国际投资法论文范文第1篇
2、重视风险防控和安全保障 为“一带一路”建设护航
3、海南自贸区（港）投资便利化制度探析
4、亚投行助力“一带一路”资金融通政策沟通促进对外开放
5、他们/她们正在改变世界
6、外语院校金融学专业创新型人才培养模式探析
7、境外投资项目的商务架构设计
8、中国海外投资法律适用制度的实证考量与完善路径
9、“金砖”凭何落厦门？
10、以国际模拟竞赛促进涉外卓越法律人才培养
11、在ＷＴＯ框架下的多边投资协议问题述评
12、金融界的“拿破仑”索罗斯
13、文本类型理论下的法律文本词句翻译研究
14、国际投资损害赔偿标准与仲裁实践
15、订单、供应链、供给侧与负面清单
16、2017国际观察报告
17、论国际经济法专业研究生课程的科学设置
18、负面清单管理制度的法律问题
19、晚近中国双边投资条约趋势研究
20、轮胎价格不停上涨 非洲橡胶主产国的春天已到？
21、移民欺诈案 搅动加拿大
22、中国产业安全量化指标体系的构建
23、WO上诉机构的产生与运作研究
24、论外商投资法律环境的完善
25、恒温器策略的改进优化
26、多边贸易体制的成功与规则重塑
27、美团Q3业绩靓丽，资本怎么不买账？
28、马克思主义与新时代新环境新要求
29、负面清单管理模式的国际经验比较与发展趋势
30、史上最大移民欺诈案搅动加拿大
31、2015年国际局势的三个特征
32、《国际商法》教学改革与实践
33、国际金融课程双语教学方法探析
34、麦道夫骗局对中国富豪的杀伤力
35、上海自贸区负面清单管理模式改善刍议
36、浅谈民营企业资本运作中的对赌协议
37、基于SWOT分析法的职业生涯规划与高考选科
38、浅析跨国公司的经济模式与国际会计发展
39、加快推进人民币国际化进程的动因和策略
40、推动营造国际一流投资环境
41、修身齐家治国：“政法”专业一览
42、“技术围剿”情势下中国高新技术产业国际化发展的策略
43、海外股权融资：ＳＰＡＣ模式及其风险
44、知识产权保护对自主创新和产业安全关系的影响
45、新外商投资法和国际贸易投资新趋势的适应性研究
46、以PPP模式助推“一带一路”沿线国家基础设施投资法律问题
47、中国企业在俄直接投资法律保护问题研究
48、RCEP外资准入规则：机遇与挑战
49、当前国际投资协定发展趋势及中国应对
国际投资法论文范文第2篇
关键词 风险投资 政策法规 技术创新
一、美国经验
美国现代的风险投资产生于20世纪40年代，当时美国工业遇到了挫折，处于停滞不前的状态，其原因是产业结构不合理，工业发展缺乏活力。到了40-50年代，政府和企业界才逐步认识到，只有通过不断的技术创新，发展高科技产业，改造现有的传统产业结构，才能保证经济增长的质量和效率。所以，美国政府相继制定了一系列规范和发展风险投资的法律法规和优惠政策。通过这些措施，美国风险投资的发展得到了前所未有的成功。20世纪内高科技领域的许多成果，从50年代的半导体硅材料，70年代的微型计算机，80年代的生物工程技术，一直到90年代的以微软为代表的信息产业的兴起，无一不是在风险投资的推动下完成产业化并创造出巨大经济效益的。
美国主要是通过税收优惠和政府采购的方式推动风险投资发展的。1978年美国政府将资本所得税从49%下调至28%，1981年进一步下调至20%，结果使风险投资规模大幅度增加，再加上这一时期美国经济开始走出低谷，证券市场开始繁荣，从而使风险投资迅速地发展起来。1953年，美国制定了《购买美国产品法》，1960年通过了《联邦政府采购法》，并规定各州参照此法制定州政府的采购条例，政府采购为高科技产品提供了稳定的市场需求。美国国防部在20世纪50-60年代的研发支持和政府采购合同，促使了硅谷和波士顿128号公路产业带的形成和发展：70年代的机械、能源的科研和采购合同，以及80年带的机器人、超大规模计算机的研究与采购合同，都极大地促进了美国科技产业和风险投资的发展。
美国特有的企业家精神是其风险投资取得成功的主要因素。“促使经济发展的关键任务之一，是培养起一种企业家精神。一个国家如果不具备一批乐于承担风险、勇于开办新厂、采纳新的技术、迎接竞争的挑战并乐于引进新式经营管理方法的企业家或管理者，就不可能走上繁荣富裕之路①。”美国这种特有企业家文化是其他国家所不能及的。
另外，美国拥有运作成功的股票期权制度、健康发展的二板市场、流动性好的劳动力市场和自由竞争的市场环境，这些都为风险投资的发展创造了有利的外部环境。
二、英国经验
英国政府在风险投资的发展过程中，始终扮演了一个积极的支持者的角色。英国政府通过制定鼓励高科技产品走向国际市场的政策，吸引了大量本国私人资本和外国投资;利用税法和预算法对私人创业投资者、资金使用者以及管理者规定了税收优惠政策;利用财政预算为风险投资建设基础设施，以保证私人投资者和风险投资基金能与迅速发展的高科技企业保持紧密联系;实施信贷担保计划，规定银行向风险投资企业提供的贷款，若企业不能偿还，贸工部以2.5%的年息偿还债务的70%等。依据1995年6月生效的《1995年金融服务法》的规定，在英国境内可以设立“创业投资信托基金”，其目的在于通过发展一种在伦敦证券交易所上市的投资工具，鼓励个人投资于较小规模的非上市企业，以帮助其发展和成长。同时，英国政府还特别注重鼓励和扶持传统的由个人直接从事投资这种非组织制度化的风险投资，如“天使投资”。
英国政府在高等教育中实施培育青年企业家计划，具体做法是：在大学设立企业家中心，在讲授科学与工程技术的同时，进行企业家精神和商业技能的严格训练。青年学生可以与授课老师以及两家担当商业顾问的本地企业一起经营自己的企业。另外，政府提供经费支持成立有发展潜力的创新企业，其中包括一对一的专家帮助。英国的“3I创业投资”(investment in industry)不仅培育出一大批新兴企业，而且锻炼了一大批风险投资专家。
三、以色列经验
经过近30年的发展，以色列已成为世界上风险投资最发达的国家之一，被誉为“第二硅谷”。经过短短几年的迅速发展，以色列风险投资行业目前已处于世界领先地位，以色列风险投资有其鲜明的特点，主要表现在政府干预、政策支持和企业面向国际市场。
政府干预的形式是政府通过设立基金直接参与风险投资的具体运作，这是一贯奉行自由经济政策的以色列所采取的具有计划经济色彩的政府行为。从80年代末到90年代初，以色列涌现出大量的高新技术企业，但是由于缺乏风险基金的支持，很多企业没有最终在市场上获得成功。针对这种情况，以色列政府专门设立了YOZMA基金。其目的是：第一，在以色列建立风险投资机制;第二，吸引国内外投资者对以色列进行风险投资。
有关政策支持的侧重点是研究开发阶段的项目，具体形式是“鼓励开展工业性研究与开发”的法律。早在1984年，以色列就颁布了鼓励开展工业性研究与开发的法律，迄今为止，已经过几次修改。工业与贸易部总科学家办公室负责该法律的具体实施，1996年此项预算的金额为3.65亿美元。具体的鼓励方式包括有偿支持、无偿支持、直接支持和间接支持几种。目前，研究与开发费用占以色列国内总产值的3%，其比例与德国相当，在世界上是第4位比例最高的国家。
在企业面向国际市场方面，由于以色列国内的资源和市场十分有限，所以以色列公司将市场定位于国际市场。以色列的公司可以说是资金和市场“两头在外”，即资金从国外金融市场筹集，产品销往国际市场。
四、台湾经验
台湾为风险投资的发展创造了良好的法律政策环境，主要包括投资鼓励、税收优惠与补贴和资金支持等。新竹高科技园区是1979年借鉴美国硅谷的经验而建立的科技工业园区，在台湾地区风险投资的发展过程中起到了重要的引导作用，为了发展新竹高科技园区和岛内的风险投资，台湾当局实行了许多行之有效的投资优惠政策，包括减免地租、参与投资和知识产权保护等。台湾当局制定的《创业投资事业推动法案》和《创业投资事业管理规则》规定：第一，对于投资于高科技领域企业的创业投资公司，其所得税率最高为20%;第二，提供创业投资资本的股东在持股满两年后，享有20%的投资抵减优惠，按所投金额的20%抵减当年盈利的企业所得税，当年不足抵减的，可在5年内抵减，同时，对创业投资收益的80%免征所得税;第三，对投资岛外并引进技术的创业投资公司，可以享有1-4年的免税优惠。另外，台湾当局通过资助政策，鼓励企业在专业化人才发展方面进行投资，以促进新科技及专业知识的传播。
五、启示
风险投资是各国经济发展经验中的重要的一环。每个国家、市场都有不同的经验可供参考。本文认为以上各国推动风险投资业发展的成功因素主要有以下几点：第一，政府扶持直接关系到风险投资的兴衰成败。政府对风险投资行业的扶持主要是通过建立完善的法律法规体系和优惠的政策，从而规范了风险投资市场，增强了投资者的信心;第二，发达的市场体系是风险投资发展的基础保障。建立适应风险投资运作的发达的市场体系，是风险投资发展的基础性条件。以上各国较为成熟的市场体系是风险投资正常运作和功能发挥的重要条件。第三，良好的社会文化环境是风险投资形成和发展的先决条件。对于风险投资来说，需要一个开放的社会，它能够接受和容纳各种不同的文化和观念。第四，教育是推动风险投资极其重要的因素。教育具备正面的“外溢效果”，对于创新文化和企业家精神的培育具有重要作用。
注释：
①[美]保罗•萨谬尔森等.经济学.萧琛等译.北京:华夏出版社.1999:438.
参考文献：
[1]蔡莉,李雪灵,卫国红.我国风险投资公司宏观支撑环境与运作机制.中国人民大学出版社.2006.
[2]刘曼红,[美]兹维博迪.风险投资与中国金融体制改革.中国金融出版社.2002.7.
[3]王立国.创业投资发展研究.东北财经大学出版社.2004.
[4]司春林等.创业投资.上海财经大学出版社.2003.
国际投资法论文范文第3篇
关键词：国际投资仲裁;适格投资;定义扩张
国际投资已成为推动全球化的重要发动机，而国际投资法也在国际法治中发挥重要作用。晚近国际投资仲裁实践中对“投资”概念的解释，促使其概念无限扩张，投资定义扩张很可能成为影响国际投资仲裁合法性的“潘多拉之盒”，对身兼对外投资大国与投资接受大国的今日中国构成潜在危险，因而合理应对投资定义扩张，对当今中国投资利益的维护以及国际投资法治的实现显得尤为重要。
一、目前国际投资仲裁中投资定义的双轨并行投资者要将争议提交投资仲裁管辖，需满足客体、主体等管辖要件。以国际投资争端解决中心(下称ICSI)仲裁为例，其管辖要求为：
中心的管辖适用于缔约国(或缔约国向中心指定的该国的任何组成部分或机构)和另一缔约国国民之间直接因投资而产生并经双方书面同意提交给中心的任何法律争端。当双方表示同意后，任何一方不得单方面撤销其同意。 ICSID Convention， Regulations and Rules， 2006.
