法律与生活范文第1篇
[关键词]法律;社会;形式合理性;实质非理性
[作者简介]沈红云，华中师范大学社会学系硕士研究生，湖北武汉430079
[文献标识码]A
一、韦伯法律社会学的思想背景
马克斯·韦伯(Max Weber，1864—1920)，德国著名社会学家，也是现代一位最具生命力和影响力的思想家，公认的社会学三大奠基人之一。
韦伯的学术生涯以法律研究为开端，虽然其后的学术重心日渐转向其他更加广泛的领域，但对法律的关注和研究却一直贯穿于其思想的始终。由于韦伯是德国人且一直生活在德国，德国的文化传统和社会的意识形态也一直贯穿在他的学术思想当中。
由于德国主张容克地主专制，主张走农业资本主义道路，成为德国工业发展的严重障碍，而德国中产阶级是经济上升的力量，但是领导和治理国家方面又缺乏政治上的成熟，韦伯基于审慎的观察和思考作出了自己的选择：出于对德意志民族国家的使命感和对历史的责任感，他自称在国家利益上是“经济的民族主义者”;而在国家政治生活中自我期许“以政治为志业”[1](p3)。韦伯很清醒地认识到，现时代是一个理智化、理性化和“脱魅”的时代，已没有任何宗教先知立足的余地，他作为一个以政治为志业的人，只能依照责任伦理，即理性化的、充满意义的秩序去行动。
另外，卡尔·马克思，作为19世纪中叶的德国思想家，其独特的智慧和思想体系对韦伯的影响也是深远的。
马克思生于1818年，先于韦伯近半个世纪。1867年《资本论》第一卷正式出版，马克思的资本主义理论进入德国，并逐渐产生巨大影响。1894年《资本论》第三卷出版，当时韦伯30岁，正值他的学术兴趣从历史学转向经济学，受到了马克思《资本论》出版而引发的种种大讨论的影响。韦伯的主要思想观点和世界观是在19世纪后期形成的。作为一名社会学者，韦伯受到了几种思想体系的影响，他要创立自己的理论体系，不可回避地要与马克思进行“对话”，通过与马克思社会学思想的争论来明确自己的立场，确立自己的合理性。
韦伯关注合理化所带来的悖论，即价值理性和工具理性不可避免的冲突，而两者的共同点是对于资本主义制度之下人性的关怀。韦伯认为资本主义是一种形式上的合理性，而不是一种实质上的合理性;是一种目的意义上的合理性，而不是一种价值意义的合理性，西方世界对意义的追求将会产生出一种理性化的、充满意义的秩序[2]。
二、韦伯形式合理性法律的基本内容
(一)形式合理性法律
对于法律，韦伯在《经济与社会》的第二部分《经济、诸社会领域及权力》中开篇就写道：“当我们谈及‘法律’、‘法律秩序’或‘法律陈述’时，我们必须特别注意法学着眼点和社会学着眼点之间的区别。”[2]他认为法理学家的着眼点在于法律构成的正确性，而社会学家则是从社会经济学角度来界定的，即法律指称对各种产品和设施的实际支配权的分配状况……这些支配的权力是以事实上的承认为基础的[3]。在韦伯看来，法律只是一套秩序，一套具有某种特定保障措施从而有可能在经验上实施的秩序。所谓“有保障的法律”指存在着一套强制性机构，存在着一个或更多的人，他们的特别任务就是为了实施规范的目的而时刻准备使用特别提供的强制手段(法律强制)[3]。
另外，在韦伯的法律研究中，法律是一个名为合法性秩序的代名词。法律与其他形式的规范秩序的区别在于它的强制性。
在给法律下定义时，韦伯很强调法律的强制性，但并不是所有的法律都具有强制性，道德箴言和原理可能是由特定的法律秩序加以陈述的，人们之所以将它们作为一种义务而加以接受，并不是因为它们有事实上的强制。韦伯认为，法律应该是一个社会中的合法性权威的来源[3]。在韦伯的研究框架中，法律的最后一个维度就是“合理性”。
合理性一词是韦伯法律社会学的一个关键概念。实际上，韦伯对西方社会理性化状况的分析，很大程度上正是通过对合理性的法律的考察进行的。
韦伯将合理性分为实质合理性和形式合理性两类。形式合理性具有事实的性质，是用于表达不同事实之间的因果关系的概念。他把形式合理性主要界定为手段和程序的可计算性，归结为一种客观的合理性。如科学、技术、资本主义、现代法律、官僚体制等都体现了这种纯粹形式的合理性。实质合理性具有价值的性质，是从某种目的上看的意义合理性、价值、信仰等[4]。
韦伯认为，形式合理性的法律完全不同于实质合理性的法律。所谓合理的法律就是立法、执法、司法都是在一般的法律原则和规则指导下的活动;不合理则是相反情况。实质合理性的法律表现在有关法律的决定是依据一般的规则，而不是根据案件的具体情况中的道德、宗教、伦理等法律之外的因素判断，体现了法律原则本身的道德、伦理和政治等因素。形式合理性的法律则与上述情况不同，它主要指的是法律活动的形式符合理性或理智的一般要求，其形式合理性主要表现在：第一，秩序本身是由法律、法规支配的，法律、法规与道德伦理分离，这样，事物的实质内容和程序状态就都是合理性的。形式合理性的“形式”首先就是具有一般性普遍性内容的法律法规以及规章，构成了社会秩序的基础。同时，一切法律行为，包括立法、执法、司法，也都是由法律法规支配和控制的。在这种情况下，个人的权利和义务被明确的、普遍的并能够被证实的原则确定下来。第二，法律的高度体系化。体系化就是法律思想发展的成熟阶段才能够出现的情况。它意味着通过人的理性活动和逻辑思维，把经过分析的法律判断统合为一个逻辑清晰、内在一致的严密的法律体系，使法的原则表现为一个完美无缺的系统。第三，法律分析的逻辑形式。以往的法律实践实质和程序两个方面，都要尊重事实的形式特征。一方面，事实要依赖一定的形式标准确定，如说过一句话、签过字等形式要件，对事实的确定都是重要的;另一方面，要用抽象的逻辑分析的手段，使法律关系抽象化，建立和运用固定的法律概念都要依靠逻辑方法。第四，立法与司法、程序
法与实体法、法律现象与一般事实分离。总之，形式合理性的法律是完全由人的理智控制的制度模式[4]。
借助于法律是如何制定以及如何产生的，韦伯将不同的法律制度进行了泾渭分明的划分，即法律是既可以非理性地发现和制定，也可以是理性地发现和制定。他将法律划分为：形式非理性的、实质非理性的、形式合理性的、实质合理性的四种类型。形式合理性的法律可能在“外在”的意义上或“逻辑的”意义上都是“形式的”[4]。韦伯对法律形态的分类采用的是他的理想类型的方式。
实质非理性法的典型例子是韦伯的称为“卡迪司法”的法律运作方式。这是一种通过对与案件相关的法律、伦理、情感以及政治因素的综合考量来特别地对每个案件作出判决的法律运作方式，其实质性在于它并不在原则上区分裁决的法律与非法律依据，其非理性的方面在于裁决过程并不依赖任何规划或者普遍性原则。实质理性法的典型例子是韦伯所谓的“宗法制司法系统”，这种系统经常在与神学相关的法律教育中出现，它的特点在于通过统治者的立法来实施，具有伦理基础的政策。其实质性在于它的目的并非创设一个理性法律系统，而是体现了宗教或者伦理对个体与法律秩序的要求;其理性的方面在于它建构了一种纯粹理性的决疑法，更多地倾向于学者不受限制的理智主义需要，而非群体关心的实际需要。形式非理性法的典型例子是根据神喻宣判处理纠纷的程序。这种程序一般存在于早期社会的纠纷解决中，其形式在于任何微小的对程序性规则的违背都会造成整个程序的无效，而其非理性的方面在于其神明宣判的特征。形式理性法的典型例子是由罗马法衍生的现代民法。韦伯认为，这类法律具有以下五个特征：(1)每个具体的法律判决都是抽象的法律命题在具体的事实情境的应用;(2)在每个具体案件中都可以通过法律逻辑由抽象的法律命题推演出判决;(3)法律必须在事实上或者形式上构成一个“无缝的”法律命题系统，或者至少被视为一个这样的系统;(4)任何不能用法律术语理性地解释的东西都是在法律上无关的;(5)人类的一切社会行为都必须被视为对法律命题的应用或者违背，因为“无缝的”法律系统的结果必然是对社会行为的无缝的法律秩序化。显而易见，形式理性使法律能够像一台具有理性技术的机器一样运作，这与其他三种法律类型的运作方式形成了鲜明的对照[5](p381-403)。
