法律与生活论文范文第1篇
[关键词]法律;社会;形式合理性;实质非理性
[作者简介]沈红云，华中师范大学社会学系硕士研究生，湖北武汉430079
[文献标识码]A
一、韦伯法律社会学的思想背景
马克斯·韦伯(Max Weber，1864—1920)，德国著名社会学家，也是现代一位最具生命力和影响力的思想家，公认的社会学三大奠基人之一。
韦伯的学术生涯以法律研究为开端，虽然其后的学术重心日渐转向其他更加广泛的领域，但对法律的关注和研究却一直贯穿于其思想的始终。由于韦伯是德国人且一直生活在德国，德国的文化传统和社会的意识形态也一直贯穿在他的学术思想当中。
由于德国主张容克地主专制，主张走农业资本主义道路，成为德国工业发展的严重障碍，而德国中产阶级是经济上升的力量，但是领导和治理国家方面又缺乏政治上的成熟，韦伯基于审慎的观察和思考作出了自己的选择：出于对德意志民族国家的使命感和对历史的责任感，他自称在国家利益上是“经济的民族主义者”;而在国家政治生活中自我期许“以政治为志业”[1](p3)。韦伯很清醒地认识到，现时代是一个理智化、理性化和“脱魅”的时代，已没有任何宗教先知立足的余地，他作为一个以政治为志业的人，只能依照责任伦理，即理性化的、充满意义的秩序去行动。
另外，卡尔·马克思，作为19世纪中叶的德国思想家，其独特的智慧和思想体系对韦伯的影响也是深远的。
马克思生于1818年，先于韦伯近半个世纪。1867年《资本论》第一卷正式出版，马克思的资本主义理论进入德国，并逐渐产生巨大影响。1894年《资本论》第三卷出版，当时韦伯30岁，正值他的学术兴趣从历史学转向经济学，受到了马克思《资本论》出版而引发的种种大讨论的影响。韦伯的主要思想观点和世界观是在19世纪后期形成的。作为一名社会学者，韦伯受到了几种思想体系的影响，他要创立自己的理论体系，不可回避地要与马克思进行“对话”，通过与马克思社会学思想的争论来明确自己的立场，确立自己的合理性。
韦伯关注合理化所带来的悖论，即价值理性和工具理性不可避免的冲突，而两者的共同点是对于资本主义制度之下人性的关怀。韦伯认为资本主义是一种形式上的合理性，而不是一种实质上的合理性;是一种目的意义上的合理性，而不是一种价值意义的合理性，西方世界对意义的追求将会产生出一种理性化的、充满意义的秩序[2]。
二、韦伯形式合理性法律的基本内容
(一)形式合理性法律
对于法律，韦伯在《经济与社会》的第二部分《经济、诸社会领域及权力》中开篇就写道：“当我们谈及‘法律’、‘法律秩序’或‘法律陈述’时，我们必须特别注意法学着眼点和社会学着眼点之间的区别。”[2]他认为法理学家的着眼点在于法律构成的正确性，而社会学家则是从社会经济学角度来界定的，即法律指称对各种产品和设施的实际支配权的分配状况……这些支配的权力是以事实上的承认为基础的[3]。在韦伯看来，法律只是一套秩序，一套具有某种特定保障措施从而有可能在经验上实施的秩序。所谓“有保障的法律”指存在着一套强制性机构，存在着一个或更多的人，他们的特别任务就是为了实施规范的目的而时刻准备使用特别提供的强制手段(法律强制)[3]。
另外，在韦伯的法律研究中，法律是一个名为合法性秩序的代名词。法律与其他形式的规范秩序的区别在于它的强制性。
在给法律下定义时，韦伯很强调法律的强制性，但并不是所有的法律都具有强制性，道德箴言和原理可能是由特定的法律秩序加以陈述的，人们之所以将它们作为一种义务而加以接受，并不是因为它们有事实上的强制。韦伯认为，法律应该是一个社会中的合法性权威的来源[3]。在韦伯的研究框架中，法律的最后一个维度就是“合理性”。
合理性一词是韦伯法律社会学的一个关键概念。实际上，韦伯对西方社会理性化状况的分析，很大程度上正是通过对合理性的法律的考察进行的。
韦伯将合理性分为实质合理性和形式合理性两类。形式合理性具有事实的性质，是用于表达不同事实之间的因果关系的概念。他把形式合理性主要界定为手段和程序的可计算性，归结为一种客观的合理性。如科学、技术、资本主义、现代法律、官僚体制等都体现了这种纯粹形式的合理性。实质合理性具有价值的性质，是从某种目的上看的意义合理性、价值、信仰等[4]。
韦伯认为，形式合理性的法律完全不同于实质合理性的法律。所谓合理的法律就是立法、执法、司法都是在一般的法律原则和规则指导下的活动;不合理则是相反情况。实质合理性的法律表现在有关法律的决定是依据一般的规则，而不是根据案件的具体情况中的道德、宗教、伦理等法律之外的因素判断，体现了法律原则本身的道德、伦理和政治等因素。形式合理性的法律则与上述情况不同，它主要指的是法律活动的形式符合理性或理智的一般要求，其形式合理性主要表现在：第一，秩序本身是由法律、法规支配的，法律、法规与道德伦理分离，这样，事物的实质内容和程序状态就都是合理性的。形式合理性的“形式”首先就是具有一般性普遍性内容的法律法规以及规章，构成了社会秩序的基础。同时，一切法律行为，包括立法、执法、司法，也都是由法律法规支配和控制的。在这种情况下，个人的权利和义务被明确的、普遍的并能够被证实的原则确定下来。第二，法律的高度体系化。体系化就是法律思想发展的成熟阶段才能够出现的情况。它意味着通过人的理性活动和逻辑思维，把经过分析的法律判断统合为一个逻辑清晰、内在一致的严密的法律体系，使法的原则表现为一个完美无缺的系统。第三，法律分析的逻辑形式。以往的法律实践实质和程序两个方面，都要尊重事实的形式特征。一方面，事实要依赖一定的形式标准确定，如说过一句话、签过字等形式要件，对事实的确定都是重要的;另一方面，要用抽象的逻辑分析的手段，使法律关系抽象化，建立和运用固定的法律概念都要依靠逻辑方法。第四，立法与司法、程序
法与实体法、法律现象与一般事实分离。总之，形式合理性的法律是完全由人的理智控制的制度模式[4]。
借助于法律是如何制定以及如何产生的，韦伯将不同的法律制度进行了泾渭分明的划分，即法律是既可以非理性地发现和制定，也可以是理性地发现和制定。他将法律划分为：形式非理性的、实质非理性的、形式合理性的、实质合理性的四种类型。形式合理性的法律可能在“外在”的意义上或“逻辑的”意义上都是“形式的”[4]。韦伯对法律形态的分类采用的是他的理想类型的方式。
实质非理性法的典型例子是韦伯的称为“卡迪司法”的法律运作方式。这是一种通过对与案件相关的法律、伦理、情感以及政治因素的综合考量来特别地对每个案件作出判决的法律运作方式，其实质性在于它并不在原则上区分裁决的法律与非法律依据，其非理性的方面在于裁决过程并不依赖任何规划或者普遍性原则。实质理性法的典型例子是韦伯所谓的“宗法制司法系统”，这种系统经常在与神学相关的法律教育中出现，它的特点在于通过统治者的立法来实施，具有伦理基础的政策。其实质性在于它的目的并非创设一个理性法律系统，而是体现了宗教或者伦理对个体与法律秩序的要求;其理性的方面在于它建构了一种纯粹理性的决疑法，更多地倾向于学者不受限制的理智主义需要，而非群体关心的实际需要。形式非理性法的典型例子是根据神喻宣判处理纠纷的程序。这种程序一般存在于早期社会的纠纷解决中，其形式在于任何微小的对程序性规则的违背都会造成整个程序的无效，而其非理性的方面在于其神明宣判的特征。形式理性法的典型例子是由罗马法衍生的现代民法。韦伯认为，这类法律具有以下五个特征：(1)每个具体的法律判决都是抽象的法律命题在具体的事实情境的应用;(2)在每个具体案件中都可以通过法律逻辑由抽象的法律命题推演出判决;(3)法律必须在事实上或者形式上构成一个“无缝的”法律命题系统，或者至少被视为一个这样的系统;(4)任何不能用法律术语理性地解释的东西都是在法律上无关的;(5)人类的一切社会行为都必须被视为对法律命题的应用或者违背，因为“无缝的”法律系统的结果必然是对社会行为的无缝的法律秩序化。显而易见，形式理性使法律能够像一台具有理性技术的机器一样运作，这与其他三种法律类型的运作方式形成了鲜明的对照[5](p381-403)。
同时，在韦伯的社会理论中，形式合理性法律还是一定的法律发展在历史过程的一个链条。从理论上法律的发展阶段看，法律经历了：第一，由法律先知们向大众进行魅力型的“默示”阶段;这个阶段.由先知宣告法律的内容。第二，法律由一些“法律贵族”制定和发现阶段。第三，法律由世俗和神圣的权力强加于公众阶段。第四，由受过系统的专业法律教育的专家制定法律并依靠严密的逻辑分析适用法律阶段。所以，法律经历的这四个阶段，是法律的形式的品质从受魔法制约的形式主义和受默式制约的非理性的结合体中发展起来，经神权政治和世袭制度制约的实质理性和无形式的目的理性的道路，发展为法的专业化的系统性和形式理性[4]。
(二)形式合理性法律的意义和一般条件
形式合理性法律对现代资本主义的经济生活有很大的意义。韦伯从两个方面来说明了这个问题：一方面，形式的理性的法律具有相当高的可预计性与在内容上的预防能力。其中，可预计性最为重要，因为工业的资本主义必须指望法律秩序功能的稳定性、安全性与求实性，即法律辨认与行政理性的、原则上可预计的特性。否则，便会缺乏那些对大资本主义的工业企业不可或缺的可预计性的保证。换句话说，现代西方法律运作像技术性的手段，具有高度的可预计性，是现代西方工业的、企业的资本主义必不可少的支柱。它提供了每个参与经济活动的目的理性的行动者一个明确的游戏规则，让他可以计算自己的运作空间、法律后果与行动机会。而这种可预计性就是现代西方社会的特征，它体现在生活的各个领域里，将整个世界除魅化[5]。
另一方面，因为法律是社会的产物，是社会制度之一，因此，法律的运作难免会与政治的支配形态产生关联，即政治的支配形态能给法律提供一个怎样的活动空间，这决定着法律的形式特征[6]。在韦伯的分析中，他认为西方工业资本主义的特征是形式的、理性的，这刚好符合形式的理性的法律的需要。
韦伯认为西方国家是一个理性化国家，因为它是透过官僚制来行使支配的。而官僚制是专家化、技术化的组织，立基在形式的理性的实定法的基础上。也即是说，西方国家具有明显的形式理性化的特征，拥有高度的可预计性。
在韦伯的研究中，官僚制度与合乎理性的法律是资本主义工业化社会的两大基石。官僚制被用来指现代社会实施合法统治的行政组织，是一种高度理性化的组织机构的理想类型。在政治上，官僚组织是行政机构;在经济上，官僚组织是资本主义经济的企业制度。同时，韦伯还认为，在资本主义国家，官僚组织还是一个具有技术专长的官吏阶级，具有形式合理性法律所需要的特征：(1)保持个人自由，仅仅在职务范围内服从命令;(2)处于一个等级化的职务体系中;(3)有明确的权力及其范围;(4)根据契约任职，担任官职是出于个人的自由选择;(5)任人唯贤……总之，由于资本主义国家的官僚制度具有高度的形式主义特征，符合工具理性的基本需要，而且，非常注重行政技术效率，行政管理人员具有高度的专业知识和技能，因此，在西方资本主义国家行政管理人员都是依据法律法规办事，不会在公务活动中夹杂个人好恶，排除了个人的感情因素，使一切事物都成为可计算、可预测、可控制的，形成了一个非个人性的具有高度形式合理性特征的官僚机制[4]。而且，这样一来，也推动了西方资本主义的社会民主，而民主政治的要求就是法律面前人人平等。正是由于西方资本主义社会的特征，为形式合理性法律提供了一个可发展的空问。