立足文本，仲裁庭的管辖权范围是“因投资而产生之任何法律争端”，争端必须直接产生于“投资”也因此成为国际投资仲裁实现管辖的前提，直接影响仲裁实体、程序规则的运行。根据经济学观点，投资是为了获得财产或产生收入的资本支出[1]。但在国际投资法律中，其概念纷繁复杂，并未有多边国际公约或有效国际习惯法作出明确统一的认定。从国际投资角度看，可依投资者是否对企业享有控制权而区分为直接投资与间接投资，但此类经济学划分法对法律判定助益有限。目前较为流行之法律方法主要有依据法律表现形式作出的法律文本定义与仲裁实践定义区分以及按法律制定实施主体作出的国内定义与国际定义区分等。两者互相重合，例如，法律文本定义可以区分为国内成文法律与国际条约对投资作出定义，而国际定义也可以区分为国际条约等法律文本与国际投资仲裁实践对投资定义作出的解释。(参见：Campbell Mclachlan QC， Laurence Shore， Matthew Weiniger.International Investment Arbitration， Substantive Principles[M].Oxford University Press， 2007： 164;陈安，蔡从燕.国际投资法的新发展与中国国际双边投资条约的新实践[M].上海：复旦大学出版社， 2007： 29-51.)笔者借用前种划分标准予以阐述。
(一)法律文本对“投资”的定义
对“投资”有所规范的法律文本在广义上涵盖国内法与国际法。国内法对其保护有时内含于一国基本法中，主要源于国家所负担的保护外国人财产之国际义务，有学者认为跨国投资因其“具有在私人经济领域不受政府随心所欲干预之要求”而成为财产权，当然涵摄于一国对外国人财产承认与保护的法律之中。更详细的论述，请参见：张庆麟.论国际投资协定中“投资”的性质与扩大化的意义[J].法学家， 2011，(6)：82-93.因国家兼有调整本国经济之职权，“投资”亦可为一国经济法律所定义，但此种规定反映其经济特性，多隶属于间接投资，如《中华人民共和国证券投资基金法》第73条列举了基金财产应当用于的投资形式：(一)上市交易的股票、债券;(二)国务院证券监督管理机构规定的其他证券品种。参见：《中华人民共和国证券投资基金法》。此外，由于外资经济的推动作用与投资自由化的影响，一些国家晚近已出台外国投资促进与保护的专门投资法律，其中的“投资”定义已与国际投资法律接轨，如2007年新近修订的《韩国促进外国人投资法》第2条第4款对“外国人投资”的定义即为：
A.外国人依据本法，参与大韩民国法人(包括正在设立中的法人)或大韩民国国民所拥有的企业的经营活动，以与该法人或企业建立长期的经济关系为目的，根据《总统令》的规定，持有该法人或企业的股票或股份(以下称“股票等”)。
B、属下列各目之一者，给予该外国人投资企业偿还期限为5年以上的贷款(自首次贷款之日算起)：
1)外国人投资企业的海外母企业;
2)该母企业与《总统令》规定的资本出资相关的企业;
3)外国投资者;
4)外国投资者与《总统令》规定的资本出资相关的企业。
C、外国人依据本法，在科学技术领域具有大韩民国法人(包括设立中的法人)资格，以与符合《总统令》规定的研究人力、设备等标准的非营利法人建立长期合作关系为目的，向该非营利法人出资的。
D、此外，具有对非营利法人出资资格，按照《总统令》对非营利法人规定的从业内容等标准经营，并根据第27条规定经外国人投资委员会认可的外国人投资者。参见：《韩国促进外国人投资法》(2007)。
回归国际法律层面，主要由国际投资协定(International Investment Agreement，简称IIA)对投资进行定义与提供保护，从条约制定主体数量出发，可划分为多边、区域与双边投资协定三类。现今全球有关投资的多边条约主要有《汉城公约》、《1965年华盛顿公约》与TRIMs等，虽与投资相关，但这些条约均未在国际投资法治层面对“投资”作出明确统一的定义。 《多边投资担保机构公约》第12条仅在该公约项下的投资担保层面对投资作出定义： “ (a)合格的投资应包括股权投资，其中包括股权持有者为有关企业发放或担保的中长期贷款，和董事会确定的其他形式的直接投资。 (b)董事会经特别多数票通过，可将合格的投资扩大到其他任何中长期形式的投资。但是，除上述(a)款中提及的贷款外，其他贷款只有当它们同机构担保或将要担保的具体投资有关时，才算合格。 (c)担保限于要求机构给以担保的申请收到之后才开始执行的那些投资。这类投资包括： (i)为更新、扩大或发展现有投资所汇入的外汇;以及 (ii)现有投资产生的、本可汇出东道国的收益。 (d)机构在担保一项投资前，应弄清下列情况： (i)该投资的经济合理性及其对东道国发展所做的贡献; (ii)该投资符合东道国的法律条令; (iii)该投资与东道国宣布的发展目标和重点相一致;以及 (iv)东道国的投资条件，包括该投资将受到的公正、平等待遇和法律保护。”《1965华盛顿公约》与TRIMs虽涉及投资，但未对这一概念作出明晰且得到国际一致认可的定义。区域公约主要是区域贸易协定如北美自由贸易协定(NAFTA)等，其大都在条约文本中对“投资”概念予以明确阐述。但若论对投资定义最主要的国际法律文本，当属各国签订的双边投资协定(Bilateral Investment Treaty，简称BIT)，其采用开放式、封闭式与混合式三种方法对投资进行描述，如中国-巴巴多斯BIT第1条第1款即采用开放式定义，列举构成投资之资产类型并明确其非穷尽之特征：
一、“投资”一词，系指缔约一方投资者依照缔约另一方的法律、法规在缔约另一方领土内投入的各种财产，主要包括，但不限于，下列各项：
(一)动产、不动产及其他财产权利，包括抵押权、留置权和质权;
……
(五)依法或根据合同取得的特许权，包括勘探和开发自然资源的特许权。参见：《中华人民共和国政府和巴巴多斯政府关于鼓励和相互保护投资协定》(1998)。
截至2012年底，全球订立的BIT数量已高达2857个，其余IIA的数量为339个[2]。各IIA对“投资”的定义形形色色。法律文本中明晰统一的定义难以出台，直接导致投资仲裁实践中对此概念的莫衷一是且争议四起的现状。
(二)仲裁实践对“投资”的解释
IIA中的争端解决条款常允许将国家-投资者间的投资争议提交以ICSID为代表的投资仲裁。除ICSID外，国际商会(ICC)、斯德哥尔摩商会仲裁院(SCC)以及UNCITRAL机制下的特别仲裁庭也是广受投资者欢迎的仲裁机构。这三大仲裁机构的运行规则与在《华盛顿公约》下运行的ICSID存在差异[3]。在当前的仲裁实践中，其也表现出对投资定义扩张解释的征兆。
1.国际仲裁实践将“货物贸易”纳入“投资”范围
国际商事仲裁将货物贸易纳入投资范围并不鲜见，最著名的案例即Pope and Talbot v. Canada案，原告宣称加拿大-美国软木协议以及附属出口配额措施违反了NAFTA，而在UNCITRAL规则下提起仲裁。被告加拿大以“软木乃货物而应以NAFTA第20章而非第11章提请争端解决”进行抗辩。仲裁庭认为，被告违反NAFTA构成了符合第11章定义的“投资与投资者的利益损害”，并且论证“(今日)投资与货物贸易密切相关，难以完全区别”，从而宣布投资存在并对本案行使了管辖权。参见：Pope & Talbot， Inc. v. Government of Canada， UNCITRAL Award， 26 January 2000， para 96-99.有趣的是，美加两国的软木贸易纠纷同时也在WTO程序中进行解决，其也形成了投资与贸易争端解决管辖权竞合的现象。除此之外，S.D. Myers， Inc v. Canada案与SCC管辖的Petrobart v. Kyrgyz Republic案的仲裁员们也认为，市场份额和贸易合同中权利转移等货物贸易范畴概念构成相关IIA下的投资定义，从而对案件行使了管辖权。参见：S.D. Myers， Inc. v. Government of Canada， Partial Award， 13 November 2000， para 320-321; Petrobart v. Kyrgyz Republic， Stockholm Chamber Case No. 126/2003， Final Award， 29 March 2005.
2.国际仲裁实践将“源于股份的权利债务”纳入“投资”范围
在Eureko B.V. v. Poland案中，原告认定波兰政府对一家波兰保险公司PZU的私有化行为违反了其母国荷兰与波兰1992年签订的BIT，在UNCITRAL规则下申请仲裁。原告声称其在波兰的投资受到损害，主要包括其在PZU公司下所持有的20%股份以及股份衍生权利，包括对公司的控制权以及特殊条件下获得增持股份的权利。为了考察原告要求的“投资”是否适格，仲裁庭考察了1992年荷兰-波兰BIT，最终认为原告持有的股份以及延伸的公司管理权力和优先增持股份权利都具有投资所专有的经济特征，因而构成投资。类似认定也可以在Link-Trading v. Department for Customs of Republic of Moldova案中发现，该案仲裁庭认为源于股份的债务资金筹措也构成应保护的投资。参见：Eureko B.V. v. Republic of Poland， Partial Award on Liability， 19 August 2005， para 139-146; Link-Trading v. Department for Customs of Republic of Moldova， UNCITRAL Arbitration， Award on Jurisdiction， 6 February 2001.
3.国际仲裁实践对其他经济概念是否构成投资的判定
在实践中，仲裁庭还面临对其他经济概念是否构成适格投资的判断诉请。例如，在常设仲裁法院(PCA)2009年审理的Romak S.A. v. The Republic of Uzbekistan案中，一家名为Romak的瑞士公司在履行与乌兹别克斯坦订立的谷物贸易合同后未能从乌方收到货款，其选择将争端提交谷物和饲料协会(GAFTA)进行仲裁并获得胜诉裁决。但乌方法院拒绝执行这一裁决，Romak公司最终依据UNCTRAL规则与瑞士—乌兹别克斯坦BIT将争议提交PCA解决，因其认为买卖合同下货款以及GAFTA胜诉裁决构成该BIT下的适格投资。乌方随后否认了这些诉请并援引ICSID仲裁中的“Salini标准”作为分析本案争议中适格投资是否成立的工具。经过审理，仲裁庭认为Romak公司并不拥有瑞士-乌兹别克斯坦BIT第1条规定的投资，因其权利(包括GAFTA裁决)产生于一次性交易的商业合同，不符合投资的基本特征要求(投入、风险、持续时间)，最终拒绝管辖本案。参见：Romak S.A. v. The Republic of Uzbekistan， Permanent Court of Arbitration (Case No. AA280) (2009)， para 242， 243.在William Nagel v. Czech Republic案中，原告为获得在捷克的电讯服务执照而与捷克国有企业合作竞标，但竞标失败后相关投入未能得到回报，其认为前期投入构成投资且被东道国政府征收，因此向SCC提请仲裁，仲裁庭的目光在本案案情与BIT之间来回逡巡之后，拒绝了原告的请求，因其不认为原告的投入具备在未来得以变现的合理预期，并欠缺值得保护的商业价值，因此不构成BIT项下的投资。William Nagel v. The Czech Republic， Scc Case No. 049/2002.
