行政法律关系范文第1篇
[摘要]事实行为是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律规定客观上能够引起民事法律后果的行为。事实行为包括已有共识的拾得遗失物、发现埋藏物、善意取得等，还包括存有争议的侵权行为。
[关键词]事实行为 侵权行为 民事法律行为
事实行为的内涵和特征
在大陆法系国家，事实行为的内涵是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律规定客观上能够引起民事法律后果的行为。事实行为具有如下几个特征：
事实行为不以意思表示为要素。法律后果的获得不考虑当事人的主观意志因素，它不是当事人意欲追求引起的民事权利义务关系变动。行为人是否表达了某种心理状态，法律不予考虑，也就是说当事人的意图与该种行为的法律后果并无决定性关系，只要有某种事实行为存在，法律便直接规定某种法律后果。
事实行为是依法律规定直接产生法律后果的行为。法律对于事实行为的后果直接做出具体而明确的规定，它使得当事人的权利义务内容具有确定性、公示性。这对于法治实践中，规范人们的行为，减少纠纷，具有积极的作用。
事实行为是某种事实构成行为。法律直接给予事实行为以确定性、公示性、法定性的效力评价，就决定了事实行为必然是某种事实构成行为。在实践中，只有在行为人的客观行为符合法定的构成要件时才成立事实行为并引起法律后果。这就要求客观法必须预先规定出不同事实行为的种类，并对每一种事实行为的构成要件作出详细的规定。因此，每一条有关事实行为的法律规范中必然“包含着一个典型的事实状态和一个法律后果的表述。如果与典型事实状态相吻合的具体事实发生，那么法律后果就随之出现”。
事实行为既包括合法的行为也包括不合法的行为。这涉及对事实行为外延的理解，可将其界定为中性范畴，不赋予其任何效力性评价。既应当包括合法的法律所认可和肯定的行为，也包括不法的法律所否定的行为。总之，“凡符合事实行为概念内涵要求者，原则上均属于事实行为。”针对不同的事实状态，法律也就应分别确定其不同的法律效果，而不仅仅以合法性概括之。
事实行为类型界定
侵权行为。侵权行为的构成要件，一般包括加害行为、有损害事实的存在、加害行为与损害事实之间有因果关系、行为人主观上有过错四个方面。法律并不考虑行为人在实施侵权行为时，其主观上是否具有一定的意欲变动法律关系的意图以及该意图的内容，只要行为人的行为符合了法定的构成要件，就直接规定其发生一定的法律效果。因此，侵权行为不具有意思表示的要素，符合事实行为的基本特征，属于一种事实行为，不同于合同等法律行为。
拾得遗失物、发现埋藏物、善意取得、不当得利、无因管理。遗失物的拾得是一种事实行为，其成立既不存在主体的合格性问题，也不问占有人是出于何种意思。无民事行为能力人或限制民事行为能力人拾得遗失物同样可以成为拾得人。埋藏物是指埋藏于土地及他物中，其所有权属不能判明之动产。埋藏物之发现于法律效果上亦就当然发生物权变动，即所谓埋藏物所有权之取得，于法律性质上与遗失物拾得相同，均属事实行为。善意取得是指在无权让与人非法处分他人的动产时，如第三人基于善意而对该项动产取得占有，则依法直接产生对该项动产的物权的法律事实。民法上的不当得利是指没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的行为。无因管理行为是指无法定或约定义务而对他人事物进行管理或提供服务的行为。不当得利和无因管理之债的产生，完全基于法律的规定，而非当事人的意思表示，故二者均为法定之债。两行为均是事实行为。
事实行为与相关概念的区别
事实行为与民事法律行为。二者的主要区别是：第一，是否以意思表示为必备要素。民事法律行为以意思表示为其必备要素；而事实行为完全不以意思表示为其必备要素，当事人实施行为的目的并不在于追求民事法律后果，事实行为是基于法律的直接规定而产生一定的法律后果。这一点是两者的核心区别。第二，法律行为依意思人的意思表示内容而发生效力，而事实行为依法律规定而直接产生法律后果。第三，二者本质不同。事实行为的客观性特征和权利义务法定性的特征决定了它必然是某种事实构成行为，在法律上必有构成要件问题。与事实行为不同，法律行为的本质不在于事实构成，而在于意思表示。在民法中，有关法律行为的基本规则必然是围绕意思表示展开的。第四，行为人民事行为能力要求不同。事实行为不要求行为人具有相应的民事行为能力，而民事法律行为则要求行为主体具有相应的民事行为能力才能生效。正如前面提到，无民事行为能力人或限制民事行为能力人拾得遗失物同样可以成为拾得人。
事实行为与准法律行为的区别。准民事法律行为是指非基于表意人的表意行为，而基于法律规定发生法律效力的行为。其包括：意思通知，指表示内心某种欲望或意思的行为，如要约拒绝、履行催告、选择权行使催告；观念通知，指表示对于某种事项之观念的行为，如承诺迟到通知、发生不可抗力通知、瑕疵通知、债权讓与通知、债务的承认；感情表示，指表示某种感情的行为，如被继承人之宽恕。准民事法律行为和事实行为的相同之处在于，二者都属于行为类法律事实；这两种行为法律后果的发生都是基于法律的直接规定。不同之处在于，事实行为无须表现内心意思，而准民事法律行为须将其内心意思表示于外部。有学者认为，准法律行为可以说是处于法律行为和事实行为之间的一种情况，但就其最终的法律效果而言，一般可以归人法律行为。
事实行为与自然事件的区别。事件，又称为自然事实，是指与主体的意志无关，能够引起民事法律后果的客观现象。例如，人的死亡、物的灭失，都属于事件，它们一旦发生就能够引起婚姻关系、所有权关系的消灭等。事实行为不以意思表示为要件，并不是说行为人没有内心的意图，只是在做法律评价的时候，行为人的意志没有法律意义。举例来说，甲家的鱼池与乙家鱼池相连，因暴雨甲家鱼池中的鱼进入乙家鱼池中，这一法律事实属于事件，而不是事实行为，是与人的意志无关的。
关于事实行为的相关问题，理论界争议很大，但在司法实践中，判定一个行为属不属于事实行为，又很有必要。因此，加强对事实行为的理论研究，不仅有助于全面、深入地理解法律行为理论，而且有助于提高对民法的总体把握。
行政法律关系范文第2篇
关键词：法律;道德;界限;公交车让座
近期，一系列轰动性新闻在杭城掀起惊波，今年四月初，在一辆6路公交车上，一位女生因为没有主动给老年人让座，遭受到其他乘客的轮番攻击，甚至被人肉搜索，不仅对女孩的正常生活造成严重影响，还对她造成了不可估量的心理打击。无独有偶，六月中旬，在另一辆公交车上，上演了一位小伙子由于没有给抱孩子的妇女让座，被连扇五个耳光的戏剧性一幕。类似的事件还发生在七月初的某辆公交车上，一位年轻人因将座位让给一位孕妇而没有让位给老人，被老人恶语相向。事件发生后，引发了两类探讨：一是有人主张将公交让座划入法律范围内，明确是否应该让座，以及制定关于如何让座的法律规则;二是有人认为此为道德调整范围，不应由法律进行干涉，对于此类现象的治本之策应是提高我国的德治。上述观点引发了笔者的思考：道德与法律究竟存在怎样的关系?我们对于这样的行为，应该如何应对?