按照韦伯的分析，也就是说形式合理性法律可以为西方资本主义国家的发展提供绝对的保证和最大限度的自由，而西方资本主义国家的社会状况也刚好满足了形式合理性法律生存的要求，能给形式合理性法律提供一个可发展的空间。
相反，在西方国家以外的非资本主义国家，它们的社会状况就不符合形式合理性法律的发展条件，这些国家的法律都是实质的非理性的法律。为此，韦伯还举例分析了许多非西方世界的国家的法律来证明他的观点，其中最具代表性的就是中国社会的法律。
在韦伯的眼里，中国的帝王具有绝对的自由裁量权，近代的工业资本主义发展所需要的理性的、可预计的行政与法律并不存在，自由裁量高于一般法，民事的私法相当缺乏，没有个人自由权与私有
财产权的规定，行政与司法定位分离，家长制的法律与司法，停留在“卡迪审判”的阶段，追求的总是实质的公道，而不是形式的法律，没有专业的法律阶层，没有系统的法学思想(如自然法思想)，法律外的道德与政治的考量，始终超越法律内部的思考。从秦汉一直到明清，中国传统法律一直都没有多少改变，民间的调解与长老的审判、伦理的考量重于法律的考量;在官方的家产制审判，重视的同样是实质的正义而不是形式的法律，为官者应视百姓为赤子，做个人民的父母官。所谓的“卡迪审判”，说明了父母官主导的中国法律与司法的运作，恰恰是建立在“考虑个案牵涉的人是谁”的原则之上，像所罗门王的审判一样，重视的是法律外伦理道德的智慧与公道，考虑当事人具体的个人状况与社会关系，而不是根据概括的、形式的法律来审判，法律与道德难分之外，法律与政治、行政也难分，中国传统法律司法始终没有独立运作的空间，具有实质的不理性的特征，充满自由裁量与不可预计性。中国的法律一直停留在西方中古社会的法律发展阶段[7](p7-8)。
三、分析
从韦伯对法律和形式合理性法律概念的界定中可以看出，韦伯的法律思想具有一个明显的特征——价值中立。韦伯比较强调法律的可操作性和预期性，认为执法者在执法时不应带有任何的伦理判断或其他的价值判断。这在法律实践中无疑是不可能的，只能属于一种理想的追求。因为任何制度或法律都是一定意识形态下的产物，研究任何制度或任何法律，都不可忽视其结构背后的概念。
韦伯的形式合理性法律还有一个重大特点，就是将法律等同于一整套规则。在韦伯看来，法律是一种秩序性的制度，即一定共同体成员主观上认可的整套观念，人们的行为符合这些规则就是守法，否则就会受到强制性措施。这一点与他的价值无涉似乎有点矛盾。因为既然是规则，就不可避免带有感情色彩，因为规则就是一定意识形态下的反映，是社会某种发展阶段的产物。
虽然韦伯非常标榜形式合理性法律，认为只有它才能给资本主义社会发展最大的空间和自由，但实际上，形式合理性法律应该只能算是一个理想类型。在西方国家，尽管按照韦伯所说的是实行官僚制度，拥有专业的、技术的组织，具有明显的形式的理性的法律的基础，但是毕竟法律的实际运作是由其承担者来执行的。而且，在西方，完全的形式合理性法律也很有局限，它忽略了社会文化和传统的因素，诚如韦伯自己所说，形式合理性法律在很大程度上是法律理论家的内在学术需要的产物，并不真正是资本主义国家社会发展的直接后果和条件。
对于中国的法律，韦伯的评价也有一定的合理性。因为传统中国是一个注重礼的国家，所谓“乡土中国”，很多时候法律和政治处于无为的状态[8](p60-70);而且，长老统治在传统社会中确实是主要的，只要是个人不能解决的问题，基本上都是由长老们来裁决，很少交由司法部门(衙门)来管理的，除非是很严重的长老们也不能擅自做主的案件才上交到司法部门(衙门)，这在当时也是社会发展阶段的需要所然。一个社会的法律文化是不可能突然出现，也不可能跳跃着前进，它有一个发展的过程。但是，即便如此，也不像韦伯所说的完全凭一个人的好恶来解决纷争，长老们也是要依当地的习俗和惯例来判断是非，因为社会秩序的稳定就是依靠当地的习俗和惯例来进行维护的。到了现代，中国的法律与韦伯所评价的状况相比就相差甚远了，已经拥有了很完备的法律体系和组织，执法人员也都拥有专业的法律知识，但即使这样，也不能像西方那样实行完全的形式的合理性法律。
四、小 结
就如前文所说，韦伯的学术在很大程度上受到当时德国社会状况的影响，也受到马克思的影响，因此，他的思想在今天虽然仍有很大的借鉴意义，也为我们研究法律提供了一个很好的视角和模式。但是，毕竟韦伯所处的时代与我们很遥远了，他的思想与我们所处的社会也是有差距的。而且，韦伯在分析西方社会法律和非西方社会法律时，在方法上存在着文化内和文化间的比较的混淆。对于西方社会法律的发展，韦伯采用的是文化内的比较，突出了西方社会发展的独特性和先进性，而在分析中国社会法律的发展时，却是将中国传统法律与西方现在的法律相比，采取的是文化间的比较方法，这样做只能更加凸显西方国家的优越性和独特性，对于法律研究是没多大用处的。韦伯只是强调他的形式合理性法律的优越性，却忽略了法律是社会的产物，任何时候研究法律都不能脱离社会结构和状况，否则是无意义的。
实际上，韦伯的法律社会学带有很强烈的彰显西方现代社会的法律类型的独特性和西方社会资本主义先进性的色彩，尤其是他分析中国的法律时，把西方文化里长久以来的二元对立的思考方式发挥得淋漓尽致，却忽视了法律是一定社会的法律，离开了社会基础，法律的研究是没有意义的。
[参考文献]
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[8]费孝通.乡土中国[M].北京：三联书店，1986.
[责任编辑：戴庆瑄]
法律与生活论文范文第2篇
摘要：本文在依法行政与以德行政相结合的过程中存在的主要问题的基础上。比较深入地分析其出现的主要原因，并且针对这些问题与原因，明确提出要构建行政伦理激励性机制，提升公务人员的政治素质、道德素养和法制观念。重塑行政主体的良好形象和社会公信力，在强化公务员道德建设的同时，推进依法行政和促进社会主义和谐社会的构建。
关键词：行政伦理；问题；原因；法制规范；激励机制
文献标识码：A
构建社会主义和谐社会。是中国共产党从中国特色社会主义事业和全面建设小康社会全局出发提出的重大战略部署，反映了建设富强、民主、文明、和谐的社会主义现代化国家的内在要求，体现了全党全国各族人民的共同愿望。目前，我国社会总体上是和谐的，但是，也存在不少影响社会和谐的矛盾和问题，其中行政伦理失范现象已经成为影响社会和谐的重要因素。因为。政府行为方式的规范性和范例作用是政府有序运行、依法行政，树立良好的政府形象和公仆形象以及政风的有利保证。是政府廉洁自律、公平行政的必要条件。如果行政伦理失范就会造成无序行政。政府管理混乱，滥用权力，形成不良政风，破坏政府形象。事实上，行政伦理失范是行政管理的顽疾。其重大难题之一是行政主体本身的行为失范，而这一失范的出现与行政法与经济社会发展相对滞后有一定的关联性。弄清这种病症的病理，并有效地预防和克服，是行政管理健康发展的必要前提。为此。本文在依法行政与以德行政相结合的过程中存在的主要问题的基础上。比较深入地分析其出现的主要原因，并且针对这些问题与原因。明确提出要构建行政伦理激励性机制，提升公务人员的政治素质、道德素养和法制观念，重塑行政主体的良好形象和社会公信力，在强化公务员道德建设的同时，推进依法行政和促进社会主义和谐社会的构建。
一、新时期行政伦理失范及其主要原因
行政伦理失范是行政权力的一种异化现象。所谓行政伦理失范就是“在行政权力运行过程中，行政主体置行政伦理的规范和原则于不顾。导致损害公共利益的现象时常发生。公共权力经常被用来满足私利”。从本质上讲，行政伦理失范是行政权力的一种异化现象。属于道德范畴。行政伦理失范的原因是非常复杂的。从行政权力体系内部看，有作为行政主体的公务人员方面的原因。也有作为行政主体的组织方面的原因，还有行政制度与体制方面的原因。从行政权力体系的外部环境看，有现实的原因，也有历史的原因，主要是经济、社会与文化发展所带来的规范转型造成的。
(一)社会转型导致伦理道德失控。当前导致我国行政伦理失范的最深层原因来自于经济结构的变迁。在其转型的过程中。诸如生产和消费结构、投资及经贸结构、人口流动与就业分布、城市与乡村格局等等，都因基本的经济状况发生了阶段性的推移，必然会产生不同利益群体的各种利益关系上的矛盾。“这其中必然伴随大量的社会问题，在一定程度上导致价值观念的混乱和伦理道德的失控。主要表现……行政权力对市场的过度干预管制；我国政府经济规制政策的不稳定。”
(二)强有力的监督和制约机制缺失时常导致行政伦理失范。孟德斯鸠曾经指出：“一切有权力的人都容易滥用权力。这是亘古不变的一条经验，有权力的人使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”对公共权力缺乏强有力的监督和制约机制是行政伦理失范的主要客观条件之一。以往，“我们在行政伦理建设问题上，习惯于从精神层面号召、宣传而忽视从制度规范层面建立伦理的动作保障机制，过于强调自律而忽视他律。这使得对行政人员的要求只限于软约束，缺乏硬性的强制力。”由于制度建设的相对滞后，尚缺乏完整、严密的监督制度。在一定程度上制约着监督功效的发挥。正是强有力的监督和制约机制的缺失，使其整体缺乏严密有序性，缺乏监督合力，致使监督运行过程重视事后追惩，忽视预防性的事前监督和监控性的事中监督，监督方式单一。所有这些都为权利异化和行政伦理失范提供了滋生的土壤与温床。
(三)行政法律环境构建相对滞缓。依法治国的核心应是立法机关依法立法，政府依法行政，司法机关依法独立行使审判权、检察权。在这三者之中。依法立法是基础，独立司法是保障。依法行政才是依法治国的关键所在。在我国目前阶段，以宪法为核心的社会主义法律体系的框架已经基本形成，强化严格执法，努力做到有法必依，执法必严，违法必纠，是一个比立法更为迫切和艰巨的任务。但是，“我国目前的行政法律环境相对薄弱，主要有以下两方面：一是我国行政立法法制不统一，立法权限不明确，容易产生立法冲突；行政立法本位主义严重，以法争权现象突出；行政立法不能适应社会生活的变化，立法内容相对滞后。二是立法方面，廉政法律法规的制定尚不够完善，反腐败法制建设相对滞后。”