在一般商事仲裁热衷于扩张自身管辖权的今日，仍可发现投资定义尚未覆盖的领域。上案中的有关先期投入的仲裁裁决即是明证，但从仲裁庭的论证过程中仍可感知投资定义扩展之风向。譬如，Romak案仲裁庭援引“Salini标准”时放弃了“对东道国经济有重要贡献”这一标准的考量。被视为国际投资争端解决机制翘楚的ICSID仲裁，其处理的案件已占到世界投资案件总数的75%以上。 参见：ICSID Annual Report 2012 [R]. 2012： 1.其在仲裁中对“投资”的判定方面发展出了一套与商事仲裁有较大区别的方法，也呈现出定义扩张的实践趋势。
二、ICSID仲裁中对投资的解释方法之争ICSID仲裁除须考虑当事人同意法律文本(多为BIT)中对投资的定义外，还依《华盛顿公约》(以下简称《公约》)第25条进行规制。但《公约》起草者一方面出于对《公约》签署方同意交由中心管辖的“投资”意思自治权利的尊重，另一方面由于经济发展，投资形式不断翻新，对“投资”明确阐述力不从心，因而对《公约》第25条投资定义有意留白。公约制定者为确保公约可适用于随着经济发展而不断变化的投资而未给予其明确定义。(参见：A. Broches.The Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States 1965： Explanatory Notes and Survey of Its Application[G]//A. J. van den Berg.Yearbook Commercial Arbitration.The Hague： Kluwer Law International， 1993，(18)： 642.)但在实践中，仲裁庭发展出了不同的解释路径以明确ICSID适格投资的存在。
(一)确立“适格投资”的解释方法
在ICSID仲裁实践中，对投资的定义分为主观主义和客观主义两种解释方法。主观主义解释方法认为，在当事人就争端提交ICSID仲裁达成合意时，意味着争端已符合《公约》第25条第1款对投资的要求，投资定义就此确定，这一解释方法也得到了《公约》主要起草人Broches教授以及ICSID前高级法律顾问Delaume的支持，并在执行董事会关于《公约》的报告中得到反映[4]。但主观主义解释方法很有可能扩大投资的范围，造成中心管辖权的扩张，因此在20世纪末期的投资仲裁实践中，客观主义解释方法得以确立，认为尽管当事人的同意乃中心行使管辖权的基础，但仅凭“同意”还不能逾越内涵于《公约》第25条的管辖权限制，因此对“投资”仍应进行客观衡量。依照客观主义解释方法，当面临管辖诉请并需要判定投资是否存在时，应考虑争议的“投资”是否涵盖于当事人同意的范围之内(常规定在相关的BIT中)以及是否为《公约》第25条所认可，即ICSID《公约》应构成对投资这一概念判断的外部限制[5]。这一客观主义解释方法也被称为两步衡量法、双重标准法、通过ICSID管辖“钥匙孔”的判断法或双管测试法。参见：Christoph H. Schreuer.The ICSID Convention： A Commentary[M].Cambridge University Press， 2001：122;Aguas del Tunari SA v. Republic of Bolivia (ICSID Case No. ARB/02/3， Decision on Respondent’s Objection to Jurisdiction of 21 October 2005)， para. 278;Malaysian Historical Salvors， Sdn， Bhd v. Malaysia (ICSID Case No. ARB/05/10， Award on Jurisdiction of 17 May 2007)， para 55.虽然客观主义解释方法对于抑制ICSID管辖权扩张颇有助益，对于实现《公约》目的也大有可为，但其也面临尴尬：其一，ICSID并非投资仲裁的唯一受理机构，其还面临来自前述仲裁机构的直接竞争，在行使管辖权时严格践行客观主义解释方法无异于自缚手脚，在经济利益、商业效益等因素的驱动下，很难想像ICSID的仲裁员们愿意放弃手到擒来的案件管辖与其背后的巨大利益而始终如一地践行管辖的双重衡量标准。其二，源于《公约》本身定义不明，虽然客观主义解释方法承认《公约》的外部限制，但是如何明确这一限制仍然依赖于各仲裁庭的自我判断，而仲裁庭在阐述此限制时大多采用了投资特征描述的方法，此方法争议的激烈程度似乎不亚于主客观解释方法之争，因而外部界限定义本身存疑也给应用客观主义解释方法蒙上了阴影。
(二)确立“适格投资”外部界限的投资特征判断标准
对ICSID外部界限的解读始于1997年的Fedax NV v. Republic of Venezuela案，本案仲裁庭结合《公约》第25条第1款与Schreuer教授的观点，确定了判断适格投资的特征标准，“一个(适格)投资应该被认为具备以下基本特征：一定的持续时间，定期的利润及回报，承担风险，实质性承诺以及对东道国发展有重大贡献。”[6]这一标准被其后许多仲裁庭援引，其中最著名的是Salini v. Morocco案，在该案中，仲裁庭注意到投资应在《公约》第25条第1款项下进行客观衡量，“一般学说认为投资指的是：投入，对于合同履行的一段持续时间，交易活动中风险的承担……考虑公约序言，可以增加一项判断适格投资的额外条件，即(投资)须对东道国经济发展有贡献。”Salini Costruttori SPA and Italstrade SPA v. Kingdom of Morocco， (ICSID Case NO. ARB/00/4， Decision on Jurisdiction， 23 July 2001)， para 52.
在Fedax案与Salini案后，判断ICSID投资外部界限的方法得以确立，即Salini标准，根据这一标准，争议“投资”仅在符合以上各要件后才构成ICSID适格投资。但是各仲裁庭对此所产生的争论不亚于前述主客观解释方法之争，主要在于此标准的应用究竟应该构成典型特征判断方法还是严格管辖判断方法，两者的区别在于对“Salini标准”的遵循程度。严格管辖判断方法要求严格适用“Salini标准”，只有“投资”满足所有要件，才可以成为ICSID适格投资，而典型特征判断方法对此标准的适用则松弛得多，即使其中某一要件未能满足，仍可以通过符合其他要件要求来弥补某项要件的不足，从而构成ICSID适格投资。两项方法在ICSID仲裁实践中都有大量拥趸，Biwater Gauff案、MHS撤销裁决、 Jan de Nul案、 CSOB案、 Phoenix案的仲裁庭都支持对“Fedax/Salini标准”进行宽泛适用，选择典型特征判断方法;而Salini案、Patrick Mitchell II案、Joy Mining案以及MHS案的仲裁庭则站在严格管辖判断方法一边，要求对各要件进行严格适用，尽管仲裁庭在这些案件中选择的投资判断要件不尽相同。参见：Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. v. United Republic of Tanzania， ICSID (Case No. ARB/05/22)， Award， 24 July 2008; MHS v. Malaysia; Ceskoslovenska Obchodni Banka (CSOB) v. The Slovak Republic， ICSID (Case No. ARB/97/4)， Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction， May 24th， 1999; Phoenix Action， Ltd. v. Czech Republic (ICSID Case No. ARB/06/5)， Award， 15 April 2009; Pantechniki S.A. Contractors & Engineers v. Republic of Albania (ICSID Case No. ARB/07/21)， Award， 30 July 2009; Salini Costruttori SPA and Italstrade SPA v. Kingdom of Morocco， ICSID Case NO. ARB/00/4， Decision on Jurisdiction， 23 July 2001; Patrick Mitchell v. Democratic Republic of the Congo ICSID (Case No. ARB/99/7)， Decision on the application for annulment， November 1， 2006; Joy Mining Machinery Limited v. Arab Republic of Egypt， ICSID Case No. ARB/03/11; Malaysian Historical Salvors SDN， BHD v. The Government of Malaysia (ICSID Case No. Arb/05/10) Award on Jurisdiction， May 17， 2007.
部分学者认为，上述特征不应被视为管辖要求的必备要件，而仅仅是《公约》下适格投资的典型特征。[6]因为国际投资形式多样、特征复杂，对于“Salini标准”的应用如果太过僵化，更易引发投资实践的争论与不确定性并促使仲裁庭抛弃“Salini标准”，从而对投资定义进行全面扩大化解释。
(三)“Fedax/Salini标准”中包含的投资特征因素
仲裁庭对投资概念的解释在宏观层面上面临主客观解释方法之争议，在中观层面上又陷入对判断适格投资的特征标准的辩论，而在微观层面即“Salini标准”的构成因素上，各仲裁庭也各执一词。不仅反映于仲裁庭在投资特征的构成因素方面存在分歧，也体现于仲裁庭对同一构成因素的具体标准认定不同以及对于相关标准的相异措辞表述。参见：季烨. 国际投资条约中投资定义的扩张及其限度[J].北大法律评论， 2011，(12)：85-108.首先，针对标准构成因素的选择，Salini案的仲裁庭考虑了投入、风险、持续期间以及有利于东道国经济发展四个特征，而Joy Mining v. Egypt案仲裁庭则额外主张了享有固定的利益及回报这一特征。(参见：Salini Costruttori S.P.A. and Italstrade SPA v. Kingdom of Morocco， (ICSID Case NO. ARB/00/4， Decision on Jurisdiction， 23 July 2001)， para 52; Joy Mining Machinery Limited v. Arab Republic of Egypt， ICSID Case No. ARB/03/11， Award of August 6， 2004.)其次，关于每个特征的具体认定标准，以风险特征为例，一些仲裁庭要求双方承担风险，从而将一方基于合同而承担主要或全部风险的交易排除在投资之外，但一些仲裁庭则认为购买债权而产生的信用风险、合同安排的不履行也符合这里的风险要件，从而构成《公约》保护的投资。(参见：Noah Rubins.The Notion of “Investment” in International Investment Arbitration[G]//Norbert Horn.Arbitrating Foreign Investment Disputes： Procedural and Substantive Legal Aspects. The Hague：Kluwer Law International， 2004：297-299.)再次，在相关标准的措辞上，各仲裁庭表述也不同，以针对外资对东道国的回报这一标准为例，Salini案要求外资“有利于东道国经济发展”，而Joy案则主张投资为“对东道国经济发展有重要贡献”。表现显著者即为“对东道国经济发展有贡献”这一因素是否应该构成判断ICSID适格投资的构成要件。
对这一构成因素的讨论在学界与投资仲裁实务界都极为热烈，以ICSID仲裁实践为例，自Salini案仲裁庭最先引入此标准以来，已有多个仲裁庭在定义投资概念时引述这一要件：CSOB v. Slovak案仲裁庭认为，投资应当对东道国的发展有积极作用;Amco v. Indonesia案仲裁庭认为，《公约》之目的在于以相同的程度保护东道国与投资者，因此不应忽略保护投资其实也是为了保护发达国家与发展中国家的一般利益;本文所探讨的MHS案仲裁庭亦强调这一标准不可或缺。参见：Cekoslovenska obchodni banka， a.s. v. Slovak Republic (ICSID Case No. ARB/97/4， Decision on Jurisdiction of 24 May 1999)， para 64; Amco Asia Corporation v. Indonesia (ICSID Case No. ARB/81/1， Decision on Jurisdiction of 25 September 1983); Malaysian Historical Salvors， Sdn， Bhd v. Malaysia (ICSID Case No. ARB/05/10， Award on Jurisdiction of 17 May 2007). 但也有仲裁庭在判定适格投资时出于种种原因拒绝适用“对东道国经济发展有贡献”这一构成要件，如Patrick v. Congo案的裁决撤销特设委员会以“投资对经济发展有贡献”这一因素太过宽泛且变化多端为由，认为实践中无须对此进行考虑;LESI S.P.A v. Algeria案仲裁庭则认为这一因素难以衡量且多被其他因素涵盖，不应作为判定投资的条件，MHS裁决撤销特设委员会秉持相同观点。参见：Patrick Mitchell v. Democratic Republic of Congo (ICSID Case No. ARB/99/7， Decision on Annulment of 1 November 2006)， para 33; L.E.S.I SpA et ASTALDI SpA v. Algeria (ICSID Case No. ARB/05/3， Decision on Jurisdiction of 12 July 2006)， Romak v The Republic of Uzbekistan， MHS Annulment.