1 法律与道德的概念/概述
古时有言曰：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻。道之以德，齐之以礼，有耻且格。”这具象地说明了道德在治理国家中不可或缺的地位。同时，法律也在国家运行中起着举足轻重的作用，就如习近平主席于5月3日在中国政法大学考察时强调的那样“全面依法治国是坚持和发展中国特色社会主义的本质要求和重要保障，事关我们党执政兴国，事关人民幸福安康，事关党和国家事业发展”，可见，法治在社会建设中至关重要。由此，我们能够充分体会到道德和法律在生活中都不可或缺。何为道德?道德是社会调整体系的一种调整形式，是靠社会舆论、社会习俗和人们的内心信念来保证实施的，它以人们的自我评价和他人评价的方式为基准，来调整人们的内心意愿和行为。另一方面，法律是由国家认可并依靠国家强制力实施的，以确认、保护、发展对统治阶级有力的社会关系和社会秩序目的的行为规范体系。总的来说，道德基于人们价值判断的价值选择，主要依靠内在素养来约束个人行为;法律则是根据强制性规章，对威胁社会稳定的行为进行制约，其主要依靠外在评价机制制止不良行为，从而改善社会群体风气。
2 道德和法律的联系
道德和法律在生活中都起到了举足轻重的作用，尤其是在市场经济的背景下，经济的发展不仅需要法律的保障，还需要人们明确的道德底线的维护。如果将法律或道德孤立起来，作用会大大削弱。因此，了解道德与法律的联系就显得必不可少了，明确道德与法律的关系及其运作方式，就能更精准的调和道德和法律的矛盾，使他们在人们生活中的调节效率最大化。
2.1 相互渗透
所谓“法律是准绳，任何时候都必须遵循。道德是基石，在任何时候都不可忽视。”总的看来，法律与道德应相互渗透，即法中有德，将道德建设融入法制建设中，在一定范围内实施德治，同时要运用法治手段解决道德领域突出问题。就如2018年6月22日，武汉市委办公厅、市委组织部、市委宣传部召开有关《武汉市社区党组织领导社区治理若干规定(试行)》新闻发布会，明确地公布对社区居民做好六类服务的奖励机制，以德治为起点，以法治为激励，二者相互渗透，使居民从主观上积极相应号召，提升市民思想道德修养。在人们进行一般价值选择时，应该充分发挥德治，使其树立正确的价值取向，引导内心健康发展。当道德自行调节能力达到一定上限时，利用法律调节，促进社会稳定。二者相互渗透，相互依赖，相辅相成。
2.2 相互保障
我国古人认为：礼和法都是治国所必需的。但二者各有所长：礼是防患于未然的道德引导，而让民众在生活中有所遵循，形成良好的社会风气，而法是在少数人突破法律底线后采用的强制手段。道德是法律得以实施的重要基石，为法律的严正性和权威性提供了可靠的保障;同时，法的实行，也对法的运作起到充分的保障作用，在法的严格执行下，更能使人们的行为受到一定程度的约束，使国民风气向良好的方向不断发展。法治与德治就犹如车之两轮、鹰之双翼，不可偏废。国家治理需要法律和道德协同发力，需要法治和德治两手抓。例如政府对于救助者对救助行为后果的顾虑，在2017年3月15日通过了《中华人民共和国民法总则》，其中第184条规定：因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。这一条例全面保障了救助者的权益，减轻了人们的扶救顾虑，从而推进乐于助人的道德风气的传播。
2.3 相互转化
道德在一定的社会形态受制于一国的政治制度、经济发展情况、文化宗教背景等，因此，随着社会现状的改变，法律和道德的轻重比例可以根据时间、空间、条件的转移而发生适当的调整。例如，老年人养老行为曾是子女的义务范畴，是根据人们的自我道德来执行的，但是，由于子女多数没能较好履行养老职责，导致多数老年人沦落到无人看管，晚年生活凄凉孤寂的境遇，老年人养老已然成为了社会亟待解决的一大问题，可见，这一问题已经超出了道德所能解決的范畴，于是，于2015年1月14日，国务院发布《国务院关于机关事务单位工作人员养老保险制度改革的决定》，此时养老问题就转化了法律层面的问题。如此，在适宜的时间调整法律与道德的关系，使道德与法律在各自领域发挥作用，使效益最大化，促进国民健康发展。
3 道德与法律的界限
虽然道德与法律相互联结，相互贯通，但是，二者之间也存在着不容小觑的界限。如果逾越了界限，法律反而会阻碍道德发展，道德问题也会动摇法律治理的根基。为此，我们应当明晰道德与法律的界限，防止二者使用不当，造成负面影响。
(1)明确道德和法律的功能性差异。
对于有伤风化、不益于社会稳定的行为须由道德干预，但当一个行为超越其适用范围，就对于社会稳定起到相反作用。相对而言，法律所关心的是最低纲领，即面对社会整体的基本要求，而不是最高纲领，即道德层面的要求。从一方面看，道德具有自律性，法律具有他律性，法律会对与之一致的道德存在起促进作用;道德也会巩固与其相应的法律建设。从另一方面看法律与道德对人们行为的调节方式不同。法律是一种强制扭转人们行为的工具，而道德主要对人们心理起制约和调控作用。如果过分夸大法律便会抑制道德的能动发展。就如尊重长辈、诚信友善，不能过分利用法律，将道德强制化。对于公交车让座事件，在大多数情况下应以道德调节为主导，在个人的自我调节与道德权衡之间充分发挥主观能动性，实现自我素养的提高。但如果有人做出过激行为例如因不让座而打人时，便超出了道德的软性调整范围，也应当使其受到法律的制裁。
(2)明确道德和法律的调整范围。
道德与法律有各自实施范围，当法律在社会中介入过多，其就不能被称之为正当的，最终会引起社会人情味缺失，也不利于社会道德建设。也许最终民众的确会服从于法律，但是，这样的服从是在暴力下的被迫服从，而不是民众发自内心的意愿，这样的法律无论价值多大，最终都将只变成守法的精神。相反地，若一味遵从德治则不利于社会治安稳定管理，例如抢劫杀人的事件将会频繁发生，缺少法律的制裁，社会将少一分稳定和谐，也将少一分人们对于国家的信任与热爱。现在社会中的种种争论暴露出人们在对于法律与道德实施范围的认识中或过分拒斥道德入法，对法律持刚性态度，一味地拒绝法律，殊不知有些问题无法用道德与自觉解决，或过分夸大法律效益，盲目推崇法律，而忘了人们的有的品德与高度的自觉才是治理国家的强大根基，此举降低了社会的温度，反而对国家巩固有消极作用。
二者应相辅相成，在各自的权利范围内充分发挥作用，当境况处于道德调整能力范围内，就应该充分发挥德治的作用，既能使问题更便捷地解决，也能营造美德传承的社会氛围;若是忽略了双方的界限，则会引起社会道德的缺失，反而不利于国家全面发展，因此，二者界限不容混淆。
4 明确道德与法律界限之对策建议
对于不同的法律与道德的适用范围，我们应该具体问题具体分析，根据实际情况做出不同价值判断。对于道德问题，可以更多地运用鼓励的方法调动人们的积极性;对于法律问题，必然要一丝不苟，给社会树立正确的价值取向，促使社会的风气向正向发展，为国家建设奠定良好的根基。
(1)德治调控社会德风。
从道德层面上来看，对于像公交车让座这类在生活中道德与法律的具象事件，作为年轻公民，我们应该坚持自己的道德立场，虽然公交车让座不能作为道德修养评判的标准，但是我们却可以从中提升自己的道德品格，升华自己的内在修养，如若每位公民都能维护好自己的道德品格，美德自然蔚然成风;作为老年人，也应该怀揣感恩之心，在享受他人的关怀的同时，也要时刻谨记对他人的感谢。在社会生活层面，政府应当将德治的功效发挥到最大，引导民众自发的传承美德的行为，减少法律上的暴力强迫行为，这样既不放过任何威胁社会的敌对行为，也不会对公民道德素养的提升造成阻碍，在调控社会风气的同时，也推动了社会道德建设的进一步发展。
(2)法律确保社会稳定。
同时，从法律角度看待这一问题，作为国家机关，管理者应根据具体情况及时做出对策：例如根据养老意识匮乏的现状出台有关养老保险的政策，对于救助行为给予相关的法律保护，同时对于违反法律的问题严惩不贷，对于道德层面的瑕疵进行适当劝导。如此，有益于社会安全与经济政治平稳运行。
(3)严防道德越界。
道德治理并不意味着所有事件都全权由道德进行调节，对于类似于打劫杀人、传销吸毒等严重的社会问题，立法者便应当出台并最严格执行法律，如果仅仅根据道德引导，做无效的调控，导致道德的越界法律就会丧失它的权威，社会的安全性也会令人担忧。
(4)防止法律越界。
作為国家行政机关，应该牢牢把握道德与法律的界限，切忌过度依赖法律或者过分轻视法律，就如在公交让座、扶助受伤伤员这类道德现象中，如果对此强制立法就显得太过严苛了，如此，反而会挫伤人们的热情与积极性，对于此类行为，应更多的用道德鼓励和认可加以引导。相反地，立法者需要根据不同境况，不同社会环境，抑或不同的社会需要制定相关法律，在法律和道德的动态权衡中，将二者的效益最大化。
面对生活中一个个道德与法律的冲突，作为公民的我们应该坚持内心的道德底线，做出正确的道德选择。作为公权力机关，明确法律与道德的区别与联系，在不同的情况下充分利用道德和法律的权衡，对于道德层面问题，应该将德治作为重点调节方法，充分发挥道德能动的调控作用解决问题;对于法律层面问题，应该法治为主，德治为辅，让威胁社会安定的行为及时受到法律的惩罚和制约。在道德的基础上接受法律、遵循法律，在法律的管控下约束自己，使优秀品德多次出现，最终形成习惯，提高全民族思想道德素质，为中国的全面发展打下牢固根基。
参考文献
[1]张文显.法理学[M].北京：高等教育出版社，北京出版社，2012.
[2]李路军.公交车不让座现象及对策分析[J].商业文化，2012，(4).
[3]陈宁宁.文明公交让座模式改革探讨[J].城市公共交通，2016，(9).
[4]余玮璇.论法律与道德的冲突与选择——以“郑州公交车不让座就罚款为例”[J].法制与社会，2015，(14).
[5]孙海波.道德难题与立法选择[J].法律科学(西北政法大学学报)，2014，(4).
[6]张斌峰，杨世屏.道德的法律审视——基于哈贝马斯的论述而论[J].中国海洋大学学报，2013，(1).
[7]蔡宝刚.法律目的下的法律与道德——庞德的阐释及启示[J].甘肃政法学院学报，2006，(4).
[8]蔡斐.法律与道德的互化[J].法制与社会，2010，(35).
[9]李晓琼.法律强制与道德冷漠之间隙论[J].韶关学院学报，2014，(3).
[10]谢晖.法治的法律：人化的道德[J].社会科学，1997，(5).
[11]危玉妹.价值选择与法律、道德规范的协调统一[J].中共福建省委党校学报，2003，(11).
[12]邹海贵.国家治理生态：以法治为主导的“德法合治”——兼与戴茂堂、余达淮两位教授商榷[J].深圳大学学报(人文社会科学版)，2018，(2).
[13]邹瑶瑶.浅谈道德泛法律化和法律泛道德化[J].法制与经济，2012，(10).
[14]石红星.论作为人性提升两大支撑的法律与道德[J].安徽教育学院学报，2004，(5).