同时，在韦伯的社会理论中，形式合理性法律还是一定的法律发展在历史过程的一个链条。从理论上法律的发展阶段看，法律经历了：第一，由法律先知们向大众进行魅力型的“默示”阶段;这个阶段.由先知宣告法律的内容。第二，法律由一些“法律贵族”制定和发现阶段。第三，法律由世俗和神圣的权力强加于公众阶段。第四，由受过系统的专业法律教育的专家制定法律并依靠严密的逻辑分析适用法律阶段。所以，法律经历的这四个阶段，是法律的形式的品质从受魔法制约的形式主义和受默式制约的非理性的结合体中发展起来，经神权政治和世袭制度制约的实质理性和无形式的目的理性的道路，发展为法的专业化的系统性和形式理性[4]。
(二)形式合理性法律的意义和一般条件
形式合理性法律对现代资本主义的经济生活有很大的意义。韦伯从两个方面来说明了这个问题：一方面，形式的理性的法律具有相当高的可预计性与在内容上的预防能力。其中，可预计性最为重要，因为工业的资本主义必须指望法律秩序功能的稳定性、安全性与求实性，即法律辨认与行政理性的、原则上可预计的特性。否则，便会缺乏那些对大资本主义的工业企业不可或缺的可预计性的保证。换句话说，现代西方法律运作像技术性的手段，具有高度的可预计性，是现代西方工业的、企业的资本主义必不可少的支柱。它提供了每个参与经济活动的目的理性的行动者一个明确的游戏规则，让他可以计算自己的运作空间、法律后果与行动机会。而这种可预计性就是现代西方社会的特征，它体现在生活的各个领域里，将整个世界除魅化[5]。
另一方面，因为法律是社会的产物，是社会制度之一，因此，法律的运作难免会与政治的支配形态产生关联，即政治的支配形态能给法律提供一个怎样的活动空间，这决定着法律的形式特征[6]。在韦伯的分析中，他认为西方工业资本主义的特征是形式的、理性的，这刚好符合形式的理性的法律的需要。
韦伯认为西方国家是一个理性化国家，因为它是透过官僚制来行使支配的。而官僚制是专家化、技术化的组织，立基在形式的理性的实定法的基础上。也即是说，西方国家具有明显的形式理性化的特征，拥有高度的可预计性。
在韦伯的研究中，官僚制度与合乎理性的法律是资本主义工业化社会的两大基石。官僚制被用来指现代社会实施合法统治的行政组织，是一种高度理性化的组织机构的理想类型。在政治上，官僚组织是行政机构;在经济上，官僚组织是资本主义经济的企业制度。同时，韦伯还认为，在资本主义国家，官僚组织还是一个具有技术专长的官吏阶级，具有形式合理性法律所需要的特征：(1)保持个人自由，仅仅在职务范围内服从命令;(2)处于一个等级化的职务体系中;(3)有明确的权力及其范围;(4)根据契约任职，担任官职是出于个人的自由选择;(5)任人唯贤……总之，由于资本主义国家的官僚制度具有高度的形式主义特征，符合工具理性的基本需要，而且，非常注重行政技术效率，行政管理人员具有高度的专业知识和技能，因此，在西方资本主义国家行政管理人员都是依据法律法规办事，不会在公务活动中夹杂个人好恶，排除了个人的感情因素，使一切事物都成为可计算、可预测、可控制的，形成了一个非个人性的具有高度形式合理性特征的官僚机制[4]。而且，这样一来，也推动了西方资本主义的社会民主，而民主政治的要求就是法律面前人人平等。正是由于西方资本主义社会的特征，为形式合理性法律提供了一个可发展的空问。
按照韦伯的分析，也就是说形式合理性法律可以为西方资本主义国家的发展提供绝对的保证和最大限度的自由，而西方资本主义国家的社会状况也刚好满足了形式合理性法律生存的要求，能给形式合理性法律提供一个可发展的空间。
相反，在西方国家以外的非资本主义国家，它们的社会状况就不符合形式合理性法律的发展条件，这些国家的法律都是实质的非理性的法律。为此，韦伯还举例分析了许多非西方世界的国家的法律来证明他的观点，其中最具代表性的就是中国社会的法律。
在韦伯的眼里，中国的帝王具有绝对的自由裁量权，近代的工业资本主义发展所需要的理性的、可预计的行政与法律并不存在，自由裁量高于一般法，民事的私法相当缺乏，没有个人自由权与私有
财产权的规定，行政与司法定位分离，家长制的法律与司法，停留在“卡迪审判”的阶段，追求的总是实质的公道，而不是形式的法律，没有专业的法律阶层，没有系统的法学思想(如自然法思想)，法律外的道德与政治的考量，始终超越法律内部的思考。从秦汉一直到明清，中国传统法律一直都没有多少改变，民间的调解与长老的审判、伦理的考量重于法律的考量;在官方的家产制审判，重视的同样是实质的正义而不是形式的法律，为官者应视百姓为赤子，做个人民的父母官。所谓的“卡迪审判”，说明了父母官主导的中国法律与司法的运作，恰恰是建立在“考虑个案牵涉的人是谁”的原则之上，像所罗门王的审判一样，重视的是法律外伦理道德的智慧与公道，考虑当事人具体的个人状况与社会关系，而不是根据概括的、形式的法律来审判，法律与道德难分之外，法律与政治、行政也难分，中国传统法律司法始终没有独立运作的空间，具有实质的不理性的特征，充满自由裁量与不可预计性。中国的法律一直停留在西方中古社会的法律发展阶段[7](p7-8)。
三、分析
从韦伯对法律和形式合理性法律概念的界定中可以看出，韦伯的法律思想具有一个明显的特征——价值中立。韦伯比较强调法律的可操作性和预期性，认为执法者在执法时不应带有任何的伦理判断或其他的价值判断。这在法律实践中无疑是不可能的，只能属于一种理想的追求。因为任何制度或法律都是一定意识形态下的产物，研究任何制度或任何法律，都不可忽视其结构背后的概念。
韦伯的形式合理性法律还有一个重大特点，就是将法律等同于一整套规则。在韦伯看来，法律是一种秩序性的制度，即一定共同体成员主观上认可的整套观念，人们的行为符合这些规则就是守法，否则就会受到强制性措施。这一点与他的价值无涉似乎有点矛盾。因为既然是规则，就不可避免带有感情色彩，因为规则就是一定意识形态下的反映，是社会某种发展阶段的产物。
虽然韦伯非常标榜形式合理性法律，认为只有它才能给资本主义社会发展最大的空间和自由，但实际上，形式合理性法律应该只能算是一个理想类型。在西方国家，尽管按照韦伯所说的是实行官僚制度，拥有专业的、技术的组织，具有明显的形式的理性的法律的基础，但是毕竟法律的实际运作是由其承担者来执行的。而且，在西方，完全的形式合理性法律也很有局限，它忽略了社会文化和传统的因素，诚如韦伯自己所说，形式合理性法律在很大程度上是法律理论家的内在学术需要的产物，并不真正是资本主义国家社会发展的直接后果和条件。