纵观ICSID仲裁对投资的定义，其在宏观、中观与微观层面都面临着冲突，不论是《公约》对定义外部限制的存废，还是对“Salini标准”的遵循与否，抑或是对构成“Salini标准”的构成要件筛选，这些争论的核心问题环环相扣、相互依存。ICSID外部限制的形成依赖于仲裁庭对“Salini标准”的解读，而“Salini标准”的遵循又根植于仲裁庭对“对东道国经济发展有贡献”等构成因素的运用。因此，《公约》第25条是否应该在仲裁实践中发挥限制投资扩大化之“安全阀”作用，已成为现今ICSID仲裁实践中判定投资定义的核心问题。
三、ICSID仲裁在投资定义解释方法上的新发展——以MHS案裁决撤销决定为例2009年，ICSID作出一项重要裁决，即MHS案裁决的撤销决定，其站在投资管辖扩张的角度，对《公约》在投资概念上设定的宏观、中观、微观三大“阀门”均予以明确否定。因MHS案的撤销决定隶属于ICSID体系，彰显了以ICSID为核心的国际投资仲裁在投资概念解释上的新发展，以下笔者将介绍本案案情与裁决理由，以期对新近ICSID仲裁思路形成深入全面的认识。
1991年8月3日，一家名为Malaysian Historical Salvors(以下简称MHS)的英国公司与马来西亚政府订立一款商业打捞合同，约定MHS有权在马来西亚近海打捞货物，且在打捞物价值小于1000万美元时获得总收益的70%，同时马来西亚政府也有权以合理最高价购买其希望保留的打捞物品。经过近四年经营，MHS公司共收获24000余件物品，其拍卖价值约为298万美元。但马来西亚政府仅支付120万美元的价款(相当于仅给予MHS公司打捞物品总价值的40%)并且另外拖欠了40万美元——保留打捞品须支付的货款[7]。MHS因此向ICSID提请仲裁。在最初的管辖权裁决中，马来西亚抗辩认为此打捞合同不构成投资并得到独任仲裁员Michael Hwang的支持，获得拒绝管辖的裁决。然而，其后组成的ICSID特别委员会的成员对此案进行了复核，经过激烈的讨论后，委员会中的两位仲裁员，即Stephen M. Schwebel和Peter Tomka宣布撤销2007年裁决，因为Michael Hwang没有在《公约》及BIT规定下合理行使管辖权而严重逾越其职权。Malaysian Historical Salvors SDN BHD v. The Government of Malaysia，(ICSID Case No. Arb/05/10)，Decision on The Application for Annulment，April 16，2009，para 83.通过特别委员会的论证，ICSID仲裁与一般商业仲裁趋同化之表征显露无疑，其论证理由如下：
首先，特别委员会的两位成员指责独任仲裁员Hwang并未考虑对投资有宽泛定义的马来西亚—英国BIT。因Hwang认为基于ICSID外部限制，是否考虑BIT对本案最后裁决并无实际影响。但两位仲裁员Schwebel和Tomka认为，忽略BIT中相关条款对投资的解释削弱了ICSID的管辖权力。其认为：“在《公约》签署之时，仅订立少数BIT，时至今日，已经订立约2800个BIT与三个多边投资条约，在其中(他们)都对投资概念做出广义解释，也包括本案中涉及的英国—马来西亚BIT第1条。……这些条约赋予ICSID重要的管辖权力，成为ICSID有效管辖的发动机。因此忽略或减损其赋予ICSID管辖权的重要作用，并对《公约》第25条第1款的投资概念进行存疑解释，会造成损害中心管辖权的严重后果。”
在强调BIT无可替代的作用之后，特别委员会的两位专家对ICSID在投资定义上的外部限制进一步提出质疑：为了实现《公约》目的，中心管辖权是否还会被争议内容与当事人同意之外的因素所限制，比如《公约》第25条第1款中是否存在一个无法被当事人合意排除的对投资的客观限制?两位专家认为，这一限制仅表现在以下两个方面：第一，争端本质上应该是与法律有关的争端;第二，争端所涉“投资”这一概念不应该表现为买卖行为。这两点即构成ICSID对投资概念的外部限制，而(投资)真正内涵应该交由当事人合意进行选择。
通过这一并行推理，特别委员会成功地将《公约》对投资的外部限制予以简化，仅保留“与法律相关”与“非买卖行为”两个基本要求，进一步突出了BIT在判断管辖时不可或缺之地位。通过这一方法，中心在解释投资时飞驰在主观主义解释的高速公路上。
其次，在独任仲裁员Hwang的初裁中，其花费大量时间分析“对东道国经济发展有重要贡献”这一因素应作为判定适格投资的条件，特别委员会同意对此因素的利用有先例可循，但其错误地把这一条件作为判定管辖权的要件。特别委员会援引了Christoph Schreuer教授的观点：“在面临(判定投资)操作问题时，筛选典型特征有助于仲裁庭进行判断，但此类特征并不应被理解为(必不可少)管辖要求，而仅仅是《公约》下投资具备的显著特征。”仲裁庭认为，不应该严格适用”Salini标准“这一投资特征描述方法。
最后，在ICSID适格投资是否应该包括“对东道国经济有重要贡献”这一要素的判定上，仲裁庭提出，Hwang对这一标准的运用没有考虑《公约》起草者的用意，即不应该对投资划定“金钱天花板”限制，且对此因素的苛刻运用排除了中心保护经济贡献较小或主要在文化历史方面有贡献的投资。
通过宏观上移除《公约》限制，中观上任意解读“Salini标准”，微观上囊括微小经济贡献与非经济贡献，特别委员会对投资的解读吹响了ICSID管辖扩权的号角，尽管这也招致特别委员会第三位成员法官Mohamed Shahabuddeen的坚决反对，但此扩张趋势与其余普通商事仲裁合二为一，国际投资仲裁投资定义扩张的潮流似乎已不可阻挡。
四、国际投资仲裁中“投资”定义扩张之影响长期以来，投资者与东道国投资争端解决一直是资本输出国和资本输入国的博弈焦点。资本输出国力主采取国际解决的方法以保护其在外投资，而资本输入国则强调当地救济方法，如卡尔沃主义。晚近，国际仲裁因在投资者私人经济利益诉求与东道国社会公益维持之间以及资本输出国外资保护与资本输入国外资吸引之间保持的微妙平衡而成为解决投资争端的主要方式。同时，国际投资仲裁也产生了诸多问题，如对东道国行政、司法、立法造成冲击所引发的危机，对外国投资者过度保护带来的合法性危机，以及在仲裁过程中对于社会价值的忽视助长的社会价值危机，正在动摇国际投资仲裁的合法根基[8]。投资定义作为管辖前提，乃实体问题考量的必经之路，以ICSID仲裁为例，从Fedax案至今，仲裁庭已在数十个案件中运用前述方法判断投资，其重要性不言自明。笔者统计了1997年以来ICSID仲裁中涉及投资定义、投资解释方法、投资特征判断标准的相关案例，截至2014年1月18日，共55个。(参见：ABCI v. Tunisia， Ambiente Ufficio v. Argentina， African Holding v. DRC ， Abaclat v. Argentina， Alpha Projecktholding v. Ukraine ， AES v. Argentin， AIG v. Kazakhstan， Aguas del Tunari v. Bolivia， Bayindir v. Pakistan， Biwater Gauff v. Tanzania， BIVAC v. Paraguay， CSOB v. Slovak Republic，Deutsche Bank v. Sri Lanka ， Electrabel v. Hungary， El Paso v. Argentina， Fedax v. Venezuela， Fakes v. Turkey， Global Trading v. Ukraine， GEA v. Ukraine， Gas Natural v. Argentina， Helnan v. Egypt， Historical Salvors v. Malaysia， Inmaris v. Ukraine， Joy Mining v. Egypt， Jan de Nul v. Egypt， Kardassopoulos v. Georgia， KT Asia v. Kazakhstan， LESI and Astaldi v. Algeria， Lemire v. Ukraine， Malicorp v. Egypt， M.C.I. v. Ecuador， Mitchell v. DRC， Millicom v. Senegal， Mihaly v. Sri Lanka， Mobil v. Venezuela， Maffezini v. Spain， Noble Energy v. Ecuador， Nations Energy v. Panama， OKO v. Estonia， Phoenix Action v. Czech， Pantechniki v. Albania， Pey Casado v. Chile， Philip Morris v. Uruguay， Quiborax v. Bolivia， Rompetrol v. Romania， Salini v. Morocco， Saipem v. Bangladesh， SGS v. Paraguay， SAUR v. Argentina， Soufraki v. UAE， Siag v. Egypt， Toto Costruzioni v. Lebanon， Telefonica v. Argentina， Tokios Tokelēs v. Ukraine， Ulysseas v. Ecuador;Investor-State Law Guide [DB/OL].[2013-07- 15].http：//www.investorstatelawguide.com/ResearchTools/SubjectNavigator?toc=content&id=50&kwList=27200，44525，33090，20838，43762，21088，19658，20822，43909，45795，44687，43914，20943，21175，38379，&exList=，&search=&ci=38379&searchBranchLevel=#38379.)随之而来的定义扩张也获得资本输出国、投资者与一些学者的首肯，被誉为市场经济逻辑的必然结果、《公约》目的的合理实现、外国人投资保护的正当途径乃至国际投资法治的核心价值体现[9]。但在东道国以BIT将提交仲裁的同意以条约加以固定的情况下，凡进入东道国领土之合格投资者均可将东道国推上被告席，而东道国难以在“同意”与“主体”要件下进行抗辩，唯剩“由‘投资’引发法律争议”这一客体要件可作为抵御国际投资仲裁管辖的最后防线，但因定义扩张，其最终演化成了华而不实的“马其诺防线”而任由国际仲裁逾越并进入东道国经济管辖权范围内肆意妄为，带来一系列负面影响。
(一)国际投资仲裁中“投资”定义扩张侵蚀东道国与其他国际组织的管辖权
东道国对经济与法律事务的管辖乃基于主权不受侵犯之基本国际法原则授予，早期发展中国家曾抱团于卡尔沃主义旗帜下捍卫此项国家权力，共同抵御多边投资协定(Multilateral Agreement on Investment，简称MAI)。伴随着投资自由主义的浪潮，为确保投资者信任本国的投资环境、法治环境，各国开始全面订立IIA，将此项权力让渡给国际仲裁庭，给予外资全面保护承诺，形成国际投资法中的“囚徒悖论”，其中，IIA对投资的广泛定义即为典型代表，在20世纪90年代的IIA中随处可见[10]。但研究显示，很多国家盲目追随潮流，未经审慎考虑签订之IIA并未给这些国家外资引进与经济发展带来福音，却为厉兵秣马的国际仲裁庭提供了暗度陈仓之良机。 参见：World Bank.World Development Report 2003： A Better Investment Climate For Everyone[M].World Bank and Oxford University Press， 2004： 177. 另据曾作为ICSID仲裁员与辩护律师的英国伦敦大学Philippes Sands教授描述，不论弱小的发展中国家或是英美等发达国家，政府、议会对IIA的内容、作用乃至国际投资仲裁本身似乎知之甚少。如其代理的Tradex Hellas S.A. v. Albania案，阿尔巴尼亚在接到ICSID通知之前已签订21个BIT，但阿尔巴尼亚政府居然不清楚ICSID究竟是什么。时任美国总统克林顿的首席经济顾问Joseph Stiglitz透露，在其任上美国签订的诸多IIA，包括NAFTA，都基本上未经讨论就签署了。20世纪90年代末，英国内政大臣Jack Slaughter在接受采访时明确表示其从未听说过正在谈判的MAI等IIA，英国内阁也未讨论过此类问题。(参见：Philippes Sands. 无法无天的世界——当代国际法的产生与破灭[M].北京：人民出版社， 2011：108-130.)此类留有漏洞之IIA在仲裁中成为仲裁庭实现裁判者造法的神兵利器，“投资”被冠以概括抽象的“任何财产”这一定义，在IIA中只能穿着“皇帝的新衣”，近乎“裸奔”着被推入仲裁庭营造的密室内成为“任人打扮的小姑娘”，经过精心粉饰后，很难想像东道国政府愿意接受一个广泛涵盖各类合同(打捞、建筑、买卖等)、股份及延伸权利、法院判决、仲裁庭裁决、投资设立前投入等经济概念的“适格投资”，并将其送入实体事务裁判的“洞房”之中。但遗憾的是，东道国无法单方修改IIA以弥补漏洞，投资定义扩张已经使得东道国对投资者的保护承诺以及对国际仲裁的权力有限让渡转化为东道国国内经济、法律管辖权的全面旁落。仲裁庭通过投资定义宽泛解读，已成功地把自身权威深入一国公法的心脏地带[11]。
除了对东道国管辖权有所侵蚀之外，投资定义扩张对其他国际组织的管辖权亦有损害，突出代表即WTO。1996年世界投资报告肯定了贸易与投资的密切联系，从法律发展角度看，WTO体系下TRIMs协议的诞生以及各国BIT对WTO规则的吸纳证实了国际贸易法与国际投资法密切相关，但考虑到两者分立并存且分别有着特定的调整对象，互相取代不切实际。然而，以Pope and Talbot v. Canada案为代表的投资仲裁却将贸易纳入投资定义之中，引发了贸易公约与投资协定的管辖重合，带来了两大问题[12]。第一，WTO制度乃公法层面上由各国政府创设的多边公约，是对各国贸易政策审核与规范的机构，而投资仲裁制度则为一国政府对深具私法与商业特征的国际仲裁权力让渡，前者旨在世界范围内扩大货物和服务的生产和贸易，后者则意图保护投资和促进各国引资发展，在国际经济法中体现不同价值。现今投资定义蔓延至贸易领域，由商业仲裁员对一国可能影响投资的贸易政策进行审查，不仅褫夺了WTO本身的职权，而且将两大国际法律体系保护之不同价值交由私人仲裁轻率决定，从根本上动摇了WTO的合法根基。第二，从投资者角度看，经济全球化时代的私人不会满足于传统的国际法实施机制，外交保护被取代之原因即投资者对便利法律程序与快捷利益实现的极度追求[13]。“投资”定义扩张，尤其是覆盖贸易的先例出现，在曾经泾渭分明的WTO制度与投资仲裁制度间挖开了一条通途，便利了跨国投资者在两大制度之间进行双重求偿和挑选法院，考虑到现今数量众多之BIT、MFN条款在程序性事项中的适用、诸多实体性标准概念的模糊等现实情况，投资者犹如置身仲裁庭开办之条约市场，可以在其中任意选购利益最大化的救济方式。但一事多诉，管辖旁落，私人机构对国家公益、主权、政策的审核却给东道国与WTO等国际组织管辖权力带来巨大冲击，乃至成为国际政治经济新危机之源。
(二)ICSID仲裁中“投资”扩张解释方法之摇摆运用损害国际投资仲裁法治
自Fedax案以来，ICSID仲裁对投资定义总徘徊于主客观解释方法之间，流连于“Salini标准”的适用与要素的选择。此种投资判定方法的反复，损害了ICSID仲裁权威，乃至动摇了国际投资仲裁的合法基础。国际投资法之法源来源于条约及仲裁庭判例，学界关于判例效力颇有质疑，认为其仅具有个案约束力。AES Corp. v. Argentina案仲裁庭曾对先例效力有如下阐述：“ICSID仲裁庭的任何过往判决仅对相关案件的当事方有法律约束力。”但该仲裁庭同时也指出：“……对相同或非常相似问题的裁决至少必须表现出一定的理据。……如果其与先前裁决中对某一具体法律问题的观点相同，则本仲裁庭有权适用相同的解决方式。”在Saipem v. Bangladesh案中，仲裁庭亦将“遵循先例”视为其对“保障法律协调发展”的一项责任：“……本仲裁庭也认为应该对先前国际仲裁庭的裁决给予适当的考虑，有责任去适用在以往一系列案件中所建立起来的解决方法。基于某一特定条约具体规定以及个案实际情况，本仲裁庭有责任去保证国际投资法的协调发展，并满足国家和投资者对于法治确定性的合理预期。”AES Corp. v. Argentine Republic， ICSID Case No. ARB/02/17， Decision on Jurisdiction， para 30， SAIPEM S.p.A. v. The Peoples Republic of Bangladesh， Decision on Jurisdiction and Recommendation on Provisional Measures， ICSID Case No. ARB/05/07， March 21， 2007， para 67. 转引自：王贵国. 略论晚近国际投资法的几个特点[J]. 比较法研究， 2010，(1)： 69-82.
