行政刑法论文范文第1篇
摘 要：违法犯罪信息公开对于推动司法公开，实现违法犯罪预防、违法犯罪风险评估等具有积极意义。违法犯罪信息兼具公共信息和个人信息的属性，使得以维护公共利益为基本价值取向的违法犯罪信息公开在一定程度上对违法犯罪人回归社会形成制度性障碍。因此，有必要科学界定违法犯罪信息公开的功能，在此基础上明确违法犯罪信息公开的程序、途径、期限等，以平衡公共利益与违法犯罪人权益保护，实现违法犯罪信息公开的制度价值。
关键词：违法犯罪信息公开;公共信息;隐私权;社会回归
在大数据背景下，违法犯罪信息①的应用从单一的刑事司法领域转向多元化的基础信息管理领域，违法犯罪信息的曝光率不断提升。2016年《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》明确要求，除几类特殊的裁判文书之外，其他裁判文书均应在互联网上予以公布，这就意味着任何人均可通过网络查到相关犯罪人的信息。但是，对于已经接受处罚、即将回归社会的违法犯罪人而言，此类信息公开会产生公共利益保护与个人利益保护之间的冲突。本文分析违法犯罪信息公开的功能定位及其限度、模式、期限等，对相关问题进行有针对性的回应。
一、违法犯罪信息公开的功能定位
1.违法犯罪信息公开的基础功能：预防违法犯罪
很多国家通过立法建立了违法犯罪记录登记查询制度，对查询或者公开违法犯罪信息的主体、事由、范圍、结果等作了规定。②综观相关法律制度，违法犯罪信息公开的基础功能在于预防违法犯罪，主要体现为：在规范性评价上，对违法犯罪人限制甚至剥夺一定的从业资格，实现特定行业领域内的违法犯罪预防，或者基于其违法犯罪记录而对其再犯行为予以从重处罚，实现个别化的特殊预防;在非规范性评价上，通过违法犯罪信息公开，便于社会公众监督和预防违法犯罪发生。
（1）规范性层面的预防功能：对违法犯罪人的特殊预防。违法犯罪信息公开的基本功能，首先在于通过对违法犯罪记录的规范性评价，限制有违法犯罪记录者从事特定行业，或者对其再次违法犯罪给予从重处罚、特别矫正。具体表现在三个方面：其一，对从业资格的限制甚至剥夺。我国行政立法对曾经犯罪的人甚至有过特定违法行为的人，对其从事特定行业的资格几乎都进行限制甚至无限期的剥夺。客观上讲，这种对违法犯罪人权利资格的限制、剥夺主要是为了特定行业内的犯罪预防，这种从业禁止规定的落实需要以违法犯罪记录的公开、查询、确认为基础和前提。其二，通过从重处罚实现特殊预防。对有违法犯罪记录者从重处罚，体现了对其人身危险性的特殊评价，这种特殊评价主要体现为刑法中的累犯制度以及《治安管理处罚法》关于屡教不改的规定。其三，在刑事诉讼中对有违法犯罪记录者的人身危险性和再犯可能性进行评估。例如，有关机关在实施批准逮捕必要性审查、酌定不起诉、宣告缓刑、准予假释时，需要对犯罪人的社会危害性、再犯可能性等进行审查和评价，违法犯罪记录在此过程中对于实现刑事诉讼目的起着关键作用。一般认为，存在多次违法犯罪记录的人与从未违法犯罪的人相比，二者的人身危险性是不一样的。值得注意的是，违法犯罪信息用于犯罪风险评估，在某种程度上会与刑事程序中适用无罪推定、控辩双方平等原则产生激烈的冲突，这对进一步规范和完善违法犯罪信息的公开和使用提出了要求。
（2）非规范性层面的预防功能：自发的社会防卫。违法犯罪信息公开在很大程度上有助于社会公众通过对违法犯罪信息的获取，自发地对违法犯罪进行防范。同时，通过违法犯罪信息的公开，有助于社会公众对违法犯罪人进行道德评价。这种对违法犯罪人在道义上的责难及社会认同感的否定，在一定程度上不仅使违法犯罪人不敢再越“雷池”，还对社会公众进行警示，使社会公众遵守公共道德、积极守法，产生震慑潜在的违法犯罪者的效果。③
2.违法犯罪信息公开的衍生功能：促进民事征信评价与社会治理
随着大数据技术被越来越广泛的应用，违法犯罪信息公开越过刑法领域向民法领域延伸。基于国际迁徙管理目的、征信评价管理目的而对违法犯罪信息加以利用，有助于加强信用监管，构建完善的征信评价管理体系。例如，2016年国务院办公厅发布的《关于印发“互联网+政务服务”技术体系建设指南的通知》（国办函〔2016〕108号）中指出，要开展企业信用监管警示工作，“对有轻微违法失信的企业，通过公开失信记录、督促整改等措施加强监管;对有违法违规等典型失信行为的企业，采用公开违法记录、重点抽查、列入经营异常名录、市场限制等措施加强监管;对有严重违法失信行为的企业，适用重点检查、列入严重违法失信企业名单、市场禁入等监管措施”。尽管我国目前尚未形成具体的违法犯罪信息征信评价机制，但很多行业或领域已经展开相关探索。除了促进征信评价，违法犯罪信息公开在防范社会公共风险中也能产生积极作用。例如，2012年国务院发布的《关于加强道路交通安全工作的意见》（国发〔2012〕30号）中提出，督促运输企业加强驾驶人聘用管理，并“研究推动将公民交通安全违法记录与个人信用、保险、职业准入等挂钩”。此外，违法犯罪信息公开有利于相关信息的交流、融合，如有利于整合国际迁徙信息，提高国家对国际迁徙的管理能力。
通过构建体系化的个人信息系统，将违法犯罪记录与个人征信等联系在一起，将打击违法犯罪与促进社会治理有机结合，有助于推进社会治理体系现代化。因此，违法犯罪信息公开具有从单纯的违法犯罪预防向一般的社会治理创新转化的功能。例如，此次新冠肺炎疫情期间，对于隐瞒行踪轨迹与密切接触史的人员信息以及违反传染病防治相关规定的确诊患者和疑似患者的行动轨迹等信息进行公开，不仅有助于有关部门及时查找有染病风险的密切接触者，同时有助于保障社会公众的知情权，提高个体抵御疫情风险的能力。值得注意的是，基于社会治理需要而公布相关病例的信息不能无视个人信息保护而全盘公开，应当在公共卫生安全和个人信息保护之间做好协调、平衡。
二、违法犯罪信息公开的限度与条件
1.违法犯罪信息公开应保护相关人员的隐私权
违法犯罪信息在很多情况下属于司法活动的客观记载，因其收集主体、程序、目的以及使用形式的特殊性而具有一定的公共性，成为公共信息的组成部分。因此，违法犯罪信息同时具备个人信息和公共信息的属性。一方面，违法犯罪信息包括违法犯罪人的姓名、性别、身份等个人信息，记录了可识别的个人相关信息;另一方面，违法犯罪信息是基于违法犯罪行为而形成的客观事实，是由国家机关搜集、存储、记录的客观数据，具有公共信息属性。④违法犯罪信息的个人信息属性，决定了其公开不应是无限制、无条件的。应当通过公开的事由、时间、程序、方式等条件设置，避免违法犯罪信息的过度公开，减少大数据背景下违法犯罪信息被滥用的风险。