对于中国的法律，韦伯的评价也有一定的合理性。因为传统中国是一个注重礼的国家，所谓“乡土中国”，很多时候法律和政治处于无为的状态[8](p60-70);而且，长老统治在传统社会中确实是主要的，只要是个人不能解决的问题，基本上都是由长老们来裁决，很少交由司法部门(衙门)来管理的，除非是很严重的长老们也不能擅自做主的案件才上交到司法部门(衙门)，这在当时也是社会发展阶段的需要所然。一个社会的法律文化是不可能突然出现，也不可能跳跃着前进，它有一个发展的过程。但是，即便如此，也不像韦伯所说的完全凭一个人的好恶来解决纷争，长老们也是要依当地的习俗和惯例来判断是非，因为社会秩序的稳定就是依靠当地的习俗和惯例来进行维护的。到了现代，中国的法律与韦伯所评价的状况相比就相差甚远了，已经拥有了很完备的法律体系和组织，执法人员也都拥有专业的法律知识，但即使这样，也不能像西方那样实行完全的形式的合理性法律。
四、小 结
就如前文所说，韦伯的学术在很大程度上受到当时德国社会状况的影响，也受到马克思的影响，因此，他的思想在今天虽然仍有很大的借鉴意义，也为我们研究法律提供了一个很好的视角和模式。但是，毕竟韦伯所处的时代与我们很遥远了，他的思想与我们所处的社会也是有差距的。而且，韦伯在分析西方社会法律和非西方社会法律时，在方法上存在着文化内和文化间的比较的混淆。对于西方社会法律的发展，韦伯采用的是文化内的比较，突出了西方社会发展的独特性和先进性，而在分析中国社会法律的发展时，却是将中国传统法律与西方现在的法律相比，采取的是文化间的比较方法，这样做只能更加凸显西方国家的优越性和独特性，对于法律研究是没多大用处的。韦伯只是强调他的形式合理性法律的优越性，却忽略了法律是社会的产物，任何时候研究法律都不能脱离社会结构和状况，否则是无意义的。
实际上，韦伯的法律社会学带有很强烈的彰显西方现代社会的法律类型的独特性和西方社会资本主义先进性的色彩，尤其是他分析中国的法律时，把西方文化里长久以来的二元对立的思考方式发挥得淋漓尽致，却忽视了法律是一定社会的法律，离开了社会基础，法律的研究是没有意义的。
[参考文献]
[1]韦伯.法律社会学[M].康乐，简惠美，译.桂林：广西师范大学出版社，2005.
[2]William.试比较马克思与韦伯社会学思想——以资本主义研究为例[EB/OL].http：//blog.sociology.cn，200l—01—01.
[3]董翔薇.论马克斯·韦伯法律社会学研究中的方法论基础[J].学术研究，2004，(7).
[4]葛洪义.理性化的社会与法律——略论韦伯社会理论中的法律思想[J].比较法研究，2000，(3).
[5]刘思达.经典社会理论中的法律：马克思、涂尔干、韦伯与法律社会学[A].高鸿均，马建银.社会理论之法：解读与评析[c].北京：清华大学出版社，2006.
[6]大卫·M·楚贝克.法律与资本主义的兴起[EB/OL].时飞，译.http：//www.legahheory.con，2004一12—27.
[7]林端.韦伯论中国传统法律——韦伯比较社会学的批判[M].台北：三民书局，2003.
[8]费孝通.乡土中国[M].北京：三联书店，1986.
[责任编辑：戴庆瑄]
法律与生活范文第2篇
(三)、企业法律事务工作主要以预防为主，以避免发生法律纠纷为目标，其次才是依法解决、处理已发生的法律纠纷。
(四)、企业法律事务工作涉及面广，涉及的部门、人员较多，涉及的工作内容复杂，企业法律事务往往处于 配角地位，带有服务性质，所以要求企业法律事务人员除必须掌握全面的法律知识外，还必须有高度的服务意识和良好的协作精神、奉献精神。
三、企业法律事务工作的功能主要三项
(一)、预防功能 通过为企业领导进行重大决策提供法律意见，就企业经营、管理活动中有关法律问题提供法律意见，参与、协助企业领导和员工的有关工作，起草、审查企业的经济合同和有关法律事务文书，解答企业职工的法律咨询等，使企业依法进行各项经营、管理活动，防止出现违法行为和各种法律漏洞，预防企业发生法律纠纷。
(二)、挽救功能 在企业发生法律纠纷或企业合法权益受到侵害时，为企业进行协商、调解、仲裁、诉讼活动，依法维护企业的合法权益，积极避免或挽回企业的经济损失。
(三)、宣传教育功能在处理企业法律事务的同时，通过与企业职工的广泛接触和解答咨询，宣传有关法律常识，提高企业职工的法律意识，是企业职工能够自觉的遵守法律，维护法律，并结合自己的实际工作运用法律武器维护企业的合法权益。
法律与生活范文第3篇
法律援助制度中发挥其不可替代的重要作用。
一、刑事法律援助制度的起源及立法规定
法律援助制度最早起源于十九世纪的英格兰，是缓和阶级矛盾的产物，最初仅仅是一种律师个人道义行为和某些社会团体的慈善行为 。直到20世纪中叶，法律援助才逐步由个人慈善行为转化为国家的责任，在这一时期，西方发达国家纷纷通过立法的形式，将法律援助制度化。
我国的法律援助则开始于1994年，时任司法部部长的肖扬同志提出了在我国建立法律援助制度的设想，并开始在全国进行了试点。1996年3月17日，第八届全国人民代表大会四次会议审议通过的《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》，首次以立法的形式，规定了我国刑事法律援助制度的基本原则和框架。这也是在我国立法史上，首次明确提出“法律援助”的概念，并将法律援助写入法律。而我国整个法律援助制度的确立则是始于1996年5月15日颁布的《中华人民共和国律师法》，该部法律专设一章，明确规定了法律援助的受案范围和律师的法律援助义务，从而确立了我国法律援助制度的框架。可见我国的法律援助制度最早起源于刑事法律援助制度的建立。
1997年施行的《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十四条对刑事法律援助做了详细的规定，2012重新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》在此基础上，将刑事法律援助的受案范围、实施阶段进行了进一步的扩大，在受案人群中增加了为限制行为能力人和无行为能力人提供法律援助，在受案范围中增加了为无期徒刑的犯罪嫌疑人、被告人提供法律援助，从原先的仅在刑事审判阶段提供法律援助，扩展到在侦察、起诉、审判整个刑事诉讼过程中，使刑事法律援助能够真正担当起维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的国家责任。
而我国的《法律援助条例》作为行政法规，又进一步对刑事法律援助的受案范围、条件进行了补充规定，增加了自诉案件的刑事法律援助。
可以说，我国的刑事法律援助的受案范围已经非常的详尽了，几乎涵盖了整个刑事诉讼的全部过程，主要包含了未成年人刑事辩护，盲、聋、哑、限制行为能力人刑事辩护，死刑、无期徒刑刑事辩护和经济困难人员的刑事辩护三大部分。
二、我国刑事法律援助所存在的问题