同案同判的司法逻辑在实践中总是被仲裁庭以个案因案情差异而应分别衡量的理由予以驳回，这样的驳回尚可接受，但存疑的是，为何一个多边公约下的简单国际法概念解释却常有不同，甚至发展出了主客观两种截然相反的判定方式?Thomas M. Frank教授认为：“国际法的法治源于感知立法机关制定的法律在正当程序中以公认的合适的方式统一执行。”[14]若以要素对其描述，即国际法法治立足于规则内容确定且有效以及规则执行一致和公开。一些中国学者也强调法律适用统一乃法治的必然要求：“法治统一至少包括两项内容，从静态法体系的角度而言，它意味着要确认并维持法律体系的内部自洽性……对于法律条文或法规范的理解与解释必须大体一致，从动态法实践的角度而言，法治统一意味着法律适用上的统一，……同一法院的不同法官对于相同案件，不能给出差异明显甚至完全相反的裁判。”[15]
以此法治要求衡量ICSID对投资定义解释的方法，自Fedax案之始至今日MHS案裁决撤销的十余年中，ICSID外部限制的适用、“Salini标准”的遵循以及诸如“对东道国经济发展有重要贡献”等因素的解释完全依赖于仲裁庭自由裁量，但其走向却日趋明显——越来越倾向于摆脱“Salini标准”构成的《公约》限制，实现投资定义扩张与管辖顺延。只是此种“川剧变脸”式的法律适用是否能够成为得到各国政府赞同、实现《公约》目的的国际投资法治，其结果不言自明。
(三)国际投资仲裁中“投资”定义扩张对中国之影响
现今对国际投资仲裁的质疑和反思较为普遍，UNCTAD在其发布的2013世界投资报告中罗列了七大问题：国际投资仲裁合法性、透明度、改换国籍(条约选择)、裁决一致性、错误决定修正、仲裁员独立性及公正性确保、金融风险[2]40。投资定义扩展促使仲裁管辖扩大，与这七大问题均密切相关。作为传统资本流入大国与新兴投资大国，中国迄今已在ICSID体系下涉及数个案件的处理。比如，在Tza Yap Shum v. Peru案参见：Tza Yap Shum v. The Republic of Peru (ICSID Case No. ARB/07/6).以及Ping An v. Belgium案 参见：Ping An Life Insurance Company of China， Limited and Ping An Insurance (Group) Company of China， Limited v. Kingdom of Belgium (ICSID Case No. ARB/12/29).中，中国投资者起诉外国政府;而在Ekran Berhad v. China案 参见：Ekran Berhad v. People's Republic of China (ICSID Case No. ARB/11/15).中，中国则成为被告。据ICSID网站显示，中国政府已与原告Ekran Berhad公司达成协议并中止程序。有意思的是，本案中的Ekran Berhad公司认为其下属公司Sino Malaysia Art & Culture在中国海南省的土地租赁权被当地政府收回的行为构成“投资”而依据中国—马来西亚BIT提请仲裁。虽然ICSID未对本案继续审理，使得中国与国际投资仲裁下的“投资”判断擦肩而过，但对外投资与BIT订立均蓬勃发展的中国在未来必将直面投资定义扩展与国际仲裁管辖扩张之锋芒，届时如何妥善应对定义扩张与潜在负面影响，必将成为妥善保护中国在外投资与继续吸引外资从而促进发展、实现共赢的核心议题。
五、国际投资仲裁“投资”定义扩张的应对之策——中国视角根据UNCTAD统计，在国际投资领域，中国在2012年延续了投资流入大国的传统，吸纳外资总额高达1210亿美元，位居全球第二位，而对外投资也增长到了史无前例的840亿美元，仅次于美国、日本，首次进军世界三甲之列。与此对应的是中国蓬勃发展的IIA，截至2012年末，中国共签订145个IIA，其中，BIT数量仅次于德国，为128个，位居世界第二位[2]4-15。可以说，中国正在成为资本流入与输出双重大国，其利益导向已转向通过外资引入促进发展和保护海外投资的结合。“投资”定义扩张对中国的影响并非完全负面，对在外华资或许会成为区别传统救济方式的福音。因此，中国应对国际投资仲裁中的“投资”定义扩张之视角既不应等同于阿根廷等“ICSID受害者”的保守态度，如呼唤卡尔沃主义的全面回归;也不应类似于20世纪末期的美加等国全面推行投资自由主义与国际仲裁的全面扩张，借鉴今日美国对国际投资仲裁的态度，结合本国投资实际予以改良，不失为一种合理选择。
(一)从BIT出发的传统立场
管辖蔓延等自由裁量滥用在一定程度上扭曲了仲裁程序，当东道国听闻投资者起诉时，往往申请管辖异议予以逃避。回溯中国BIT订立历史，大致分成两个阶段：第一阶段为1998年前旧版BIT的订立阶段，当时中国与欧洲、东南亚各国的BIT中，根据争端解决条款之规定，可供仲裁之争端仅限于“征收补偿额”。第二阶段订立的新版BIT在各方面都较以往宽泛[16]。但两种定义方式均非完美，前者常阻碍国际仲裁利用，后者易引发国际仲裁危机，因此，根据投资国情，拟定合适的IIA条款，压缩仲裁庭违反东道国意思自治之空间，将通往仲裁程序之安全阀牢牢握于本国手中，但在中国投资者有诉请需求时，又能将开启阀门之钥匙交至其手中，乃中国应对投资扩张与其他国际投资仲裁的重要方法。
1.中国BIT中应吸收“Salini标准”相关要件作为判定适格“投资”的基础
当下ICSID仲裁倾向于逐步放弃“Salini标准”的适用，但是中国政府可在BIT中令其重获新生，作为判定中国同意提交管辖的必备要求。笔者认为其中最应吸纳之要件莫过于“对东道国发展有重要贡献”，在这一要件的表述上，与原先“Salini标准”的描述略有出入，不仅限于“投资”在经济上的重要贡献，概因以下三点：首先，基于东道国主权让渡目的，按照新自由主义观点，“投资”通过在全球范围内流动并促进接受国福利提高而成为发展繁荣的催化剂。在这一语境下，投资保护条约得以缔结，传统国家权力因而退让。可是，资本的逐利性导致其在一国的快速流入流出，并未带来福利提升与经济发展，反而导致主权国家市场动荡与经济萧条，因而主权基于“资本带来发展”承受减损并未得到对应回报。此类资本尤其是国际热钱想要得到中国许诺的国际保护，未免有失公正[5]44。其次，仅考量经济因素之贡献来满足适格“投资”要求有失偏颇，且不符合全球发展要求。当前国际投资仲裁合法性动摇的原因即其过于商业化，将国家—投资者仲裁模板化为一般私人商事仲裁，强调商业利益而忽略对东道国基于劳工、环境保护等社会价值维护的公共职能考量。在BIT中强调投资在社会价值方面的贡献并淡化经济要求，已成为从全局观念出发审核投资保护价值之必需[17]。最后，实践中仲裁庭常以对“发展”概念难以衡量而拒绝适用，中国可在BIT中定义“发展”并设定最低门槛。例如，可以劳工保护、环境保护等东道国法律作为最低要求，如在华投资须符合中国劳动法中的最低工资标准、提供基本劳动保险等。同为世界银行下属机构的多边投资担保机构在《操作规则》中为发展做了如下定义，亦可供ICSID及其他国际仲裁机构参考：
(投资项目)为东道国创造收益之潜力;对东道国最大限度发挥生产潜力的贡献，尤其是生产出口产品与进口替代产品及增加东道国对外部经济依赖性的贡献;促进经济产业细化、增加就业机会以及促进收入分配的程度;向东道国转移知识技术的水平以及对东道国社会基础设施建设和环境的影响等因素[18]。
值得一提的是，中国在20世纪90年代订立的BIT中已经有“促进双方经济合作发展及赋予投资优惠待遇”等“发展”条款，反映了中国早期对“投资”的社会价值诉求。这一现象尤以如下BIT相关条款表现得最为明显：中国—西班牙双边投资协定(1992)，中国—阿根廷双边投资协定(1992)，中国—德国双边投资协定(2003)相关条款。(参见：Omare E. Garcia Bolivar.Economic Development at the Core of the International Investment Regime[G]//Chester Brown， Kate Miles.Evolution in Investment Treaty Law and Arbitration.Cambridge University， 2011： 159.)时至今日，参考MIGA等公约对发展的定义，将“Salini标准”纳入中国BIT模板中，实现BIT对投资扩张的合理限制，确有实意。
2.中国BIT应借鉴美国BIT模板中的仲裁程序条款
美国作为当今世界政治经济的执牛耳者，也是国际规则的制定者和有力推动者，在国际经济层面尤其如此。在对投资仲裁质疑浪潮刚刚掀起的21世纪初，美国政府已于2002年出台《贸易促进授权法案》。该法案首次要求美国签订FTA时须考虑建立一个上诉机构或类似机制以促进协定之解释与适用的一致性[19]。随后，规范仲裁程序运行的条款也出现于美国2004BIT模板中，并在2012年最新BIT模板中得以延续。中国国际投资结构在某些方面已与美国趋同，所以美国BIT中相关条款尤其是仲裁条款或许可以成为中国BIT模板制定的他山之石。
美国2012BIT模板第二部分完整复制2004年模板的内容，对投资管辖发展出完善的东道国限制体系：第一，对投资仲裁设定诉讼时效限制;第二，创设非争端方向仲裁庭提交意见的权利;第三，将仲裁请求异议作为预审问题进行审核，并规定详细时间表;第四，确立了东道国对BIT解释的权力，并明确此解释对仲裁庭的有效约束力;第五，创设法庭之友制度，为仲裁庭就环境、健康、安全及其他科学事项的事实问题向仲裁庭提供咨询等。U.S. Model Bilateral Investment Treaty， 2012.以上规则从国家造法层面肯定了东道国对仲裁庭自由裁量权的约束，中国在订立BIT时可予以吸纳。以限制投资定义扩张为例，在程序上设定投资仲裁诉讼时效，将“过期”的投资争端排除在仲裁管辖之外 在争端解决条款中引入诉讼时效制度确有必要，一则排除投资者基于经过漫长时间后提起难以决断之仲裁要求，二则可鼓励本国投资者积极利用此项救济方式主张权利。(参见：V V. Veeder.The Lena Goldfields Arbitration： The Historical Roots of Three Ideas [J]. International and Comparative Law Quarterly， 1998，47(4)：747-792.);在BIT投资定义解释上，建立中国与另一国政府的联合解释程序，在特殊投资概念出现且仲裁庭难以判断时，由双方进行有权解释;在投资定义范围上，以负面清单方式明确排除中国拒绝授予国际仲裁管辖的经济类型，如特定合同(贸易为主)等，以实现投资定义的收缩明晰化，拒绝仲裁庭之无限裁量权力。
(二)国际投资法治的建立——国际法治观点的引入