[15]黎连芬.儒家的法律道德化思想[J].广西社会科学，2003，(12).
[16]陈波，王海立.善恶之间：道德法律化的现实与法律道德化的理想及其相互较正[J].江汉论坛，2015，(2).
[17]孙逊.为自由辩护——读哈特《法律、自由与道德》[J].兵团教育学院学报，2010，(4).
[18]王景霞.法律与道德关系研究——以“公交车让座打人”行为为视角[M].上海：上海师范大学，2014.
行政法律关系范文第3篇
作者：李云律师
2005年5月25日，劳动和社会保障部(现为人社部)发布《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)。“通知”共五条，内容既有实体方面的规定也有程序方面的规定。涉及确立劳动关系的参照要素、举证责任划分、劳动合同签订、经济补偿金、特殊用工主体责任和争议管辖等问题。笔者逐条解读，仅供参考!(注：其中红色字体为通知原文)
一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
【此处的“未签订书面劳动合同”应仅在此“通知”的语境下理解。不包括用人单位确认的包含劳动合同主要内容的录用审批表、人力资源部门向劳动者发出的包含劳动合同主要条款的录用offer等情形。签有劳动合同，未必存在劳动关系。《劳动合同法》第七条和第十条第三款的规定，劳动关系自实际用工之日起建立，这一规定和此“通知”的精神一脉相承。以下三项条件同时具备，缺一不可。】
(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;
【包括境内的企业、个体经济组织(雇工人数在7人以下的个体工商户)、民办非企业、依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织、基金会、依法取得营业执照或者登记证书的劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构以及国家机关、事业单位、社会团体(现实中存在一部分劳动合同制人员)】
(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;
【此项规定包含以下三个含义：一是“各项劳动规章制度适用于劳动者”中的“各项”应作缩小解释，应理解为适用于用人单位全体员工的具有普遍约束力的规章制度。二是“各项劳动规章制度适用于劳动者”指的是在实质上对劳动者适用，而不能简单地从形式上去判断，比如员工参加培训的记录、签收记录或规章制度中注明的适用范围等情形均不能证明“适用于劳动者”。三是劳动者从事的工作是用人单位安排的且支付了相应劳动报酬的事项。】
(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
【此项规定很抽象，不易理解，实务中对此项规定中的“业务”分歧很大。有的观点认为只要企业经营范围内的业务就是属于本项“业务”。有的观点认为，此处的“业务”应解释为主要的、核心的业务。
笔者认为，单纯按工商部门核准的经营范围确定此处的“业务”不符合企业经营的现状，部分企业从事经营范围之外的业务比较常见且在商事合同纠纷中也 1 往往被认定为有效;解释为主要的核心的业务本来就是不完整不充分的解释。
笔者认为，此处的“业务”应作扩大解释，即用人单位负责人和管理者代表安排的所有与公司经营有关联的业务活动。】
二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：
(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;
【此处的“工资支付凭证”应包括劳动者提供的从用人单位统一格式的电子邮箱中打印的工资发放记录。实务中，劳动者提供的用普通纸质打印的没有劳动者本人签字的“工资条”也作为主要的参照凭证。】
(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;
【此处“能够证明身份的证件”应还包括用人单位的授权文书、介绍信;写有劳动者姓名且代表用人单位的参会通知(邀请函)、客户提供的售后评价记录、写有劳动者姓名且注明用人单位的获奖证书(其他荣誉资质)、写有劳动者姓名且注明用人单位的各种处罚证明文书(证明材料)等。】
(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录; 【实务中，用人单位人力资源部门制作的“面试评价表”如果仅仅只记载了针对求职者的面试评语不得直接作为认定劳动关系的依据，但可作为参照凭证。猎头公司的推荐信也可以作为参照凭证。】
(四)考勤记录;
【实务中，劳动者能提供有效的考勤记录并不容易。从举证的角度，现行法律法规并未规定用人单位必须保留考勤记录被查。此处的考勤记录应做广义上的理解，即包括考勤复印件、残缺不全的考勤记录、劳动者自制的与工作有关的视频音频资料、微信考勤记录(呵呵，微信现在是无所不能了)。】
(五)其他劳动者的证言等。
【劳动者最好能提供与其无利害关系且在职的本单位其他劳动者的证言。多名离职员工的证言，如内容不矛盾且能相印证也可作为参照凭证】
其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。
【现行法律法规并未规定用人单位必须保留考勤记录被查。实务中，此处规定(四)项由用人单位附举证责任的前提条件是劳动者有证据证明用人单位掌握考勤证据。当然也可以理解为，在没有签订劳动合同需要确定是否存在劳动关系的这一特殊情形下由用人单位附举证责任。】
三、用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者 2 补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。
【根据《劳动合同法》第十条第二款的规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。此处“符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者”指的是劳动者在用人单位连续工作满十年、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年两种情形。】
用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。
【应区分2008年1月1日《劳动合同法》实施前后不同的计算方式和标准。】
四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
【此条规定要表达的整体意思是，不具备该“通知”第一条规定的劳动关系成立的条件，不存在劳动关系时仍需承担用工主体责任。其内涵是承担用工主体责任并非完全以存在劳动关系为前提，承担用工主体责任也不等同建立劳动关系。
人力资源和社会保障部在2013年4月25日关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七条中给予了明确。该条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”
最高院在2014年4月21日最高人民法院审判委员会第1613次会议通过的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》也给予了回应。该司法解释第三条第
(四)项规定：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。
江苏省高院早在2011年出台的《关于审理劳动人事争议案件的指导意见
(二)》第十条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持;但劳动者依据人力资源社会保障部门作出的因工伤亡或职业病确认结论和劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇，并要求发包人与承包人承担连带赔偿责任的，应予支持。
3 深入分析不难发现，其实用工单位在无劳动关系的情况下对其违法转包行为仅承担用工主体责任中的工伤赔偿责任。
实务中，劳动仲裁部门大多坚持承担用工主体责任等同劳动关系，而各地法院甚至同省份不同级别的法院之间对此问题采用的裁判口径差别很大，有的将其认定为劳动关系，有的则截然相反，同种情况不同裁判的情形较常见。
最高院《全国民事审判工作会议纪要》(法办【2011】442号)第五十九条规定：建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。最高院会议纪要的这一规定实际上与人社部《通知》(2013年4月25日)第四条的规定是一致的。另外，人社部《工伤保险条例》若干问题的意见、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》、北京市高院《劳动争议法律适用疑难问题研讨会会议纪要二》、《河南省工伤保险条例》均从仅承担工伤责任的角度支持了最高院会议纪要的观点
2014年6月11日，最高院《全国民事审判工作会议纪要》第五十九条的释明再次降水搅浑，使人琢磨不透。“《通知》第四条之所以规定可认定承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，其用意是惩罚那些违反《建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。”最高院表述“其用意是惩罚那些违反《建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业”。究竟如何理解?恐怕只有问问那个明白人了，呵呵。
笔者认为，劳动关系的建立应遵循自愿原则，这也是劳动合同法的立法原意。自愿原则要求用人单位和劳动者双方必须协商一致，任何一方不得将自己的意志加给另一方。同时，实务中，涉及此类问题争议的劳动者之所以主张确认劳动关系，其目的多是为了解决工伤赔偿问题。所以笔者认为用工单位在无劳动关系的情况下对其违法转包行为仅承担用工主体责任中的工伤赔偿责任。】
五、劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
【此处需要解释的有两点，一是劳动争议双方能否协议选择管辖的劳动争议仲裁委员会?《劳动争议调解仲裁法》第二十一条规定，“劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖”。普通仲裁委(便于区分劳动仲裁委员会)专门处理经济和民商事纠纷，当事人可以约定选择仲裁委、仲裁员，甚至是仲裁规则。劳动仲裁委员会专门处理劳动争议，当事人只能按照法律的规定向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，不能进行选择。
4 二是，能否约定管辖法院?此问题目前存有争议。最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》[法释(2001)14号]第八条规定，“劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。劳动合同履行地不明确的，由用人单位所在地的基层人民法院管辖”基于此规定，笔者认为，最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》[法释(2001)14号]第八条规定可以理解为创设了一项新的“专属管辖”规定，即劳动争议案件由用人单位所在地法院或者合同履行地法院管辖，排除了当事人约定。类似不动产案件、港口作业案件、继承案件、中外合资合作经营争议、船舶污染、海洋勘探开发等案件一样，属于“专属管辖”，当事人不得协议选择管辖法院。至于有学者提出，专属管辖只能由《民事诉讼法》做出规定这一观点，笔者没有看到令人信服的理由能予解释。】
人社部与最高法院关于涉工程发包确认劳动关系的矛盾规定 2014-01-19 23:26 阅读(2027)评论(0) 判例对施工企业的劳动关系认定具有较好的参考作用，附录于此，希望能够帮助大家!
裁判要点：
原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条的规定，建筑施工企业将工程或业务发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。 2011年6 月22 日至24 日，最高人民法院在杭州召开了全国民事审判工作会议。其中规定:
59、建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。
人社部和最高法院的意见明显冲突，那我们在实践中应当如何适用?法院如何裁判?