据不完全的统计，2011年我国民事法律援助案件共达到80余万件,但刑事法律援助的数量自2006年来几乎始终保持在11万件左右，一直没有大的增长，仅占到全部法律援助案件的20%左右。以我市所提供的法律援助案件的统计为例，2007年民事法律援助案件数与刑事法律援助案件数量基本持平，但到了2011年民事法律援助案件数增长了近三倍，而刑事法律援助案件却减少了50%，于整个法律援助案件的增长趋势极为不符。且近五年来，我市提供的刑事法律援助案件的类型仅包含未成年人辩护和死刑、无期徒刑刑事辩护两大指定辩护，未涉及到犯罪嫌疑人、被告人自己申请的刑事法律援助案件。造成这种局面的主要原因有以下几个方面：
(一)法律援助机构没有充分认识到刑事法律援助的重要意义，对刑事法律援助存在误解。
在实践中，法律援助机构很少主动接受受援人的申请，都是被动的接受法院的指定，认为刑事法律援助仅是法院指定的案件，刑事法律援助是法院的职责，法院不指定，法律援助机构便不应当主动的介入到刑事诉讼程序中，法律援助机构在刑事法律援助中处于辅助地位，而不应当是主导地位。这是因为一方面大部分的没有认识到刑事法律援助在我国体现我国司法公正体系中的重要作用，忽略了在刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人同样处于弱势地位，同样需要法律援助给予援助。另一方面，由于刑事辩护的风险大于民事代理，刑事法律援助本身是无偿的，其风险相对于普通的刑事辩护更加大一些，导致了一些法律援助机构存在畏难思想，不希望或者不愿意承担刑事法律援助。
(二)法律援助机构不注重宣传，导致刑事法律援助在大众中的知晓度相对较低。
从近几年的工作中我们能够发现，各级法律援助机构在日常宣传中，均注重民事法律援助的宣传，很少或不对刑事法律援助进行宣传。这种宣传方式，直接导致大众普遍认为，法律援助只是民事纠纷提供援助，对于犯罪嫌疑人、被告人不提供法律援助，从而使得应当得到刑事援助的犯罪嫌疑人、被告人丧失了他们所应当享有的权利，公安部门、检察部门也因为不了解刑事法律援助的受案范围和条件，而拒绝为符合条件的犯罪嫌疑人、被告人转交法律援助申请。最近新修订的《刑事诉讼
法》对刑事法律援助的受案范围进行了扩大，对于刑事法律援助的申请阶段也做了扩大规定，我国的各级法律援助机构仍没有抓着这一宣传的大好机会，对刑事法律援助进行专题宣传，错失了扩大刑事法律援助影响力的有利时机。
(三)法律援助机构与公检法在刑事法律援助案件中的衔接机制不顺畅。
目前刑事法律援助都是到了法院审判阶段才介入，在
侦查、起诉阶段基本上不介入。导致这种现象的原因是，对公检法司四家在刑事诉讼活动中如何具体开展法律援助工作并没有相关实施细则，也没有建立公检法司四家在刑事诉讼活动开展法律援助工作的衔接机制。因此基于刑事法律援助立法和法律援助机构与公检法三家在刑事法律援助案件中衔接机制的缺失，公民的刑事法律援助权也就难以得到保障。
法律援助机构没有与公安机关、检察机关和审判机关建立联动工作机制，缺乏了可实际操作的规范性文件，现阶段的法律法规中涉及此项的规定缺乏可操作性，各地在落实公检法司四家开展刑事法律援助工作的衔接机制时也少有实施细则，事实上造成了有关部门对刑事法律援助不重视，宣传不到位，工作不落实。犯罪嫌疑人与刑事被告人不知晓有申请法律援助的权利，自然也无从保障其诉讼程序的合法利益。
(四)法律援助机构不能够充分保障辩护律师行使辩护职责，严重影响了辩护律师的辩护积极性。
在刑事诉讼中，辩护律师的调查取证有时候将对被告人的判决起到决定性的作用，但是因为刑事法律援助案件的办案补贴本身较低，调查取证的费用又相对较高，辩护律师要调查取证，就要自己承担有关费用，严重影响了刑事辩护律师的积极性。同时，由于我国现行的刑事诉讼制度中，对于律师行使辩护的行为进行了诸多的限制，导致辩护律师在辩护过程中阻碍较多，没办法充分行使其辩护职责，刑事法律援助的公益性，导致了大部分的援助律师更不会积极地行使辩护职责，从而影响了刑事法律援助的办案质量，使刑事法律援助流于形式，犯罪嫌疑人、被告人对于刑事法律援助不再信任，进一步制约了刑事法律援助的发展。
三、完善我国刑事法律援助的措施
(一)充分认识到刑事法律援助的重要性
平等是现代法的基本原则，法律面前人人平等，不仅仅是口号，更是社会实践的内容。我国《宪法》第33条规定：“公民在法律面前一律平等。”这要求，公民在司法面前享有平等的地位。为经济困难的嫌疑人或者被告人提供刑事法律援助，体现了国家对公民的平等保护，体现了公民在法律面前一律平等的宪法要求。在刑事司法领域，没有律师参与的审判，至少在程序上被认为是不公正的审判，这已经成为国际社会普遍的共识。保障嫌疑人、被告人在刑事诉讼各阶段能够有效的律师帮助，己经成为衡量程序是否公正的标准之一。正如美国学者所言：“司法正义——不管是社会主义、资本主义或是其他任何种类的，都不仅仅是目的，而且还是一种程序：为了使这一程序公正地进行，所有被指控犯罪的人都必须有为自己辩护的权利。”因此，提供法律援助不仅有利于被告人的基本人权得到保障，也有利于受害人的合法权益得到法律的保护，对减少社会不稳定因素，促进社会和谐具有重要意义。
(二)扩大对刑事法律援助受案范围的宣传，提高其在公众中的知晓度。
我国的《刑事诉讼法》和《法律援助条例》对于刑事法律援助的受案范围和申请手续都有了明确的规定，但是人们往往更注重或者倾向于民事法律援助部分，忽略了刑事法律援助部分，作为刑事法律援助的实施者和管理者，法律援助机构应当重视自己担负的责任，借助新《刑事诉讼法》即将实施的契机，扩大对于刑事法律援助的宣传，采取多种宣传方式，将刑事法律援助的受案范围、审批条件广泛的宣传出去，尤其是应当将新《刑事诉讼法》中专门针对法律援助新增加的章节进行专门的宣传，可以就扩大的刑事法律援助范围进行专题宣传，以扩大刑事法律援助的知晓度，让越来越多的人了解刑事法律援助，同时还应当在公安部门、检察部门、审判部门等部门进行刑事法律援助的宣传，并在这些存放刑事法律援助的宣传材料，在公安部门、检察部门向犯罪嫌疑人告知其诉讼权利时，能够将其拥有申请刑事法律援助的权利告知他们，以便使犯罪嫌疑人、被告人的法律援助权利在侦查阶段、起诉阶段得到充分保障。
(三) 完善刑事法律援助中法律援助机构与公检法四家的衔接机制。
由于当前在刑事法律援助中公检法司四家的衔接机制的缺失，使受援人的合法利益受到了较大侵害。因此，法律援助机构得到公检法三家的大力支持和积极配合，完善这种衔接机制，是做好刑事法律援助工作的迫切之需。首先，制定约束力较高的规范性文件，尽快出台行政法规效力以上的法律法规，将目前司法部与最高人民法院、最高人民检察院、公安部之间关于刑事法律援助联合通知这些零散的发文统一到一个法律文件中去，以加强刑事法律援助的法律效力。其次，各地可以根据本地区的实际情况，在施行过程中制定具体的实施方案，并将这种实施方案落实到实处。再次，由于在刑事法律援助衔接机制中关键是让犯罪嫌疑人以及刑事被告人享有申请法律援助的知情权，以及提高效率、简化相关手续，让受援人能及时得到法律援助，因此，为了让法律具有可操作性，就要在法律中规定相应的制裁措施，在有关的司法解释中对有关部门处理犯罪嫌疑人以及刑事被告人申请法律援助工作的时效做出严格的规定。
(四)建立有效辩护机制，确保刑事法律援助律师能够充分行驶 辩护人辩护职责。