深究投资定义扩张(投资仲裁商事化)之根本原因，需要回溯国际经济历史。在第二次世界大战后经历了内嵌的自由主义发展阶段的世界经济在20世纪80年代被新自由主义统治。内嵌的自由主义，即国家在投身多边主义行为、推动经济一体化进程的同时， 有责任构筑社会安全网以保护国内民众免遭自由化的负面冲击， 或者以再分配等手段对因全球化而受损的群体予以补偿。自布雷顿森林体系创建之后， 直至20世纪80年代中期， 内嵌的自由主义始终是引导和影响国际经济活动的主导观念。其蕴含的规范和原则，深刻体现在布雷顿森林体系三大支柱的宗旨和运作之中。(参见：孙伊然. 全球经济治理的观念变迁：重建内嵌的自由主义?[J].外交评论，2011，(3)： 16-32;J. G. Ruggie. International Regimes， Transactions， and Change： Embedded Liberalism in the Postwar Economic Order[J].International Organization， 1982，(2)： 379-415.)在世界经济层面提倡的全面自由化要求冲破一切构成资本、贸易、服务等要素跨国流动的障碍，依靠市场在全球范围内配置资源，排除政府对私人涉外经济活动的干预[20]。在2008年金融危机后，新自由主义虽遭打击，但并未退出历史舞台，表现之一即投资全面自由化仍萦绕于国际投资中，甚至因为金融危机而有更进一步发展的趋势。投资仲裁备受责议不仅在于“投资定义扩张”中，其他程序和实体问题中都表现出有失公平的商事化倾向，如将MFN条款扩张适用于程序性事项，对公平公正待遇进行严重失衡的解释，过度放松对间接征收的认定等[21]。若单以BIT对此予以纠正，未免有流于表面功夫的嫌疑，且考虑到BIT难以面面兼具，太过详细的条款设计又会自我限制。期盼投资仲裁这一私法性质浓厚的法律实施机制通过自我纠正来实现公共价值回归乃至国际投资法治，则更有难度。因而国际法治理论的引入，对国际投资仲裁面临的问题之解决，包括对投资定义宽泛解释的限制以及世界范围内投资法治的构建才是标本兼治的合理路径。
法治是全球治理的根本方式[22]。目前许多国际投资法学者也开始重视国际投资法治的意义，如Kingsbury认为：“全球法治源于全球善治理论……不同于界限明细的私人、地方、国家内与国家间的治理方式，全球治理要求国际机构、跨国网络以及不同的参与者和协调者的加入以打破往常规则制定者、解释者与执行者之间壁垒分明的边界。国际投资仲裁即是这样一种包含规则解释者、适用者以及制定者的跨国网络，WTO亦是如此。”[23]在2010年2月于悉尼大学召开的国际投资法律与仲裁国际会议上，Daniel Kalderimi教授着重阐述了国际投资法治的精髓：“国际投资法治行走于公与私的中间线上，一边回应着私人的利益——当事人的诉请与证据，另一手掌握着国家实践、国际规则进化与成型。这正符合我们全球化时代国际治理的要求：兼顾公私，平衡利益……因而国际投资仲裁成为(全球治理)重要组成部分。”[24]结合前述理论，中国在投资法治构建中扮演怎样的角色，是本文关注的核心。
1.中国政府参与国际投资法治实现的中心地位
国际法治当中最重要的主体当属国家及政府。在国际投资法律发展中，政府推动功不可没，国际投资法治之实现必然根植于各国政府的改革意愿。中国政府在这一改革中更应发挥中流砥柱作用，此要求内涵于两个方面：第一，在现今国际投资改革中，中国政府的地位应得到尊重。对国际投资仲裁进行改革的呼声于近年达到高潮，UNCTAD等国际组织也提出了许多改革方案，如加强替代争端解决方案的使用，通过IIA的修正弥补现存体系漏洞，限制投资者提请ICSID仲裁，创设上诉机制以及建立常设国际投资法院等[2]140-144。无论改革建议是否有效，其推行均依赖于主权国家的积极参与，而中国政府不论是在IIA漏洞的弥补上还是国际投资法院创建上，更应运用国家造法职能积极推动国际投资法治完善。第二，国际投资法并未形成WTO经济联合国式的成熟体系。现今中国政治、经济实力大幅增长，理应更积极地参与国际投资法治构建和完善，在其中把握本国的话语权，从而将新兴国际投资法律引向能平衡国家发展公益并推动国际经济秩序改革的新方向[25]。
2.中国在国际投资法治实现中的促进作用
中国投资并参与国际投资仲裁在近年实现了长足发展，譬如中国投资者呈现多元化趋势，中国民企继国企之后，走出国门，投资世界;又如中国企业开始运用国际投资仲裁。中国投资应着眼于投资的良性运作，经济产出时兼顾多重社会利益，保持与东道国的和睦关系，实现共赢。
哲学家Stephen Toulmin曾经说过：“概念就像系带，越短者其弹性也就越大，一条短系带除了佩戴者无人知道其真正长度，通过延展，你可以发现其可以适合任何人。”参见：S. Toulmin.Foresight and Understanding： An Inquiry into the Aims of Science[M].Indiana University Press， 1961： 18.国际投资仲裁中的投资定义就是这样一条短系带，在仲裁庭手中能任意长短，但东道国却难知详细。因此，在技术层面通过IIA条款的补足以限制这一系带之无限弹性，在国际治理层面上通过投资法治杜绝这一系带之适用，为国际投资仲裁重新披上合法性外衣，发挥其保护外国投资的作用，此乃实现本国发展的双重保障。ML
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国际投资法论文范文第4篇
摘要：在全球生产网络下，产品内分工使国际贸易和国际投资活动呈现出较强的互补性，价值链扩张推动了发展中国家的对外投资，关系契约使国际投资治理机制趋于多元化的同时也充满了“动态矛盾”。与全球生产网络下国际投资发展相对应，国际投资协议的内容更加复杂，公共利益也引起了缔约国的关注，国际投资争端解决途径更加多样化。为了促进发展中国家的经济发展，国际投资协议应平衡跨国公司利益和公共利益、兼顾规则的一致性和灵活性，同时还应重视投资促进条款以及发展中国家的制度和能力建设。
关键词：全球生产网络；国际投资协议；经济发展
一、全球生產网络下国际投资的新特点
随着交通和通讯技术的发展，国际分工进一步延伸到了产品内部，生产过程出现了垂直分离。在这种情况下，跨国公司重新调整了企业边界，把附加值较低环节的生产任务外包给生产链上其他企业，逐渐形成了以跨国公司为主导的全球生产网络。在这种新的国际生产组织形式下，国际投资活动呈现出了一些新特点。
（一）国际投资参与国家（地区）日益多元化
在全球生产网络下，生产的含义已不再局限于传统的制造过程，而被看作一个广义的增值过程。一般说来，全球生产链大致可以划分为研究开发、制造加工、品牌营销等几个环节。就增值能力而言，以上三个环节呈现出由高向低再转向高的U形状，这也就是所谓的“微笑曲线”。在微笑曲线上，上游的核心技术研发和核心部件生产环节，以及下游的品牌创新和营销管理环节的附加值较高，而中游的生产加工环节则获利最少。
在企业向高附加值生产环节扩展的内在动力和政府投资促进措施的外在拉力综合作用下，一些发展中国家和转型经济体积极向能源和资源丰裕的发展国家进行直接投资以梯级转移边际产业，或者向技术和管理水平比较先进的发达国家投资并融入当地的生产网络。根据《2010年世界投资报告》，发展中国家在全球对外直接投资额中所占的比例由2003年的4.93%一路上升至2009年的20.81%。虽然跨国并购交易的2/3以上仍涉及发达国家，但是发展中和转型期经济体作为跨界并购交易东道国的份额已从2007 年的26%升至2009年的31%。中国、马来西亚、印度、海湾合作委员会及其南部非洲国家对非洲的投资非常活跃；南亚、东亚和东南亚区域内部的对外直接外资目前占该区域内外资存量的一半之多；越来越多的拉美公司（主要是巴西和墨西哥的跨国公司）也持续向发达经济体扩展。
（二）国际投资领域充满着“动态矛盾”
在全球生产网络下，企业边界日益模糊，生产链上不同企业之间也超越了传统的市场交易关系和企业内部的命令与控制关系。在这种情况下，缔约国不可能把未来所可能出现的各种意外情况都囊括在契约条款中，或者由于国际投资的复杂性及其隐藏于其中的各种利益冲突。一些国家可能缺乏足够的专业知识对国际投资活动主体的权力或义务进行准确地界定，或者没有能力完全理解国际投资协议可能产生的所有潜在后果，相当一部分国际投资协议条款采用了概括性的或模棱两可的语言。因此，从某种意义上说目前的国际投资协议是一种不完全契约。
不完全契约使国际投资领域充满了“动态矛盾”。所谓“动态矛盾”是指一个首选的行动或行为，一旦被采纳或实施之后，由于没有建立一种保证或承诺机制，而最终没能够坚持。“动态矛盾”通常表现为一种“时间矛盾”， 即使当时情况并没有发生任何变化，最初形成某种最佳方案在以后看来却不再是最佳的。与国际贸易不同，国际投资在东道国完成以后，产权不但没有转移，其在东道国的利益才刚刚开始。在投资前东道国可能对国际投资者承诺许多优惠的投资措施，但如果东道国认为谈判所达成的协议不再像预期的那样有效，或已不利于本国利益，它就可能通过改变国内相关法律的方式来影响国际投资。由于这种存量效应，国际投资经常面临着动态矛盾问题。
（三）国际投资的治理机制趋于多元化
全球生产网络是跨国公司根据治理环境（市场或关系）的变化而对其所有权（一体化或外包）与控制权（授权与激励）进行相应调整而形成的、介于国际市场和跨国公司之间的、以关系契约为治理基础的一种组织形式。与跨国公司母公司对子公司的命令与控制不同，国际投资的治理机制趋于多元化，全球生产网络的权力主要包括公司权力、机构权力以及集体权力等三种类型。
尽管在全球生产网络中权力总是不对称分布的，但公司之间的权力并非是零和博弈，主导公司即使有也是很少的垄断权力，次要公司有时具有足够大的制定和执行业务升级的自主权，至少原则上次要公司有可能联合其他次要公司来改善它们在全球生产网络中的地位。机构权力主要包括政府机构、政府机构联盟（EU、ASEAN 和NAFTA）、国际经济组织（WTO、IMF）、联合国机构（ILO）、国际信用评级机构（如美国穆迪投资者服务公司和标准普尔）等机构的权力，这些权力的执行对融入网络内的主导公司和其他公司的投资及其决策的影响是不对称的。集体机构（如商会、企业家联合会、有关人权和环境的非政府组织等）试图运用集体权力影响全球生产网络中某些区位的公司、当地政府甚至国际机构（如WTO）。
二、全球生产网络下国际投资协议的主要特征
与全球生产网络下国际投资活动的新特点相适应，国际投资协议所关注的焦点转向了公共利益，国际投资协议的内容更加复杂，国际投资争端解决途径更加多样化，国际投资协议体系呈现出多层次性。
（一）国际投资协议的焦点是公共利益
在全球生产网络下，特别是国际金融危机爆发以后，一些发展中国家加快了对外投资的步伐，发达国家与发展中国家之间的国际投资呈现出双向流动态势。由于新兴市场经济体成为国际资本的重要来源地，它们不再是单纯的资本输入国，而是兼具了资本输出国和资本输入国的双重身份。在过去一些发展中国家为了吸引外国投资而勉强接受国际投资协议，如今它们也开始运用国际投资协议为本国的对外投资保驾护航。总体上来说，新兴市场经济体和发达国家在投资的国民待遇和最惠国待遇、公正和公平待遇、征用补偿标准、自由转让权，以及投资者与国家之间和国家与国家之间的投资争端解决等方面具有相同的立场和原则。