(四)行政人员的利益驱动和利益协调机制不完善。行政秩序的理想状态要以实际占有和行使行政权的公务人员在认知能力和道德品质等方面的完善性作为前提。当前，我国对行政人员的利益驱动与激励机制主要以精神激励为主，相对忽视物质激励。随着行政人员自利性的充分激发和传统道德激励功能的逐渐减弱，缺乏物质激励基础的道德激励逐渐失去其往日的说服力。以公共利益为本质内容的行政伦理，其基本道德原则就是如何处理公共利益和个人利益之间的关系。在现实中，担任公职的人员在公私利益面前时刻都面临着道德选择。在道德义务相互冲突的情况下。公务人员时刻面临着一揽子牵动良心的伦理抉择。如果公务人员在多种利益和多种义务的冲突面前不能以公共利益为重，就很难做到为公职高效尽责地工作。更难实现公职工作为全民服务的目的，因此就难免导致行政伦理的失范。
事实上。由于各种影响因素的存在，行政伦理并非总是处于良好状态，行政管理不得不经常克服各种失范现象。因此，行政活动决不能任其自发进行或使其自由放任，而是应当建立起完善的事先预防、事中控制和事后补救机制。即建立行政程序制度争取使行政权运行于正常的轨道之上。在这其中，最基本也是最主要的路径选择就是通过激励机制的构建与法制规范来实现对现在行政伦理失范的整治。
二、行政伦理视野下法制规范和激励机制的基本内涵
(一)法制规范，即制定公务员行政伦理法。古希腊学者亚里士多德曾提出，“最好的办法是建立一个关于公共规则的正确制度”，认为人们“对德性的共同关心要通过法律才能实现”，为此，亚里士多德主张礼法并举，以法律支持道德的普遍原则。由此可见，道德良心这种软约束必须通过政治法律等硬约束才能有效地发挥其作用。近年来，我们党和国家相继颁布了一系列关于国家公务的行为规范。例如《公务员法》、《关于领导干部报告个人重大事项的规定》、《关于党和国家机关工作人员在国内交往中收受礼品实行
登记制度的规定》等。特别是《中国共产党员领导干部廉洁从政若干准则(试行)》的出台。标志着我国行政伦理法制化建设步入新的阶段。但是我国在公共伦理方面，除了宪法、行政法和刑法典中的有关行政伦理规范的规定外，亟需建立一部公共伦理方面的专门的法律来约束公务人员和政府本身从事公务活动必须遵守的道德行为规范。即要成立专门机构，以政府推进的方式制定明确的行政伦理规范体系，要有专门的机构、机制和法定的程序进行监督和审查，建立一整套由内而外的行政伦理监督机制。
(二)激励机制
1 外在制度激励。众所周知，没有需要的人是没有的。人的需要无非是物质需要和精神需要两种。公务人员身在政府之中，是政府这个环境决定他们的需要，除了物质需要外。其精神需要的内容主要是权力需要和成就需要。而权力需要和成就需要的满足又能满足自身的物质需要。权力需要与成就需要相比，权力需要更重要。根据功绩制度原则，有成就者得以晋升，晋升表明权力更大，是一种权力需要的满足。我们看到在任何权力系统当中，包括政府权力系统当中，公务人员对权力需要的愿望都比较强烈，往往是主导需要。应当看到，国家公务员激励机制作用要求政府必须拥有一定的资源，包括物质资源和精神资源。但是应当注意任何组织的资源都是有限的。政府资源则更为稀缺，无论是物质资源和精神资源都是如此。如住房、福利、工资、职位、晋升机会、奖励等等，都是有限的。人的需要的无限性与满足需要的有限性的矛盾是任何社会和任何组织都无法解决的。这决定了激励机制的有限性。那种认为激励机制可以无限激励人的想法是不现实的。
2 公务人员自我激励。只要是一个正常的社会人，其一生都在以不同的人生目标进行自我激励，公务人员的自我激励是公务人员激励机制的重要组成部分，或者说是重要补充。在经济转轨时期。目前要养成公务人员自我激励和自律意识有一定难度。首先，公务人员自律意识比较淡薄。其次，人生目标和人生追求与政府节目表呈现出不协调状态。政府资源的稀缺性决定了满足所有的公务人员需要的有限性，政府资源不能满足某些公务人员的个体需要。他们便利用手中权力去寻求自我利益。这就是问题之所在。因此，政府必须强化其行为方式和价值观念。使公务人员用政府的行为方式和价值观念进行自我激励。养成严格的自律意识。外在激励必须通过自我激励起作用，政府激励的有限性决定了公务人员的自我激励显得更为重要。而且相比来说自律比他律更有成效。
三、法制规范与激励机制的“合力”共同推动行政伦理建设良性发展
(一)加快我国行政伦理法制化发展。改革开放和市场经济的发展，带来了人们价值观念和生存方式的变化，同时市场经济规则也渗透到政府行政活动中，导致行政伦理出现了危机。旧的行政道德体系消解了。新的行政道德体系尚未建立，在这样的背景下，处于转型期的公务人员的内心信念的确立、自律意识的形成、道德义务的笃行、道德习惯的养成，需要一定的道德强制。因此，当前的问题不是要不要进行行政伦理立法，而是如何进行立法。为此。要清理、完善现有的法律。对过时的要尽早废止；对有明显缺陷的，要适时修订完善；对要尽快制定实施细则的。需要制定配套制度的要抓紧制定。其中，最为关键也重要的是要加快制定《公务员法》实施细则，对有关规定进行细化，以便执行，进而更好的规范公务人员的行政伦理。与此同时，相关部门还要尽快制定配套法律体系。行政伦理法制化的整体推进，需要整个法律体系的完善和配套，建议尽快出台《反腐败法》和《政府信息公开法》等相关法律，对党政机关和公职人员的廉政目标、行为、评价与奖惩做出具体的规定，对违反廉政目标和要求的行为给予应得的惩治。并使其成为与刑法具有同等法律效力的国家基本法律。
(二)要加强公务人员的自我激励教育。必须强化意识形态，即马列主义、毛泽东思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想和科学发展观的宣传和教育必须强化。使公务人员必须做到用我党先进的思想理论指导自己的行为方式和价值观念。这不是一句空话套话，而是公务人员必须具备的基本素质。其目的是强化公务人员的行为方式和价值观念，并且形成其内在的自我激励动力。必须注意激励导向作用和激励强度。必须对符合行为方式和价值观念的公务人员予以较强激励，确立正确的激励导向，而且要对那些严重违反政府行为方式和价值观念者，予以严肃处理，做到要有铁的纪律、铁的手腕、铁面无私。这是确立正确的激励导向的重要保证。只有这样。公务人员才会自觉地逐步强化自我激励和自律意识。
(三)要强化公共行政制度和体制的道德化建设。要对行政伦理的失范进行激励性的规制，努力做到公共行政的道德化。可以说公共行政的道德化是激励性规制的基础。法律制度、权力体制、组织结构、公共政策及典章制度具有道德的合理性。在行政管理中不难发现。制度的道德性对个体道德具有客观性的约束力，行政体制以及制度的道德化对于公务人员的行政行为有着普遍的约束力。不仅如此，公共行政制度和制度的道德化对于有道德觉悟的公务人员还可以起到激励的作用，也就是说，制度与体制的道德化就能实现对行政行为的调控，能通过鼓励公务人员的道德自觉性强化道德的他律性。把褒扬和惩治结合起来，使一切行政行为都能够在这一道德化的条件下有规可循。有据可查，有法可依。我们说公共行政的道德化首先是公共行政制度和体制的道德化，是因为只有制度和体制的道德化才是深刻的和广泛的，才具有稳定的引导功能，在这一点上，是任何个体道德所无法达到的。这些方面的制度好可以使坏人无法横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面。从某种意义上讲，对行政主体产生侵蚀的因素，表面上看来是行政主体的不道德现象。实质上则是制度的不完善。行政体制上的不完善及各种制度的缺乏和疏漏，为腐败行为的产生提供了条件和环境。可见。在制度安排、体制设置中贯穿道德原则是公共行政道德化的基础工程。
(四)要加强对公务人员的法制教育。在中国，许多防范腐败行为的法律、法规不能真正有效地发挥作用：许多公务人员知法犯法、执法犯法的现象屡见不鲜，其中一个重要原因就是公务人员在行政活动中对行政道德意识的必要性和重要性认识不够，行政道德意识淡薄。因此，防止行政伦理的失范，公务人员的素质和道德状况又是最为关键的因素，必须加强公务人员的素质教育和法制教育。提高其内在修养，树立正确的价值观念和道德意识。提高公务人员对行政道德准则和规范的认识和理解水平。培养正确的权力意识、忠诚服务意识、奉公守法观念等，使其自觉实现对行政道德规范由认识、情感、意志、信念及行为习惯的转化，并内化为行政行为的内在价值导向。从而培养与提升公务人员的公共利益至上的精神，忠于国家和社会、忠于法律的精神，公共精神，公正精神，责任精神。事实上。有了公务人员道德素质方面的支持及法律规范的保障，就能够弥补制度设计上的不足，最起码可以将制度运行过程中制度安排的弱点和不足反馈到制度的修正与再设计中。使这种不足可能造成的紧张得到缓解。
(五)要加强全社会对公务人员的监督。在行政活动中，公务人员的行为是一种公共责任行为，其本质是谋取公共利益最大化，维护社会公正，因此建立和健全对行政伦理道德主体的责任监控是现代公共行政的突出特点。为此。一方面要充分重视发挥社会组织、社会公众、社会团体、社会舆论等的干预和监督作用。舆论监督是保障公民权利，约束官员公务行为的最有效武器之一。社会舆论反映整个社会对人们行为的一种监督，具有明显的行为约束优势互补，它能对相关的公务员指明行为准则，引导行为方向，从而直到规范行政行为方式的作用，促进公务员最起码的行政伦理道德秩序。另一方面，要通过建立和完善新闻发言人制度。凡是涉及到政府部门重大事项和公共利益的事项都应定期、及时地向社会公众通报。以便充分保障公众知情权和行使其监督权。从而客观上规范作为公共行政行为的道德主体——公务人员的行为。
综上所述，在改革开放的时代背景下，个体道德理性约束的有限性和社会伦理价值的多元化，使得以公权谋私利的行政伦理失范现象日益突显。为有效解决这一问题，必然要通过对行政伦理法制规定，对公务员激励机制的双重构建，因此。只有这样才能通过二者的“合力”全力推进行政伦理建设的良性发展，从而促进党政机关及其公务员依法行政、科学行政、文明行政、民主行政。为构建社会主义和谐社会提供相应的动力资源与有力保障。
责任编辑 刘凤刚
法律与生活论文范文第3篇
摘要：哈贝马斯对法律与道德之间关系的论证是在他的商谈原则框架下做出的。虽然哈贝马斯是一位康德主义者，但他对康德道德哲学的继承是继承了康德的道德普遍主义而非道德优先于法律的道德基础主义。道德与法律之间的关系是基于商谈原则的平行关系而非法律以道德为基础的等级关系。
关键词：商谈原则；法律；道德；法哲学；哈贝马斯
法律与道德之间的关系问题是法哲学领域中十分重要的问题，这个问题“不仅仅是德国启蒙与后启蒙思维中的重要问题，也是处于自由主义、保守主义和批判理论语境之中的当代法律理论中十分重要的问题。”本文拟简述当代著名社会理论家哈贝马斯对这个问题的回答，来看一看他从交往行动理论的独特视角出发提出的一些较为新颖的观点。
