常详尽、明确的规定,从形式上看已经具备了一部反兴奋剂法典的所有要素。因此,可以说《条例》实际上是一部“示范法”。各类国际组织制定示范法的主要目的,在于建议各国在制定其国内法时予以考虑和适用。有的国际组织也制定为公约所使用的示范条款,以供未来公约或修改现行公约时使用[10]。
然而,《条例》与《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》等示范法的不同之处在于,其第3部分“责任与义务”对签约方施加了制定、实施与《条例》一致的反兴奋剂政策和规则的义务。《条例》下的签约方包括国际奥委会、国际残奥会、国际单项体育联合会、国家奥委会和残奥会、重大赛事组织机构和国家反兴奋剂组织。此外,《条例》还试图将尚不在任何政府或国际单项体育联合会管辖范围内的职业体育联盟也纳入其版图。对于签约方而言,尽管签约是非强制性的,但不执行《条例》的后果却是严重的,比如丧失国际奥委会对其资格的认可、部分或全部终止奥林匹克资助、无权或被禁止得到在该国家举办国际赛事的候选资格、中止国际赛事等。在体育运动全球化的今天,如果遭受这些后果,对于各类体育组织的运转和工作几乎是致命的。因此,事实上世界各大体育组织及作为其成员的各国家体育组织,都已按《条例》的规定签约并严格执行其规定。
更具重要意义的是,《条例》第22条“政府的参与”规定各国政府对本条例的承诺,将通过签署《反对在体育运动中使用兴奋剂哥本哈根宣言》(简称《宣言》),批准、承认、通过或加入《反对在体育运动中使用兴奋剂国际公约》(简称《公约》)来实现。如果某国政府未能完成该工作,将招致无权申办赛事、收回其在WADA的办公室和职位、中止国际比赛等后果。《条例》做这样的规定是由于多数国家的政府不能参与签署这类非政府协议,因此WADA为了使各国政府也能遵守和执行《条例》,并不要求它们成为《条例》的签约方,而是要求它们成为《宣言》或《公约》的当事方。而《公约》不仅在多个条款中不厌其烦地提及《条例》,如根据《条例》的内容作出解释(第2条)、遵照《条例》中确定的原则(第3条)、违反《条例》的后果(第11条)、鼓励根据《条例》进行兴奋剂控制(第12条)、依照《条例》为兴奋剂检查提供便利(第16条)等等,更在第4条明确《公约》与《条例》关系:“为了协调各国和国际间开展的反对在体育运动中使用兴奋剂的活动,缔约国承诺遵守《条例》中确定的原则,并将其作为本公约第5条中提出的各项措施的基础……”。尽管该条第3款明文规定《条例》并不约束缔约国,但这仅仅是说《条例》并非国际条约而已,并非意在强调《条例》不具有国际法上的意义。结合《条例》和《公约》的出台背景及具体内容,发现《条例》通过和《公约》建立有机联系,将对国家本无法律约束力《条例》下的义务巧妙地转化成了具有法律约束力的《公约》下的义务。截至2010年7月,已有多达143个国家批准或加入了《公约》。此外,各国还按照《公约》的要求,在《条例》的指引下颁布或修改本国的反兴奋剂法律,以便于在国内具体实施反兴奋剂措施,维护体育竞赛的公平竞争。
以上事实表明,《条例》的具体规定不仅为世界上体育运动各主体普遍遵守和实施,同时也得到了世界各国的支持与保障(物质要素),并且各国之所以做出支持与保障是因为它们普遍将其视作一种法律上的义务(心理要素)。据此,研究认为《条例》已不仅仅是一部“示范法”性质的国际惯例,它已经具备了一项国际习惯所必须的物质要素和心理要素,因而已经是一项国际习惯法规则。
2)作为国际惯例的国际体育组织规章。