实践中司法机关或媒体公开的违法犯罪信息，即使曾被作为公共信息，也不应一直处于公开状态。对于违法犯罪信息不加区分地无限期公开，会极大地阻碍违法犯罪人员回归社会。例如，对于轻微违法犯罪信息不加限制地公开，不仅对违法犯罪预防的意义有限，还会造成对个人权利的侵害。解决这一问题的关键是，通过对轻微违法犯罪信息进行附条件的隐私化保护，使其从兼具公共信息和个人信息的属性变为单纯的个人隐私信息。2018年生效的欧盟《数据保护通用条例》规定了“数据被遗忘权”等新型权利，以强化个体对其个人信息的控制权;同时规定个人数据的存储不得超过必要的时限，以保障个人信息不被过度使用。我国立法在違法犯罪信息公开的制度设计上，可以在平衡违法犯罪信息的公共性与个人性，确保实现违法犯罪信息公开的预防违法犯罪、促进社会治理等功能的基础上，引入“数据被遗忘权”的规定，在符合一定条件时，对违法犯罪信息予以隐私化保护，在保护公共利益的同时保护相关人员的正当权益。
2.违法犯罪信息公开应避免公共利益对个人权益过度挤压
违法犯罪信息作为个人不良行为的数据留痕，往往会引发社会公众对违法犯罪行为的非规范性评价，进而形成的“标签效应”极大地阻碍违法犯罪人回归社会。对此，有必要在违法犯罪信息公开的公共利益保护与刑满释放人员再社会化的利益保护之间找到平衡点。⑤找寻这种平衡点的路径是，首先评估违法犯罪信息公开是否有利于违法犯罪预防和社会治理;其次评估违法犯罪信息公开是不是预防违法犯罪及进行风险评估所必需的;最后对相关利益进行权衡，评估违法犯罪信息公开所保护的公共利益是否高于个人隐私权益。如果无视违法犯罪信息与隐私权之间的关系，允许社会公众对相关人员的违法犯罪信息肆意披露和传播，就会出现法庭内的“剧场式”法律审判向无限公众参与的“广场式”道德审判发展的不良现象。⑥有鉴于此，很多国家的立法都规定了违法犯罪记录封存制度，以平衡公共利益保护与违法犯罪人合法权益保护。
三、违法犯罪信息公开的模式与期限
1.违法犯罪信息公开的模式与具体路径
从域外实践经验和我国实践探索来看，违法犯罪信息公开模式主要有通过查询公开，通过微信、微博、网站、报纸等媒体主动公开两种。我国立法对违法犯罪信息公开的制度设计，应当针对不同的违法犯罪类型，在合理平衡公共利益保护与个人利益保护的基础上，分别设置这两种公开模式。
（1）通过查询公开。通过查询公开违法犯罪信息是目前世界各国的普遍做法，很多国家的立法中都建立了违法犯罪记录登记查询制度。总体而言，通过查询公开违法犯罪信息应当注意三个方面。其一，违法犯罪信息数据库的统一化。为保障违法犯罪信息公开范围与限度的可控性，应当建立国家统一的违法犯罪信息数据库，实现全国各地违法犯罪信息联网、一体化管理，避免违法犯罪信息公开查询的分割化、无序化。其二，违法犯罪信息查询主体、查询事由的限缩。违法犯罪信息查询主体的范围在很大程度上决定违法犯罪信息公开的范围，因而有必要对违法犯罪信息查询主体进行限制。为了平衡公共利益保护和私人权益保护，我国立法应当将违法犯罪信息的查询主体限缩为：出于办案需要的司法机关、行政机关;与案件相关的自然人、单位;基于人事聘用、入职背景调查等查询目的而需要获取相关信息的主体。其三，合理确定可以通过查询公开的违法犯罪信息类型。除了性犯罪、黑社会性质组织犯罪、恐怖主义犯罪等具有严重社会危害性的犯罪，大部分违法犯罪信息应通过查询公开，以最大限度地兼顾公共利益保护与个人权益保护。
（2）主动公开。鉴于某些违法犯罪人具有严重的社会危害性、高度的再犯可能性，其违法犯罪信息除了通过查询公开，还应主动向全社会公开，以使全社会对特定违法犯罪行为进行主动预防。根据国外相关立法和我国的实践经验，主动公开违法犯罪信息应注意两个方面。其一，明确主动公开的违法犯罪信息类型。主动公开违法犯罪信息是为了最大限度地维护公共利益，实现对重大违法犯罪的预防及加强信息化背景下的社会治理。基于此种考虑，可以主动公开的违法犯罪信息包括两类：一是关于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、毒品犯罪、强奸罪尤其是性侵未成年人犯罪等具有严重社会危害性的犯罪信息;二是关于拒不支付劳动报酬、拒不执行法院判决裁定、惯偷惯骗等危害性相对轻微的违法犯罪信息。其二，明确主动公开的范围与形式。可以根据违法犯罪预防的必要性、违法犯罪人的矫正程度及人身危险性的大小，确定违法犯罪信息主动公开的范围和形式。例如：对于社会危害性极大的性侵幼女犯罪，可以参照各国的普遍做法，对幼女进行绝对化保护，即对性侵幼女的犯罪信息设定为永久性的主动公开，此时对公共利益的保护超越对犯罪人个人权益的保护;对于拒不支付劳动报酬等危害性相对轻微的违法犯罪信息，待违法犯罪人履行支付义务一定期限后便不再主动公开。⑦
2.违法犯罪信息公开的期限
可以根据违法犯罪类型、法律责任类型等，对不同罪质、不同处罚类型的违法犯罪进行分级分类的信息公开。有学者认为，违法犯罪人距离接受处罚的时间越长，其重新违法犯罪的次数就越少，人身危险性也越轻;其再次违法犯罪主要集中在接受处罚的前半年、前一年和前两年之内。⑧因此，可以参照我国刑法关于追诉时效和累犯制度的规定，差异化地确定违法犯罪信息公开的具体期限。
（1）有限公开的期限确定。除了性犯罪、黑社会性质组织犯罪、恐怖主义犯罪等具有严重社会危害性的犯罪，大部分违法犯罪的信息在经过一定的公开期限后，均应予以封存，不再公开，以实现对涉及相关信息者的隐私化保护。建议对违法犯罪信息的具体查询期限作如下设定：涉及违法行为以及宣告刑为不满5年的有期徒刑的，经过5年;涉及宣告刑为5年以上不满10年的有期徒刑的，经过10年;涉及宣告刑为10年以上的有期徒刑的，经过15年。上述查询期限经过后，对相关违法犯罪信息的公开和传播即被视为侵权。
（2）永久公开的期限确定。强调违法犯罪信息公开中对公共利益和个人利益的平衡，并不排斥对具有严重社会危害性的恶性犯罪的相关信息予以永久公开。对于社会危害性大、人身危险性强的恶性犯罪，应当通过永久性的信息公开，实现对相关犯罪的预防，同时震慑、遏制类似犯罪。参考域外立法经验及我国实践探索，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、毒品犯罪、性犯罪等五类具有严重社会危害性的犯罪，相关信息应当予以永久性的公开，以实现公共利益的绝对化保护。
四、结语
随着大数据背景下违法犯罪信息类型与内容的多元化，充分挖掘违法犯罪信息公开的数据价值，對于刑事诉讼程序的智能化开展以及刑罚的裁量、执行，乃至犯罪预防和社会治理，都具有极为重要的意义。建立违法犯罪信息公开制度，应当基于对违法犯罪预防、社会征信建设、国际迁徙管理以及社会治理的考量，科学、合理地设置信息公开的模式、条件、期限等。设置违法犯罪信息公开模式的关键是，根据违法犯罪的社会危害性程度，对不同类型的违法犯罪信息进行差异化的公开;在公开的期限设置上，应当考虑公共利益保护和个人权益保护的平衡，最大限度地实现违法犯罪信息公开的功能与价值。
注释
①违法犯罪信息主要是指，行为人受到刑事处罚或行政处罚的记录，或者在接受刑事处罚、行政处罚之前涉嫌违法犯罪的事实描述，前者主要体现在已决案件中，后者主要体现在未决案件中。