哈贝马斯认为，对现代法律的重构性工作遇到的主要困难，在于客观法与主观权利、人权与人民主权之间那种在意识哲学中语焉未详的关系；除此之外，还存在另外一个困难，即自然法学说对实证法与自然法之间关系的传统看法对现代法律的自我理解所造成的困难。哈贝马斯认为自然法学说对现代法律的误解根源在于把法律规范建立在道德规范的基础上，强调道德规范的优先性；而根据商谈原则，法律规范与道德规范之间是一种互补的平行关系而非纵向的等级关系，无论法律原则还是道德原则都只是对同一条商谈原则的不同运用。在后形而上学的论证层次上，法律规则与道德规则是同时从传统的伦理生活中分化出来的，是作为两个虽然不同但却相互补充的行动规范类型并列出现的。因此对自主性这个概念就不能仅仅从康德的道德意义上来理解，也有必要同时把自主性理解为民主立法原则中的自主性。道德与民主虽然是两种不同的商谈形式，但道德规范与法律规范之间依然可以存在内容上的重叠，只是不能因为法律规范与道德规范内容上的重叠而推论出法律规范来源于道德规范。事实上，现代法律的实证化、正当化以及形式化特征意味着“法律的有效性再也不能依靠道德传统这样一种自然的权威，而是需要一种自主的论证”。这其实是哈贝马斯对康德实践哲学所蕴含的自然法倾向的最重要的批判，一旦把法律与道德混为一谈，一旦把法律规范当作是道德规范的制度化，就是以道德原则替代了商谈原则，以主体性替代了主体间性而回到了意识哲学的范式中，这一范式在当今的论证层面上早已丧失了理论合法性，康德在《道德形而上学基础》中对法律的道德化论证所犯的错误正在于此。康德对法律权利来源的说明建立在对道德原则的三个限定之上：第一是法律概念不像道德概念那样涉及自由意志而只涉及法律承受者的自由选择；第二是法律涉及人与人之间的外在关系(实证法形式)，而不是道德意义上的主体间本来就存在的内在义务；第三是道德绝对命令的强制被法律表达为现实中的政治强制力量。这就使得“道德立法反映在法律立法之中，道德性反映在合法律性之中，德性的义务反映在法律的义务之中”了。康德对法律的道德化理解被哈贝马斯归结为一种“柏拉图主义”，即把道德规范作为完美的本体世界的理念，而现实的法律规范则是对这一理念的不完美“分有”，自然法观念中实证法与自然法的关系与此相同。直觉到法律规范中的道德内容并没有错，法律规范中当然存在道德内容，并且法律规范不应当与道德规范相矛盾，违反道德的法律不具备合法性；“像道德一样，合法的法律也保护每个人平等的自主性：只要不是所有人都享有平等的自由，就没有人是自由的。”但因此就说在等级秩序上法律规范次于道德规范，这个推论就不合法了，在哈贝马斯看来，毋宁说道德与法律是从生活世界合理化过程中同时分化出来的两种并列互补的商谈。这两种互补商谈针对的是同样的问题，即如何合法规范、调节人与人之间的关系，如何使得相互冲突的行动在主体间承认的原则下以共识的方式加以解决。法与道德的关键区别在于，道德仅仅表达一种文化知识，而法律除了表达文化知识之外还是一种行动系统；道德告诉你应该如何行事，至于你是不是如此行事，道德对此没有外部约束力，而法律除了告诉你如何行事之外，还要求你在现实中必须如此行事，否则就会受到建制化法律的外部纠正或制裁。
一、商谈原则D
道德与法的同源互补关系否认了对二者等级秩序关系的传统自然法、柏拉图主义式的理解。规范地说，道德代表的抽象的私人自主与法律代表的法权人(公民)自主可以借助于同一条商谈原则来解释。事实上，不仅仅是道德与法，所有的行动规范都可以借助于这条抽象的商谈原则来解释，这条商谈原则是：“D：作为合理商谈参与者的所有可能受到影响的相关者都可能同意的行动规范才有效。”
“有效的”是相对于所有的行动规范而言的，在商谈原则D中，有效性还没有专门分化为道德有效性和法律有效性。“行动规范”是指在社会中满足普遍化要求的行动期待。“相关者”是指其利益受到该规范调节、影响的每一个人。这条原则中最为核心的概念“合理商谈”(rationaler Diskurs)，“应该包括所有旨在就成问题的有效性主张达成理解的任何努力，只要这种努力是在这样一些交往条件下发生的，这些条件在一个通过语内行动义务而构成的公共空间里，使得对主题和所发表的意见、信息和理由的自由处理成为可能。这个表述间接地也涉及谈判过程，只要这个谈判是受经过商谈地论证的程序的调节的。”哈贝马斯在《道德意识与交往行动》中系统地论述过商谈伦理学，这里就不再赘述，需要指出的是，商谈原则是哈贝马斯政治哲学的“无原则”，也就是说，一切其他原则都可以从这条原则中推演出来，比如道德原则与民主原则就是从商谈原则推出的(在对所有不同利益主体做平等考虑的视角下对商谈原则具体化就得出道德原则；而以建制化的法律形式出现的，可以同时出于实用的、伦理的、道德的理由而辩护的对商谈原则的具体化则产生出民主原则)，因此必须对商谈原则做一个足够抽象的理解，不能对商谈的主题、意见、理由做进一步限制。
商谈原则的基础在于主体间的交往行动自由，而主体间的交往行动自由是在语内行动约束下的相互承认关系。商谈原则预设了所有行动冲突在实践中都可以得到公平合理的判断与决定，通过交往理性的合理论辩力量来公平解决实践问题是哈贝马斯整个交往行动理论的最终目标，这个宏伟的目标很容易受到经验主义者的攻击，从而被斥为不可能完成的任务。现实世界中到处泛滥的暴力冲突、武装斗争、种族歧视、生态危机、道德沦丧等等问题似乎都是对哈贝马斯商谈原则的致命反证，要说所有这些实践问题都能通过非暴力、非强制的合理论辩而得到最终解决也的确令人难以置信，事实上，对哈贝马斯的民主商谈理论“批评最多的在于它过多地强调了共识而对冲突重视不足，他似乎想捍卫一种商谈版本的‘普遍意志’作为民主合法性的关键，而不管付出多大的代价”。其
实商谈原则要解决的问题所处的层面和上述问题并不相同，商谈原则只是在元理论层面做出公平解决的预设，至于现实层面的具体问题能否直接运用商谈原则(包括受商谈程序约束的“谈判”)来解决那是另外一个问题。商谈原则毋宁说是在理论上论证了所有实践问题都有可能得到公平的解决，至于现实问题目前能否用商谈原则(具体化)得到解决，那还要看其他强制因素能否得到及时排除或抵消。这个排除或抵消强制因素的过程很可能是一个漫长的历史过程，但无论这个过程多么漫长也不影响商谈理论的有效性。牛顿定理论证到只要不受外力作用，运动物体就会永远做匀速直线运动。这条定理预设了运动物体保持自身运动状态的持久性，现实世界中根本就无法找到这么一个不受外力作用的物体，但我们不能因此就说牛顿定理无效。牛顿定理的有效性并不是用现实层面上的这种性质的“证据”可以推翻的，要推翻牛顿定理一定要在物理学的元理论层面用严格的数学证明方法才行。要在现实中成功地制造一架飞机，我们必须对物理理论有深刻的理解并具体运用之。飞机匀速飞行要么不受外力作用，要么所有外力作用都彼此抵消，虽然现实的天气环境永远也不可能达到物理实验室里的理想水准(即便物理实验室里的环境也不是物理理论上要求的那种纯粹理想环境)，但这并不影响运用物理原理制造出的飞机能够正常飞行，当然更不影响物理原理的有效性——物理原理的有效性恰恰在于它是一种对现实的理想抽象。商谈原则也是这样，把商谈原则具体化为法律原则就更能说明问题：现实中当然永远存在暴力事件和各种犯罪，但不能因此就推断出法律原则无效，法律规范最终要达到的理想状态是没有违法现象存在，但违法现象的存在并不是使得法律原则无效的证据。正因为现实并不完美，我们才更需要一个由商谈原则导出的理想法律体系来规范现实，如果现实秩序本来就井井有条、各种违法现象都不存在，那么商谈原则、法律原则倒真是没有必要了。可见，商谈原则说的是所有社会行动都可以也应该通过“商谈”来公正地判断和解决，这在理论论证层面是由语言交往中以理解为取向的语内行动证成的，但现实社会中对语言的使用显然不可能甚至大多数都不是语内行动，因此我们就需要把商谈原则具体化为法律原则(民主原则)，通过法律原则实证法的强制力来抵消那些干扰语内行动的因素，“制造”出一种民主程序，使得所有通过这个程序得出的规则都可以被所有人理解为是“理想的”、“有效的”，无论得出的规则是针对实用领域、伦理领域还是道德领域。
商谈原则与民主原则的关系如此，那么商谈原则与道德原则的关系呢?道德原则顾及每一个人的平等利益，而商谈原则又要求所有可能相关者的合理同意，也就是说，道德原则是商谈原则的内在要求：如果没有对每个人利益的平等尊重，又怎么可能使得所有可能相关者取得共识呢?由商谈原则推论出道德原则这几乎是顺水推舟的事情，毋宁说商谈原则在理论上就内在需要道德原则的支撑。这与由商谈原则推论出民主原则是不同的，商谈原则在理论层面上并不需要民主原则的支撑，但为了确保商谈原则在现实中的具体运用，则需要有一个以法律形式出现的民主程序。用哈贝马斯自己的话说，就是“道德原则是在一个特定论辩的内在构成的层面上发挥作用的，而民主原则则涉及一个外在的建制层面，在这个层面上，平等地参与一个商谈形式形成意见和意志的过程，被有效地建制化，而这个过程本身也是以得到法律担保的交往形式来实现的。”可见，道德原则与法律原则虽然同源于商谈原则，但对其推导过程、两者所处层面还是有所不同的。除此之外，道德原则与法律原则的另一个不同之处在于，道德原则所涉及的道德理由多少是在生活世界中自然长成的，是在反思开始之前就已经存在的，而法律原则则是反思作用的结果，法律规范是人们有意识地建构起来的——即便法律规范的具体内容可能源自生活世界，但法律规范的形式(成文的实证法)则无论如何都离不开法律共同体的理论化、体系化。随着社会的不断进化，法律规范的建构已经越来越获得某种“自主性”，这也难怪卢曼从外部观察得出了法律系统具有某种自组织系统的特征。法律规则的产生本身也要依靠法律规则，“民主原则必须不仅确定一个合法的立法程序，而且对法律媒介本身的产生讲行导向。”因此，权利体系的创立与法律语言的形成其实是同时进行的：一个共同体只有用法律语言把自己理解为由自由平等的法律主体组成的自愿联合体时，权利体系才有可能由具体化为民主原则的商谈原则推出。
二、法律规范对道德规范的功能性补充
如前文所述，法律原则与道德原则同源皆由商谈原则推出，是同一条商谈原则在不同论辩领域内的运用，虽然论辩领域不同，但论辩所针对的内容却都是如何来合法调节人与人之间的关系。需要指出的是，道德原则与法律原则所诉诸的主体虽有重合但并不相同，道德主体是自然人之间相互承认的产物，每一个道德主体具有基于个人生活历史而产生的不可替代性；而法律主体则是抽象的“法权人”，法律主体的认定与个人的生活历史并不直接相关，而与其社会行动能力相联系。如果说道德原则对道德主体的要求诉诸主体的内在自由意志并要求主体外在行动与内在自由意志的选择相一致的话，那么法律原则对法律主体的要求则仅仅限于主体的外在行动，至于法律主体的主观意志究竟是否与外在行动相一致，法律原则在所不问。表面上看，法律对道德进行了限制(忽视主观意志而只注重外在行动，即仅仅注重行动的“合法律性”)，但实际上这是法律对生活世界合理化之后的道德原则的补充。在后俗成社会中，道德原则要能够转化为现实行动就必须依靠法律的功能性补充来提供有效的动力机制，否则道德就只能停留在文化知识的层面或者是行动者根据自己的“良心”来遵守道德原则，但哈贝马斯认为根据道德原则社会化为人格结构中的良心权威来遵守道德规范，在现代社会中并不能够成为一个普遍化、稳定化的遵守秩序的动力机制，因为道德行动主体的风险难测的、高度抽象的自我控制是相当脆弱的，提供这种高要求能力的社会化过程更是难以捉摸。在这样的背景下，法律作为对道德的社会学功能上的补充机制就自然而然浮出水面，法律规范的具体性、可操作性、强制性等特征可以抵消主要作为文化知识而出现的理性道德在这些方面的弱点。法律既是一种文化知识系统，同时更是一种社会行动系统，相比于道德主体的道德判断，法权人的法律判断在行动领域中具有如下三个优势：