大多数国际体育组织的规章,都属于国际惯例(international usages)的范畴。国际惯例和前述国际习惯在日常生活中常被混用,但从国际法的角度来看,两者有本质的区别:国际惯例仅指各国长期普遍实践所形成的尚不被各国认可而不具有法律约束力的“通例”或“常例”,换句话说,国际惯例的成立只需“物质要素”而无需“心理要素”。国际惯例主要见于国际商贸实践,因此又被称为国际商事惯例。这些商事惯例在国际上被长期反复使用,具有确定的内容,可用以确定交易当事人的权利义务关系,构成当事人交易行为的准则。为了便于使用,商人和一些商人组织逐渐把这些惯例规则化,通过编撰制定为明确的系统规则[11],如国际商会制订的《国际贸易术语解释通则》等。尽管这类国际商事惯例纯属“任意性规范”,只有经当事人明确加以采用于有关的交易或合同中,才能起到约束当事人和法院的作用,但是在各国的民商事立法中,乃至在国际民商法条约中,都有大量的任意性规范存在,绝非仅由强制性规范所构成。它们或者在经当事人明确加以采用于有关的交易或合同中才具有法律上的强制力,或者只有在当事人未明确排除其适用时才能起约束的效力,它们甚至还允许当事人对法条的规定作出允许的减损或补充[12]。
由此可见,国际惯例具有几个显著的特征:第1,专业性。国际惯例一般适用于某些特定的国际经贸活动领域。第2,自治性。国际惯例并非由国家立法机关制定,而是由从事特定商贸活动的商人或商人组织制定,并且被他们在商贸活动中普遍遵守。第3,契约性。国际商事惯例只有在当事人同意适用时才对当事人产生拘束力,即国际商事惯例的拘束力源于当事人适用该惯例的合意[13]。同样,从各国普遍实践来看,国际商事惯例在效力上高于国内法的任意性规范而低于国内法的强制性规范。
通过比较发现,国际体育组织的规章也有这些特点,只不过其适用的领域是国际体育运动而已。首先,国际体育组织的规章只规制特定体育项目的组织及规定具体的运动法则。其次,国际体育组织是由从事该特定体育项目的各国体育协会组成的,其规章反映的是对该项目负责任的机构及该项目的参与者的意志,并且在实施过程中得到普遍和严格的遵守。再次,国际体育组织的规章只能约束自愿加入该组织的成员及以“事实契约”方式受其规章管辖的俱乐部、运动员、教练员等体育竞赛参与者,未以任何方式接受国际体育组织规章者当然不受其约束。
国际体育组织规章的国际惯例性质,也可从国际体育仲裁院(Court of Arbitration for Sport,CAS)在普通仲裁程序和上诉仲裁程序实体问题法律适用的对比中看出来。CAS的《体育仲裁规则》第R45条是关于普通仲裁程序中法律适用的,它规定“仲裁庭将根据当事人选择的法律规范来裁决争议,如果当事人没有选择则适用瑞士法。当事人也可以授权仲裁庭根据公允及善良原则来做出裁决。”《体育仲裁规则》第R58条是关于上诉仲裁程序的,其规定“仲裁庭将根据当事人选择的可适用的规章和法律规范来裁决争议。如果当事人没有选择则适用争议所涉及的体育联合会、体育协会、体育组织所在地的国内法或仲裁庭认为应适用的法律规则。”尽管上述两条都允许当事人选择法律的适用,但普通仲裁程序中当事人只能选择法律规范,而上诉仲裁程序中当事人除了可以选择正式的法律规范,还可以选择可适用的规章,此处的规章就是指国际体育组织的规章。之所以有这样的区别就在于,普通仲裁程序解决的一般是商事性纠纷,难以适用国际体育组织的规章,而上诉仲裁程序解决的主要是国际体育组织与其成员或受其管辖者之间的管理性纠纷,其规章自然有了适用的空间。上述CAS对国际体育组织规章的适用方法同国际商事仲裁中对国际商事惯例的适用是类似的。
3)作为合同的国际体育组织规章。