只有刑事法律援助的辩护律师充分行使辩护职责，犯罪嫌疑人、被告人的合法权益才能得到保障，刑事法律援助的作用才能得到充分体现。这就要求法律援助机构一方面加大对刑事法律援助的资金投入，为刑事辩护律师充分行使调查取证的权利提供财政保障，鼓励援助律师积极行使调查取证的权利;另一方面，法律援助机构应当主动与侦查部门、检察部门、审批部门进行沟通，为刑事法律援助的辩护律师在法律规定的范围内行使辩护职责，提供不同于有偿辩护案件的便利条件，以体现刑事法律援助案的公益性。法律援助机构应当充分保障辩护律师在辩护过程中的权利，在辩护律师受到阻挠时，能够充分发挥机构作用，积极协调同各部门的关系，消除援助律师在辩护过程中的障碍。
(五)提高刑事法律援助的质量，构建刑事法律援助案件质量监督体制。
法律与生活范文第4篇
( 一) 著作权法律冲突
一般来说, 法律冲突又称法律抵触, 是指由于各国的民法规定相异而且都有可能对同一涉外民事法律关系进行管辖而发生的法律适用上的冲突。当某个连结点将这些不同的法律联系到一起时, 就很容易发生法律冲突。①当今社会文化多元、自由, 作品形式多样, 各种新科技的出现让全世界各国作家的作品有机会相互交流、互通有无, 交流自然会将各国不同的法律规定联系在一起, 这样就会出现本文要提到的著作权的法律冲突。
1. 著作权法律冲突为何会产生
从国际民商事法律冲突的产生和著作权法在国见外的发展演变来看, 不难发现是下列因素共同作用的结果, 引发了当代大量的著作权法律冲突:
( 1) 各国的版权法律制度存在差异。公约对缔约国作者的作品保护程度较低, 有些缔约国法院其实是对公约条款进行自由裁量的解释, 是转化适用而非直接适用, 公约效力因此降低, 未实现应有的保护。对个别条款, 部分缔约国持保留态度。
( 2) 各国文化交流日益频繁。有些个人之间相互传播的作品流通方式若适用别国法律很可能会被认定为非法, 尽管大部分都是通过订立合同使用或转让作品。
( 3) 对外国作者法律地位的认可。对外国作者权利的保护, 可以说是国际文化交流发展到一定程度, 并影响到不同国家间经济利益的分配, 各国都认为本国国民的作品权益有必要得到国外的保护, 因此在看待外国作者的法律地位问题时达成了一致意见。
( 4) 著作权法地域性特征的动摇。在国际文化交流在众多不同国家之间大规模双向进行的时代, 某些在本国认定为合法的交易却被其他国家的法律予以否定, 各国不同的法律规定阻碍了经济的发展, 这样一来, 著作权法的地域性特征就开始动摇, 以适应各国经济文化的正常交流与发展②。
2. 著作权法律冲突之表现形式
( 1) 著作权保护期的法律冲突。我国关于著作权的保护期兼采两种计算方法。对于一般作品, 适用“死亡时算主义”; 有些特殊作品, 则从发表时起算。美国版权法根据著作权的主体或权利类型不同, 保护期也不同。作者为自然人时, 保护期直至死亡后第70 年, 视觉艺术作品期限较短, 仅为作者有生之年; 当主体为法人或其他组织时, 雇佣作品保护期则为出版后95 年, 或者在作品完成之后的120 年。
( 2) 邻接权保护的冲突。例如德国《著作权法》专门就“邻接权”单列一章, 英国和美国则对于邻接权均未作规定, 只是对相似权利给予一定保护。另外, 美国的版权仅指对创造性文学、戏剧、音乐、艺术作品作者的保护, 而英国版权法对版权一词所指的范围更广。
( 3) 有关著作权取得的法律冲突。著作权取得的基本规则是自动取得规则。著作权的自动取得系指作者在完成其作品创作之时即依法享有著作权而无须进行任何登记或者事先获得批准。《伯尔尼公约》就确立了著作权自动保护原则, 但部分国家规定以登记作为取得著作权的条件, 另有一些公约成员国, 要求以登记、交存或附加著作权声明为条件, 如西班牙、智利等。
( 4) 作者权利范围的法律冲突。在英美法系国家, 版权经过转让后, 就无法保护作者的精神权利; 而在大陆法系国家, 立法规定作者的精神权利禁止, 著作权因此不得整体转让。
另外, 还有著作权保护要求方面的法律冲突、作品所有权归属的法律冲突、合理使用规定等冲突。
( 二) 著作权法律冲突的解决方法
解决国际民商事法律冲突的途径有两种: 间接调整方法与直接调整方法。间接调整方法是指定冲突规范的调整方法, 国际民商事法律关系应适用何种法律, 如法院地法, 物之所在地法, 找到法院地、物之所在地这一系属就能确定适用哪国法; 直接调整方法则是直接规定当事人之间的权利与义务的实体规范来调整涉外民商事法律关系的一种方法。③因此, 涉外著作权法律关系的调整也相应地存在冲突法方法与实体法方法, 冲突法方法主要是国内冲突法, 国际冲突法解决方法较少; 实体法立法仅有国际条约, 暂时无国际惯例。更少有专门适用于涉外著作权法律关系的国内立法。
二、国际领域对著作权的保护
( 一) 《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》、《世界版权公约》
这两个公约都规定了国民待遇原则, 不论是作者国籍还是作品国籍为缔约国, 其作品都受到同等保护。“作者国籍”是指若作者为某一缔约国的国民, 无论其作品在哪个国家出版, 在其他缔约国都享有各该缔约国给予其本国国民作品的同等保护。“作品国籍”即若作品首次在某一缔约国出版, 则无论作者是哪一缔约国的国民, 在其他缔约国都享有各该缔约国给予其本国国民作品的同等保护。
自动保护原则是《伯尔尼公约》的另一重要原则, 规定作者著作权的获得不以履行公约某成员国规定的手续 ( 如果或即使该国有此规定) 为条件。但《世界版权公约》要求被保护的著作权必须具有版权标记, 属于非自动保护。
( 二) 《与贸易有关的知识产权协议》 ( 即TRIPS协议)
该协议主要保护国际贸易领域的知识产权, 其第三条第一款也规定了国民待遇原则, 每一缔约国应给予其他缔约国在知识产权方面的优惠不能少于它给予自己国民的优惠。与其他公约相比, 扩大了保护范围。TRIPS协议还规定了最惠国待遇原则, 各缔约国对另一缔约国国民在给予的有关知识产权的利益、特权与豁免, 应毫无保留地给予所有其他缔约国, 但不得是协议所规定的四种例外情况。
( 三) WIPO有关著作权以及著作邻接权保护条约
《世界知识产权组织版权条约》 ( WIPO Copyright Treaty) 增加了著作权保护的客体, 即计算机程序以及数据或数据库编程。增加了技术措施的条约义务, 要求缔约方在法律中规定, 没有权利人的同意或法律允许, 规避由权利人实现版权保护而采取的技术措施为侵权; 同时还有权利管理信息的义务, 即没有获得权利人同意, 私自删除权利管理的电子信息亦属于侵权。
而《WIPO表演和录音制品条约》主要为了解决网络环境下, 数字化技术的应用和出现的新版权保护的问题, 它实际上是关于“邻接权”的条约。其内容涉及到大多数给予表演者和录音制作者的权利, 这些权利是与他们已经录好的、纯粹的听觉演出相关的著作权保护。
三、涉外著作权纠纷的法律适用
( 一) 涉外著作权侵权纠纷
1. 涉外著作权侵权纠纷的单一法律适用
单一的法律适用, 是指对于著作权侵权纠纷所涉及的不同方面问题, 按照同一系属公式适用同一种法律, 例如被请求保护地法、侵权行为地法、法院地法等。在冲突法立法中采用单一法律适用方法的国家较多, 这些国家的规定虽各具特色, 但采用的解决方法整体上是一致的。
2. 涉外著作权侵权纠纷的区分适用法