第一，认知优势。道德原则具有很高的抽象性。康德把道德法则表述为抽象的可普遍化原则而非一份详细的义务目录，道德原则要求道德主体自己在相应情境下根据普遍化原则做出道德判断。这又分为两个层面，即道德论证层面与道德运用层面。道德论证层面涉及的是一般来说究竟哪些规则可以声称是由道德原则推论出来的，即在理论层面上对道德法则进行商谈性具体化，比如平等地尊重每一个人、实行分配
正义、助人为乐、对朋友忠诚、为人真诚等等这些都可以作为比较具体的对道德法则的规则化；道德运用层面则是把这些道德规则适用于具体的生活情境之中。由于现实生活(尤其是现代社会)的复杂多样性，即使人们在道德论证层面上有可能达成共识(事实上这也是很困难的)，个人要在相互冲突的行动中区分出究竟应该适用哪些经过论证的道德规则(道德运用层面)也是非常困难的。个人这种对道德认知的不确定性被法律产生过程的事实性所弥补，法律把道德认知负担从个人转向立法机构和法院：立法机构在规则论证层面上确定究竟哪些规则可以成为有效的法律规则，法院则在规则运用层面上把有效规则适用于具体情境。这样就解除了个人对有效规则论证与运用上的认知负担，从法和道德的互补性的角度来看，“议会的立法程序，司法判决的做出，以及法理学的精确定义规则和系统梳理判决的专业工作，对个人意味着免除形成自己道德判断的认知负担的不同途径。”
第二，动机优势。道德规则若要在现实中得到行动的支持，除了对个人认知能力上高要求之外，还对个人的意志能力有很高的要求。一个人很可能具有正确认知道德规则的能力并能够在现实中对规则的运用做出正确的判断，但如果他根本就没有意志、没有动机去遵循正确的道德判断，道德规则就仍然无法转化为现实行动。公交车上身体健康思维健全的年轻人明知为老人、孕妇让座是符合道德规则的，但他就是不让，因为道德理由并没有提供现实中的利益或制裁动力来让他这样做，这就是所谓的情感不肯定性。这种不肯定性被法律实施过程的事实性所弥补，如果我们制定一条强制法律，规定不给老人、孕妇让座将受到适当的惩罚，那么那个原先不让座的年轻人就不会因为没有让座的动机而不让座了。当然，完美的状态是道德理由本身就能够成为动机，这在现实生活中也并不少见，但在现代社会中这样的状态并不能成为一个可以稳定期待的状态，如果不能确保每一个人都按照规则行动或者是不按规则行动的人将受到制裁的话，那就很难让个人形成普遍化行动期待，社会整合秩序也就难以得到事实上的遵守。
第三，组织优势。道德原则要求对每一个人的利益做平等考虑，如果说这个人的这一考虑在一个范围较小的社会中还有可能实现的话，那么在现代这样一个全球化社会中则难以实现：很难想象一个发达国家的按照道德原则行动的公民能够出于平等的考虑对第三世界因衣食问题处在生死边缘的贫民做出道德善举。即使发达国家的公民有强烈的道德愿望去进行帮助，但如果缺少一系列法律规则的组织性功能，这一愿望最终也仅仅是愿望而已。当然，类似的问题不仅仅出现在国与国之间的道德义务上，也大量出现在一国之内，在一个抽象的匿名社会(与熟人社会相对)中，人与人之间的道德义务如果不能够得到法律规则有组织的建制化，就很难满足道德上平等对待“每一个人”的要求。如果制定出个人有义务捐助非因自身原因而无法在事实上行使自由的人的法律，并通过特定法律组织来切实行使之(比如政府以税收收入来建设对每一个人都有利的基础设施、慈善基金会把基金捐赠给需要的人等)，那么道德原则就有可能在一个复杂社会中有组织地得到实现。具有自我反思能力的法律体系可以为道德原则在复杂社会中的贯彻建立责任系统，这其实是一种道德分工，道德分工使得道德规则转变(这里的“转变”并不是说法律以道德为基础，而是说在法律与道德内容上重合的那部分，以法律功能补充道德难以具体化的缺陷)为法律规则，从而具有可操作性。正是以法律形式出现的责任系统满足了后俗成社会道德秩序在复杂情境中转化为现实的需要。道德与法律内容重合的那一部分，法律可以为道德弥补普遍现实化的缺口，除此之外，还有一些领域是传统道德并未涉及或是传统道德虽然涉及但在现代社会已经完全被法律建制化的地方，前者比如以货币为导向的市场、以权力为导向的行政系统，后者比如家庭(比如现代婚姻的构成)、学校等。对于这些领域，建制化的法律系统在很大程度上具有构成性作用，而不仅仅是调节性作用，法律对道德的补充就不仅仅是具体化、稳定化的功能，而是弥补了一些传统道德尚未或无法涉及的内容。
三、法律规范相对于道德规范的特殊性
法律规范在社会行动领域内弥补了道德规范的脆弱性，这是就法律规范与道德规范的社会功能而言的，那么就法律规范与道德规范本身的性质而言，两者之间又有何联系与区别呢?这就牵涉到哈贝马斯的交往行动理论了，商谈原则其实就是交往主体间的商谈原则，平等的交往主体通过商谈原则而产生的行动即交往行动，这样的交往行动有一部分即为道德行动(还有工具行动与伦理行动)，而在现代社会中，所有的交往行动(无论是道德、工具还是伦理行动)都必须表现为法律行动。这就告诫我们，切不可把法律行动混同于道德行动，如果法律要考虑的仅仅是道德因素，如果法律商谈与道德商谈完全重合，那么交往行动的现实化就不需要诉诸“理由也形成动机”这个事实，即通过商谈原则的交往行动直接就拥有动机，因为道德是纯粹的义务论商谈，出于道德的理由直接就保障了动机的实现而无需另外的外在的法律制度的保障——一旦基于法律制度制裁的威胁而实施了所谓的“道德”行动，那么对于康德和哈贝马斯来说，这种行动就不是纯粹的道德行动。问题是法律商谈与道德商谈的内容并不完全重合，法律的制定与运用除了要考虑道德因素之外还有另外两类因素要考虑：实用的因素与伦理政治的因素。一个法律共同体考虑问题的方式显然不完全等同于一个道德主体考虑问题的方式，我们对政治法律问题和道德问题的区分必须有清楚的认识，这个区分也是为何交往权力与法律制定要彼此渗透的关键所在——如果没有这个区分、如果法律商谈等同于道德商谈，那么就没有必要把交往权力形成的意见与意志法律化。
那么法律商谈与道德商谈具体的区别在哪儿?前文已经论及，无论是法律商谈还是道德商谈，都是同一条商谈原则在不同领域内的运用，商谈原则运用于对所有人同等好的领域是道德商谈，而运用于对一个具体的历史存在的法律共同体中的成员则是法律商谈。可以看出，法律商谈由于历史性、情境性、具体性，所要面对的因素远比道德商谈所要面对的抽象的、超越历史、超越民族、超越情境的因素复杂。法律与道德规范相比其特殊性表现在如下三个层面：
第一，法律规范的内容。法律规范的内容不仅仅涉及道德规范，还包括实用规范与伦理政治规范。道德规范的“应该”与目的论无关，也就是说，出于道德理由去做一件事并不是为了诸如个人利益或集体利益这样的外在目的，出于道德理由去做一件事情仅仅是因为做这件事是你的自然的义务，出于道德的理由而挽救一个陌生人的生命并不是因为挽救了他可以得到什么好处，而是因为这样做是道德的。因此道德不是价值，道德的应当是绝对的应当，无论在现实中有没有去实行这个应当的能力，你都会知道“我应当去这么做”，即使你不会游泳，在看见一个落水孩童拼
命挣扎的时候你也肯定知道“我应当去救他”，至于实际上能不能救成，那已经不是道德判断而是实用的、经验的判断。因此道德上的应然有效性与现象界的真实有效性处于同一个层次，说一个陈述是“真的”与说一个行动是“应当的”，其有效性层次相同。而价值的“应当”则是能够在不同情境中被排序的，是相对的应然，比如在战争年代“国家安全”这一法律价值就超过了“经济发展”的价值，一种价值总与别的价值发生冲突。也就是说，价值要求承认的是相对的有效性，而正义则提出一个绝对的有效性主张：道德命令所主张的是适用于所有人的那种有效性。而法律规范的内容往往不允许建立在如道德规范这样高的抽象层次。法律总是具体法律共同体、具体国家、具体民族在具体时间内的法律，法律的实质平等除了要考虑道德因素之外，还必须兼顾实用问题与伦理政治问题。前文我们已经论及，实用商谈的问题是“在给定目标的情况下如何选择最有效率的手段?”而伦理政治商谈的问题是“每个参与者是谁?我们想要如何生活?”与之相对，道德商谈的问题则是“什么对所有人都同等好?”如此一来，法律上正义问题的领域就扩大了，法律商谈所包括的一些问题(比如实用问题的前提——价值冲突、利益平衡等)是无法在冲突主体间普遍化的，对这样的问题，只可能形成妥协而不可能形成共识。因此，法律的实质平等要兼顾三个领域的商谈，只有对所有领域的商谈都保持程序上的公平和执行力上的强制，现代法律才有可能成为实质上正义的法律。
第二，法律规范的有效性意义。由于法律规范的内容要多于道德规范，由此带来了法律的有效性与道德的正确性的意义的不同。法律规范具有现实中的强制执行性，因此法律规范的有效性是与社会的接受性紧密相连的，有效性与事实性是法律规范的基本张力。即便撇开法律的事实性不谈，在法律的合理商谈这个纯粹有效性层面，法律有效性与道德正确性仍然具有不同的意义。根据商谈原则，道德上的正确性是可普遍化原则的结果，通过主体间的实践理性对道德实践做合理决定这个过程，除了纯粹实践理性而外不再有其他外在标准，道德是理性决定并由此形成动机的义务。但法律的有效性却不得不考虑实用的、伦理的商谈，虽然在考虑这些非道德商谈的时候法律商谈也不能够违背道德商谈，因此“即便以理性形成意志的实证法的合法有效性也不能被还原为道德的有效性”。质言之，法律之所以有效除了用普遍化的道德理由来辩护之外，还可以用实用的、伦理的基于公平程序的妥协来辩护。“有效的道德规范之为‘正确’的，在商谈论看来就是正义的。有效的法律规范虽然同道德规范相一致，但它是在如下意义上合法的：它除此之外还表达了法律共同体的真切的自我理解，对共同体中所分布的价值和利益的公平考虑，以及对策略和手段的具有目的合理性的选择。”