除了上述符合国际习惯和国际惯例构成要求的国际体育规章外,其他的国际体育规章就应属于合同范畴了,其中也包括《奥林匹克宪章》。比如,参与奥运会举办工作的法律权威人士就曾指出“根据申办报告和主办城市合同,北京奥组委有义务遵守《奥林匹克宪章》和奥林匹克惯例。尽管国际奥委会是一个非政府间国际组织,《奥林匹克宪章》也不是政府间国际条约,但是,北京奥组委既然做出了承诺,就应当履行相应的义务。”[14]可见,即使在奥运会举办方看来,遵守《奥林匹克宪章》并非因为它具有法律效力,而是诚实履行合同的要求。另外,上文中出现的所谓“奥林匹克惯例”只不过是国际奥委会对每届奥运会主办方的一些统一要求,亦属合同义务范畴,并非前述法律意义上的“国际惯例”。因此,实践当中各奥运会主办国在遇到本国法律、同《奥林匹克宪章》或国际奥委会有关主办奥运会的特殊规定冲突时,通常都不会以修改本国法律为代价来满足国际奥委会的要求,而是在实践中采取灵活的变通措施在两者间寻求平衡。
另外,或许有人会提出,对奥林匹克标志给予特殊保护可能已超出合同要求的范畴,构成了更高层次的法律规范,比如世界知识产权组织于1981年通过了《保护奥林匹克标志内罗毕公约》。对此笔者不敢苟同。首先,该公约使各缔约国承担的保护奥林匹克标志的义务仅仅是原则性的,至于奥林匹克标志权利人的界定、商业目的的含义、侵权的救济措施等问题均未涉及,通通留待缔约国通过国内措施来解决。其次,该公约的缔约国数量到目前仅为47个,且多为发展中国家,总体而言各国对该公约的接受程度不高。再次,典型国家的立法和司法实践表明,同普通商标的法律保护相比,对奥林匹克标志的法律保护并无多少特殊之处,各国司法机关对待奥林匹克标志的态度目前仍处于摸索阶段,并未形成较为一致的处理政策或方法[15]。这些都充分说明了对奥林匹克标志给予特殊保护,仍主要是奥运会主办国根据主办合同承担的义务,并非是国际惯例,更不构成国际习惯。
2中国法院对国际体育组织规章的审查
从收集的资料来看,中国法院迄今未曾受理过有关审查国际体育组织规章效力的案件。其原因有:
第1,大量体育纠纷是在体育行会内部解决的,各方当事人不愿意或自认为不能将纠纷以提交法院诉讼的方式解决,从而法院也没有机会对体育组织规章(既包括国内体育组织规章,也包括国际体育组织规章)的效力作出判定。例如中国足球协会以往已多次拒绝将涉及其管辖事项的纠纷提交诉讼解决,这种做法虽受到了多方抨击,但目前适用的2005年版《中国足球协会章程》仍要求其会员协会、俱乐部及其成员保证不得将有关足球行业内的争议提交法院,而只能向足协内部的仲裁委员会、执行委员会等机构提出申诉,违反这一规定将受到足协的处罚。
第2,法院系统受到传统的司法不介入体育内部纠纷观念的束缚,不愿受理体育运动当事人(尤其是受到体育组织处罚的当事人)提起的诉讼。特别是1995年开始施行的《体育法》第33条规定:“在竞技体育活动中发生纠纷,由体育仲裁机构负责调解、仲裁。体育仲裁机构的设立办法和仲裁范围由国务院另行规定。”但直到目前,国务院仍未出台体育仲裁机构的设立办法,中国的体育仲裁制度仍未建立起来。这一状况造成的后果是,一方面国际体育组织的章程不可能交给仲裁庭来审查,另一方面法院因上述第33条的存在而进一步为自己不对体育纠纷行使管辖权找到了依据。2001年10月,中国足协以长春亚泰俱乐部严重违纪为由给予其严厉处罚。亚泰俱乐部及其教练员、球员不服中国足协的处罚决定,以其为被告,向北京市第二中级人民法院提起行政诉讼。法院以原告提起的行政诉讼不符合《行政诉讼法》规定的受理条件为由,裁定不予受理。于是亚泰俱乐部又向北京市高级人民法院提起上诉。在上诉中,亚泰俱乐部提出:“《国际足联章程》属于国际民间协会规章,不属于我国人大批准和通过的国际公约和条约。如果与我国法律发生冲突,只能以我国法律为准。”[16]可最终该案不了了之,法院没能对《国际足联章程》效力问题作出认定。
虽然中国法院对国际体育组织规章的审查尚未付诸实施,但既然国际体育组织规章一般来说构成了国际惯例,这可以在考察中国法院适用国际惯例的实践状况基础上,探究国际体育组织规章应获得的待遇。