②参见李玉萍：《犯罪记录制度初探》，《法律适用》2010年第12期。
③参见于志刚：《犯罪的规范性评价和非规范性评价》，《政法论坛》2011年第2期。
④参见于冲：《刑事合规视野下人工智能的刑法评价进路》，《环球法律评论》2019年第6期。
⑤参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，中国法制出版社，2001年，第1098页。
⑥参见张勇：《犯罪记录的负效应与功能限定》，《青少年犯罪问题》2012年第6期。
⑦《淮安公开“性侵未成年人犯罪人员”信息引争议》，中国法院网，https：//www.chinacourt.org/article/detail/2017/12/id/3099375.shtml，2017年12月5日。
⑧参见徐久生：《德语国家的犯罪学研究》，中国法制出版社，1999年，第174页。
责任编辑：邓 林
行政刑法论文范文第2篇
对工商行政管理行政执法监督的思考
随着依法行政工作的不断深入和工商行政管理作用的不断加强，工商行政管理行政执法监督愈来愈引起社会的关注，强化行政执法监督是形势发展的必然要求。那么什么是工商行政管理行政执法监督，它在工商行政管理工作中处于何种地位，其现状如何，应如何加强，笔者就此浅谈自己的认识。
作者：黄远君
行政刑法论文范文第3篇
[摘要]区域经济的发展要求创新行政管理体制。天津滨海新区的体制创新，以建立统一、协调、精简、高效、廉洁的管理体制为目标，合理界定新区管委会、各行政区和功能区的职责范围，形成有利于发挥新区整体优势实现共同发展的管理体制和运行机制。
[关键词]区域经济 行政体制 创新
[作者简介]皮黔生（1951-),河南宁陵人，南开大学经济学博士，研究方向：世界经济。
一、区域经济发展要求行政管理体制创新
当今世界，区域经济一体化和经济全球化已成潮流，这是生产区域化与资源配置全球化的必然结果。适应这一大趋势，我国进入了区域经济迅猛发展的时期，同时，也产生了经济区域与行政区划不一致、相摩擦的现象。滨海新区隶属于天津的沿海地区，内部含有三个经济功能区和五个行政区。在区域经济发展中创新行政管理体制十分重要。
行政区是国家进行政治统治和执行行政管理职能而设立的，其形成具有历史、地理、政治、经济以及自然条件等多方面因素，而且一经形成便具有相对的稳定性。我国早在秦朝就实行郡县制，元代开始实行省制，行政区划历代相传略有变动，每个行政区都有自己独特的经济、文化和社会发展的历史，是按照经济内在联系和社会发展需要而形成的在生产、流通等方面紧密联系、互相协作的地域经济综合体。在我国当前市场经济发展还不充分的情况下，政府的职能还存有较多计划经济色彩，所以在行政区划和经济区域不一致，且行政管理又以行政区政府为主的情况下，不可避免地存在一些体制障碍。
区域经济以资源和产品自由流动和市场主体按照市场经济规律自由发展为特点，需要提高市场的关联程度，建立统一市场，使生产要素在区域范围内自由流动，达到资源的自由配置和优化整合。但是，发展经济也是行政区政府的传统职能，地方利益的保护成为行政区政府的本能。这就使得区域整体规划难以有效地贯彻实施，制约了区域协调发展和整体经济水平的提升。
适应区域经济的发展创新行政区划管理体制也成为世界许多地方的选择。美国“五大湖经济区”就设有总统直管的“五大湖开发管委会”；欧盟也建立了庞大的管理机构；台湾的“新竹高科技产业园区”和新加坡的“裕廊工业园区”都设立了独立于行政区之外的管理机构。这些做法的目的就是一个：改变和减少行政区管理经济的职能，排除区域经济协调发展的体制障碍。
二、滨海新区行政管理体制创新的初步探索
滨海新区就其属性而言，是一个城市型行政辖区内的经济区，其管理体制创新具有重要的意义。
滨海新区行政管理体制改革大致经历了三个阶段：
第一阶段：1994年4月，天津市委市政府决定开发滨海新区时，直接借用了市政府的权威，设立了市滨海新区领导小组，下设办公室。开发主体为三个功能区和三个行政区。这一体制的启动负担轻，但缺乏区域开发的统筹力度。
第二阶段：2000年9月，天津市委市政府决定撤销滨海新区领导小组和办公室，成立滨海新区工委、管委会，专门负责新区的规划、产业布局和基础设施建设等，增加了统筹的力度，但是没有改变功能区和行政区各自开发的格局。此阶段最有价值的探索是：制定并实施了我国第一部以经济区为适用对象的行政法规——《天津滨海新区条例》，该法规将部分行政区管理经济的职责让渡给了经济区管理机构——滨海新区管委会。
第三阶段：在滨海新区上升为国家发展战略之后，市委市政府批准建立了滨海规划分局、土地分局、统计分局、环保分局等市属职能部门驻新区的分支机构，还下放给新区土地整备权和土地出让收益的支配权，进一步增强了滨海新区的资源配置和经济管理职能，在管理体制改革方面向前迈了一步。
尽管如此，滨海新区的现有体制仍有问题：
一是行政主体多元，管理权限划分不明。在新区内，同时并存三种行政主体：滨海新区管理委员会；新区内行政区政府；国家级功能区管委会。三者的职能和管理权限划分不明，妨碍了新区统一的规划建设。
二是新区经济管理职能缺位，行政区与功能区发展趋同。新区管委会经济管理职能缺位，统筹能力有待加强。新区内行政区经济职能不断增强；功能区也花费很大精力发展社会事业，二者功能趋同，影响新区开发的整体效率。
三是新区事权与财权不匹配，缺乏统一的公共财政体系。滨海新区没有建立统一财政，致使新区管委会无法履行其组织领导职能，事权和财权不匹配。同时，行政区政府财力也不能同时满足促进经济发展与履行社会管理两种职能的要求，有碍于滨海新区整体优势的发挥。
2006年下半年天津市委市政府在制定的《天津滨海新区综合配套改革试验总体方案》中，针对新区存在的问题，提出了新区行政管理体制改革创新的目标和思路。即“以建立统一、协调、精简、高效、廉洁的管理体制为目标，分阶段建立健全富有新区特点的管理体制。现阶段，按照‘一个加强，两个延伸，一个建立’的思路，合理界定新区管委会、各行政区和功能区的职责范围，初步形成有利于发挥新区整体优势、实现共同发展的管理体制和运行机制。”
“统一、协调、精简、高效、廉洁”的10字方针，目标明确，要求具体，有三层含义：“统一、协调”是指新区开发开放的整体运作状态，全局的工作要统一指挥，各单位和各方面的工作要协调一致；“精简、高效”是指新区要有很高的管理水平，机构要精简，工作要高效；“廉洁”是要求新区建立切实有效的反腐倡廉的监督制约机制。这是第一步改革的基本目标和基本要求。
“一个加强，两个延伸，一个建立”的改革思路符合中央关于转变政府职能的总要求，符合滨海新区的实际，在解决经济区域和行政区划体制矛盾上有突破。具体的改革内容是：