乔向丽诉河南省建筑安装工程有限公司确认劳动关系纠纷上诉案 (2013)三民二终字第163号 上诉人(原审被告)乔向丽。 委托代理人陈本立。
被上诉人(原审原告)河南省建筑安装工程有限公司。 法定代表人赵天福，该公司董事长。
委托代理人付贵朝，河南新天河律师事务所律师。
上诉人乔向丽因与被上诉人河南省建筑安装工程有限公司确认劳动关系纠纷一案，不服灵宝市人民法院(2013)灵民一初字第76号民事判决，向本院提 5 起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人乔向丽的委托代理人陈本立、被上诉人河南省建筑安装工程有限公司的委托代理人付贵朝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2012年5月26日，原告河南省建筑安装工程有限公司承包了灵宝兴华化工有限责任公司的三废混燃炉配套3MW汽轮机组土建工程，并将该工程钢筋劳务分包给彭政。2012年7月，被告乔向丽经李冠民介绍，到彭政处从事钢筋工工作，双方没有签订书面劳动合同，乔向丽与彭政约定了劳动报酬，工作由彭政安排管理。2012年8月20日，乔向丽在工作中受伤。2012年9月5日，乔向丽向灵宝市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2013年1月5日，灵宝市劳动人事争议仲裁委员会作出(2012)灵劳人仲裁字第419-1号仲裁裁决书，裁决：乔向丽与河南省建筑安装工程有限公司自2012年7月1日起存在劳动关系。原告河南省建筑安装工程有限公司对该裁决不服，引起诉讼。
原审认为：原被告之间是否存在劳动关系，应从劳动关系所具备的实质要件进行分析，即劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，用人单位依法制定的各项劳动规章是否适用于劳动者，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬的方式等因素综合认定。本案中，被告乔向丽由自然人彭政招用和管理，由彭政支付劳动报酬，原告河南省建筑安装工程有限公司没有招用、管理被告乔向丽为其工作，也未向被告乔向丽支付劳动报酬，原告与被告并未形成劳动关系。原告的诉请有事实和法律依据，本院予以支持。被告辩称双方已形成事实劳动关系，理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条之规定，判决：原告河南省建筑安装工程有限公司与被告乔向丽之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由原告河南省建筑安装工程有限公司承担。
乔向丽上诉称：
1、原审认定被上诉人将“钢筋劳务分包给彭政”，没有任何文字依据。彭政是被上诉人钢筋工负责人，其受被上诉人的指派安排我的工作岗位与我约定劳动报酬，其履行的是被上诉人的职责，因此我与被上诉人已形成事实上的劳动关系。
2、我受伤后，在治疗期间被上诉人已支付5万元医疗费用和1000元生活费用，我和被上诉人在协商费用承担问题上，首先是承认双方存在劳动关系，方可支付相关费用，被上诉人支付我的医疗费及生活费即是对双方存在劳动关系的承认。综上，原审判决认定不存在劳动关系，于法无据，有失客观公正，请求撤销原审判决，并依法作出客观公正的判决。
被上诉人河南省建筑安装工程有限公司答辩称：
1、我公司没有招用上诉人，也没有对上诉人进行管理，更没有支付其劳动报酬。上诉人称彭政受我公司的指 6 派安排其工作岗位、与其约定劳动报酬，彭政履行的是我公司的职责并非事实，我公司与彭政没有任何关系。上诉人由彭政安排工作，与彭政约定劳动报酬并实际由彭政支付，即使我公司将钢筋劳务分包给了彭政，上诉人也是向彭政提供劳务，而非向我公司提供劳务。上诉人称与我公司形成事实劳动关系，没有任何事实和法律依据。
2、上诉人受伤情况我公司并不知情，灵宝兴华化工有限公司支付上诉人治疗费用也未经我公司同意，我公司只是在灵宝兴华化工有限公司告知从工程款中支付上诉人5.1万元治疗费用之后，才派人去上诉人家了解情况，5.1万元并非我公司主动支付。灵宝兴华化工有限公司未经我公司同意支付给上诉人5.1万元的行为不能代表我公司，也不能成为确认双方是否存在劳动关系的依据。综上，我公司与上诉人之间不存在劳动关系，支付上诉人5.1万元治疗费的行为不是我公司所为，一审判决双方不存在劳动关系完全正确，请求二审法院作出公正裁判。
二审查明的事实与原审相同。
本院认为：原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人招用劳动者，由具备用工主体资格的发包人承担用工主体责任”。该规定意在防范建筑施工企业将自己承建的工程或者矿山企业将自己主要经营业务内的开采、加工环节分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，导致不具备用工资格的主体参与这些高风险的活动，使不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者权益受到损害时，得不到应有保护。但不具备用工主体资格的组织或自然人招用劳动者与建筑施工、矿山企业是存在劳动关系还是劳务关系，应根据劳动关系和劳务关系特征进行判定，而不能简单以该规定就认定双方存在劳动关系。
没有签订劳动合同的事实劳动关系应同时具备三个条件，一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，河南省建筑安装工程有限公司承包了灵宝兴华化工有限责任公司的三废混燃炉配套3MW汽轮机组土建工程，并将该工程钢筋劳务分包给彭政，而彭政以自己的名义临时雇佣乔向丽，乔向丽受彭政指使，报酬由彭政支付。被上诉人河南省建筑安装工程有限公司的各项劳动规章制度并不约束乔向丽，也并未对乔向丽进行劳动管理或委托他人对乔向丽进行劳动管理，乔向丽的工作并非被上诉人安排，劳动报酬也不从被上诉人处领取，故乔向丽与彭政之间形成雇佣关系，与被上诉人并未形成劳动关系。原审认定乔向丽与被上诉人不存在劳动关系事实清楚，证据确实充分， 7 适用法律并无不当，依法应予维持。上诉人上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第
(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人乔向丽负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 乔建刚 代理审判员 李 剑 代理审判员 白彦安 2013年08月01日 书 记 员 郭晓辉
对最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第59条 作出进一步释明的答复
(来源：最高人民法院 发布时间：2014-04-11) 网友在《建筑领域确认劳动关系之我见》一文中对建筑行业大量存在的转包、分包引发的劳动关系问题进行了分析，并结合(法办【2011】42号)《全国民事审判工作会议纪要》(以下简称《纪要》)第59条和(劳社部发【2005】12号)《关于确立劳动关系有关事项的通知》(以下简称《通知》)第4条作了比较，得出了这两个文件规定的内容并不冲突的结论，并阐述了自己的理由。应当说，您对上述问题的见解是有一定道理的，说明您对这一领域存在的问题有一定的研究，并希望能够解决这一实践中较为棘手的问题。
关于实际施工人招用的劳动者与承包人也就是建筑施工企业之间是否存在劳动关系，理论与实践中存在两种截然相反的观点：第一种观点认为，实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。理由是：建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是由实际施工人雇用的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。另一种观点则认为，应认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，因为认定他们之间存在劳动关系，有利于对劳动者保护。
我们同意第一种观点。主要理由如下：
首先，实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间并没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。我国《劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自 8 愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。自愿原则包括：订不订立劳动合同由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内容取决于双方的自愿。现实生活中，劳动者往往不知道实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、转包人或分包人是谁，承包人、转包人或分包人同样也不清楚该劳动者是谁，是否实际为其工程提供了劳务。在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定二者之间存在合法劳动关系，不符合实事求是原则。如果实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人根本没有与劳动者订立劳动合同的意思，我们通过仲裁或者司法判决方式强行认定他们之间存在劳动关系，则等于违背了《劳动合同法》总则中对自愿原则的规定。