《民法通则》第142条规定:“涉外民事关系的法律适用,依照本章的规定确定……中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。”结合该法其他条款及最高人民法院的有关司法解释,可得出两个结论:第1,国际惯例在中国只起到补充法律漏洞之用。甚至有学者指出,国际惯例只是作为中国涉外民事立法正式渊源之外的“替补渊源”,确言之,是正式法律渊源中的法律漏洞的补充工具[17]。第2,在中国,国际惯例的适用方式有两种:一是直接由涉外合同当事人选择作为其合同的准据法;二是在当事人未作法律选择且国际条约和中国法均无规定的情况下,由法院依职权决定适用国际惯例。在中国的司法实践中,国际货物买卖、货物运输、贸易支付等合同的当事人在合同中约定适用有关国际惯例的情况较为普遍,并且这类约定一般都为法院所承认,最终法院也依据当事人约定的国际惯例对案件进行了裁判。
因此,作为国际惯例的国际体育组织规章在中国法律渊源中的位次要低于条约和法律。但必须说明的是,国际体育组织规章要在中国的法院审判中得到适用,也只能是上述两种方式之一。由于在涉及国际体育组织规章效力问题的纠纷中,通常来说当事人一方就是该国际体育组织,而另一方是受其规章约束者,或者双方当事人都是受其规章约束者,这就等于实际上双方已经直接选择了有关规章作为其合同准据法,则法院应直接适用之。但《民法通则》第150条规定:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”因此,尽管有理由相信国际体育组织规章中的大多数条款的适用,都不会违背中国的社会公共利益,但仍不能排除中国法院运用这一安全阀式的条款拒绝适用国际体育组织规章的情况发生。最典型的如过去《国际足联章程》要求所有有关纠纷只能通过其内部程序解决而不能诉诸外部解决机制,此类规定因剥夺了当事人的诉权这一最基本人权,将很有可能被中国法院认定为违反了社会公共利益而排除其适用,转而适用中国法。另外,常常引发争议的国际足联《球员地位与转会条例》中的球员转会规则因其和中国的《劳动合同法》中保护劳动者合法权益的立法精神有根本冲突,在诉讼中恐怕也有可能被法院运用上述公共秩序保留条款排除适用。
至于纯属合同性质的国际体育组织规章,则必须由法院依据法律来判断其有效性。不过,国际体育组织规章和中国法的规定不同,并不意味着其必然得不到法院的支持。因为根据《合同法》第126条的规定,涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,但法律另有规定的除外;涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家法律。因此,该准据法既可能是中国法也可能是外国法。
最后,中国法律迄今未对国际习惯的效力与适用作出明确的规定。但是,中国一贯声明并在实践中坚持按照国际法或国际基本准则来处理有关的国际问题,而这里所称的“国际法或国际基本准则”无疑包括国际习惯规制[18]。据此推断,如果某项国际体育组织规章属于国际习惯的范畴,也应得到中国法院的支持,且在适用上优于中国国内法。当然,这一推论尚需得到实践的检验。
体育法的理论与实践表明,国际体育组织规章具有多样性,试图用某一种渊源或范畴来概括它们的法律地位是不明智的。在纷繁复杂的国际体育组织规章中,既有少数已构成具有约束力的国际习惯法规则,也有大量属于国际惯例的任意性规范,还有一部分则仍仅仅是带有国际因素的合同。明确这一点,将有助于我们更深刻地理解国际体育法律秩序的构建,并为中国司法机关将来在实践中处理与国际体育组织规章有关的问题提供有益的帮助。不过,对于国际体育组织规章法律地位的演变仍需密切关注。假以时日,一些影响力较大的规章如《奥林匹克宪章》仍有可能逐步发展成国际习惯法规则,那将是体育法的重大突破。
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