第三，立法的模式不同。道德规范一般而言是被发现的(当然也是被主体所构成的)，也就是说道德本来就存在于主体间之中，我们只是发现了本就自然存在于主体间中的道德规范。而法律规范则在大多数情况下是被“构成”的，不同时代不同国家不同民族的法律规范之构成显然不可能完全相同。道德规范涉及的是我们的义务论的自然责任，而法律规范更多涉及的是制度下的“职责”。在法律规范的立法模式中不同法律共同体的意愿构成了不同的职责范围，而道德规范的自我立法则无视具体的法律共同体之意愿而指向一种对所有人都有效的可普遍化视角。这里的要点简言之其实是：制定法律规范涉及具体情况下的意愿而主体的道德立法则与经验无关。比如说，无论什么时代什么民族什么国家，“禁止随意杀人”这条道德规范都适用，可以说我们是发现了这条道德规范。但诸如“禁止吸烟”之类的法律规范显然是某些时代某个国家法律共同体通过商谈原则(交往权力)而制定的，这条规范说明了这个时代这个法律共同体的意愿，但却不一定适用于另外一个法律共同体。可见，“把政治的自我立法同道德的自我立法区别开来，不仅仅是法律形式，还有生活形式的不确定性，以及为事先确定了进行自我决定之意志所以同的那些目标和利益状况。”
四、法律规范与道德规范的有效性层级
法律规范与道德规范的这些不同提醒我们，在运用交往权力的立法过程中，要区别对待不同的法律问题，要认清哪些问题必须达成共识而哪些问题可以进行妥协，在政治法律商谈中有三种类型的问题(实用问题、伦理问题和道德问题)要求我们在立法过程中采取不同态度区别对待。但不论是实用问题、伦理问题还是道德问题，都必须符合商谈原则的程序性公正，否则法律的实质正义就只能是一句空话。因此我们必须把政治上的怀疑主义与哈贝马斯区分三类法律商谈的做法区分开来，哈贝马斯认为，即便是对实用问题与伦理政治问题的讨论，也不仅仅是纯粹利益与传统的事实性抉择，即便是故意的误解与否认，也都必须以正确的理解为前提，法律的商谈原则至少可以给我们一个辨别是非的标准，如果它还不能在政治上直接发挥指导功能的话。对于“我们应当做什么?”这个问题的三个层面的回答，即实用层面、伦理层面、道德层面的回答，必须在主体间平等交往的语境下来完成，否则就有可能回到实证法思维下的“存在即合理”。“强权即正义”的前现代政治思维中。对实用问题的实用性商谈，要解决的是在目标已经确定的条件下，如何达成目标的有效率的手段的问题。比如说一个国家现在要发展经济，确定了在今后五年中每年GDP的增长速度为5％的目标，然后就需要召集社会各界人士进行实用性商谈，来制定一个具体而详细的计划。当然大家会有很多不同的计划，但通过一段时间的商谈，肯定要找出一个大家认为最有效率的、最合理的计划，并用这个计划来达成已经设定的目标。至于为何要让GDP保持5％的年增长率?为何要连续增长五年?真实的经济发展是不是可以用GDP这种指标来衡量?甚至为何要发展经济?对于诸如此类的前提性问题的回答，显然就不仅仅是实用性商谈能够解决的问题了，一旦对实用问题已经确定的目标本身有了疑问，那么商谈就要转向伦理一政治商谈。伦理一政治商谈要解决的问题是“什么对我们从长远而言是有价值的、好的东西?”即针对政治共同体所要确定的价值目标本身是什么来提问。还以经济发展为例，我们要问，纯粹的经济发展真的是我们大家所需要的么?每年5％的GDP增长率能够给我们带来幸福吗?从长远来看，这样的增长(而非发展)对我们(包括我们的后代)而言是好的吗?对这些问题的回答远比实用性商谈复杂，这牵涉到太多历史、意识形态、传统等等因素，而回答这些问题的前提是我们能够对诸如“我们究竟是谁”、“我们究竟需要什么”、“什么才是幸福”这样的集体认同问题做出回答。这样的问题显然已经不是一个主观偏好的问题了，不是说“我想怎样就怎样”，而是要回到历史、回到传统，运用理性来分析什么才是真实的需要。在伦理一政治商谈中，决定结果的那些论据的基础，是对我们历史地传承下来的生活形式的自我理解的“诠释学澄清”。但是，仅仅有实用商谈与伦理一政治商谈仍不足以提供立法的合法性基础，因为这两种商谈都还欠缺正义的维度。经济发展如果损害了大多数人的权利怎么办?经济发展如果以牺牲一些无辜的人(哪怕这些无辜的人不是“我们”这个政治共同体中的成员)的生命为代价还具有合法性么?对这些问题的回答是在道德商谈中完成的，道德商谈所要讨论的不是一个目的—手段之效率问题，也不是讨论什么对于“我们”这个特定共同体从长远看是“好的”问题，而是要讨论什么对所有人都同等的好的问题。道德规范是一种可普遍化的规范，一条或一套法律规范如果不具有至少不和道德的可普遍化原则相矛盾的性质，这样的法律规范就不具有有效性。在道德商谈中，“一个特定集体的种族中心视角扩展为一个无限交往共同体的全面视角，这个共同体的所有成员都设身处地地把自己放在每一个成员的处境、世界观和自我理解之中，共同地实践一种理想的角色承当。”可见，道德商谈的有效性要强于实用商谈与伦理商谈，在法律制定的程序性保障层面上我们只能基于道德商谈的视角，只有通过对具有普遍意义的商谈原则的法律建制化，现代民主法治国家的合法性根基才能够得到保障，现代法律也才能够不至于在多元社会中逐步丧失社会整合的有效性基础。
责任编辑：王之刚
法律与生活论文范文第4篇
[关键词]法律;社会;形式合理性;实质非理性
[作者简介]沈红云，华中师范大学社会学系硕士研究生，湖北武汉430079
[文献标识码]A
一、韦伯法律社会学的思想背景
马克斯·韦伯(Max Weber，1864—1920)，德国著名社会学家，也是现代一位最具生命力和影响力的思想家，公认的社会学三大奠基人之一。
韦伯的学术生涯以法律研究为开端，虽然其后的学术重心日渐转向其他更加广泛的领域，但对法律的关注和研究却一直贯穿于其思想的始终。由于韦伯是德国人且一直生活在德国，德国的文化传统和社会的意识形态也一直贯穿在他的学术思想当中。
由于德国主张容克地主专制，主张走农业资本主义道路，成为德国工业发展的严重障碍，而德国中产阶级是经济上升的力量，但是领导和治理国家方面又缺乏政治上的成熟，韦伯基于审慎的观察和思考作出了自己的选择：出于对德意志民族国家的使命感和对历史的责任感，他自称在国家利益上是“经济的民族主义者”;而在国家政治生活中自我期许“以政治为志业”[1](p3)。韦伯很清醒地认识到，现时代是一个理智化、理性化和“脱魅”的时代，已没有任何宗教先知立足的余地，他作为一个以政治为志业的人，只能依照责任伦理，即理性化的、充满意义的秩序去行动。
另外，卡尔·马克思，作为19世纪中叶的德国思想家，其独特的智慧和思想体系对韦伯的影响也是深远的。
马克思生于1818年，先于韦伯近半个世纪。1867年《资本论》第一卷正式出版，马克思的资本主义理论进入德国，并逐渐产生巨大影响。1894年《资本论》第三卷出版，当时韦伯30岁，正值他的学术兴趣从历史学转向经济学，受到了马克思《资本论》出版而引发的种种大讨论的影响。韦伯的主要思想观点和世界观是在19世纪后期形成的。作为一名社会学者，韦伯受到了几种思想体系的影响，他要创立自己的理论体系，不可回避地要与马克思进行“对话”，通过与马克思社会学思想的争论来明确自己的立场，确立自己的合理性。
韦伯关注合理化所带来的悖论，即价值理性和工具理性不可避免的冲突，而两者的共同点是对于资本主义制度之下人性的关怀。韦伯认为资本主义是一种形式上的合理性，而不是一种实质上的合理性;是一种目的意义上的合理性，而不是一种价值意义的合理性，西方世界对意义的追求将会产生出一种理性化的、充满意义的秩序[2]。
二、韦伯形式合理性法律的基本内容
(一)形式合理性法律
对于法律，韦伯在《经济与社会》的第二部分《经济、诸社会领域及权力》中开篇就写道：“当我们谈及‘法律’、‘法律秩序’或‘法律陈述’时，我们必须特别注意法学着眼点和社会学着眼点之间的区别。”[2]他认为法理学家的着眼点在于法律构成的正确性，而社会学家则是从社会经济学角度来界定的，即法律指称对各种产品和设施的实际支配权的分配状况……这些支配的权力是以事实上的承认为基础的[3]。在韦伯看来，法律只是一套秩序，一套具有某种特定保障措施从而有可能在经验上实施的秩序。所谓“有保障的法律”指存在着一套强制性机构，存在着一个或更多的人，他们的特别任务就是为了实施规范的目的而时刻准备使用特别提供的强制手段(法律强制)[3]。
另外，在韦伯的法律研究中，法律是一个名为合法性秩序的代名词。法律与其他形式的规范秩序的区别在于它的强制性。
在给法律下定义时，韦伯很强调法律的强制性，但并不是所有的法律都具有强制性，道德箴言和原理可能是由特定的法律秩序加以陈述的，人们之所以将它们作为一种义务而加以接受，并不是因为它们有事实上的强制。韦伯认为，法律应该是一个社会中的合法性权威的来源[3]。在韦伯的研究框架中，法律的最后一个维度就是“合理性”。
合理性一词是韦伯法律社会学的一个关键概念。实际上，韦伯对西方社会理性化状况的分析，很大程度上正是通过对合理性的法律的考察进行的。
韦伯将合理性分为实质合理性和形式合理性两类。形式合理性具有事实的性质，是用于表达不同事实之间的因果关系的概念。他把形式合理性主要界定为手段和程序的可计算性，归结为一种客观的合理性。如科学、技术、资本主义、现代法律、官僚体制等都体现了这种纯粹形式的合理性。实质合理性具有价值的性质，是从某种目的上看的意义合理性、价值、信仰等[4]。
韦伯认为，形式合理性的法律完全不同于实质合理性的法律。所谓合理的法律就是立法、执法、司法都是在一般的法律原则和规则指导下的活动;不合理则是相反情况。实质合理性的法律表现在有关法律的决定是依据一般的规则，而不是根据案件的具体情况中的道德、宗教、伦理等法律之外的因素判断，体现了法律原则本身的道德、伦理和政治等因素。形式合理性的法律则与上述情况不同，它主要指的是法律活动的形式符合理性或理智的一般要求，其形式合理性主要表现在：第一，秩序本身是由法律、法规支配的，法律、法规与道德伦理分离，这样，事物的实质内容和程序状态就都是合理性的。形式合理性的“形式”首先就是具有一般性普遍性内容的法律法规以及规章，构成了社会秩序的基础。同时，一切法律行为，包括立法、执法、司法，也都是由法律法规支配和控制的。在这种情况下，个人的权利和义务被明确的、普遍的并能够被证实的原则确定下来。第二，法律的高度体系化。体系化就是法律思想发展的成熟阶段才能够出现的情况。它意味着通过人的理性活动和逻辑思维，把经过分析的法律判断统合为一个逻辑清晰、内在一致的严密的法律体系，使法的原则表现为一个完美无缺的系统。第三，法律分析的逻辑形式。以往的法律实践实质和程序两个方面，都要尊重事实的形式特征。一方面，事实要依赖一定的形式标准确定，如说过一句话、签过字等形式要件，对事实的确定都是重要的;另一方面，要用抽象的逻辑分析的手段，使法律关系抽象化，建立和运用固定的法律概念都要依靠逻辑方法。第四，立法与司法、程序
法与实体法、法律现象与一般事实分离。总之，形式合理性的法律是完全由人的理智控制的制度模式[4]。