其次，如果认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，那么，将由具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人对劳动者承担劳动法上的责任，而实际雇佣劳动者并承担管理职能的实际施工人反而不需要再承担任何法律责任了，这种处理方式显然不符合公平原则。如果我们许可这样做法，实际施工人反而很容易逃避相应的法律责任。此外，如果强行认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，还会导致产生一系列无法解决的现实难题：劳动者会要求与承包人、分包人或转包人签订书面劳动合同;要求为其办理社会保险手续;要求支付不签订书面劳动合同而应支付的双倍工资，等等。这些要求显而易见都是不应当得到支持的。
再次，《通知》第4条之所以规定可认定承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，其用意是惩罚那些违反《建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。我们认为，承包人、分包人或转包人违反了《建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。
最后，虽然不认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，并不意味着劳动者的民事权益得不到保护。《劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”实践中个人承包经营者(也就是实际施工人)往往没有承担民事责任的足够财力，为了保护劳动者的权益，在劳动者遭受损失时，承包人、分包人或转包人是要承担民事上的连带赔偿责任的。这是有利于对劳动者提供周全保护的。从诉讼程序看，劳动者既可以单独起诉实际施工人，也可以将承包人、分包人或转包人与实际施 9 工人列为共同被告;从实体处理看，劳动者既可以要求实际施工人承担全额或者部分赔偿责任，也可以要求承包人、分包人或转包人承担全额或者部分赔偿责任，还可以要求承包人、分包人或转包人与实际施工人一起承担连带赔偿责任。
最高院法官对确认劳动关系争议的超详解析时间：2015-01-12 | 华律网 作者：李志 | 浏览：5519 确认劳动关系：确认劳动关系的一般方法与原则 我庭受理的劳动争议案件中，有15%左右的案件是单独要求确认劳动关系的案件，会有如此比例高的只要求确认劳动关系而不涉及其他权利义务的劳动争议案件。
确认劳动关系：确认劳动关系的一般方法与原则 我庭受理的劳动争议案件中，有15%左右的案件是单独要求确认劳动关系的案件，之所以会有如此比例高的只要求确认劳动关系而不涉及其他权利义务的劳动争议案件，一方面是因为有些劳动行政部门在进行工伤确认的时候，推卸责任，要求劳动者先进行劳动关系确认，(最高院行政庭《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》中，明确答复，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权)。
确认后再进行工伤认定;另一方面是劳动者投石问路，先看看仲裁或法院对劳动关系是否确认，如果予以确认了，就会进一步提出要求用人单位支付双倍工资、加班工资、经济补偿金、赔偿金甚至要求用人单位补交社会保险，所以，劳动关系确认的案件往往会涉及其他案件的处理，因此，对这类案件的处理要尤为慎重一些。 对于劳动关系的认定，主要是要注意劳动关系与雇佣关系，以及承揽关系的区分。
就劳动关系和雇佣关系来说，两者的本质其实是一样的，劳动关系的前身就是雇佣关系，当生产力水平不高、劳动力还被视为是商品的时候，雇主和雇工之间形成的是雇佣关系，这时雇佣关系完全由民法调整，当劳动力的人身属性越来越被人们重视，国家公权力逐步介入以加强对劳动者的保护，这时劳动力不再被简单的视为商品了，雇佣关系的社会化特征越来越明显，雇佣关系也就逐渐步出民法，进入社会法的调整领域，并最终被劳动关系所取代。
但是雇佣关系逐渐被劳动关系所替代毕竟是一个渐进的过程，这个过程取决于各个国家经济的发展程度，所以，各个国家都针对本国的实际情况而对劳动法的调整范围有所限制，在国外，对于不受劳动法保护的雇佣关系一般都有明文规定。那么，在我国这方面的规定则很不明确，虽然不明确，但是根据司法判例以及法理分析，一般都认为在我国，目前未被列入劳动关系范围，不能受劳动法保护的雇佣关系主要有以下两种：一是家庭雇主和家庭保姆之间形成的是雇佣关系;二是达到退休年龄并已享受养老保险待遇的职工与用人单位之间形成的是雇佣 10 关系。 对于劳动关系和承揽关系，在审判实践中则往往很难区分，尤其是区分事实劳动关系和承揽关系更为困难。
一般来说，劳动关系和承揽关系的区别在于：
(1)劳动合同是以直接提供劳务为目的的，承揽合同则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段; (2)承揽合同履行中所生风险由完成工作成果的承揽人承担，而劳动合同履行中所生风险则是由接受劳务的雇主承担;
(3)承揽合同的当事人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作过程中具有独立性，劳动合同的劳动者在一定程度上要受雇主的支配，在完成工作中须听从雇主的安排、指挥。
上述几方面的区别理论界限是甚为分明的，但当我们把它们运用到审判实践中去的时候却会发现这种理论很容易失灵。因为事实上，每一种法律关系和其他法律关系之间并不象概念这样壁垒分明、容易区分的。
那么，具体来讲，对于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的情形，我们总结了下下，可以综合考虑下列情形，来认定双方之间是否存在劳动关系：
(1)劳动者实际接受用人单位的管理、指挥与监督; (2)用人单位是否定期向劳动者发放工资，劳动者能否提供用人单位支付工资的记录，劳动者在经济上依赖于用人单位; (3)劳动者被纳入用人单位的生产组织体系中从事劳动，与其他劳动者存在分工合作，而不是从事独立的业务或经营活动; (4)劳动者必须自身完成劳务，无权将工作分包给他人完成或由他人代替完成; (5)劳动工具、原材料一般由用人单位提供; (6)劳动者在用人单位指定的工作时间、场所工作，并受用人单位决定或受其控制; (7)劳动者提供的劳务是继续性的而不是一次性的; (8)劳动者的工作性质是日常的，而不是临时的或是应急的。
当然，由于劳动关系本身的特殊性和复杂性，认定当事人之间是否存在劳动关系，上述标准并非绝对，还需要结合具体情况加以分析。 特殊情形下劳动关系的认定：
1、如何理解已达退休年龄但未享受养老保险待遇的劳动者与用人单位之间是仍为劳动关系? 司法解释三规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。也就是说，虽然达到退休年龄了，但是如果没能享受到社会养老保险待遇的 11 话，与用人单位之间仍然是劳动关系。
这一规定改变了我们以前认为，只要是达到退休年龄就认为劳动者与用人单位间是雇佣关系的观点。我们以前还曾经在2009年的8号文第三条规定：用人单位招用已达到法定退休年龄的人员，双方形成的用工关系按雇佣关系处理。
以前我们认为已达退休年龄的人员与用人单位之间是劳务关系的原因，是因为《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。而《劳动合同法》第四十四条第(二)项规定，劳动者享受养老保险待遇的，劳动合同终止。这两条规定其实是存在矛盾的。
但王林清的观点是认定这两条实质上都是对双方当事人可以选择终止劳动合同的一种权利性的规定。也就是说，根据《劳动合同法》的规定，劳动者开始享受养老保险待遇了，双方都可以选择终止劳动合同，又根据《劳动合同法实施条例》的规定，劳动者如果达到退休年龄了，即使还没能享受养老保险待遇，双方也可以选择终止劳动合同。但是两种情形下不同选择的后果是不一样的。
在劳动者已享受养老保险待遇的情形下，其中一方选择终止劳动合同的，劳动合同终止;双方都选择不终止的，合同虽然继续履行，但性质发生了变化，因为劳动者已经享受养老保险待遇了，不需要再受劳动法的保护，所以法律的选择是对双方的用工关系在此之后按照雇佣关系来处理。
但是对于虽然达到退休年龄，但还没有享受养老保险待遇的劳动者来说，如果双方选择继续履行劳动合同的话，因为这种情形下劳动者与其他普通的劳动者一样，并没有更多的社会保障，所以仍然应当赋予他们劳动法上的保护，法律在这种情形下的选择就时，此时双方的用工关系仍然是劳动关系，仍然要适用最低工资、工作时间、休息休假、社会保险、工伤标准、经济补偿等一系列劳动基准和劳动保障的规定。
由于我们对达到退休年龄的劳动者与用人单位之间用工关系的认识有这么一个转变过程，所以，我看到我们庭受理的劳动争议申诉案件中，因为这些申诉案件基本上是司法解释三出来之前二审终审判决的，因此凡是对于达到退休年龄的都认定为雇佣关系。
如赵某和某镇村建设管理所劳动争议一案中，赵某荣2004年6月9日就已满60岁了，2006年2月和建设管理所签订了卫生清扫承包协议，