尽管发展中国家与发达国家在投资保护和投资自由化领域日益达成共识，但在事关经济发展，特别是与东道国公共利益密切相关的其他问题上出现了较大分歧。东道国是一个主权国家，其必须在社会和经济方面履行其国家职能，它不但要保卫国家安全和增强民族价值观念，而且还要促进经济发展、增加就业和实现社会福利最大化。发展中国家在与投资相关的国家安全与公共秩序、劳工标准、环境保护、文化多样性及金融服务等方面占有的资源较少，缺乏足够的专业知识，因而承受着更多的能力挑战；发达国家制造行业和服务行业领域外包也引起了国内工会的抗议，甚至像美国这样的资本主义大国也出于國家安全考虑而对来自发展中国家的国有企业和主权财富基金设置层层障碍。
（二）国际投资协议体系呈现出多层次性
一般说来，全球统一的国际投资协议具有规模经济效应，降低了投资条款的不一致性，能够为投资者提供一个透明、稳定和可预见的国际政策环境。但是，与以古典契约为治理基础的市场不同，全球生产网络是以关系契约为治理基础的一种组织形式，国际生产和投资行为难以用统一的标准加以精确地界定，而且这种国际投资协议过度地限制了东道国政府的政策空间，甚至某些投资条款还可能与东道国经济增长和发展目标相冲突。因此，目前世界范围内尚未真正达成一个全球统一的国际投资协议，规范国际投资行为的主要是双边投资协议或区域经济协议。
双边投资协议可以针对缔约国彼此所关心的问题进行协商，所订立的条款能够照顾到双方的国情和利益，甚至在某些情况下还能改善双边的经济和外交关系，从而在一定程度上协调和改善了双边投资环境。但是，双边投资协议可能会随着双方经济利益的变化而终止，其稳定性较差；缔约方可能因经济利益不同、经济实力不同或国家类型不同，它们所达成的双边投资协议差异可能比较大，从而缺少统一性；缔约国经济实力的差异也可能引起双方权力与义务不对等，较弱的一方可能得到较少的权益而承担较多的义务，从而缺少公平性。
鉴于国际投资与国际贸易具有较强的互补性，国际社会也诉诸于包含国际投资条款的区域经济协议。区域经济协议很少是专门针对投资的，在大部分情况下投资条款只是诸如自由贸易协定、地区贸易协定、经济合作伙伴协定、经济互补协定等优惠贸易与投资协定的一部分。现有区域投资协议较少涉及东道国对外资管辖权限、投资者待遇、服务贸易、知识产权保护等众多领域和许多重大敏感问题，甚至在一些区域经济协议中并不要求最惠国待遇原则，避免了成员国过度承担相关义务。虽然区域协议在标准统一性方面弥补了双边投资协议的不足，但其自身的松散性和非针对性却成为对投资规范化的重大阻碍。
从上面分析我们可以看出，双边投资协议、区域经济协议和全球统一的国际投资协议各有利弊，它们三者能够使不同国家在不同层次上享受不同“最低标准”的权利，承担不同“最低标准”的义务，它们之间不是取代而是互补的，这也就是当今世界多层次国际投资协议并存的原因所在。从长远来看，随着各国经济联系的加强，国际投资安排有可能从双边投资协议开始，逐步过渡到包含投资条款的区域经济协议，最终迈向全球性统一的国际投资协议。
（三）国际投资协议的内容更加复杂
在全球生产网络下，除了与国际贸易之间呈现出较强的互补性以外，国际投资也与知识产权、环保和劳工标准、政府采购、竞争政策、透明度等问题纠缠在一起，“动态矛盾”也使投资争端大量涌现。为了营造稳定、透明、一致的国际投资环境，一些最新的国际投资协议明确地界定了“投资”的内涵，具体地限定了最惠国待遇条款的适用范围，把例外和豁免条款从税收和区域经济一体化领域进行一步推广到国家安全、公共秩序、健康、环境保护、文化多样性以及金融服务等领域；还有一些国际投资协议详细地阐明了某些关键条款的内容，特别是间接征用的概念范畴、公正和公平待遇原则及其与国际最低标准待遇的关系。在国际投资争端解决方面，一些国际投资协议对投资者与国家之间争端解决程序进行了重大改革，以便提高透明度，更好地节省司法资源，以促成全面和一致的结果。
随着国际投资协议内容的不断扩展、相关投资条款的不断细化、投资争端解决程序的不断革新，国际投资协议已经变得越来越复杂和多样化了。复杂的国际投资协议为不同经济发展水平、不同文化制度及其不同地理区位的国家提供了更为广阔的政策空间，有利于在保护外国投资者利益的同时兼顾到东道国的公共利益。但是，在一个高度复杂化和分散化的国际投资协议体系里，不同国家的国际投资协议以及同一国家不同国际投资协议之间的不一致性，也对这些国家的能力和制度提出了挑战。
（四）国际投资争端解决途径更加多样化
国际投资治理机制的多元化使国际投资争端解决途径也趋于多样化。除了现有的《解决投资争端国际中心公约》、《贸易法委员会仲裁规则》、《国际商会仲裁规则》和《斯德哥尔摩商会仲裁规则》等国际仲裁体系以外，缔约国有时也会选定商会、企业家联合会等无约束力的第三方进行调解或和解，以此来促进缔约方谈判和解决利益冲突。与正式的国际仲裁相比较，这种国际投资争端解决机制更经济、更快速、更能保护外国投资者和东道国之间的关系。在此方面，1990年签署的《波兰与美国双边投资条约》以及2004年的《美国双边投资条约范本》进行了有益的尝试。
此外，即使在具有约束力的国际投资争端仲裁过程中，其他政府和非政府组织也可以为国际投资争端调解提供各种便利。例如，在仲裁过程中，穆迪投资者服务公司和标准普尔等国际信用评级机构可以提供相关的证据，来自环保组织、劳工组织和商业协会等非政府组织或民间社会团体的代表除了可以参加公开听证之外，它们还可以向仲裁庭提交法庭之友辩护状。
三、国际投资协议应遵循的基本原则
日益复杂的国际投资协议体系适应了全球生产网络发展的需要，但是也面临着发展中国家履约能力和政策有效性的挑战。要提高“国际投资协议”的有效性，缔约国应以“互利共赢”原则为出发点，充分考虑各方利益，照顾到各方特殊情况，并且随着实践发展对国际投资规则适时地加以调整。
（一）国际投资协议应兼顾公私利益平衡
在全球生产网络下，跨国公司被其所在的区位内已经存在的社会经济活动同化并受此约束，并与同一区位内的企业、政府机构和非政府机构之间保持着各种正式和非正式关系。为了维持全球生产网络的稳定运行，跨国公司需要承担起超出其商业行为以外的责任，企业运营应做到公开透明、符合伦理道德、尊重劳工社群以及保护自然环境，既能为股东也能为全社会持续创造价值。也就是说，企业在创造利润、对股东承担责任的同时，还应积极实施利他主义行为，承担起对员工、消费者、社区和环境的经济和社会责任。
由于发展中国家之间的国际投资大多是资源类产业或者是劳动密集型产业，这些产业生产效率的提高与东道国的基础设施状况密切相关。除了遵守当地相关的法律和劳工标准以外，对外投资的企业还应直接或间接地参与东道国的公共服务和基础设施建设，特别是要以国际环保标准和“碳排放”标准为指导，提高能源和资源开采、冶炼的技术和效率。发展中国家对发达国家的投资大多是技术和管理取向的，对外投资的企业应严格执行发达国家所公认的劳工标准或环境标准，遵循全球生产网络的经济运行规律，尤其是要树立知识产权意识、劳工权益意识、法律意识和信用意识，承担起作为当地生产网络成员应该承担的企业社会责任。
（二）国际投资协议应兼顾一致性和灵活性
在全球生产网络中，不同国家在经济发展水平、历史文化、社会制度等方面存在较大差异，要想在國际投资谈判中达成广泛共识，以及所制定的国际投资协议能够被有效地执行，就必须充分地承认和体现这种差异。作为世界上最大的发展中国家，中国在签署南南国际投资协议时，应允许发展中国家保留足够的政策空间来促进其经济发展。中国应与其他发展中国家一道尽力维持国际投资政策的一致性，协商和制定与国际投资协议相一致的投资、贸易、竞争、技术和产业政策，在国际投资协议采取过渡性条款、例外条款、国际收支安全保障条款等措施给予发展中国家一定程度的灵活性。此外，国际投资协议的灵活性也应体现在国际投资协议的实施阶段。例如，在国际投资协议中引入一些自愿性条款，或者在约束性条款中引入一种或几种“软性”义务。
对于包括中国在内的发展中国家来说，在进行国际投资协议谈判前，首先要确定采取何种形式的国际投资协议，是采用重视国际投资保护的传统性双边投资条约、达成一项规定全面自由化并涵盖投资之外诸如服务、劳工流动、竞争或知识产权等问题的特惠贸易与投资协定，还是采取仅仅为未来的规则制定奠定基础的经济合作协议；其次要对国际投资协议中的“灵活性”条款 （如例外、豁免、过渡期、保障措施）进行政策研究与分析，还要确定在哪些领域进一步加强相对于私人利益的公共利益，以及国际投资协议的实质性规定、争端的解决是否适当。
（三）国际投资协议应注重投资促进条款
传统的国际投资协议往往通过投资保护而对国际投资起到间接地促进作用，国际投资协议缔约国承担的只是一种的消极义务，即承诺在大多数情况下只是不实施损害约定投资的特定行为。为了使本国融入到全球生产网络中，除了加强国际投资保护以外，发展中国家或当地政府也应功能性地嵌入其中，在国际投资协议中增加相关的国际投资促进措施，以积极行动鼓励外国投资，促使那些拥有先进技术和管理经验的跨国公司在本地生产网络结点的形成，并且根据本国经济发展战略引导外国投资进入东道国认为具有相对优势和未来发展潜力的某些具体部门、活动或地区。
在传统的国际投资协议中，资本输出国从投资保护条款中所获得的权益往往大于它们所承担的义务。为了提高本国企业在全球生产网络中的地位，建立起更为稳定、和谐的互利共赢关系，促使缔约国之间权利和义务的平衡，发展中国家应在国际投资协议中增加一系列旨在增进投资信息交流、强化外国投资者与国内公司之间联系、加强能力建设和技术援助、鼓励技术转让、缓解非正式投资障碍、举办投资研讨会和展览会等条款，并建立一个制度化的机构以协调投资促进行为，调查、监测和评估具体促进措施的实施的执行效果。
（四）国际投资协议应重视制度和能力援助
与发达国家相比，发展中国家在全球生产网络中处于劣势地位，在国际投资协议的谈判和执行上面临着制度和能力约束。特别是那些在制度、技术和管理等方面严重滞后的国家，在全球生产网络中面临被边缘化的危险，并且在国际投资协议体系的进一步演变中愈加落后，直接危及到国际投资协议制定的“合理性”和国际投资协议体系的稳定性。
国际社会应充分意识到制度和能力援助的重要性，帮助发展中国国家提高履行国际投资协议的能力，否则国际投资协议就可能成为只是表明缔约方善意的一纸空文。为了增进国际投资协议体系的稳定性，欧洲复兴开发银行（EBRD）、国际货币基金组织、世界银行等各类国际经济组织，应帮助参与国际投资协议体系的发展中国家搞好基础设施建设和人力资本培训，提高其履行国际投资协议义务的能力。在不同经济发展水平国家所参与的国际投资协议谈判中，应当把制度、能力和技术援助作为履行市场准入、透明度、环境保护、劳工标准、知识产权等条款的前提条件，以确保不同经济发展水平国家能够履行并遵守其国际承诺。
参考文献：
[1]李国学.中日韩投资协议的特征、问题及对中国的意义[J].中国市场，2012，（33）.
