生活中因政治、经济、财产、地位、感情等因素而引发的矛盾与争端无处不在, 相应的, 解决的途径也有很多, 不管解决的过程、形式和结果如何, 在一定程度上都会体现出谈判的成分。在中国古汉语和词源中关于“谈判”的公认涵义指相关各方对有待解决的重大问题进行的会谈。现代汉语中的“谈判”既是名词, 又是动词, 但其所指向的都是就共同关心的问题互相磋商, 交换意见, 寻求解决的途径和达成协议的过程。“到了20世纪30年代, 伴随着ADR开始在美国盛行, 法律谈判作为一种新类型谈判也逐渐从民间运用走向制度化、大规模的运用。”①如今法律谈判越来越多地被运用到实践中, 它有利于减轻司法机关的负担, 其程序简、成本低、灵活高效的优势有利于促进双方当事人沟通从而和平解决争端, 这种将法律知识、法律技能和人际交往融合在一起并最终达到预期目的解决纠纷的方式具有重要的现实意义。
要了解法律谈判, 首先应该搞清楚什么是谈判。“英文中的negotiation有协商、谈判、流通、转让等多重含义”。②法律谈判当然也是谈判, 但是严格意义上说并非是谈判的一种分类, “法律”两个字的出现意味着其内容必定与法律有关, 是围绕同一话题, 运用法律知识和技能, 共同提出一种解决问题最佳方案的过程。
一、法律谈判的定义
理论研究中对于法律谈判的定义至今没有通说。目前国内学术界关于法律谈判的研究主要集中在一般性介绍层面, 范愉教授在《非诉讼纠纷解决机制研究》以及《ADR原理与实务》两本著作中概括性地介绍了谈判的概念、原则、优点、局限、谈判技巧和伦理道德等问题。
何主宇在为《法律谈判》一书所作前言中, 将法律谈判理解为:“律师凭借其专业知识与职业技能代理当事人与对方当事人或代理律师对纠纷的解决方案进行沟通和妥协, 是由律师代理运用法律知识和诉讼经验对法庭诉讼的各种可能后果进行全面评价后借助律师的技能 (如法律研究技能、案情研究技能、证据挖掘技能、答辩技能、代理技能等) 和谈判技巧实施的庭外博弈。”③这是目前为止关于法律谈判较为全面的定义, 虽不是通说, 但是可以确定的是律师作为主要参与者, 运用技能解决纠纷是法律谈判的特色, 这一定义点出了这方面的本质。“法律谈判的最终目的是争取庭外和解, 核心是充分尊重并体现当事人的意思自治, 基本过程是沟通、协作、竞争、妥协, 实现条件是律师的法律知识与职业技能。”④纠纷谈判过程中, 律师应最大限度地做到使当事人的自由判断与理性决策渗透到纠纷解决的各个环节, 为双方提供协商与和解的机会。
二、法律谈判的特征和类型
法律谈判的特征可以归结为:一是从属性, 利益需求是人们进行谈判的动机, 也是谈判产生的原因和谈判的终点。二是具有法律规范性和程序非规范性特征。规范性主要表现在:任何一方都不能无视法律的存在而提出无礼的诉求, 也不能以非法的理由和借口迫使对方就范。而非规范性是没有严格的程序和模式。三是复合性, 法律谈判经常融于私人谈判、商业谈判和政治谈判之中。
法律谈判的类型的研究一般采美国学者纳拉里·特普利在《法律谈判》一书中将法律谈判分为“合同谈判;民事纠纷谈判;劳资谈判;刑事案件谈判;离婚和家庭纠纷谈判;国际法律谈判。”⑤目前国内的案例看来, 合同谈判与离婚和家庭纠纷谈判为多。
三、法律谈判与相邻近的概念界定