一、二审都是以赵某荣签订协议时已达退休年龄为由认定双方形成的是雇佣关系为由，驳回了赵某荣要求按劳动法享受相关待遇的诉讼请求，二审判决的时间偏偏是2010年9月15日，而司法解释三实施的时间是2010年9月14日，所以，二审再以这样的理由驳回还要需要考虑的地方。这个案件原审的时候有三点未做审查，第一，赵某荣达到退休年龄后有没有享受养老保险待遇，如果没有享受，就不能以年龄 12 为界限认定为雇佣关系，第二，双方签订的虽然名为承包协议，但双方之间到底形成的是一个承揽关系还是劳动关系，如果是承揽关系的话，那赵某荣要求享受劳动法上待遇的请求还是不能成立的。
不过，一般情况下，象这样的清扫协议虽然名为承包协议，实质上还是劳动关系的。第三，“郭庄镇村建设管理所”这个单位有没有用工资格，能不能做为劳动法意义上的用人单位。一般来说，对于村和村委会能不能作为用人单位还是有争议的。
行政法律关系范文第4篇
摘要：《刑法修正案(七)》增设的“利用影响力受贿罪”，把国家工作人员近亲属和关系密切的人利用该国家工作人员职权或影响受贿的行为，以及离职的国家工作人员及其近亲属、关系密切的人利用原来影响受贿的行为规定为犯罪。这一新罪名为司法机关查处近年日趋严重的领导干部“身边人”受贿行为提供了法律依据，同时也对反腐败工作提出了新的任务和要求。准确理解和把握有关理论和实务问题是正确适用本罪名的关键。
关键词：利用；影响力；受贿
2009年2月28日，十一届全国人大常委会第七次会议审议通过《刑法修正案(七)》，该修正案第十三条规定：“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。”并将这一规定作为刑法第三百八十八条之一。随后，“两高”公布的《关于执行(中华人民共和国刑法)确定罪名补充规定(四)》将该罪罪名确定为“利用影响力受贿罪”。为了正确理解、准确适用这一新罪名，本文试就有关问题进行探讨。
一、利用影响力受贿罪的理论解读
(一)设立利用影响力受贿罪的立法背景
在《刑法修正案(七)》出台之前，按照我国刑法，受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。一般认为，受贿罪属于职务犯罪，必须由国家工作人员构成。至于非国家工作人员是否可以构成受贿罪的共犯问题，刑法没有作出规定。最高人民法院于2003年11月13日下发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，其中规定：“根据刑法关于共同犯罪的规定，非国家工作人员与国家工作人员勾结、伙同受贿的，应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。”司法实践中，在查处一些领导干部的子女、情人等“身边人”受贿问题时，对于能够查证其与领导干部共同受贿的，一般均以受贿罪共犯处理；对于许多无法查证其与领导干部共同受贿的事实的，则无法追究其刑事责任。
近年，随着反腐败斗争的逐步深入，一些全国人大代表和司法机关对于惩治领导干部的“身边人”受贿问题提出了强烈呼吁。他们指出：“一些国家工作人员的配偶、子女打着老公、老子的旗号为请托人办事谋取不正当利益，收受请托人财物，事发以后，配偶、子女说收财物为他人谋利益之事是背着老公、老子办的，老公、老子说不知道此事，使案件难以处理。此外，一些已经离职的国家工作人员，虽然已不具备国家工作人员的身份，但他们或者其近亲属及其关系密切的人利用其在职时形成的影响力，通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益，自己从中索取或者收受财物。这些行为严重败坏了党风、政风和社会风气，应作为犯罪追究。”。应当说，这些呼吁反映了当前我国反腐败领域面临的新问题，符合社会公众对反腐败的热切期待和国际社会惩治腐败的发展趋势，并最终影响立法机关突破原有刑法关于受贿罪的规定，设立了利用影响力受贿罪这一新的罪名。
(二)利用影响力受贿罪与《联合国反腐败公约》中的影响力交易罪之比较
从利用影响力受贿罪的罪名设定和条文表述看，该罪名的设置参考了国际公约以及一些国家和地区法律中影响力交易罪的规定，如《联合国反腐败公约》、《欧洲委员会反腐败刑法公约》、《非洲联盟预防和打击腐败公约》等。在此，笔者就利用影响力受贿罪与《联合国反腐败公约》中的影响力交易罪作一比较，以有利于对本罪的理解。
根据《联合国反腐败公约》第18条规定，影响力交易罪(trading in influence)，是指故意地或间接向公职人员或者其他任何人员许诺给予、提议给予或者实际给予任何不正当好处，以使其滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，为该行为的造意人或者其他任何人从缔约国的行政部门或者公共机关获得不正当好处(行贿)；公职人员或者其他任何人员为其本人或者他人故意地直接或者间接索取或者收受任何不正当好处，以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件(索贿和受贿)。影响力交易罪有三个特征：(1)主体是一般主体；(2)主观上必须是故意；(3)在客观上表现为行为人接受了造意人或其他人员的请托并滥用了由于其特殊地位形成的影响力。
利用影响力受贿罪与影响力交易罪既有相同之处又存在明显的差异。两者的相同之处主要在于：(1)主观上均为故意；(2)在客观上均表现为接受请托并利用影响力，谋取不正当好处或利益的行为。不同点在于：(1)影响力交易罪的主体是一般主体，而利用影响力受贿罪的主体则特指国家工作人员的近亲属、关系密切的人；(2)在客观上，影响力交易罪既包含受贿行为也包含行贿行为，而利用影响力受贿罪仅指受贿行为；(3)影响力交易罪中的不正当好处与利用影响力受贿罪中的不正当利益外延不同，不正当好处的范围更宽泛。
(三)利用影响力受贿罪的法律定位
关于利用影响力受贿罪在受贿犯罪体系中的定位，始终存在两种观点：一种观点认为，《刑法修正案(七)》第十三条规定的利用影响力受贿行为不构成独立的犯罪，仅是对爱贿罪(包括《刑法》第=三百八十五条规定的普通受贿罪和第三百八十八条规定的斡旋受贿罪)主体上的扩张。和行为上的补充完善；另一类观点认为该行为构成新的独立罪名。随着最高人民法院和最高人民检察院《罪名补充规定(四)》对本罪罪名作出明确规定，上述争议告一段落，但理论上仍有分歧。笔者认为，应从以下三个方面来理解利用影响力受贿罪在受贿犯罪中的定位：
第一，利用影响力受贿罪衍生于受贿罪。在我国刑事立法中，1979年《刑法》典将受贿罪确定为一种独立的渎职犯罪，犯罪主体为“国家工作人员”及“依照法律在国家机关、企业、事业单位、人民团体从事公务的人员”。《刑法》颁布实施三十余年来，随着社会环境的发展变化，受贿犯罪的主体范围逐步扩大，新的受贿形态不断从原有的受贿罪中衍生、分裂出来，成为新的独立罪名，如非国
家工作人员受贿罪、单位受贿罪和利用影响力受贿罪等。由于利用影响力受贿罪衍生于受贿罪，二者之间具有紧密的联系。一是两罪都具有“权钱交易”的本质属性。在受贿罪中，行为人以自己的职务行为换取贿赂，属于典型的“权钱交易”。在利用影响力受贿罪中，从表面上看，行为人是以“个人影响”换取贿赂，但这种“交易”是以国家工作人员的职务行为或影响为“内核”的，其本质仍然是“权钱交易”。二是两罪的主体之间关系紧密。受贿罪主体是国家工作人员，利用影响力受贿罪主体是国家工作人员的近亲属及关系密切的人，即后者是前者的“身边人”。三是两罪在刑法条文排列位置上联系紧密。《刑法修正案(七)》将利用影响力受贿罪置于刑法第三百八十八条斡旋受贿罪之后，从形式上说明了两罪的紧密联系。
第二，利用影响力受贿罪在刑法罪名体系中具有独立的地位。尽管利用影响力受贿罪从受贿罪中衍生而来，并与其具有紧密的联系，但不能因此否定利用影响力受贿罪在刑法罪名体系中的独立地位。利用影响力受贿罪具有独立的犯罪构成，与普通受贿罪及斡旋受贿罪有明显的区别。
与普通受贿罪相比，二者的主要区别在于：(1)犯罪主体不同。受贿罪的犯罪主体是国家工作人员。利用影响力受贿罪的主体主要指向不具有国家工作人员身份但与其关系密切的“非国家工作人员”，当然也不排除具有国家工作人员身份的“近亲属”和“关系密切的人”。(2)犯罪客体不同。受贿罪侵犯的直接客体，我国刑法理论一般认为是国家工作人员的职务廉洁性，属于简单客体。而利用影响力受贿罪侵犯的是复杂客体：既侵害国家工作人员的职务廉洁性，又扰乱了公权力运行的正常秩序。(3)客观行为不同。一是行为方式不同。受贿罪的行为人利用自己具有的职权或影响谋取利益；利用影响力受贿罪的行为人自身并无职权可利用，必须利用他人的职权或影响。二是行为复杂程度不同。受贿罪行为只涉及两方主体，即行为人和请托人；利用影响力受贿罪通常涉及三方主体或四方主体，即行为人、请托人、实施职务行为的国家工作人员及被利用其职权或影响的国家工作人员。这就决定了后者的行为方式较前者更为复杂。三是行为要件不同。受贿罪以“谋取利益”为成立要件，而利用影响力受贿罪以“谋取不正当利益”为成立要件。与斡旋受贿罪相比，二者的区别主要有两点：一是斡旋受贿罪的主体是国家工作人员，而利用影响力受贿罪的主体不限于国家工作人员，且主要为非国家工作人员；二是在斡旋受贿罪中，行为人是利用“自身职权或影响”进行斡旋；而在利用影响力受贿罪中，行为人则利用自身与国家工作人员的“密切关系”进行斡旋，二者的斡旋手段所利用的内容有所不同。
第三，利用影响力受贿罪与受贿罪并存于受贿犯罪罪名体系之中。目前，我国刑法中受贿犯罪罪名体系包括非国家工作人员受贿罪、受贿罪、单位受贿罪和利用影响力受贿罪。也就是说，受贿犯罪是一个规范所有受贿犯罪行为的集合，包括利用影响力受贿罪在内的各具体罪名是该集合中的子罪名，这些子罪名共同构成受贿犯罪罪名体系。利用影响力受贿罪具有与受贿罪及其他子罪名平等的法律地位，并存于该罪名体系之中。在功能上，各罪名之间相互补充，共同组成惩治受贿犯罪的严密法网。