区分适用法, 是指对涉外著作权侵权纠纷涉及到的不同方面问题, 基于该问题的性质, 单独的确定适用准据法。④采用这种方法调整涉外著作权纠纷的冲突法立法体例的国家有奥地利、瑞士、罗马尼亚等国, 如, 奥地利在其国际私法中规定, 无形财产权的变更, 适用使用行为发生地或侵权行为发生地国家的法律, 对雇佣作品权利归属问题, 规定另行适用职务关系冲突规范。
( 二) 涉外著作权合同纠纷
1. 采用当事人意思自治原则
合同当事人可以自由选择处理适用于合同纠纷的法律原则, 它是决定法律管辖的最一般原则。16 世纪法国杜摩兰最早创立意思自治说。他主张合同应适用于契约方自己的选择习惯, 法院应推定当事人习惯要申请合同和效益的实质性内容的东西。对该原则的限制主要有: ( 1) 限制法律性质。当事人可以选择任何有关法律的国家, 无法避免法律效力应适用于有关国家; 选择法是实体法, 而非法律冲突。 ( 2) 限制各方主观的想法。选择方必须是善意的, 合法的。 ( 3) 限制主体。为了保护弱者一方的利益, 所适用的法律一般不是强者一方选择的。 ( 4) 国内公共秩序的限制。选择的法律不能与一国公共秩序冲突。如果涉外著作权转让或许可使用合同的当事人约定与合同有关的纠纷受某国法律调整, 法律冲突就很容易解决, 只要不在限制条件之内, 就可优先适用。
2. 采用特征性履行原则
这种方法的特点是明确规定合同适用与之最密切联系的法律, 然后规定出若干合同的具体连结因素, 确定法律冲突的选择规则, 使最密切联系原则具体化。特征性履行是最密切联系原则的具体化方法。
3. 最密切联系原则
大陆法系国家通过对法官关于最密切联系原则的自由裁量权进行了有效的限制, 这种限制通过对其立法自信与特征性履行方法来贯彻, 但其法律适用的固定性有时可能会导致不合理的法律适用结果。英美法系国家在依最密切联系原则选择国际合同适用的法律时, 采用的是一种高度灵活的方法, 法官可以根据案件的具体情况, 自行裁量合同究竟与哪一个国的法律联系最密切, 既要考虑到合同的性质以及合同的各个连结因素 ( 缔结地、合同履行地和当事人双方的所在地等) 在各国的分布情况, 又要考虑其他有关的法律适用的要求。
( 三) 涉外著作权权属认定纠纷
在成文法国家, 如果立法没有专门对著作权权属问题制定冲突规范, 而是笼统规定涉外著作权案件适用某国法律, 那么对于作为独立争议的著作权权属问题, 应适用该国法律。
1. 被请求保护国法律说
从实际情况来看, 该被请求国经常是原籍国, 也是侵权行为地, 同时也可能是法院地, 但这四个相互独立的, 不能混为一谈。侵权行为地与原籍国两者之间的静态连接点不难判断, 关键的区别是, 法院与被请求保护国两者之间的动态连接点有何联系。其要求保护的国家是, 权利人认为, 其知识产权应该受到保护的国家, 接受索赔的法院可能是也可能不是被请求保护国。德国的司法实践采用的就是这种法律适用方法。
2. 来源国法律说
有些学者认为应该适用作品最初发表地法, 这样知识产权在不同的国家可以有相同的法律效力, 让著作权人有权决定知识产权的法律适用问题, 从而避免侵犯著作权的人来选择准据法。
3. 最密切联系说
美国在《第二次冲突法重述》中规定对法官的自由裁量权有一定的限制作用, 法官在选择最密切联系地时仍有较大发挥空间。因为这些规定对最密切联系地法律只是作出了原则性的指导, 明确性不够, 不方便具体适用。
四、我国对涉外著作权法律适用的现状及建议
( 一) 涉外著作权的立法与司法现状
首先, 并没有一个完整的体系, 不能为我国在国际贸易中合理规避法律风险提供有力的支撑; 其次, 有的法律规定不明确, 过于抽象, 在司法实践中无法适用; 再次, 缺少法律责任的规定与救济。
在我国法院过去受理的涉外著作权案件中, 多数为涉外著作权侵权案件, 还有少量的涉外著作权合同案件、权属纠纷案件。⑤后来的做法与一般涉外合同案件类似, 适用的是我国《合同法》有关涉外合同准据法的规定, 即允许当事人自行选择处理合同争议所适用的法律。而关于涉外著作权侵权纠纷案件的处理, 我国法院对原告方为我国当事人、被告方为外国当事人的涉外著作权侵权案件的审理, 最终都是适用我国著作权法而结案。
( 二) 我国涉外著作权法律适用的完善
这是根据著作权特点分为合同, 侵权和其他适用的不同事务、领域的准据法。虽然在适用法律和选择法律时有些复杂, 但是方法是比较合理的, 可帮助刚性冲突规则的整合, 有利于审判实践中的具体操作, 实现更好的涉外著作权法律适用以解决冲突。
1. 著作权侵权的法律适用的完善
在最密切联系原则的情况下, 各国主要有三种方式对其加以限制: ( 1) 自由裁量方式。美国使用这种方法, 关注法官的作用, 倡导法官自由寻找根据综合因素得出的最密切联系的法律; ( 2) 推定规则和自由裁量权的组合; 做法, 如瑞士, 首先推定传统规则指引的法律与案件有最密切联系的, 但如果法官认为另一项法律更加紧密, 就可以适用最密切联系的法律。 ( 3) 推测规则方式。做法, 如奥地利和欧洲大陆。
2. 著作权合同的法律适用的完善
我国在采取综合说的基础上, 可采用最密切联系原则, 并对其地位及限制做出详细的规定。当事人选择法律的, 采用意思自治原则。当事人没有选择法律时, 可以参照《中华人民共和国国际私法示范法》第一百零一条规定的最密切联系原则, 《示范法》对著作权转让合同的最密切联系地法做出了特别的规定, “适用著作权所有人住所地法或者惯常居所地法”。这里主要考虑的是著作权合同的特征性履行的特点, 著作权所有人住所地法或者经常居住地法与著作权转让合同具有密切的联系, 以利于相关部门的实际运作法院带来适用于著作权合同法有明确性和稳定性。同时, 合同的知识产权的转让, 由于是方式手段, 实现当事人之间的债权转让, 为适用于权利人法律所在地的转让合同, 是当事人意思自治, 同时也将保护合法债权。因此这种合同应适用营业所在地或其住所地或经常居住地法律。⑥
摘要：对于涉外著作权的法律适用, 立法方面, 我国尚无明确的法律依据;司法方面也缺少经典判例。因此, 司法实践中对于著作权的法律适用有许多疑问, 学者们提出了不同观点。本文首先阐述了著作权的法律冲突及其解决方法, 其次分析著作权在国际社会的保护, 借鉴国外的理论与实践来探讨涉外著作权纠纷的法律适用, 最后结合我国的现状提出一些建议。
关键词：著作权,法律冲突,法律适用
参考文献
[1] 孙南申.著作权保护中的法律适用问题[J].暨南学报 (哲学社会科学版) , 2005 (6) .
[2] 吴汉东编.西方诸国著作权制度研究[M].北京:中国政法大学出版社, 1999.
[3] 郭玉军, 肖芳.著作权的法律适用的条文设计与论证[C].国际私法年会论文集, 2005.
[4] 肖永平.国际私法原理[M].北京:法律出版社, 2004.
[5] 姜茹娇.从冲突法角度论知识产权的国际保护[J].学术界, 2005 (4) .
[6] 赵德铸.从TRIPS协议看中国著作权的司法保护[J].行政与法, 2005 (7) .
[7] 徐伟功, 李涛.论知识产权的法律冲突[J].河南师范大学学报 (哲学社会科学版) , 2004 (2) .