借助于法律是如何制定以及如何产生的，韦伯将不同的法律制度进行了泾渭分明的划分，即法律是既可以非理性地发现和制定，也可以是理性地发现和制定。他将法律划分为：形式非理性的、实质非理性的、形式合理性的、实质合理性的四种类型。形式合理性的法律可能在“外在”的意义上或“逻辑的”意义上都是“形式的”[4]。韦伯对法律形态的分类采用的是他的理想类型的方式。
实质非理性法的典型例子是韦伯的称为“卡迪司法”的法律运作方式。这是一种通过对与案件相关的法律、伦理、情感以及政治因素的综合考量来特别地对每个案件作出判决的法律运作方式，其实质性在于它并不在原则上区分裁决的法律与非法律依据，其非理性的方面在于裁决过程并不依赖任何规划或者普遍性原则。实质理性法的典型例子是韦伯所谓的“宗法制司法系统”，这种系统经常在与神学相关的法律教育中出现，它的特点在于通过统治者的立法来实施，具有伦理基础的政策。其实质性在于它的目的并非创设一个理性法律系统，而是体现了宗教或者伦理对个体与法律秩序的要求;其理性的方面在于它建构了一种纯粹理性的决疑法，更多地倾向于学者不受限制的理智主义需要，而非群体关心的实际需要。形式非理性法的典型例子是根据神喻宣判处理纠纷的程序。这种程序一般存在于早期社会的纠纷解决中，其形式在于任何微小的对程序性规则的违背都会造成整个程序的无效，而其非理性的方面在于其神明宣判的特征。形式理性法的典型例子是由罗马法衍生的现代民法。韦伯认为，这类法律具有以下五个特征：(1)每个具体的法律判决都是抽象的法律命题在具体的事实情境的应用;(2)在每个具体案件中都可以通过法律逻辑由抽象的法律命题推演出判决;(3)法律必须在事实上或者形式上构成一个“无缝的”法律命题系统，或者至少被视为一个这样的系统;(4)任何不能用法律术语理性地解释的东西都是在法律上无关的;(5)人类的一切社会行为都必须被视为对法律命题的应用或者违背，因为“无缝的”法律系统的结果必然是对社会行为的无缝的法律秩序化。显而易见，形式理性使法律能够像一台具有理性技术的机器一样运作，这与其他三种法律类型的运作方式形成了鲜明的对照[5](p381-403)。
同时，在韦伯的社会理论中，形式合理性法律还是一定的法律发展在历史过程的一个链条。从理论上法律的发展阶段看，法律经历了：第一，由法律先知们向大众进行魅力型的“默示”阶段;这个阶段.由先知宣告法律的内容。第二，法律由一些“法律贵族”制定和发现阶段。第三，法律由世俗和神圣的权力强加于公众阶段。第四，由受过系统的专业法律教育的专家制定法律并依靠严密的逻辑分析适用法律阶段。所以，法律经历的这四个阶段，是法律的形式的品质从受魔法制约的形式主义和受默式制约的非理性的结合体中发展起来，经神权政治和世袭制度制约的实质理性和无形式的目的理性的道路，发展为法的专业化的系统性和形式理性[4]。
(二)形式合理性法律的意义和一般条件
形式合理性法律对现代资本主义的经济生活有很大的意义。韦伯从两个方面来说明了这个问题：一方面，形式的理性的法律具有相当高的可预计性与在内容上的预防能力。其中，可预计性最为重要，因为工业的资本主义必须指望法律秩序功能的稳定性、安全性与求实性，即法律辨认与行政理性的、原则上可预计的特性。否则，便会缺乏那些对大资本主义的工业企业不可或缺的可预计性的保证。换句话说，现代西方法律运作像技术性的手段，具有高度的可预计性，是现代西方工业的、企业的资本主义必不可少的支柱。它提供了每个参与经济活动的目的理性的行动者一个明确的游戏规则，让他可以计算自己的运作空间、法律后果与行动机会。而这种可预计性就是现代西方社会的特征，它体现在生活的各个领域里，将整个世界除魅化[5]。
另一方面，因为法律是社会的产物，是社会制度之一，因此，法律的运作难免会与政治的支配形态产生关联，即政治的支配形态能给法律提供一个怎样的活动空间，这决定着法律的形式特征[6]。在韦伯的分析中，他认为西方工业资本主义的特征是形式的、理性的，这刚好符合形式的理性的法律的需要。
韦伯认为西方国家是一个理性化国家，因为它是透过官僚制来行使支配的。而官僚制是专家化、技术化的组织，立基在形式的理性的实定法的基础上。也即是说，西方国家具有明显的形式理性化的特征，拥有高度的可预计性。
在韦伯的研究中，官僚制度与合乎理性的法律是资本主义工业化社会的两大基石。官僚制被用来指现代社会实施合法统治的行政组织，是一种高度理性化的组织机构的理想类型。在政治上，官僚组织是行政机构;在经济上，官僚组织是资本主义经济的企业制度。同时，韦伯还认为，在资本主义国家，官僚组织还是一个具有技术专长的官吏阶级，具有形式合理性法律所需要的特征：(1)保持个人自由，仅仅在职务范围内服从命令;(2)处于一个等级化的职务体系中;(3)有明确的权力及其范围;(4)根据契约任职，担任官职是出于个人的自由选择;(5)任人唯贤……总之，由于资本主义国家的官僚制度具有高度的形式主义特征，符合工具理性的基本需要，而且，非常注重行政技术效率，行政管理人员具有高度的专业知识和技能，因此，在西方资本主义国家行政管理人员都是依据法律法规办事，不会在公务活动中夹杂个人好恶，排除了个人的感情因素，使一切事物都成为可计算、可预测、可控制的，形成了一个非个人性的具有高度形式合理性特征的官僚机制[4]。而且，这样一来，也推动了西方资本主义的社会民主，而民主政治的要求就是法律面前人人平等。正是由于西方资本主义社会的特征，为形式合理性法律提供了一个可发展的空问。
按照韦伯的分析，也就是说形式合理性法律可以为西方资本主义国家的发展提供绝对的保证和最大限度的自由，而西方资本主义国家的社会状况也刚好满足了形式合理性法律生存的要求，能给形式合理性法律提供一个可发展的空间。
相反，在西方国家以外的非资本主义国家，它们的社会状况就不符合形式合理性法律的发展条件，这些国家的法律都是实质的非理性的法律。为此，韦伯还举例分析了许多非西方世界的国家的法律来证明他的观点，其中最具代表性的就是中国社会的法律。
在韦伯的眼里，中国的帝王具有绝对的自由裁量权，近代的工业资本主义发展所需要的理性的、可预计的行政与法律并不存在，自由裁量高于一般法，民事的私法相当缺乏，没有个人自由权与私有
财产权的规定，行政与司法定位分离，家长制的法律与司法，停留在“卡迪审判”的阶段，追求的总是实质的公道，而不是形式的法律，没有专业的法律阶层，没有系统的法学思想(如自然法思想)，法律外的道德与政治的考量，始终超越法律内部的思考。从秦汉一直到明清，中国传统法律一直都没有多少改变，民间的调解与长老的审判、伦理的考量重于法律的考量;在官方的家产制审判，重视的同样是实质的正义而不是形式的法律，为官者应视百姓为赤子，做个人民的父母官。所谓的“卡迪审判”，说明了父母官主导的中国法律与司法的运作，恰恰是建立在“考虑个案牵涉的人是谁”的原则之上，像所罗门王的审判一样，重视的是法律外伦理道德的智慧与公道，考虑当事人具体的个人状况与社会关系，而不是根据概括的、形式的法律来审判，法律与道德难分之外，法律与政治、行政也难分，中国传统法律司法始终没有独立运作的空间，具有实质的不理性的特征，充满自由裁量与不可预计性。中国的法律一直停留在西方中古社会的法律发展阶段[7](p7-8)。
三、分析
从韦伯对法律和形式合理性法律概念的界定中可以看出，韦伯的法律思想具有一个明显的特征——价值中立。韦伯比较强调法律的可操作性和预期性，认为执法者在执法时不应带有任何的伦理判断或其他的价值判断。这在法律实践中无疑是不可能的，只能属于一种理想的追求。因为任何制度或法律都是一定意识形态下的产物，研究任何制度或任何法律，都不可忽视其结构背后的概念。
韦伯的形式合理性法律还有一个重大特点，就是将法律等同于一整套规则。在韦伯看来，法律是一种秩序性的制度，即一定共同体成员主观上认可的整套观念，人们的行为符合这些规则就是守法，否则就会受到强制性措施。这一点与他的价值无涉似乎有点矛盾。因为既然是规则，就不可避免带有感情色彩，因为规则就是一定意识形态下的反映，是社会某种发展阶段的产物。
虽然韦伯非常标榜形式合理性法律，认为只有它才能给资本主义社会发展最大的空间和自由，但实际上，形式合理性法律应该只能算是一个理想类型。在西方国家，尽管按照韦伯所说的是实行官僚制度，拥有专业的、技术的组织，具有明显的形式的理性的法律的基础，但是毕竟法律的实际运作是由其承担者来执行的。而且，在西方，完全的形式合理性法律也很有局限，它忽略了社会文化和传统的因素，诚如韦伯自己所说，形式合理性法律在很大程度上是法律理论家的内在学术需要的产物，并不真正是资本主义国家社会发展的直接后果和条件。
对于中国的法律，韦伯的评价也有一定的合理性。因为传统中国是一个注重礼的国家，所谓“乡土中国”，很多时候法律和政治处于无为的状态[8](p60-70);而且，长老统治在传统社会中确实是主要的，只要是个人不能解决的问题，基本上都是由长老们来裁决，很少交由司法部门(衙门)来管理的，除非是很严重的长老们也不能擅自做主的案件才上交到司法部门(衙门)，这在当时也是社会发展阶段的需要所然。一个社会的法律文化是不可能突然出现，也不可能跳跃着前进，它有一个发展的过程。但是，即便如此，也不像韦伯所说的完全凭一个人的好恶来解决纷争，长老们也是要依当地的习俗和惯例来判断是非，因为社会秩序的稳定就是依靠当地的习俗和惯例来进行维护的。到了现代，中国的法律与韦伯所评价的状况相比就相差甚远了，已经拥有了很完备的法律体系和组织，执法人员也都拥有专业的法律知识，但即使这样，也不能像西方那样实行完全的形式的合理性法律。
四、小 结
就如前文所说，韦伯的学术在很大程度上受到当时德国社会状况的影响，也受到马克思的影响，因此，他的思想在今天虽然仍有很大的借鉴意义，也为我们研究法律提供了一个很好的视角和模式。但是，毕竟韦伯所处的时代与我们很遥远了，他的思想与我们所处的社会也是有差距的。而且，韦伯在分析西方社会法律和非西方社会法律时，在方法上存在着文化内和文化间的比较的混淆。对于西方社会法律的发展，韦伯采用的是文化内的比较，突出了西方社会发展的独特性和先进性，而在分析中国社会法律的发展时，却是将中国传统法律与西方现在的法律相比，采取的是文化间的比较方法，这样做只能更加凸显西方国家的优越性和独特性，对于法律研究是没多大用处的。韦伯只是强调他的形式合理性法律的优越性，却忽略了法律是社会的产物，任何时候研究法律都不能脱离社会结构和状况，否则是无意义的。
实际上，韦伯的法律社会学带有很强烈的彰显西方现代社会的法律类型的独特性和西方社会资本主义先进性的色彩，尤其是他分析中国的法律时，把西方文化里长久以来的二元对立的思考方式发挥得淋漓尽致，却忽视了法律是一定社会的法律，离开了社会基础，法律的研究是没有意义的。
[参考文献]
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[8]费孝通.乡土中国[M].北京：三联书店，1986.
