民事法律关系范文第1篇
从《管理办法》第21 条①可看出第三方电子支付平台和用户是合同法律关系, 但两者属何种具体法律关系类型却未明确。以买卖关系为例, 买卖方都需在支付平台注册账号, 并分别签订相关服务协议。网上交易时, 大致分两个阶段: 第一阶段先由买方将货款存入支付机构里, 再由支付机构向商家发出已接收货款提示并由商家发货; 第二阶段消费者接收到物品且确认收货后, 支付平台根据消费者发出付款给卖家的指令再将货款转移给卖家。从整个交易流程看, 支付平台和用户的法律关系既类似于代理又类似于保管合同关系。首先, 支付机构会与用户签订服务协议来约定双方的权利义务等, 且多为格式条款。支付平台账户内资金变动必须有用户发出的指令。根据《民法通则》第63条②、第64 条③规定, 支付平台和用户是委托代理关系, 用户为委托人, 支付平台是委托代理人; 其次, 买方未确认收货前, 货款都暂存在支付机构中, 支付机构对消费者发出确定支付指令前的资金属保管行为, 从此角度看, 支付平台和消费者是资金保管关系。但从保管合同定义看, 保管物主要针对于实体标的。而支付机构帐户内资金属虚拟货币, 支付机构对虚拟货币的保管能否构成保管合同有争议性。
依笔者见, 第三方电子支付平台和客户之间认定为委托代理更为适宜: 第一, 支付平台与用户的协议约定用户委托支付平台对消费者和商户的资金进行管理, 资金一旦变动就必须依用户指令进行, 如违反了用户指令或擅自挪用客户资金, 支付机构就须承担一系列民事责任。从《合同法》第399 条④、第406 条⑤来看, 支付机构与用户间更倾向于委托代理的法律关系; 第二, 将支付机构与用户之间认定为委托代理关系更利于保障用户的合法权益。首先, 依《民法通则》及《合同法》的相关规定, 委托代理人必须根据被代理人意思表示行使代理权, 无论有偿委托还是无偿委托。对于超越代理权、与第三人恶意串通、损害被代理人利益的行为, 代理人必须承担相应民事责任。保管合同既可为有偿, 也可为无偿。有偿保管采过错责任原则, 即使保管人属一般过失也要承担相应的损害赔偿责任; 无偿保管合同, 仅在保管人对保管物的损毁、灭失具有故意或重大过失时, 才需承担赔偿责任。其次, 伴随电子信息技术的发展, 电子支付代替现金支付成为时代新主导, 现代支付体系中第三方电子支付已变成支付服务的新模式。支付机构因为互联网交易中存在发货和收货时间差使得账户内存在大量的资金沉淀, 且目前微信支付、支付宝、财付通等和用户签订的服务协议均是免费服务模式。若按保管合同法律关系来认定, 就属无偿保管。而无偿保管只有在保管人故意或重大过失时, 才需承担相应赔偿责任。很显然, 若将二者认定为保管合同的法律关系将会从侧面助长第三方电子支付平台滥用资金的机会, 从而不利于资金的安全、也不利于电子商务诚信化建设, 更不利于保护消费者的合法权益。
综上, 明确第三方电子支付平台的民事法律关系, 既能切实保护用户资金的安全, 又能为第三方电子支付行业的壮大提供良好的法制环境。期待法律法规形成更加完善的体系来堵疏防漏。
摘要：“法学是人类古老的学问, 网络是当代新奇的发明。”两者结合, 推动了新型法律的发展, 同时也给传统的法律理论和法律制度带来了始料未及的难题。第三方电子支付不同于传统的支付方式, 其特殊性导致了沉淀资金的产生。那沉淀资金及其利息的所有权应归属于谁?明确这一问题, 首先需要分析第三方电子支付平台与用户之间存在何种法律关系。
关键词：第三方电子支付,所有权,法律关系
参考文献
[1] 钟志勇.网上支付中的法律问题研究[M].北京:北京大学出版社, 2009.
[2] 杨彪.中国第三方支付有效监管研究[M].厦门:厦门大学出版社, 2013.