法律与生活范文第5篇
摘要：本文在依法行政与以德行政相结合的过程中存在的主要问题的基础上。比较深入地分析其出现的主要原因，并且针对这些问题与原因，明确提出要构建行政伦理激励性机制，提升公务人员的政治素质、道德素养和法制观念。重塑行政主体的良好形象和社会公信力，在强化公务员道德建设的同时，推进依法行政和促进社会主义和谐社会的构建。
关键词：行政伦理；问题；原因；法制规范；激励机制
文献标识码：A
构建社会主义和谐社会。是中国共产党从中国特色社会主义事业和全面建设小康社会全局出发提出的重大战略部署，反映了建设富强、民主、文明、和谐的社会主义现代化国家的内在要求，体现了全党全国各族人民的共同愿望。目前，我国社会总体上是和谐的，但是，也存在不少影响社会和谐的矛盾和问题，其中行政伦理失范现象已经成为影响社会和谐的重要因素。因为。政府行为方式的规范性和范例作用是政府有序运行、依法行政，树立良好的政府形象和公仆形象以及政风的有利保证。是政府廉洁自律、公平行政的必要条件。如果行政伦理失范就会造成无序行政。政府管理混乱，滥用权力，形成不良政风，破坏政府形象。事实上，行政伦理失范是行政管理的顽疾。其重大难题之一是行政主体本身的行为失范，而这一失范的出现与行政法与经济社会发展相对滞后有一定的关联性。弄清这种病症的病理，并有效地预防和克服，是行政管理健康发展的必要前提。为此。本文在依法行政与以德行政相结合的过程中存在的主要问题的基础上。比较深入地分析其出现的主要原因，并且针对这些问题与原因。明确提出要构建行政伦理激励性机制，提升公务人员的政治素质、道德素养和法制观念，重塑行政主体的良好形象和社会公信力，在强化公务员道德建设的同时，推进依法行政和促进社会主义和谐社会的构建。
一、新时期行政伦理失范及其主要原因
行政伦理失范是行政权力的一种异化现象。所谓行政伦理失范就是“在行政权力运行过程中，行政主体置行政伦理的规范和原则于不顾。导致损害公共利益的现象时常发生。公共权力经常被用来满足私利”。从本质上讲，行政伦理失范是行政权力的一种异化现象。属于道德范畴。行政伦理失范的原因是非常复杂的。从行政权力体系内部看，有作为行政主体的公务人员方面的原因。也有作为行政主体的组织方面的原因，还有行政制度与体制方面的原因。从行政权力体系的外部环境看，有现实的原因，也有历史的原因，主要是经济、社会与文化发展所带来的规范转型造成的。
(一)社会转型导致伦理道德失控。当前导致我国行政伦理失范的最深层原因来自于经济结构的变迁。在其转型的过程中。诸如生产和消费结构、投资及经贸结构、人口流动与就业分布、城市与乡村格局等等，都因基本的经济状况发生了阶段性的推移，必然会产生不同利益群体的各种利益关系上的矛盾。“这其中必然伴随大量的社会问题，在一定程度上导致价值观念的混乱和伦理道德的失控。主要表现……行政权力对市场的过度干预管制；我国政府经济规制政策的不稳定。”
(二)强有力的监督和制约机制缺失时常导致行政伦理失范。孟德斯鸠曾经指出：“一切有权力的人都容易滥用权力。这是亘古不变的一条经验，有权力的人使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”对公共权力缺乏强有力的监督和制约机制是行政伦理失范的主要客观条件之一。以往，“我们在行政伦理建设问题上，习惯于从精神层面号召、宣传而忽视从制度规范层面建立伦理的动作保障机制，过于强调自律而忽视他律。这使得对行政人员的要求只限于软约束，缺乏硬性的强制力。”由于制度建设的相对滞后，尚缺乏完整、严密的监督制度。在一定程度上制约着监督功效的发挥。正是强有力的监督和制约机制的缺失，使其整体缺乏严密有序性，缺乏监督合力，致使监督运行过程重视事后追惩，忽视预防性的事前监督和监控性的事中监督，监督方式单一。所有这些都为权利异化和行政伦理失范提供了滋生的土壤与温床。
(三)行政法律环境构建相对滞缓。依法治国的核心应是立法机关依法立法，政府依法行政，司法机关依法独立行使审判权、检察权。在这三者之中。依法立法是基础，独立司法是保障。依法行政才是依法治国的关键所在。在我国目前阶段，以宪法为核心的社会主义法律体系的框架已经基本形成，强化严格执法，努力做到有法必依，执法必严，违法必纠，是一个比立法更为迫切和艰巨的任务。但是，“我国目前的行政法律环境相对薄弱，主要有以下两方面：一是我国行政立法法制不统一，立法权限不明确，容易产生立法冲突；行政立法本位主义严重，以法争权现象突出；行政立法不能适应社会生活的变化，立法内容相对滞后。二是立法方面，廉政法律法规的制定尚不够完善，反腐败法制建设相对滞后。”
(四)行政人员的利益驱动和利益协调机制不完善。行政秩序的理想状态要以实际占有和行使行政权的公务人员在认知能力和道德品质等方面的完善性作为前提。当前，我国对行政人员的利益驱动与激励机制主要以精神激励为主，相对忽视物质激励。随着行政人员自利性的充分激发和传统道德激励功能的逐渐减弱，缺乏物质激励基础的道德激励逐渐失去其往日的说服力。以公共利益为本质内容的行政伦理，其基本道德原则就是如何处理公共利益和个人利益之间的关系。在现实中，担任公职的人员在公私利益面前时刻都面临着道德选择。在道德义务相互冲突的情况下。公务人员时刻面临着一揽子牵动良心的伦理抉择。如果公务人员在多种利益和多种义务的冲突面前不能以公共利益为重，就很难做到为公职高效尽责地工作。更难实现公职工作为全民服务的目的，因此就难免导致行政伦理的失范。
事实上。由于各种影响因素的存在，行政伦理并非总是处于良好状态，行政管理不得不经常克服各种失范现象。因此，行政活动决不能任其自发进行或使其自由放任，而是应当建立起完善的事先预防、事中控制和事后补救机制。即建立行政程序制度争取使行政权运行于正常的轨道之上。在这其中，最基本也是最主要的路径选择就是通过激励机制的构建与法制规范来实现对现在行政伦理失范的整治。
二、行政伦理视野下法制规范和激励机制的基本内涵
(一)法制规范，即制定公务员行政伦理法。古希腊学者亚里士多德曾提出，“最好的办法是建立一个关于公共规则的正确制度”，认为人们“对德性的共同关心要通过法律才能实现”，为此，亚里士多德主张礼法并举，以法律支持道德的普遍原则。由此可见，道德良心这种软约束必须通过政治法律等硬约束才能有效地发挥其作用。近年来，我们党和国家相继颁布了一系列关于国家公务的行为规范。例如《公务员法》、《关于领导干部报告个人重大事项的规定》、《关于党和国家机关工作人员在国内交往中收受礼品实行
登记制度的规定》等。特别是《中国共产党员领导干部廉洁从政若干准则(试行)》的出台。标志着我国行政伦理法制化建设步入新的阶段。但是我国在公共伦理方面，除了宪法、行政法和刑法典中的有关行政伦理规范的规定外，亟需建立一部公共伦理方面的专门的法律来约束公务人员和政府本身从事公务活动必须遵守的道德行为规范。即要成立专门机构，以政府推进的方式制定明确的行政伦理规范体系，要有专门的机构、机制和法定的程序进行监督和审查，建立一整套由内而外的行政伦理监督机制。
(二)激励机制