通常意义上所说的非诉讼纠纷解决机制有谈判、调解和仲裁。但是, 法律谈判有别于调解、仲裁、审判等纠纷解决方式, 从自愿性、拘束力、程序是否正式与公开情况等来看都有所区别。笔者认为最明显的体现在以下两点:首先法律谈判没有严格的纠纷解决程序, 双方当事人可以自主协商约定程序;与其他方法相比, 法律谈判拥有允许当事方自行控制谈判的进程和结果的优势。第二点也是最重要的一点, 就是法律谈判没有作为调解者的中立第三方, 只是双方当事人在自主自愿的基础上进行交涉。律师作为双方当事人的代理人就纠纷的主要事项和解决方案进行交涉, 着重于发现针对双方潜在的利益和目标的解决方案, 在法律范围内主动实现互动, 各方通过妥协将立场和要求相互靠近, 以求实现双方当事人的最大化的利益。而现有的司法裁判、调解制度以及仲裁制度是以权威第三方的身份介入其中, “事实上, 区分有第三方介入的不同的纠纷解决方法之关键在于中立的第三方是否有权强加某一解决方案给各当事方或仅是协助争议的各方自行达成解决方案。”⑥前一种做法通常被称为裁决或仲裁, 后一种做法最常见的例子就是调解, 由中立的第三方作出裁决、仲裁和调解, 都是由争议双方选择某一第三方作为协调人, 这与法律谈判有着显著差别。
四、结语
20世纪70年代发端欧美的法律谈判, 是一种由律师出面, 代理当事人解决纠纷的非规范性纠纷解决方式。“法律谈判作为当事人自主选择的救济方式, 是在没有第三方以中立身份介入的情况下进行的, 这是一种典型的私力救济方式。所谓私力救济, 是指当事人在认为自身的权利和利益遭受侵害时, 依靠自身和私人的力量, 实现纠纷的解决, 包括强制和交涉。”⑦其目标是与对方进行说服性的交流, 并最终让对方同意对你的委托人可能有利的协议或和解方案。谈判的内容一是利益, 二是权利, 三是权力。其中律师的角色, 一是评估者, 即对谈判议题进行相对全面的评估;二是法律顾问, 即就委托人在交流交易等过程中选择提供咨询;三是谈判者:作为谈判成员负责法律方面的问题;四是协议起草者, 即将谈判的结果拟订成协议。
法律谈判基于感情和理性的对话模式, 在不发生强烈冲突和维护商业关系或人际关系的前提下, 运用法律与法律技能灵活解决纠纷, 具有重要的现实需求性, 有利于减轻司法机关的负担, 同时减轻诉讼结果不确定性带来的风险压力。其“发挥当事人在纠纷的自主性和功利主义的合理性, 采取常识化运作程序争取做出接近情理的解决, 并以节约纠纷解决成本、追求效益为基本目标”⑧这样程序简单、耗时较短、费用较小, 更有利于一般当事人解决争端, 在此同时也有利于律师行业的良性发展, 促进解纷解决机制多样化, 具有不容小觑的社会意义。
摘要：法律谈判是由律师代理当事人参加, 运用法律知识和诉讼经验, 借助律师的技能和谈判技巧实施的庭外博弈。本文将对法律谈判的定义进行界定并加深理解, 端正法律谈判的研究和分析视角, 从一个崭新的视角看待纠纷解决方式。
关键词：谈判,法律谈判,纠纷解决方式
参考文献
[1] 蔡文萦, 赵琏, 陈作卿, 麻乔志.最新高级英汉词典[M].北京:商务印书馆, 1994.
[2] 李恩慈, 王纪平.谈判与法律法规[M].北京:经济科学出版社, 1995.
[3] 韦忠语, 成晓明.法律谈判实务教程[M].北京:中国人民大学出版社, 2014.
[4] 拉里·特普利.法律谈判 (Larry L.Teply:Legal Negotiation) [M].北京:中国法律出版社, 2005.
[5] 范愉.ADR原理与实务[M].厦门:厦门大学出版社, 2002.
[6] 黄婷.法律谈判的法理分析[D].湘潭大学, 2008.
[7] 李章军.替代性纠纷解决程序之研究[J].河北法学, 2004 (12) .
[8] 辛国清.公力救济与私立救济、社会救济之间—法院附设ADR的法理阐释[J].求索, 2006 (3) .
[9] 朱佳瑞, 谢国如.法律谈判:纠纷解决和谐之道[D].武汉大学法学院, 2009.