二、利用影响力受贿罪要素分析
利用影响力受贿罪在犯罪主体、客观行为等犯罪构成要素上较我国传统受贿犯罪均有突破，有些规定采用了相对模糊的概念，这标志着我国刑法在受贿犯罪立法理念和立法技术上的进步，但理解和适用的难度也相应加大。下面就本罪有关犯罪构成要素中存在的问题略作分析。
(一)关于本罪主体范围
本罪的犯罪主体为国家工作人员的近亲属或者其他与其关系密切的人，其身份一般为“非国家工作人员”性质。这一规定突破了传统刑法关于受贿犯罪的主体范围。在原有刑法中，受贿罪的主体是国家工作人员，近亲属等非国家工作人员只有在与国家工作人员构成受贿罪共犯时，才能受到刑事追究；如果不能认定国家工作人员受贿，就无法认定其近亲属等非国家工作人员受贿。而本罪突破了这一限制，非国家工作人员可以单独构成利用影响力受贿罪的主体。
国家工作人员的近亲属可能是本罪的常见主体，那么对于“近亲属”的范围如何界定，实践中认识不一。关于“近亲属”的规定，在我国刑事、民事、行政法律中有不同规定。其中，刑诉法规定范围最窄，仅限于“夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹”；民法通则和有关行政诉讼司法解释的规定比较宽泛。笔者认为，从维护刑事法统一执行的意义上讲，利用影响力受贿罪中的“近亲属”应与刑诉法界定的范围保持一致。“近亲属”之外的其他亲属，可视为“关系密切的人”。
何为“关系密切的人”?“关系密切的人”这一概念是从2007年最高人民法院和最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中的“特定关系人”发展而来的。从概念所指的范围来看，“特定关系人”包括国家工作人员的近亲属、情妇(夫)以及具有其他共同利益关系的人，而“关系密切的人”的范围则更宽泛些。笔者认为，“关系密切的人”应包括以下几类：一是基于情感而形成的关系人，如情妇、情夫等；二是基于血缘或婚姻形成的关系人，如表兄弟、儿媳等近亲属以外的亲属；三是基于经历而形成的关系人，如战友、同学等；四是基于经济利益而形成的关系人，如合伙人、债权人等。认定“关系密切的人”，应结合具体案情慎重把握，不可任意扩大范围。
值得注意的是，虽然本罪主体一般为“非国家工作人员”，但并不绝对排除国家工作人员也可能成为本罪主体。例如，国家工作人员张某是甲市公务员，其父在距离甲市很远的乙市担任某局局长，张某在乙市利用其父地位的影响受贿，并未利用自身的职务行为。在这种情况下，应当认为张某构成利用影响力受贿罪。也就是说，在特定条件下，国家工作人员可以构成利用影响力受贿罪的主体，只是此种情况下他是以“近亲属”或其他“关系密切的人”的身份出现。
(二)关于“影响力”的含义及特征
在利用影响力受贿罪中，我国刑法首次使用了“影响力”这一概念。正确理解“影响力”的含义及特征，是准确把握本罪实质的关键。笔者认为，“影响力”主要是指行为人及被利用的国家工作人员所具有的职权或地位产生的影响。
“影响力”一般应具备以下特征：一是主体身份具有“特殊性”。具有“影响力”的人，必须具有国家工作人员近亲属或与其关系密切的特殊身份。二是内容包含“职务性”因素。在“影响力”中，国家工作人员的职权、地位形成的“职务性”因素是不可或缺的。三是在一定范围内具有“公认性”。“影响力”在一定地域(系统)内是一种客观存在，一定程度上得到大家公认。四是该“影响力”具有“先在性”。即在行为人实施本罪行为前，该“影响力”就已形成并持续存在。
(三)关于客观行为方式
利用影响力受贿罪的客观行为涉及主体较多、关系
复杂，认定难度较高，常见的有三种行为方式。
第一种方式：行为人接受请托，然后利用国家工作人员的职权为请托一方谋取不正当利益，并索取财物，或者收受请托人财物，即行为人“直接利用”国家工作人员的职务行为受贿，这是本罪比较典型的表现形式。
第二种方式：行为人接受当事人请托后，利用与其具有密切关系的国家工作人员职权或地位形成的便利条件，对其他国家工作人员施加影响，通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益，并收取财物。在该行为中，行为人并未直接利用与其具有密切关系的国家工作人员的职务行为，而是利用其影响。例如，某领导并不知情，但其家属直接向领导的下属提出谋取不正当利益的请求并受贿。
第三种方式：行为人接受请托后，既利用与其具有密切关系的国家工作人员的职务行为，又利用该国家工作人员职权或地位的影响，为请托一方谋取不正当利益，并索取或者收受财物。在这种行为中，行为人既直接利用了与其具有密切关系的国家工作人员的职务行为，又间接利用了该国家工作人员的影响，是一种“混合利用”。
(四)关于“谋取不正当利益”
与《刑法》第三百八十五条普通受贿罪将“谋取利益”作为构成要件不同，利用影响力受贿罪将行为人“谋取不正当利益”作为构成本罪的一个要件。之所以这样规定，主要由于两罪的主体性质不同，因而所设定的犯罪构成要件也有所不同。普通受贿罪主体是“国家工作人员”，利用影响力受贿罪主体是“非国家工作人员”。毋庸赘肓，“国家工作人员”受贿的社会危害性更大，有必要规定较严格的构成要件，即只要承诺、实施或实现了为他人“谋取利益”的行为就构成犯罪；而“非国家工作人员”本人不具有职权，其利用影响力受贿的社会危害性相对较小，社会公众对非国家工作人员受贿的容忍程度相对于国家工作人员也会略高一些，因此不宜将入罪条件规定得过低，只有实际“谋取不正当利益”才构成本罪，“谋取不正当利益”是构成本罪的必备要件。
三、查办利用影响力受贿案件应当注意的问题
(一)准确把握利用影响力受贿罪“权钱交易”的本质属性
利用影响力受贿罪的主体虽系非国家工作人员，但此等行为仍是公权力异化的社会现象，侵害的客体仍是公职行为的廉洁性，损害的是党和政府在人民群众心目中的形象，本质属性是“权钱交易”。利用影响力受贿行为往往具有很强的隐蔽性，司法人员应当善于识别假象抓住本质，对其予以准确认定。实践中应从两个方面加以把握：一是对于一些形式上类似本罪但不具有“权钱交易”性质的行为，不宜认定为本罪。如：对于有些行为人仅利用国家工作人员影响为朋友谋取不正当利益但未受贿或虽收取一定好处但数额较小的情形，不宜认定构成本罪。二是对于一些行为方式近似本罪但构成其他罪名的行为，要正确区分。在有些情况下，本罪与诈骗罪等罪名在行为方面多有相似之处。如：有些“公关公司”、职业掮客等本身与国家工作人员不具有密切关系，但谎称有密切关系而收取贿赂的，不宜认定为本罪，可考虑定诈骗罪。认定这类问题，要从行为是否具有“权钱交易”特征入手来把握，如果行为不具备以“权力”换取“财物”的“交易性”，就不能认定构成利用影响力受贿罪。
(二)对利用影响力受贿罪中的行贿人如何处理
有受贿就有行贿，这在刑法理论上被称为对合关系，受贿罪与行贿罪是对合犯罪。《刑法修正案(七)》第十三条将利用影响力受贿行为规定为犯罪，但对与之对应的行贿行为由于没有规定为犯罪，根据罪刑法定原则，不能认定为犯罪。
笔者认为，对于利用影响力受贿罪中的行贿行为，不可以根据《刑法》第三百八十九条行贿罪追究刑事责任。因为，行贿罪指向的对象是“国家工作人员”，而利用影响力受贿罪中的行贿行为指向的是“非国家工作人员”，由于行贿的对象不符合行贿罪要求，因此不能将该行贿行为认定为行贿罪。同时，也不可以根据《刑法》第一百六十四条对非国家工作人员行贿罪追究刑事责任。原因在于，对非国家工作人员行贿罪中的“非国家工作人员”不是泛指，而是特指公司、企业或其他单位的工作人员，且运作方式是通过受贿人的职权直接谋取不正当利益，故本罪中的行贿行为也不能构成对非国家工作人员行贿罪。
《刑法修正案(七)》之所以没有将本罪中的行贿行为规定为犯罪，可能主要是考虑该行贿行为只是间接地侵犯了国家工作人员的职务廉洁性，其社会危害性还没有达到行贿罪的危害程度，尚无必要动用刑罚加以规制。但是，这样规定是不利于有效惩治贿赂犯罪的，与《联合国反腐败公约》的有关规定亦不尽一致。这个问题，也许在以后的立法完善中会逐步得到解决。
(三)适用利用影响力受贿罪中的共同犯罪问题
由本罪的犯罪特征所决定，认定本罪的共同犯罪问题比较复杂。实践中应注意把握以下三种情形：
第一种情形，行为人单独实施利用影响力受贿行为，被利用的国家工作人员对行为人受贿行为并不知情，只是出于与行为人的特殊关系为其办事。在这种情形下，由于双方并无利用影响力受贿的共同故意，应对行为人单独认定利用影响力受贿罪，对国家工作人员则不能认定为本罪共犯。如果该国家工作人员实施的谋取不正当利益行为触犯滥用职权罪等渎职犯罪，应以所触犯的相应罪名追究刑事责任。
第二种情形，行为人与国家工作人员双方有受贿的共谋，并分别实施相应行为。在该情形中，双方彼此明知所实施行为的目的是收取贿赂，具有利用国家工作人员职务行为受贿的共同故意，应依《刑法》第三百八十五条追究国家工作人员受贿罪的刑事责任，国家工作人员的近亲属或密切关系人构成受贿罪共犯。
第三种情形，国家工作人员明知自己的近亲属或关系密切的人在利用自己的职权或地位形成的影响力搞权钱交易，并积极配合帮助实现，案发后，国家工作人员为掩饰自己的犯罪意图矢口否认或佯装不知。对此，仍应认定此国家工作人员构成受贿犯罪，其近亲属或关系密切的人构成共犯。
(四)适用利用影响力受贿罪的地域管辖问题
根据《刑事诉讼法》有关规定，刑事案件的地域管辖以“犯罪地”管辖为原则，以被告人居住地管辖为补充。如何确定管辖地，是查办利用影响力受贿案件中需认真解决的问题。利用影响力受贿罪中的“犯罪地”，主要指行为人收取财物地、利用影响力为他人谋取不正当利益行为地等。在确定具体案件的管辖时，应把握以下原则，分别不同情形进行处理：一是行为人居住地、犯罪地不一致的，以犯罪地管辖为原则，如果由行为人居住地管辖更适宜的，由居住地管辖；二是行为人犯罪地有多处的，由主要犯罪地管辖；三是几个地方都有管辖权的，由最初受理地管辖；四是犯罪地不明或者争议协商无果的，由几个犯罪地共同的上级指定管辖。