1.加强新区管委会的组织领导职能。强化新区管委会在制定发展规划、统筹产业布局、推动基础设施建设、协调重大问题等方面的组织领导职能，维护规划的统一性、权威性、严肃性，调动各方面的积极性、主动性、创造性，探索建立市政府各部门与滨海新区条块互补、职能整合的工作机制。
2.延伸功能区的开发建设功能。开发区、保税区管委会继续保持开发建设国家级经济功能区的管理职能。新建的产业功能区，本着精简、高效的原则，明确管理主体，完善职能和事权。促进功能区的开发建设功能向行政区延伸，扩大发展空间，带动行政区的经济发展。
3.延伸行政区的社会管理和公共服务职能。按照属地化的原则，加强各行政区政府的社会管理与公共服务职能，支持功能区的开发建设。撤消直接从事或干预微观经济活动的机构。促进行政区社会管理和公共服务职能向功能区延伸，逐步建立统一的社会管理体系。
4.建立有利于发挥新区整体优势和共同发展的体制、机制。新区管委会、功能区管委会及行政区政府实行政企、政资、政事、政府与社会中介组织分开，转变职能，精简机构和人员，减少层级，提高效率。健全科学决策程序，增强政府工作透明度，建立公共财政体制和新区开发资金，调整现行财政收入分配关系。
5.建立健全滨海新区法规体系。修改完善《天津滨海新区条例》，以法律的形式来调整经济区与行政区的事权和利益。同时还要研究制定《滨海新区规划管理与实施办法》、《滨海新区统一执法规定》等规章制度。在新区实行统一的城市规划建设、土地管理、环境保护综合执法试点等。
这些设想与设计标志着滨海新区的行政管理体制改革上向前迈出了一大步，但距离中央政府所要求的“统一、协调”还有相当的差距，探讨区域发展的行政管理新模式方面还有很长的路要走。
（收稿日期: 2007-07-27 责任编辑: 垠 喜）
行政刑法论文范文第4篇
内容摘要源于西方经验和知识系统的市民社会理论与社区自治模式,并不适合中国国情,过于迷恋或沉溺其中,只会给社区治理带来困惑。当前,只有在共建共享、合作共赢思想理念的指引下,发挥政府主导性作用,引导、扶持和培育社会多元力量积极参与社区治理,才是中国转型期社会的现实走向。
关 键 词市民社会 社区自治 理论模式 政府主导
作者1何平立,上海政法学院政治学系教授。(上海:201701) 2沈瑞英,上海大学公共管理系教授、博士。(上海:200444)
当前,一些学者认为社区自治是中国市民社会发育的路径选择,然而对社区建设走在全国前列的上海市的调查研究显示,社区治理由于受到市场话语权和制度结构性约束,以致政府追求社会治理的理想目标与现实体制和制度的张力产生冲突,这不仅使社区建设陷入困境、徘徊不前,而且也使其前景存在诸多不确定因素和变数。本文认为,当下的社区治理,不仅要解决体制性瓶颈和社区治理主体的组织结构问题以及制度、机制层面的突破与创新,而且更重要的是如何对社区相关的基本概念进行理性、辩证的考察与认识,修正与拓展研究视域,选择正确的适合中国国情的社会治理路径与模式,从而避免沉溺于西方理论而步入误区。
西方市民社会理论不符合中国国情
一些学者对社区建设研究的理论范式和倾向往往以西式民主为指标或归旨,如片面强调社区自治是政府管理之外的社会自治,将西方市民社会理论模式作为中国社区建设的理想目标模式。
市民社会在西方历史上是一个内涵逐渐发展的概念。它是指中世纪中后期随着城市发展,市民阶层与封建贵族的不断斗争,以及在罗马法运动、文艺复兴运动、宗教改革运动、思想启蒙运动和资产阶级革命运动基础上形成的新兴资产阶级的社会经济生活领域。市民社会的核心是资本主义生产关系和市场体制及其思想文化,充溢着个人主义和自由主义的价值取向。
自近代以来,西方市民社会理论具有一个演变的历程,其主要代表人物倡导的理论观念互有继承,但也有所不同。如洛克提出“社会先于或外在于国家”的观念,以为其社会契约论服务。而黑格尔认为,“国家高于社会”,“市民社会是个人私利的战场,是一切人反对一切人的战场”。[1 ]20世纪中期以后,哈贝马斯的公共领域理论认为,在国家权力之外,存在着一个私人和社会自由活动的公共领域——市民社会,并以公共舆论等方式监督国家权力,维护自身权益。
西方市民社会理论的前提为:国家与社会是一种分离的二元对立结构,市民社会形态与政府组织和市场领域有着明显边界。20世纪中期前,市民社会理论并不被西方学术界所倾心关注,直至80年代东欧社会运动中被学者用来批判现实社会才逐渐成为热门话语,此后逐渐成为国际上一种流行的社会政治思潮。
市民社会理论并非是“逻各斯”,仅是一种滥觞于西方社会历史经验及知识传统而抽象出来的概念,运用其作为一种认识中国现代化的解释模式,也未尝不可。但是,忽视中西社会政治结构之异质关系,依赖或遵循西方式发展道路,一定要将国家与社会对立、分离或割裂成两种结构来解读当代中国,明显不符合中国国情。
首先,市民社会只是西方的一种理论思维或研究范式,抑或是政治社会学中的一个分析性概念,其众说纷纭、矛盾冲突的定义令人难以把握。近年来欧洲流行的合作主义的关注点,则是将市民社会的组织化利益联合到国家的决策结构中;即便一些自由主义者也认为,“市民社会独立于国家,这只是在很有限意义上才能成立”。[2 ]同时,市民社会的一些重要特征和价值旨趣,如自治原则、个人主义、自由主义、多元主义、公共性等,在中国历史与现实社会中均难有参照对应物。所以,用西方莫衷一是、花样百出的价值坐标作为中国理想社会模式,用西方历史语境下的特殊性来诠释、解读中国现实的特殊性,难免会“雾里看花”。
其次,市民社会作为一个事实概念,从某种意义上而论,在当代已缺乏解释力度。自20世纪的罗斯福新政、凯恩斯主义、福利国家,到近年来欧美金融危机中政府的各种救市政策等,都表明国家职能已渗透、浸润到社会生活的方方面面,国家并非同市民社会是二元分立的对抗结构,而应是一个共同体中的两个相辅相成的有机组成部分。正如泰勒所指出:“市民社会在很大意义上并非一种外在于政治权力的领域;而毋宁说是深深地穿透于这种权力的一种力量,使权力处于分立、分散的状态。”[3]因此,运用市民社会作为逻辑推演中的价值概念、分析概念,抑或作为“以社会制约权力”的一种民主思想,是有一定意义的,但并非是具有普世价值的指导理论。相反,迷恋于市民社会理论,将有可能滑入误区。如果把“市民社会”作为一种事实形态模式,按图索骥地去形塑中国市民社会,其结果只会是南辕北辙。
再次,中国传统的国家与社会关系模式、中国坚持社会主义特色的制度环境,以及中国是一个后发现代化国家等国情特点,决定了只有在国家扶持和政府主导下的中国式市民社会才能发育成长。中国历史传统表现为家国同构和以宗族、血缘为纽带的超稳定政治文化生态,行政管理模式在价值层面上表现为国家利益至上。而当前中国社会稳定仍是在威权体制的治理下,政治权力运行机制表现为自上而下性。中国权威理论刊物已对“中国模式”的鲜明制度特色进行总结:不搞私有化,坚持公有制为主体的多种所有制格局的经济制度模式。一些政治精英也强调中国已形成独特的政治模式,即“执政党主导的国家治理模式”,其内涵包括:基于市场经济、体现党政一体化的公共治理模式;基于多党合作、体现共产党执政的协商政治模式等。这些模式的特色是国家有比较强的组织动员能力和社会掌控能力,可以保持国家、社会的统一,可以最大限度地保持公共政策的稳定和连续,有效防范由于民主政治发展阶段的制约而导致的社会撕裂以及民主政治发展成本过高等问题。[4]