[2]李国学. 外向FDI、产业链延伸与我国产业结构升级[J].中国市场，2012，（42）.
（编辑：张小玲）
国际投资法论文范文第5篇
一、引言
2013年9月29日， 中国（上海）自由贸易试验区正式成a立。作为中国政府设立在上海的区域性自由贸易园区，上海自由贸易试验区属于一国国内的自由贸易区，与传统意义上的国际自由贸易区有着明显的区别（参见表1）
根据中央要求，上海自由贸易试验区试行外商投资负面清单管理。负面清单是指在国际投资协定中，缔约方在承担若干义务的同时，以列表形式将与这些义务不符的特定措施列入其中，从而可以维持这些不符措施，或者以列表形式列出某些行业，保留在将来采取不符措施的权利。负面清单内容是不符措施或者被允许采取不符措施的行业，简言之，就是不在国际投资协议保护下的措施和行业，形式上则表现为一个或多个列表。本文所研究的负面清单则是指不符合国际投资协议的具体行业分类，也就是说，东道国列出一系列的行业细分类，不允许外国投资者进行投资，而不在负面清单上的行业均可以进行投资。因此，上海自由贸易试验区负面清单（2013版）对国际直接投资行为有着直接和深刻的影响。
二、上海自由贸易区负面清单的主要特点
2013版的上海自由贸易区负面清单包含18个行业门类，其中又分为89个大类、419个中类和1，069个小类，一共有190条具体管理措施，其中17.8%的小类设有特别管理措施（参见表2）。
通过上述数据计算和对2013版的上海自由贸易区负面清单的进一步分析，我们可以发现这份负面清单具有以下主要特点：
（一） 与《外商投资产业指导目录（2011年修订）》高度重合，缺乏实质性的创新
经过与中国《外商投资产业指导目录（2011年修订）》的详细对比，可以发现2013版自由贸易区负面清单与其吻合度接近100%，可以说负面清单基本上照搬了该份指导目录中的限制类和禁止类条目。从具体行业对比来看，负面清单中第一产业、第二产业和第三产业设有特别管理措施的小类行业比重分别为98.97%、29.56%与60.59%，基本涵盖了《外商投资产业指导目录》中所禁止和限制投资的全部行业。
（二） 对农业和服务业限制过多过严
根据表2，可以将我国对外国直接投资的限制行业排序如下：金融业与教育业（均为100%），农业（98.97%），文化、体育和娱乐业（83.33%），租赁和商务服务业（82.05%），信息传输、软件和信息服务业（76.47%），交通运输、仓储和邮政业（62.50%）。可见，负面清单中第一产业（农业）和第三产业（服务业）的特别管理小类行业比重较高，农业对于外国直接投资的进入非常谨慎，而服务业内部的金融业和教育行业比重均达到了最高的100%。对比《外商投资产业指导目录》，负面清单在服务业方面的限制更多，以互联网行业为例，在“互联网和相关服务”大类中，负面清单有以下四条规定：“1.除应用商店以外，投资经营其他信息服务业务的外方投资比例不得超过50%；2.投资经营国内因特网虚拟专用网业务的外方投资比例不得超过50%；3.禁止投资新闻网站、网络视听节目服务、互联网上网服务营业场所、互联网文化经营（音乐除外）；4.禁止直接或间接从事和参与网络游戏运营服务。”对比《外商投资产业指导目录》，其中仅有第3条限制，其余1、2、4三条均为新增限制。此外，负面清单还在“软件和信息技术服务业”大类中规定“禁止投资经营因特网数据中心业务”，从而给信息行业的国际直接投资设置了严格的进入限制。
（三） 负面清单在一定程度上简化了国际直接投资的准入手续
在上海自由贸易区实施负面清单管理后，规定“对清单以外领域的国际直接投资项目将由核准制改为备案制（国务院规定对国内投资项目保留核准的除外），外商投资企业合同章程审批将改为备案管理”。这在一定程度上将简化国际直接投资的准入手续，提高经济效率，但由于负面清单中设限行业和设有特别管理措施的小类过多，特别在金融领域对资本项目的自由兑换、利率市场化等关键性问题均未涉及，因此对国际直接投资的准入究竟能简化到什么程度，尚需根据后续实践来进行评价。
三、上海自由贸易区负面清单对国际直接投资的影响
（一）中国国际直接投资现状
根据商务部统计，2012年中国国际直接投资流入量为1，211亿美元，仅次于美国；流出量则为842亿美元，居于美国和日本之后。从国际直接投资项目数来看，中国2002年为3.4万个，2003-2006年保持在4万个以上，2008-2011年均2.7万个，2012年为2.5万个，同比下降10.1%（参见图1）。从实际使用的国际直接投资金额看，由2002年的550.1亿美元增至2012年的1，117.2亿美元，相比2011年下降3.7%，总体呈现稳定增长的态势（参见图2）。
（二）负面清单（2013版）的影响
1. 对制造业的影响。由于中国对自然资源开采方面的国际直接投资管制很严格，加之制造业劳动力成本的不断上升，中国正在逐渐改变原先“世界工厂”的地位，因此大量意欲利用廉价劳动力实现成本最小化的国际资本已将工厂转移到了东南亚其它劳动力更为廉价的国家，负面清单对其影响不大。但负面清单限制了不符合环境保护要求的制造业企业进入中国，因此出于转移环境污染成本目的而流向中国的国际直接投资金额将会大大减少。在制造业领域，原先处理污染能力低的企业将无法再进行投资。
2.对服务业的影响。在交通运输领域，由于中国的铁路运输一直处于垄断状态，而铁路建设由于具有基础设施的性质而开放度较小，因此在铁路运输服务中引入竞争很有必要。中国的铁路运输市场需求量极大，对外资非常具有吸引力，开放铁路运输将直接增加这一领域的国际直接投资。在电信领域，基础电信业务由于其基础设施性质和国家安全性质，应列入负面清单中加以限制，而在基础设施之上的增值电信业务则急需引入外资。与铁路一样，增值电信业务在中国市场上份额巨大且发展迅速，同时该业务垄断性较强，收费也较高，国内的运营商缺乏先进的管理经验和技术，因此负面清单中没有列出增值电信内容将会吸引国际直接投资的进入。在金融领域，由于之前的管制非常严格，在实行负面清单管理后，很多外资银行及其他金融机构将逐步进入，国际直接投资将集中在批发业务和证券业务上，在高净值客户的私人银行、证券资产管理业务等方面会产生激烈的竞争。由于外资金融机构具有相对更高的投资水平和更为成熟的经验，对国内金融机构将会产生巨大的压力。
四、对上海自由贸易区负面清单的改进建议
综合上海自由贸易区负面清单（2013版）将对中国国际直接投资产生重大的影响，建议在未来修订负面清单时考虑以下方面的内容：
（一） 进一步明确负面清单制定的法律依据
根据上海所处的地理位置和目前设定的产业结构发展战略来看，在负面清单（2013版）所列的行业门类中，有些行业（如采矿业）与上海并没有直接的关联。但我国现行《公司法》第十条规定“公司以其主要办事机构所在地为住所”，这就意味着公司的住所是其登记注册所在地，虽然上海自由贸易区目前并没有设定太多的优惠政策，但区内相对简化的准入审批程序和良好的发展愿景还是吸引了大量国际直接投资意向。但在国际直接投资真正进入自由贸易区后，负面清单在法律依据上如何更好地为投资者和企业服务，将是一项长期和艰巨的任务。举例来说，负面清单（2013版）规定“禁止外商投资高尔夫球场的建设、经营”，这一条款在国际上实属罕见，也难以找到清晰的法理基础和依据。因此在法律层面为负面清单奠定更坚实的基础是非常必要的。
（二）提高负面清单与现有法律法规、中央及地方政策之间的协调性
在上海自贸试验区制定实施负面清单时，需要慎重考虑其与既有的法律法规、中央及地方政策之间的协调性问题。例如，中国目前仍然实行严格的外汇管理制度和汇率、利率管制政策，体现在负面清单中的表现就是金融业的国际直接投资限制比率达到了100%。在未来逐步消除金融业负面清单内容、进一步扩大国际直接投资时，如何协调自由贸易区开放政策与现有外汇管制、汇率利率浮动规定，将极大考验清单制定者们的智慧。此外，负面清单与国务院《总体方案》中的“正面清单”、国家部委与地方政府各项行业指导目录、税收及工商管理制度之间也需要做进一步的协调。
（三）借鉴国际经验，构建综合监管体系
随着自贸区负面清单管理模式的推出，随之而来的是政府职能转变和监管模式的变革。因此，上海市政府和中央政府应借鉴国际先进经验，将注重事前审批的监管体系逐步调整为注重事中、事后监管的综合监管体系。以澳大利亚所实施的负面清单监管体系为借鉴，其在清单中针对所有部门对超过某一金额的投资保留了采取不符措施的权利，并对于涉及国家安全的能源行业中的核能采取禁止外国投资者进入；自然资源的开采业采用许可证模式；对航运中使用的运输工具要求是在本国注册的；对于通信和新闻广播类行业，采取许可证模式和对特定频道甚至播放时间作出要求。此外，澳大利亚负面清单的设计不是对特定部门，而是对特定企业，并对大型国家命脉企业如Telstra、CSL和Qantas等均规定了持股比例，还设计了高管及董事会要求——如对特定的国有企业Telstra、Qantas、国有银行等要求实际控制人必须是本国公民或者长期居住在本国。因此，上海自由贸易区未来的综合监管体系需要考虑建立完善的信用数据库和信息共享平台，并形成多部门联合的综合执法体系，从准入到事中、事后管理全面系统监控，并建立监管综合评估和安全审查机制。
（四）加强与国际直接投资者的沟通，提升管理效率。
上海自由贸易区的一大管理难点是对一个城市赋予了独立主权国家才拥有的自由贸易地位。由于上海并不具备单独与别的国家签订贸易或投资协定的国际法主体资格，因此在制定和消除负面清单时，需要加强与国际直接投资者的沟通，不断提升自由贸易区各项管理工作的管理效率。自由贸易区应制定明确的行政规则，在与中央、地方政府法律法规和政策协调一致的前提下，和国际直接投资的法律法规相配套，并在法律、法规、政策或行政规则发生变化时及时告知投资者，同时需要预留一定的政策与管理制度缓冲期。
（五）针对国际直接投资的趋势，扩大自由贸易区服务业的对外开放度
根据前文分析，由于上海自由贸易区负面清单管理将直接影响铁路运输、电信、金融等服务业的国际直接投资，因此自由贸易区充分利用缩减负面清单的有利时机，加快发展服务业，推动上海乃至整个中国的经济转型。作为中国扩大服务贸易、吸引服务业国际直接投资的先行地，上海自贸试验区要重点深化服务业开放措施，尤其是要尽快突破上海金融服务业的发展瓶颈，以吸引外资银行和跨国公司将全球或亚洲的管理运营中心转移到中国，并加快推进上海的国际贸易中心、技术创新中心和国际航运中心建设。▲
参考文献：
[1] 中国（上海）自由贸易试验区管理办法.
[2] 中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2013年）.
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[6] 中华人民共和国商务部全国利用外资情况统计.
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[8] 胡加祥，国际投资准入前国民待遇法律问题探析——兼论上海自贸区负面清单[J]，上海交通大学学报（哲学社会科学版），2014（1）.
[9] 商舒，中国（上海）自由贸易试验区外资准入的负面清单[J]，法学，2014（1）.
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