(五)适用利用影响力受贿罪的溯及力问题
利用影响力受贿罪的溯及力问题，是指《刑法修正案(七)》生效后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否溯及既往的问题。《刑法修正案(七)》是全国人大常委会对刑法的修订补充，效力等同于刑法，其溯及力应适用刑法总则的相关规定。因此，对于1997年《刑法》修订后到《刑法修正案(七)》颁布前实施的利用影响力受贿行为，由于1997年《刑法》不认为是犯罪，而《刑法修正案(七)》认为是犯罪，根据“从旧兼从轻”原则，只能适用1997年《刑法》，不能将该行为认定为犯罪，即《刑法修正案(七)》不具有溯及力。换言之，《刑法修正案(七)》只适用于其生效之后的利用影响力受贿行为。
实践中，利用影响力受贿行为往往由多个行为组合完成，在时间上可能会经过一个周期，可能开始于《刑法修正案(七)》生效之前，而结束于(或持续到)《刑法修正案(七)》生效之后。对此，笔者认为，如果行为人在《刑法修正案(七)》公布生效前实施了部分行为，在《刑法修正案(七)》生效后有效放弃、阻却或停止实施其他行为，对于先前实施的行为，自然不予追究；反之，如果行为人在《刑法修正案(七)》生效前实施了部分行为，在《刑法修正案(七)》生效后继续实施其他行为，使各行为之和共同达到了利用影响力受贿罪的构成要件，应当依法追究其刑事责任，这与刑法溯及力制度设立的精神是并行不悖的。
行政法律关系范文第5篇
摘要：行政人员绩效管理与绩效评价是国企管理领域公认的难题之一。在当前国家启动深化国企改革的大背景下，行政人员绩效管理的科学性问题就尤为凸显。360度考核法，是一种较为全面的绩效考核方法，其全方位、多维度评价主体以及反馈结果的充分运用对于打造服务型与责任型行政机关具有重要的推动作用，加速了高效能、集约化及低成本行政管理的进程。360度绩效考核的引入与应用对于创新国企管理模式以及实现科学化管理范式具有重要的价值。
关键词：360度绩效考核；绩效管理；国有企业改革
一、引言
2015年9月13日，国务院印发《关于深化国有企业改革的指导意见》，国企改革顶层设计方案正式出台，其中国企的公司治理结构和激励问题成为下阶段国企改革的重点。随着国企市场化改革的深入，行政机构集约化成为一种必然，但是由于行政管理工作具有不可量化性，因此，如何实现行政岗位绩效管理的有效性成为国企改革面临的一个突出问题。360度考核法通过绩效计划、绩效考核实施与管理、绩效反馈与改进等一系列应用环节，通过与被考核者发生工作关系相关方评价的方式，获得了全方位的被考核者的信息，对增强行政管理效果、提高行政人员的工作效率、规范行政管理行为以及构建服务型行政机构等有积极的推进作用。
二、360度绩效考核原理及流程
（一）360度绩效考核法的原理
360度绩效考核理论基础是把测验或考核的得分视为观察分或者实得分，看作是由真分和误差分的线性组合，运用了心理学、组织行为学、管理学、人力资源管理等科学技术手段，与被考核者发生工作关系的多方主体那里获得被考核者的信息是其关注重点。通过客户、上级、下属、同级与被考核对象发生联系的相关方对被考核者的评价，与其自评相比，并根据岗位服务倾向对权重进行合理分配，进而充分体现全方位考核的思想。
1. 上级考评。该项考核一般由被考评者的直接上级进行评定，该项考评对于以领导为服务对象的行政机关尤为重要。
2. 同级考评。该项考评由与被考评者工作联系较为密切的岗位进行评定，通过被考评者在日常工作联系上所展现出来的工作技能、工作态度、工作表现等方面进行考核，该项考评对于以协调、组织为中心的行政岗位相应权重可加大。
3. 下级考评。该项考核由该岗位的直接下属或相关下属进行考核，重在暴露领导在日常工作中的工作作风和工作方式上存在的问题，从而减少管理内耗，对培养企业民主作风和提高企业员工之间凝聚力等方面起着重要的作用，该项考评可作为以普通职工为服务对象的行政岗位的核心指标。
4. 自我考评。自我考评是被考评者本人对自己的工作表现进行评价的一种活动，它一方面有助于员工提高自我管理能力，另一方面可以取得员工对绩效考核工作的支持，该项指标以提高行政人员责任心、上进心为核心。
5. 客户考评。该项指标由被服务方进行考核，该项指标对于具有服务职能的行政岗位尤为重要，可有效提高行政岗位的服务意识，避免“脸难看，事难办”等行政工作陋习的发生。在行政岗位中，对于以市场开拓、经营等具有对外功能的行政岗位考核而言，在操作上可采用随机回访形式实现。
（二）绩效考核管理流程
1. 绩效计划。该阶段的主要任务是确定三项考核内容：考核的对象、考核指标和设计考核表单，并明确考核方式、时间计划及组织安排。
2. 绩效考核的实施与管理。由绩效考核组织按照绩效计划实施考核计划，并由上层领导进行监督检查，保证绩效考核的公平公正和全面性，这是360度绩效考核有效与否的关键环节。
3. 反馈与沟通。这是360度绩效考核核心，也是其价值的体现之处。考核结果出来后，首先由考核组进行集中研讨，剔除干扰项；其次，由分管领导与被考核者做进一步沟通，确保员工思想上的稳定；第三，依据考核结果，形成绩效及处理结果，对于存在的问题提出改进建议，促进员工优势的发挥，并形成合理良性的人才流动。
（三）行政岗位360度绩效考核的重点
1. 行政岗位360度绩效考核标准设置的科学性和行政岗位绩效考核指标权重设置的合理性。360度绩效考核是否能充分地发挥其预设功效很大程度上取决于评价标准、考核权重设置的科学性与合理性。上级考评、同事互评、自身评价的评测标准以工作质量、工作态度、工作能力等指标为主，客户对于行政岗位人员的评价以工作作风与态度、服务满意度等指标为主。具体的评价指标及分值权重的设定要充分结合岗位行政和服务对象，并充分参照企业规章制度和岗位职责，问卷调查表以及评测指标设计要结合行政结构运转情况，根据部门功能进行归类，形成综合服务类、综合管理类、专业技术类以及市场开拓类等专业绩效考核档案，并进行阶段性比对跟踪，作为人才培养的专业档案进行管理。
2. 360度考核的组织。360度绩效考核计划制定好后，如何实施是考核最终是否有效的关键，因此需要对影响指标内容的各种因素进行综合分析，确保考核过程客观、真实、有效。具体实施中要充分考虑以下内容：①上级对于下级的考核要尽量具体，由于上级对下级工作有较充分的认识，因此在考核过程中，要通过具体事例来进行核定，避免因个人喜好不同而影响考核结果。②下级对上级的考核要从战略与规划、领导力、驾驭局面水平、公正视角、对下级的培养教育、业务水平等角度进行，尤其要突出上下级间业务衔接部分，以对未来工作进行改进，避免空洞的评价。③同事之间的评价重点考虑业务衔接部分，从协作能力、业务处理能力进行考核。④客户考评包括外部公众及内部员工，客户参与评价指标主要包括被考核者的办事效率、服务态度、服务水平、问题处理满意度、服务质量等方面。⑤自我考评以总结或包括的的形式呈现，重点从个人对本职工作的认知、工作业绩等方面进行自我评价。
3. 360度绩效评估结果的公开与反馈。360度绩效评估的最终落脚点是结果的公开与反馈，公开旨在体现绩效评估的透明性，推进行政工作民主化，反馈旨在对行政工作进行改进。360度绩效评估结束后，要通过返回、公告等形式向被考核者提供反馈结果，反馈的内容包括：①工作人员绩效工作状况以及部门整体绩效水平。②明晰其工作中的不足与缺陷，告知在以后工作中需要整改的内容与方向。③奖惩制度信息反馈。④提供人员职务调整、后续培训教育、薪金配比以及其他方面的方案计划。
三、行政岗位360度绩效考核的实施效果
1. 360度绩效考核可以拓宽普通职工及外部经济相关方的参与渠道，促进相互之间的良性互动。通过考核评估，既实现了对行政岗位阶段工作的评判，同时为相关方提供了表达行政工作意见的渠道，对于提高行政岗位的责任意识和公信度具有良性的推动作用。此外，相关方与行政岗位的良性互动可以进一步推动行政工作的民主化进程，形成公开透明的行政工作氛围。
2. 360度绩效考核有效的推进了人才培养和人才流动。通过360度绩效考核，强化了行政岗位人员的危机意识和责任意识，并促进行政人员提高服务质量，改进服务方式。同时，将360绩效考核档案作为未来人才选拔的依据，在某种程度上促进了行政人员的上进意识，激励行政人员不断提升自己，从而推进了整个行政工作效率的提升。
3. 360度绩效考核可以建立更为顺畅的工作层级关系，从而改善企业行政运行机制。通过360度绩效考核的推行可以推进上级与下级的沟通互动，从而改变传统行政工作中下级惟命是从、主动性弱化以及上级领导行政决策家长制等弊端。
建立高效、透明、顺畅的行政运行机制是未来国有企业改革的重要方向和迫切要求，通过360绩效考核法的推行，可有效提高行政人员的责任意识，改善层级关系，实现决策权、执行权以及监督权相互制约，加速行政效能建设。360度绩效考核的引入与应用对于实现行政岗位绩效考核科学化、创新国企行政管理模式具有重要的现实意义。
参考文献：
[1]黄勋敬，企业员工价值动态评估系统研究——构建“岗位、能力与绩效”三位一体的评估体系[J].中国人力资源开发，2010（05）.
[2]居民，高校行政管理人员360度绩效考核方法”应用初探[J].佳木斯教育学院学报，2010（05）.
[3]唐爱党，国有企业绩效评价体系的评价与改进建议[J].湖南农业大学报（社会科学版），2006.
[4]李洋，蒋丰，基于数学模型的360度定性绩效评估公平性提升研究[J].中国高新技术企业，2009（08）.
（作者单位：中国有色金属工业昆明勘察设计研究院）