亨廷顿认为,对当代世界大部分国家而言,他们所需要的是有效的公共权威。最近,美国外交学会会长莱斯利·盖尔布撰写了一本著作——《权力规则:常识如何能拯救美国的外交政策》,他在研究了奥斯曼帝国、奥匈帝国、苏联、南斯拉夫等国家解体或衰落的经历后指出,对于幅员辽阔、族群与文化构成复杂的国家而论,要在任何时候都保证政治和社会的完整性,国家必须建立起有效的政治社会组织能力。欧洲的中国问题专家也指出:“把西方语境中的公民社会援引到中国,可能会出现根本不适用的情况。”[5 ]因此,我们学习借鉴西方民主制度,一要把握普遍性与特殊性关系,不能只关注民主的相对普世价值以及某些共同要素和形式,即认为世界上只有一种民主模式而否定民主在不同社会文化背景中的特殊性;二是制度的选择有个路径依赖,带有明显的“内生”背景,必须依据体制惯性、政治环境以及具体国情,否则随意移植或“克隆”其他制度,只会是缘木求鱼、南橘北枳。党的十七大报告指出:“要健全党委领导、政府负责、社会协同、公众参与的社会管理格局,健全基层社会管理体制。”这实际上明确指出了中国社会建设与发展的真谛,强调了塑造中国特色的“市民社会”之基本路径,肯定了执政党与政府在“共建共享”和谐社会中的主导性作用。
西方社区自治模式不切合中国实际
社区建设与市民社会发展是互相联系的,也就是说社区是市民社会的基础形式。所以同市民社会一样,社区自治也一直是学界研究的热点。然而,当前一些学者对西方理论津津乐道,不切实际地强调社区自治应是独立于政府管理之外的社会自治,反对政府介入社区管理。实际上,“自治”的涵义并非是对国家的“独立”与“割裂”,也并非由政府主导就不是自治。所谓自治,应该是在一定范围内依照国家法律所赋予的权利行使自主管理权。社区自治,应是指社区依据法律规定对社区事务行使自主管理权。从国外社区治理来看,实际上存在政府主导型、合作型和自治型三种治理模式。无论哪一种社区治理模式,其实质都离不开政府作为行动主体的指导、支持和参与,只不过是程度的不同。不同模式之间的区别只是区分了政府、社区自治组织、非营利组织、社区企业和居民几个方面主体的地位、权利与义务的差异。不同社区治理模式的关键与核心,是如何合理界定政府与社区的权力边界,以及政府提供怎样的制度安排与公共产品。正如博克斯在《公民治理:引领21世纪的美国社区》中指出的,社区内的公民治理,并非指没有政府的参与,而是公民、社区组织和政府在社区管理中发挥着不同的作用。因此,社区治理不仅是社区自治组织的民主自治、居民的自我管理,是居民权利诉求与保障的制度设计与安排过程,而且也是国家不断改变和调整社会控制形式的过程;是现代政府逐渐让渡或淡出对社会领域的微观管理,从而转向宏观的公共服务与社会管理;是国家、市场与社会合作、协调、良性互动的关系和过程。政府只是这一秩序中的最重要环节。为何西式社区自治模式并不切合中国实际,可从以下三个层面考量与分析。
首先,在政治层面,西方社区自治模式并不适应中国政治体制结构和权力模式。欧美发达国家的社区自治与地方自治基本上是同一个概念,是西方代议制、政党轮流执政制、竞争性选举制和权力分立制衡构架、法治环境以及传统思想文化背景下的产物。欧美国家社区自治的特征为:一是社区自治权利基本与地方政府行政权是互相嵌入的,即两者是有所结合的;二是多实行直接民主制,基层地方行政官员的权力来自于社区居民,从社区选举出的议员可监督行政权,体现了权力自下而上的民主性;三是除权力分立制衡原则渗透到地方政府与社区外,还有社区自治组织、NGO、利益集团以及新闻和言论自由等制度来支撑“以社会制约权力”。这种社区自治模式的特点是:社区不仅能有效避免行政职权和市场话语权对社区利益的侵扰,而且行政的主要职能是为社区服务;社区在法律规定的范围内发挥自我管理的功能。
其次,在经济层面,目前中国社区建设还远远落后于欧美。欧美国家社区发展经费虽已实现多种渠道筹集,但仍以政府投入为主。如以加拿大为例,社区发展与建设资金60%左右来自政府拨款,11%来自社区居民、企业和基金会捐款,29%是社区各种非营利服务项目收费。而在德国,社区经费则是政府拨款、社区税收、社区公共服务收费各占1/3。[6 ]因此,欧美发达国家的社区自治,是与“福利国家”政策同步的。如果没有政府与社会多种渠道对社会保障、医疗保健、文化教育、公共设施、环境保护和治安防范等提供经费支持与保证,那么社区自治的高效公共服务体系和管理体制是根本不可能建立起来的。
当前中国,一方面是政府控制了社会资源;另一方面受经济制约,城市福利保障、医疗保健等处于一种低水平运作状态。此外,地区发展差异也使社区治理水平不可能处于同一层次。欧洲福利国家财政支出的45%用在社会保障上,英国则于1993年就达到65.5%,即便讲求效率的美国其财政支出也有1/3以上用于社会保障,而中国则仅有12%。目前,全国社会保障基金的资金缺口在1万亿元以上;据世界银行估算,2001-2075年,中国这一缺口可能达到9万亿之巨。[7 ]一种理论、制度要产生、发展、完善,必须有一定的经济发展水平作为基础。“以社会制约权力”的理论以及其制度安排、政治实践作为政治上层建筑的内容,同样受经济基础的决定。社区自治没有经济支撑,未免望梅止渴。正如韦伯指出:“各种共同体,就其绝大多数而言,都与经济有某些关系”,“没有以某种方式为经济所决定的共同体极为罕见”。[8 ]
再次,从中产阶层发育和公民精神层面而论,中国社会建设任重而道远。目前学界对社区的定义已有70多种。不论有多少种诠释,有一条是共同的:公民素质与公民精神是社区建设的灵魂。社区自治与市民社会的显著特征,就是公民参与社会事务与公共管理的充分发展。现代民主社会的公民精神的主要方面包括社会责任观念和参与意识,而民主政治的本质要求就是公民的社会参与意识。托克维尔曾指出,有利于美国民主制度发展的重要原因有三:自然环境、法制和民情。然而“按贡献对它们分级……自然环境不如法制,法制又不如民情”。[9 ]这里所说的民情就是公民文化与精神。费雪尔、韦尔曼和雪顿等学者的社区理论认为,形成社区的最重要条件并不是一群人共同居住的地域,而是人们之间的具有一定强度的社会互动以及在此基础上形成的强纽带关系。欧美自治文化传统、公民责任精神与社区居民广泛参与,是社区自治模式得以顺利运作和取得良好效益的关键。而当前中国社区建设要走西方自治发展的道路尚远,其主要滞碍因素有三个方面:
一是公民精神缺失是当下民主政治发展所面临的主要障碍之一。据调查,目前在上海市社区事务方面,无论是自发性群团活动还是组织性活动,经常参加的人仅占5%,有时参加的人占15%,从未参加的人却达到80%以上,认为社区公共事务由政府部门或居委会处理就足够了、“居民没有必要关心”的人达38%。[10 ]2007年对上海市第八届居民委员会换届选举调查数据分析显示,51.2%的人没有参加过上届居委会换届选举;29.4%的人不太关心或不关心换届选举;69.4%的人对换届选举程序了解不全面或一点都不了解;67.1%的人对居委会实际工作只是有点了解,或不太了解与不了解。[11 ]
二是中产阶层“亚健康”发育和参与意识缺失是当前社区建设与发展陷入困境的主要因素。当下中国中产阶层发育极不成熟,由于中国社会历史背景下的中产阶层对政治权力的依附、对再分配体制的依赖、缺乏群体意识和参加公共事务的管道与能力、犬儒主义心态等,造成其并不能承担社会治理的重任。2007年《中国青年报》的调查表明,在58.5%的人认为新社会阶层对我国经济发展的贡献“比较大”的同时,也有近半数的人觉得这个群体缺少归属感,对他们“心存顾虑”。企业家“原罪论”、“中间过程利益集团”、“权钱交易”、“权力寻租”、部门行业中的“潜规则”、“非典型性腐败”、“中介腐败”、滥用公共权力以及医疗、教育界的腐败现象,指的是他们;行业垄断、国企改制、土地批租、工程建设等领域出现的腐败案件,同他们有关;甚至收入差距拉大的矛头,也对准了这个群体。从现实社会情境来看,一个高度依赖再分配体制的行业和国家垄断行业的“体制内阶层”也正在形成。所以一些学者认为,“一旦他们的行为稍微滑出合理边界,其影响,就不只是几个‘民工化’、‘过劳死’现象那么简单”;他们对中国社会结构的影响,“目前还很难预测。从各方舆论中可以看到,中国大众对这股中坚力量并‘不买账’”。[12]当前中产阶层的“病灶”状况,不仅增加了社区治理的不确定因素,而且也使社区治理前景充满变数。
三是缺乏社会现代化和市场经济的核心价值观与精神支柱,也是社区治理发展滞后的重要原因。国资委宏观经济研究部部长赵晓教授在美国进行考察时,反复追询这样一个问题:中美两国最大的差异究竟在哪里?最后答案是教堂——指美国人的价值观、道德准则与为人处事的规范。美国管理的真相是两个轮子:一是科学管理,二是由教堂和《圣经》构成的价值观教育与思想道德教育。[13]而我们中国只有一个科学管理的轮子,却没有装上中国传统价值观与传统道德的“中国轮子”,从而使管理市场经济成了独轮车,只能跌跌撞撞“摸着石头过河”。这使中国以传统道德为基础的诚信已渐消失,而以契约为基础的诚信以及法治文化精神尚未建立,以致物欲横流、贪贿泛滥、腐败成风;市场充斥假冒伪劣、坑蒙拐骗现象,导致社会遭受道德风险与诚信危机,政府公信力也受到损害。因此,现代社区治理不仅是对政府执政能力的挑战,而且也是对公民素质与社会责任的考验。
综上所论,在国家、社会、市场复杂的关系中,秩序不仅是依赖权威、法治与契约关系来维护,而且更重要的是依靠信仰、价值观和文化素质来主导和支撑。现代文明素质、公民意识不是一蹴而就的,也不是依靠社会政治动员就能解决的。当前中国的中产阶层,在缺乏自治文化传统的状况下,要想“破蛹化蝶”,不仅需要思想启蒙,而且应在政府的扶持与培育下,在制度设计与安排下,逐渐发育成熟。同时,城市市民必须在这一长期而系统化的过程中历炼,方能在社区建设中渐使角色、权利、道德责任和理念意识发生从业主到公民、从财产权到公民权、从他律到自律、从个体化参与到组织化参与、从陌生人到社会人的精神转变与跨越。
中国社区治理应发挥政府主导性作用、
培育社会多元力量积极参与
“现代性有助于稳定,而现代化却孕育了不稳定。”这句被引证无数次的亨廷顿的政治名言实际指出,发展中国家现代化的“首要问题不是自由,而是建立一个合法的公共秩序”。[14]因此,主张国家与社会分立的市民社会和社区自治,是不符合中国国情与不切实际的,它只会给社区治理带来困惑。而在共建共享、合作共赢思想理念的指引下,发挥政府主导性作用,引导、扶持和培育社会多元力量积极参与社区治理才是当下中国转型期社会的现实走向。当前,中国构建与创新现代社会发展的结构体系,有效实现社区治理,可从以下几个方面考量与探讨。
一是必须以法律区分政府与社区权力的边界。虽然社区建设与发展依赖国家权力开放度,但应以法律形式对社区组织职能、运作、权力范围和目标等作行之有效的具体规定,法律应对政府机构违法的处罚做明确规定。我们当前的任务是必须完善与健全相关法律规范,如尽快出台一部完整的《民法》来保障私权;以法律赋予社区权利与责任,以法律规范和调节社区与市场、政府以及社区居民的关系,以法律构建法治政府、责任政府、服务政府,这是社区治理的前提与保证。
二是必须采用转型社会“制度先行”的模式。英格尔哈特曾精辟地阐述:文化塑造民主远胜于民主塑造文化。由于中国社会的现代化是外源性的,改革开放势必具有其特殊性,但要寻求社会秩序和谐稳定就必须依赖制度建设。制度与国家意志相联系,以国家强制力作为基础。世界现代化进程已证明,制度先行是后发型国家现代化的必然路径。制度先行即指以制度作为假设的起点或者分析的逻辑起点,以制度更新带动文化价值观念的更新,发挥制度选择文化的功效,容纳后再以文化建设推进制度的完善。[15]中国要想通过社区治理走向公民社会,就必须要有多层次、系统的制度设计与安排、制度供给与创新;构建各种公民利益诉求与政治参与渠道、完善与健全公民利益保障机制,使每一个人的行为在制度规则范围内可以被预期。同时,社会治理中各行动主体在持续博弈中实现利益的均衡,必须以制度规范作为保障;对行政强权和市场霸权的干扰须有制度制衡;对治理主体的体制改革与结构调整需要制度创新。社区治理不仅是政治精英追求理想和适应时代发展的愿望,抑或几项政策措施和红头文件的导向,而且需要具有系统性的制度生态环境,需要健全完善制度文化空间,需要社会监督公共权力的制度化,需要政府财政支出的安排始终以满足社会公共需求为宗旨。民主政治参与程序和社区建设发展的“过程”之制度安排应重于“模式”预设。乌尔里希·贝克曾深刻地指出,在风险社会中必须发挥制度想象力。故制度正义应是社区治理的核心价值。在制度建设中运用政治智慧——创造性的制度安排,才是推动与保障社区治理和公民社会构建的关键。