1 外在制度激励。众所周知，没有需要的人是没有的。人的需要无非是物质需要和精神需要两种。公务人员身在政府之中，是政府这个环境决定他们的需要，除了物质需要外。其精神需要的内容主要是权力需要和成就需要。而权力需要和成就需要的满足又能满足自身的物质需要。权力需要与成就需要相比，权力需要更重要。根据功绩制度原则，有成就者得以晋升，晋升表明权力更大，是一种权力需要的满足。我们看到在任何权力系统当中，包括政府权力系统当中，公务人员对权力需要的愿望都比较强烈，往往是主导需要。应当看到，国家公务员激励机制作用要求政府必须拥有一定的资源，包括物质资源和精神资源。但是应当注意任何组织的资源都是有限的。政府资源则更为稀缺，无论是物质资源和精神资源都是如此。如住房、福利、工资、职位、晋升机会、奖励等等，都是有限的。人的需要的无限性与满足需要的有限性的矛盾是任何社会和任何组织都无法解决的。这决定了激励机制的有限性。那种认为激励机制可以无限激励人的想法是不现实的。
2 公务人员自我激励。只要是一个正常的社会人，其一生都在以不同的人生目标进行自我激励，公务人员的自我激励是公务人员激励机制的重要组成部分，或者说是重要补充。在经济转轨时期。目前要养成公务人员自我激励和自律意识有一定难度。首先，公务人员自律意识比较淡薄。其次，人生目标和人生追求与政府节目表呈现出不协调状态。政府资源的稀缺性决定了满足所有的公务人员需要的有限性，政府资源不能满足某些公务人员的个体需要。他们便利用手中权力去寻求自我利益。这就是问题之所在。因此，政府必须强化其行为方式和价值观念。使公务人员用政府的行为方式和价值观念进行自我激励。养成严格的自律意识。外在激励必须通过自我激励起作用，政府激励的有限性决定了公务人员的自我激励显得更为重要。而且相比来说自律比他律更有成效。
三、法制规范与激励机制的“合力”共同推动行政伦理建设良性发展
(一)加快我国行政伦理法制化发展。改革开放和市场经济的发展，带来了人们价值观念和生存方式的变化，同时市场经济规则也渗透到政府行政活动中，导致行政伦理出现了危机。旧的行政道德体系消解了。新的行政道德体系尚未建立，在这样的背景下，处于转型期的公务人员的内心信念的确立、自律意识的形成、道德义务的笃行、道德习惯的养成，需要一定的道德强制。因此，当前的问题不是要不要进行行政伦理立法，而是如何进行立法。为此。要清理、完善现有的法律。对过时的要尽早废止；对有明显缺陷的，要适时修订完善；对要尽快制定实施细则的。需要制定配套制度的要抓紧制定。其中，最为关键也重要的是要加快制定《公务员法》实施细则，对有关规定进行细化，以便执行，进而更好的规范公务人员的行政伦理。与此同时，相关部门还要尽快制定配套法律体系。行政伦理法制化的整体推进，需要整个法律体系的完善和配套，建议尽快出台《反腐败法》和《政府信息公开法》等相关法律，对党政机关和公职人员的廉政目标、行为、评价与奖惩做出具体的规定，对违反廉政目标和要求的行为给予应得的惩治。并使其成为与刑法具有同等法律效力的国家基本法律。
(二)要加强公务人员的自我激励教育。必须强化意识形态，即马列主义、毛泽东思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想和科学发展观的宣传和教育必须强化。使公务人员必须做到用我党先进的思想理论指导自己的行为方式和价值观念。这不是一句空话套话，而是公务人员必须具备的基本素质。其目的是强化公务人员的行为方式和价值观念，并且形成其内在的自我激励动力。必须注意激励导向作用和激励强度。必须对符合行为方式和价值观念的公务人员予以较强激励，确立正确的激励导向，而且要对那些严重违反政府行为方式和价值观念者，予以严肃处理，做到要有铁的纪律、铁的手腕、铁面无私。这是确立正确的激励导向的重要保证。只有这样。公务人员才会自觉地逐步强化自我激励和自律意识。
(三)要强化公共行政制度和体制的道德化建设。要对行政伦理的失范进行激励性的规制，努力做到公共行政的道德化。可以说公共行政的道德化是激励性规制的基础。法律制度、权力体制、组织结构、公共政策及典章制度具有道德的合理性。在行政管理中不难发现。制度的道德性对个体道德具有客观性的约束力，行政体制以及制度的道德化对于公务人员的行政行为有着普遍的约束力。不仅如此，公共行政制度和制度的道德化对于有道德觉悟的公务人员还可以起到激励的作用，也就是说，制度与体制的道德化就能实现对行政行为的调控，能通过鼓励公务人员的道德自觉性强化道德的他律性。把褒扬和惩治结合起来，使一切行政行为都能够在这一道德化的条件下有规可循。有据可查，有法可依。我们说公共行政的道德化首先是公共行政制度和体制的道德化，是因为只有制度和体制的道德化才是深刻的和广泛的，才具有稳定的引导功能，在这一点上，是任何个体道德所无法达到的。这些方面的制度好可以使坏人无法横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面。从某种意义上讲，对行政主体产生侵蚀的因素，表面上看来是行政主体的不道德现象。实质上则是制度的不完善。行政体制上的不完善及各种制度的缺乏和疏漏，为腐败行为的产生提供了条件和环境。可见。在制度安排、体制设置中贯穿道德原则是公共行政道德化的基础工程。
(四)要加强对公务人员的法制教育。在中国，许多防范腐败行为的法律、法规不能真正有效地发挥作用：许多公务人员知法犯法、执法犯法的现象屡见不鲜，其中一个重要原因就是公务人员在行政活动中对行政道德意识的必要性和重要性认识不够，行政道德意识淡薄。因此，防止行政伦理的失范，公务人员的素质和道德状况又是最为关键的因素，必须加强公务人员的素质教育和法制教育。提高其内在修养，树立正确的价值观念和道德意识。提高公务人员对行政道德准则和规范的认识和理解水平。培养正确的权力意识、忠诚服务意识、奉公守法观念等，使其自觉实现对行政道德规范由认识、情感、意志、信念及行为习惯的转化，并内化为行政行为的内在价值导向。从而培养与提升公务人员的公共利益至上的精神，忠于国家和社会、忠于法律的精神，公共精神，公正精神，责任精神。事实上。有了公务人员道德素质方面的支持及法律规范的保障，就能够弥补制度设计上的不足，最起码可以将制度运行过程中制度安排的弱点和不足反馈到制度的修正与再设计中。使这种不足可能造成的紧张得到缓解。
(五)要加强全社会对公务人员的监督。在行政活动中，公务人员的行为是一种公共责任行为，其本质是谋取公共利益最大化，维护社会公正，因此建立和健全对行政伦理道德主体的责任监控是现代公共行政的突出特点。为此。一方面要充分重视发挥社会组织、社会公众、社会团体、社会舆论等的干预和监督作用。舆论监督是保障公民权利，约束官员公务行为的最有效武器之一。社会舆论反映整个社会对人们行为的一种监督，具有明显的行为约束优势互补，它能对相关的公务员指明行为准则，引导行为方向，从而直到规范行政行为方式的作用，促进公务员最起码的行政伦理道德秩序。另一方面，要通过建立和完善新闻发言人制度。凡是涉及到政府部门重大事项和公共利益的事项都应定期、及时地向社会公众通报。以便充分保障公众知情权和行使其监督权。从而客观上规范作为公共行政行为的道德主体——公务人员的行为。
综上所述，在改革开放的时代背景下，个体道德理性约束的有限性和社会伦理价值的多元化，使得以公权谋私利的行政伦理失范现象日益突显。为有效解决这一问题，必然要通过对行政伦理法制规定，对公务员激励机制的双重构建，因此。只有这样才能通过二者的“合力”全力推进行政伦理建设的良性发展，从而促进党政机关及其公务员依法行政、科学行政、文明行政、民主行政。为构建社会主义和谐社会提供相应的动力资源与有力保障。
责任编辑 刘凤刚