[责任编辑：戴庆瑄]
法律与生活论文范文第5篇
关键词：法律与道德；婚内强奸；法律；道德
上海某被告孙某因对其妻犯强奸罪，被浦东新区法院做出一审判决有期徒刑三年，缓刑三年，作为上海“首例婚内强奸案”，引发民众热议。随着宣判终结和时间推移，社会大众对此案的关注度日趋消散，但这并不妨碍笔者对其进行学理思考。2006年10月，河南籍在沪工作者孙某与金某结识，金某虽不喜欢孙某，但在其父逼迫下于2008年9月与孙某办理结婚登记，双方婚后从未同居，财产归各自所有。2010年3月，金某起诉离婚，同年5月，法院驳回离婚之诉，双方也未上诉。2010年6月，孙某到金某工作单位叫出金某，强行将其带上出租，驶至暂住地，采用言语威胁、殴打等手段，强行与其发生性关系。次日公安机关接警后至现场解救出金某并抓获孙某。金某同月再次向浦东法院提请离婚，7月法院做出离婚判决。
一、法律与道德之间的关联与冲突
“婚内强奸案”是上海第一个现实案例，究其根本，无非在探讨一个命题，事件本身到底该由法律刚性制裁还是道德柔性调控？著名学者胡适说：“一个肮脏的国家，如果人人讲规则而不是谈道德，最终会变成一个有人味儿的正常国家，道德自然会逐渐回归；一个干净的国家，如果人人都不讲规则却大谈道德，谈高尚，天天没事儿就谈道德规范，人人大公无私，最终这个国家会堕落成为一个伪君子遍布的肮脏国家。”先生此话无异于把矛头指向了法哲学中最常见的一对词语，法律与道德。
在社会规范体系中，法律与道德作为两种重要的调整手段，从不同方面、以不同方式、通过不同机制对社会生活的不同领域发挥不同的影响和作用[1]。两者作为不同的行为规范，发挥作用的领域、调整的社会关系不尽相同。道德规范并不像法律那样，以文字的方式把它相对固定下来，而是依靠人们内心的信条、外界的监督、公序良俗的传承对人们加以约束。正如康德所说：“世界上有两件东西能够深深地震撼人们的心灵，一件是我们心中崇高的道德准则，另一件是我们头顶上灿烂的星空。”良好的道德规范是区别人类与其他动物的重要标志，对道德的遵守象征人类社会所有成员对于美好事物的愿景。在某种程度上，对于道德的自我强制只是一种选择，人们的意志相对自由。而法律恰恰相反，由国家立法机关制定，国家暴力机关做后盾，但凡有违反它的行为发生，就必须接受惩罚。现行法律若要让广大群众心悦诚服，就万万离不开道德的检查与审视，法律与道德绝非互不相干的存在，两者在纵向的经线上有着一定的关联与契合。
简单来看，法律是个小集合，道德是个大集合，彼此存在包含关系。二者在大多数场合下在各自轨道中运行良好的常态并不代表它们之间没有碰撞与冲突。例如今年3月广州白云区一男子跳楼欲轻生，围观群众见状纷纷起哄，怂恿其跳下，男子经煽动后情绪不稳，遂跳楼，状极惨。单纯从道义与良知的层面对看客们进行价值判断的话，他们的确应该接受良心不停的拷问与谴责。可是道德律并不像法律那样，具有强制执行力，纵然他们严重影响了社会风气，张扬了一种恶的存在，扰乱了一定的社会秩序，然而法律在这种恶面前，却是苍白无力的。法律与道德的冲突是真实存在且无法避免的，合法性和合理性的追问也由此展开了新的一章。“在人类社会数千年的历史发展中，几乎再难找到比道德规范与法律规范的关系更为复杂的问题了。”[2]243法律的外在性决定了它他律的属性，正如道德的内在性只能由自律来达成。法律作为维持社会正义的最后一道堤坝，以严厉和极端的面目呈现在世人眼前，驻守着整个社会最低限度的秩序与安宁，保护人们的财产、生命安全。因此，“慎刑”这个悠久的字眼在当今社会依旧没有失去它原有的色彩。西方的许多国家赌博业、红灯区往往受到法律保护，即使这些扰乱社会风气的行当同时也遭到道德者们的抨击，违反道德的行为不一定属于违法犯罪的范畴，在这种意义上，法律与道德之间有些时候存在着不可调和的冲突。
二、行走在道德法律的边缘：婚内强奸案事件分析
在一个女权主义思想逐渐兴盛的国度，“婚内强奸”这一敏感而新鲜的话题无疑是在国内舆论界投下了一枚重磅炸弹。此类行为究竟属于法律规制的对象还是道德调整的范畴，责任归咎的不同模式将直接导致案件结果的两重天。“人身上的每一种功能都是他借以判断他人相同功能的尺度。我借自己的视觉判断你的视觉，借自己的听觉判断你的听觉，借自己的理性判断你的理性，借自己的恨判断你的恨，借自己的爱判断你的爱。”[3]15对于司法从业人员来说，道德是一件人云亦云的事情，不同的社会主体之间从小接受的教育、赖以生存的环境、膜拜信仰的宗教可能千差万别，一百片树叶就有一百种形态，道德的判断依据价值取向不同，使得人们在司法实践时很难将其列为案件决断的标准。
陈兴良教授对于“婚内强奸”是如此看待的，“从法解释学的观点而言，‘奸’字并非指一般的性行为，而是特指婚外性行为。我国刑法中的强奸罪当然难以容纳婚内强奸。甚至‘婚内强奸’这一说法本身就是一种借喻。”[4]陈兴良教授从语言学的基本文字含义着手，把“婚内强奸案”置于道德衡量的模板上，主张“婚内无奸”的学术观点。他认为按照现行刑法不能认定其为强奸罪，而是否应当将其入罪，并不在本文所讨论的范围之内。这是一个法解释学的问题，与法价值论无关。夫妻之间互相具有同居义务，即使其中一方有违反配偶意志的性交行为，也不能与传统意义上的强奸相提并论，法律此时此刻对于夫妻双方私人生活不恰当的介入，未免有狗拿耗子多管闲事之嫌。应当注意到的是，“法律处于政治和道德之间，政治表现的是力，道德表现的是理，法律是理和力的结合。因此，也存在法律不可能、不应该和不需要介入的道德领域。”[5]347自然法不能代表道德律，二者在广度上虽然有时刻扩张自我、吞食对方领土的对峙，但二者的外延是绝对不同的。
回归至案件本身，“上海婚内强奸案”是否能归划归入道德的范畴？不妨从案件本身进行分析，加深我们对它背后蕴藏的法理理解。第一，《中华人民共和国婚姻法》第8条明确规定：“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。”；第11条：“因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。”金某与孙某到婚姻机关进行过结婚登记，金某即使是在父亲的逼迫下结婚的，一年内她也没有提请撤销之诉，同时二人并无婚姻无效的状况，婚姻应认定为合法有效，受法律保护。第二，《中华人民共和国刑法》第236条第1款明确规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。”乍一看，其中的妇女并未排除掉丈夫与妻子一类主体。不过，正如陈兴良教授所指，“奸”字指的是违反婚姻契约本身，对配偶不忠的婚外性行为。流传至今的一些文言历史正传中，我们依稀能够透过历史看到古代文人才子流连花楼、娶妻纳妾的风流韵事，男性拥有三妻四妾是身份地位的象征。在女性地位低下的古代，虽则妻妾有别，然与妻或妾交合，却依旧不能称之为“奸”，只有对于没有名分的双方，才能称之。缘何在男女地位严重不平等，妻妾身份悬殊的古代，都没有把奸字套用在坐拥莺莺燕燕的男子身上，反而到了现代，却引申出“婚内强奸”的矛盾名词？如果单纯奉法而尊，那么丈夫对妻子进行强奸行为时，妻子是否就能对丈夫的暴力犯罪采取防卫行为，以致导致丈夫伤亡都不负刑事责任？配偶间的性生活已然成为婚姻法中一个合理的应然部分而存在，如果因此而入罪的话，当然违背了前置性法律《婚姻法》的初衷：夫妻之间负有同居的权利与义务，有悖社会常理。第三，“上海婚内强奸案”原本只是一起违反道德的日常事件，它的存在并不能引发许多具有关联性的违法行为，婚姻关系存续过程中，“婚外情”、“小三”、“包二奶”等很多婚姻外的不良社会现象尚且由道德管控调整，法律作为硬性手段，对待“婚内强奸”的强行介入，大有凌驾于道德之上的趋势，真是一个令人警惕的信号。
三、对号入座：“婚内强奸”归于哪边
当婚内强奸行为跃入人们视线，成为一个新话题，潜藏在深处的法律所承载的不仅仅是一起案件那么简单。强行给予法律与道德冠以一个非此即彼的名头，未免有失偏颇。新自然法学派认为，二者尽管功能、作用、适用范围各不相同，但尚无明显的界限可循。制定法应当是“良法”，而道德是衡量实在法善恶的标准。法律是社会道德“看得见的符号”，没有社会道德意识的支持，法律可能仅仅是写在官方文件上的空洞词句[5]381-397。撇开这层千丝万缕的联系不谈，法律独有的强制惩罚性也不能随意扩大，它的每进一步，势必使得公民的选择自由权后退一步，道德不能否定法律的效力，同样，法律不能过多的干预精神层面的信仰，法律体系内部并不可能全部消除不道德的事物。目前看来，婚内强奸行为在法律没有明确规定的情况下，将其纳入犯罪领域未免太过上纲上线，将其划归至道德调整的范畴应当更为科学与严谨。
参考文献：
[1]吴汉东.法律的道德化与道德的法律化[J].法商研究，1998（2）.
[2]西原春夫.刑法·儒学与亚洲和平：西原春夫教授在华演讲集[M].济南：山东大学出版社，2008.
[3][英]亚当·斯密.道德情操论[M].余涌，译.北京：中国社会科学出版社，2003.
[4]陈兴良.婚内强奸犯罪化：能与不能——种法解释学的分析[J].法学，2006（2）.
[5]于改之，周长军.刑法与道德的视界交融——西原春夫刑法理论研讨[C]//冯军.法律与道德的分离与融合.北京：中国人民公安大学出版社，2009.