三是依据国情,创新体制,发挥政府在社区治理中的主导作用。首先,应将社区治理提升到国家与社会发展的重要战略地位,应在体制结构上将社区作为一个国家治理的单元,而不是行政边缘化的“软任务”,也不是只由“行政神经末梢”进行低层次与低水平管理。在这方面,新加坡的社区建设经验值得借鉴。新加坡设立全国社区组织总机构——人民协会,主席是政府总理;副主席由政府负责社区建设的专职机构——社会发展和青年体育部的部长兼任并负责行政工作。全国划分为5个社区发展理事会,主席由国会议员或副部长兼任;每个理事会下有若干选区,全国共有84个选区,每个选区设公民咨询委员会(由国会议员牵头)负责规划、协调和领导选区基层工作,听取社区警察局、建屋局、市镇会、社理会、居委会的报告并决定相应措施;选区还设1~2个民众俱乐部,为社会提供福利、康复服务,下设若干居委会承担治安和文体娱乐活动等功能。此外,国家发展部下设市镇理事会,由国会议员和专业人士参加,是社区物业管理机构;国家福利理事会为慈善组织,负责管理志愿福利团体等。新加坡社区活动经费以及社区志愿组织的经费主要由政府拨款(负责90%的社区基础设施建设费和50%的日常运作费),以及社会赞助(政府按捐款额度1∶3比例配套)。新加坡社区治理成功的经验,即在于政府与社会合理划分了各自的职责和义务,政府主要在管理中负责资金和物力支持,加强统筹规划、政策指导和价值倡导,重视法治建设与制度保障等。这为社会秩序稳定和社区治理提供了一种独特的公共管理模式,对当下中国社会治理颇有启示。
社区作为国家治理社会的基本单位,本身就是国家政权和政府治理在基层组织的延伸。同时,社区作为社会生活的公共空间,势必会形成社区多元力量参与的管理体系。因此,社区治理过程中应促使政府与社区力量互动,带来合作共赢的实际效应,这就需要依据一定社会条件与国情进行制度的设计与安排,对机制不断进行创新。正如胡锦涛在纪念党的十一届三中全会召开30周年大会上的讲话所指出:“世界上没有放之四海而皆准的发展道路和发展模式。我们既不能把书本上的个别论断当作束缚自己思想和手脚的教条,也不能把实践中已见成效的东西看成完美无缺的模式。”
[本文系教育部人文社科规划项目(08JA810015)、上海市哲社规划项目(2008BZZ001)阶段性成果。]
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编辑杜运泉
行政刑法论文范文第5篇
行政救济是国家机关通过解决行政争议、制止和矫正违法或不当的行政侵权行为，从而使行政相对人合法权益获得救济的法律制度。现有行政救济制度的缺陷，已经不能有效地保障公民人权。本文就如何完善我国行政救济制度谈一些粗浅的看法。
一、社会主义和谐社会背景下现有行政救济制度的不足
当前，我国现有行政救济制度与和谐社会目标要求存在较大的差距，作为行政救济制度构成部分的行政复议、行政诉讼、行政赔偿、信访等各种救济制度本身以及它们相互之间的协调与衔接都存在着缺陷。
（一）现行法律规定中行政救济的范围过于狭窄
根据《行政复议法》第六条、第七条之规定，行政复议的审查范围仅限于具体行政行为和部分抽象行政行为。对抽象行政行为只涉及到规章以下的规范性文件，而对规章、行政法规和其他具有普遍约束力的决定、命令未作规定。根据《行政诉讼法》和最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》的规定，公民、法人和其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，属于人民法院行政诉讼的受案范围。但《行政诉讼法》第十二条第二项和第四项又规定：“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”及“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”，人民法院不予受理。可见，《行政诉讼法》把可诉的行政行为仅限于具体行政行为，排除了抽象行政行为。对于信访，其受案范围虽然可以将行政相对人所有权益的保护都包括在内，但由于信访救济除宪法外没有具体的法律依据，在《信访条例》中也缺乏一套清晰的、普遍适用的运行规则，由于信访救济的非程序性，从而使信访救济具有不确定性的弊端。
（二）现有行政救济机构在地位上不独立
行政救济机关的独立性是实现公正裁判和救济的必要条件及重要保障。我国从20世纪80年代中期开始在各级法院设立了行政审判庭，同时在行政机关内部设立了行政复议机构。从行政诉讼救济上看，法院法官在实践中不独立，影响到了独立裁判和公正司法。从行政复议救济上看，行政复议机构和人员也缺乏独立性。我国的行政复议机构主要有所属本级人民政府、上一级主管部门、上一级人民政府和原作出行政行为的机关四种类型，具体负责审查的复议机构是设在行政复议机关内部的法制工作机构，这种客观上存在的行政隶属关系也阻碍了公正裁判。
（三）各种行政救济审查标准不统一，国家补偿标准不明确
从行政复议救济上看，我国《行政复议法》第三条第三项规定，行政复议机构“审查申请行政复议的具体行政行为是否合法与适当，拟定行政复议决定”。可见，我国行政复议的审查标准是对行政行为进行合法与合理性审查。从我国《行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”上看，行政诉讼中排除了对行政行为的合理性审查。行政救济制度的完善离不开国家赔偿和国家补偿，特别是完善国家补偿制度。因为在现实社会中，对相对人来说，可能更多的损害来自于政府的合法行为给他们所造成的损失。现行法律只是笼统地规定要給予“适当的”、“合理的”补偿，但是何为“适当的”、“合理的”，其具体标准难以界定，以至于在实践中大量存在着行政主体假借概念同样难以界定清楚的所谓“公共利益”之名而侵害公民私有财产的行为，而且在公民遭受损害后难以获得补偿或补偿甚微。
（四）现有的行政救济渠道比较有限
与WTO协议的相关法律文件中有关行政救济的规定相比，我国目前的行政救济渠道比较单一，从而不利于行政救济功能的发挥，不利于行政相对人合法权益的保护。WTO协议的相关法律文件对行政救济的规定非常原则缺乏具体的规定，具体的审查救济制度由各国根据自身的情况和相关承诺自行决定。比较英美法系的英国和美国以及大陆法系的法国、德国和日本的行政救济制度，我国目前的行政救济渠道主要集中在行政复议和行政诉讼两种方式，缺乏行政调解制度、行政协商制度等其他的有效救济方式。
（五）现有行政救济方式相互协调与衔接不够
我国现有行政救济渠道主要是行政复议和行政诉讼方式，有关行政复议与行政诉讼在程序上不够衔接，直接关系到目前现有行政救济功能的发挥和相对人合法权益的切实保障。我国现行《行政诉讼法》第三十七条规定：“对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或其他组织可以先向上一级行政机关或者法律法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。法律法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向法院提起诉讼的，依照法律法规的规定。”这是我国有关行政复议与行政诉讼程序衔接关系最直接的法律规定。从实证角度来看，这一制度设计本身就存在着严重的缺陷，设置标准不够明确，行政权与司法权相互侵蚀，从而不利于当事人合法权益的保护，不利于行政纠纷及时公正地解决。
二、和谐社会下完善现有行政救济制度之思考
笔者认为，当前完善现有行政救济制度主要应从以下几个方面入手。
（一）完善行政救济立法，扩大行政救济范围
有权利必有救济。目前有关行政诉讼和行政复议受案范围的限制，实质上是对公民救济权的限制，进而限制了公民的人身权、财产权及其他权利或利益。扩展行政救济范围应当从以下几个方面考虑、第一，确立“司法最终救济”原则。司法最终救济是实现社会公平正义的最后屏障，行政终局复议也不能排除司法审查。因此，应逐步取消行政复议终局模式，确立法治国家共同遵循的司法最终原则，全面履行中国加入WTO的有关承诺。在立法技术上，法院受案范围宜采用概括式规定，对于特殊行政行为法院不宜受理的，用列举的方式明确予以排除。第二，将抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围。抽象行政行为是针对不特定对象做出的，能反复适用的行政规范性文件。与具体行政行为相比，抽象行政行为如果违宪违法，其社会危害性更大。《行政复议法》已将规章以下规范性文件纳入行政复议范围，从保护相对人合法权益上看，应当允许行政相对人对抽象行政行为提起行政诉讼。第三，将内部行政行为纳入行政复议和行政诉讼的受案范围。《行政诉讼法》第十二条列举了法院不予受理的行政争议，其中法院对行政机关及其机关工作人员的奖惩、任免等决定提起诉讼不予受理。我国《公务员法》仍然规定行政机关与公务员之间的人事处理纠纷只能通过内部申请复核、申诉方式解决。按照“有权利必有救济”的法治原则，此类行为只要对相对人合法权益产生不利影响，均应纳入司法审查范围。
（二）完善救济体制，保障行政救济机构的独立性
目前完善救济体制，保障行政救济机构的独立性，可以从以下方面考虑：第一，实现司法独立，从制度上保证审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权。改革司法机关工作机制和人财物管理体制，逐步实现司法审判和检察同司法行政事务相分离。改变地方各级司法机关的财政体制，将目前由地方各级政府负担地方司法机关的财政改为由中央政府负担，改变地方党政部门支配地方司法机关人事权的状况，司法机关负责人及司法工作人员均由上一级权力机关任命并受其监督，实现法官独立，法官只对案件事实与结果负责，保持中立地位，公正裁判。第二，强化行政复议机构和人员的独立地位。为了彻底克服我国目前行政复议机构及复议人员的缺乏独立性、公正性的弊病，我国应考虑借鉴台湾地区的做法，建立相对独立的复议委员会。复议委员会由行政机关、管理专家和法律专家共同组成，其与所在地行政机关只是指导、咨询关系，复议委员会在进行复议时，只服从法律法规和规章。行政复议人员保持中立，在裁判中树立公正、权威的形象，充分保障相对人的合法权益。
（三）明确行政救济的审查标准，提高行政补偿标准
行政主体实施行政行为应符合行政合法性原则和行政合理性原则。行政合法性原则具体包括法律的规范创造力原则、法律优位原则、法律保留原则以及行政应变性原则。行政合理性原则包括平等对待、比例原则、正常判断和没有偏私四方面的内容。我国目前行政复议的审查标准是对行政行为进行“合法与合理性”审查，但在现行行政诉讼中则排除了对行政行为的合理性审查。在我国行政法学理论和实践中，行政合理性多指行政行为应具有的内容上的公正性。我国的行政合理性原则是为了解决在合法的前提之下又实现合理的问题，是为了解决合法但不合理的问题，合理性原则必须要从属于合法性原则。在现代行政自由裁量权不断扩大趋势下，仅以行政合法性原则约束政府行政行为是远远不够的，司法审查不仅要对其进行合法性审查，而且还要进行符合客观公正标准的合理性审查。因此，无论是在行政复议或是行政诉讼中都应确立行政合法与合理的全面审查标准，既审查具体行政行为的合法与适当性，又审查抽象行政行为的合法及合理性，真正做到程序上合法，事实上客观公正。比较WTO规则和中国行政诉讼的审查标准，我国行政诉讼在审查标准上和WTO规则还存在法定程序标准和正当性法律程序标准的冲突。如何根据WTO规则的要求，结合加入WTO后的审判实践，通过对现行行政诉讼法律的某些修正，逐步引入正当法律程序审查标准，是完善我国行政诉讼法的重要任务，也是确保程序正义观念在行政行为中得以实现的重要保障。
（四）拓宽行政救济的渠道
国内目前的行政救济途径虽然包括行政复议、行政监察、信访制度、行政仲裁、行政诉讼、申诉以及立法机关的监督，但是主要集中在行政复议、行政诉讼两种方式上，这不利于行政领域中行政纠纷的解决。与WTO协议的相关法律文件的要求相比，我国行政救济必须拓宽渠道。第一，建立行政诉讼有限调解制度。在司法实践中，法院审理行政案件时建议行政主体改变具体行政行为，或者动员行政相对人撤诉，从而终结诉讼的情形是大量存在的，通过这种协调方式解决纠纷均取得较好的社会效果。《中华人民共和国行政诉讼法》第七条规定：“当事人在行政诉讼中的法律地位平等”，它构成了建立行政诉讼有限调解制度的法理基础。建立行政诉讼有限调解制度，能与行政主体自由裁量权的行使相一致，有利于行政诉讼解决纠纷功能的实现。第二，借鉴英国行政救济制度，设立行政裁判所。结合我国的实际情况，建立一些行政裁判所来解决行政机关与相对人之间发生的专门性、技术性较强的行政争议，包括与国际贸易有关的争议。从性质和程序上看，行政裁判机构独立于行政机关，裁判所独立办案，不受行政机关及其官员干预，裁判所审理案件基本适用司法程序。当事人对行政裁判所的裁决不服，除非法律规定相应裁决为终局裁决，可以允许上诉。
（五）重构行政复议与行政诉讼的衔接关系
我国应当在充分汲取域外相关模式的成功经验的基础上，对现行行政复议与行政诉讼程序衔接的制度设计进行改造。具体设计如下。第一，取消行政复议终局模式。确立司法最终原则，根据我国加入WTO的有关承诺，逐步取消目前有关行政复议终局的立法规定。第二，重新设定复议前置模式。对《行政诉讼法》第三十七条第二款进行修改，取消“法规”可以设置复议前置程序的规定，将这项权力仅仅赋予全国人大及其常委会所制定的“法律”。同时，将复议前置模式限定于某些具有极强技术性、专业性的案件，如商标、专利、环保、海关、外汇、交通事故等领域的行政争议案件。第三，严格限定径行起诉模式。效仿德国《行政程序法》第七十条及台湾地区“行政程序法”第一百零九条的规定，将径行起诉模式限定于行政机关按照听证程序所做出的行政行为。即凡不服行政机关经过听证程序所做出的行政行为的，相对人应当直接向法院提起行政诉讼。第四，大力推进自由选择模式。从法国、日本行政复议与行政诉讼程序衔接关系上看，将救济程序的选择权交给相对人自主行使越来越成为一种趋势。因此，我国应当大力推进不受限制的选择型模式。
（作者单位：南阳市委党校）