民事法律关系范文第2篇
关键词：无民事行为能力;无效;可撤销;效力待定
作者简介：周子渲(1986-)，女，汉族，北京人，毕业于中央民族大学，法律硕士(法学)专业，北京市东友律师事务所，实习律师，研究方向：经济法。
无民事行为能力人是否对任何民事行为都无法独立进行呢?在我国小学的入学年龄一般为六、七周岁，此时无民事行为能力人就已经需要进行某些民事活动了，且也具备一定的智力、能力完成，这不仅对于未成年人的生活来说是必要的，而且对于维护市场经济稳定和促进交易发展来说也是合理的。
一、外国关于无民事行为能力人订立合同的效力规定
(一)德国
《德国民法典》将自然人严谨而系统地分为三个等级加以规定，即无民事行为能力人、限制民事行为能力人和有行为能力人。限制民事行为能力人未经允许所订立的合同，被法定代理人追认后才有效，即效力待定，而无民事行为能力人订立的合同自始无效。
(二)法国
《法国民法典》中虽然规定无民事行为能力人独立订立的合同无效。其在法典中规定，必须由无民事行为能力人的法定代理人主张，应当以诉讼的方式进行请求取消合同或宣告合同无效。
(三)美国
在美国目前的实践中，仅有少数州保留了合同无效的规定，法院的一般的判决为可撤销合同，这被《第二次合同法重述》所采纳，此虽不具有强制力，但是现在美国法学界的主流观点。
(四)日本
《日本民法典》对自然人的划分采取的是二级制模式，以20岁为标准，分为成年人和未成年人。对于未成年人采取整体对待的方式，只要经过法定代理人的同意，原则上就认定为有效，否则是可撤销。
二、《合同法》关于限制民事行为能力人的规定
我国《合同法》对于限制民事行为能力人订立的合同，原则上是规定为效力待定，但例外情况，即纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认，直接有效。而对于无民事行为能力人订立的合同则采取一律认定为无效的规定。
《合同法》对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人的区别对待，引起了理论界的颇多争议，认为对于无民事行为能力人也应当适用同样的规定。如果一味地将无民事行为能力人订立的合同认定为无效，这样反而不利于保护其利益，并且除此之外，还有法定代理人制度作为兜底保障。
三、对于无民事行为能力人的民事法律行为效力的分析和建议
由于在实际生活中无民事能力人进行的民事法律行为不尽相同，程度也相差甚远，建议具体个案具体分析，在针对不同的情况进行处理时，在法律中采取多种规定，在司法实践中采取多种方式来处理。
(一)针对纯获利益行为
纯获利益行为包括接受奖励、赠与、报酬的行为，这种情况下，一般无民事行为能力人的付出要比收获少的多。此时，如果认定为法律行为无效，则无民事行为能力人只有付出行为而没有回报，反而不利于其利益的保护。无民事行为能力人更是没有负担，只获取利益，此时也可以认定为有效。
(二)附条件或具有目的性的赠与行为
附条件或具有目的性的赠与行为中的条件和目的，要区分利益是否指向无民事行为能力人。如果是有利于无民事行为能力人的，例如在生活中，许多长辈都会为了鼓励后辈，约定如果取得好成绩或考上大学就给予一定的物质奖励，此种负担是完全为了无民事行为能力人，而非赠与人，建议可以认定为有效。
(三)与无民事行为能力人年龄、智力相适应的法律行为
无民事行为能力人在日常生活中有一定的生活需要，有必要的交易行为存在，例如买玩具、文具等，多数这种行为较为琐碎且数额不大。此时，建议就无需经过法定代理人制度，可直接认定为有效，保护交易、节约社会成本、便捷高效地处理日常琐事，这种情形在实践生活中也是被认可的。
综上所述，关于无民事行为能力人的民事法律行为的问题，通过对几个发达国家关于合同行为的相应规定进行比较和分析，大体可以分为可撤销和效力待定两种效力规定，结合我国实际情况和司法实践，笔者认为在我国更适合适用效力待定的方式。在司法实践中，建议不应当采取一刀切的规定方式，最好多列明一些类型的例外情况，规定的更细致一些，或是增加对民事法律行为的评判标准，来指导司法实践。
[ 参 考 文 献 ]
[1]谈乔雪.唐劲松.浅析无民事行为能力人受领的意思表示[J].法制博览，2017，09(上)：262.
[2]赵申豪.无民事行为能力人订立合同的效力——以法定代理为视角[J].天津法学，2017(1)：18.
民事法律关系范文第3篇
(一)主体要素：指参加民事法律关系，享受权利和承担义务的具有民事主体资格的人。即民事法律关系的参与者，权利的享有者和义务的承担者。民事主体主要有自然人、法人、非法人组织、在特定情况下还包括国家。
(二)客体要素：民事法律关系的客体，有称标的，是民事主体之间据以建立民事法律关系的对象性事物，是民事主体追求的利益的反映，成为民事主体活动的目标。就规范意义上的民事法律关系而言，其客体大致是固定的。
民事法律关系的客体概括起来有以下几种：
1.物，指自然人身体之外，能够满足人们需要并且能够被支配的物质实体和自然力。
2.行为，指能满足权利主体某种利益的活动。
3.智力成果，指人的脑力劳动创造出来的精神财富，包括各种科学发现、发明、设计、作品、商标等。
4.人身利益，包括人格利益和身份利益。
民事法律关系范文第4篇
胎儿, 是指生长在腹中, 妊娠8 周以后娩出的胎体。妊娠4 - 8 周娩出的胎体为胚胎。胚胎期相关的重要器官逐渐形成, 并在胎儿期进一步发育成熟。在此我们更应把握其法律概念, 但就其法律定义法学者们也是争论不一, 有从生物医学角度出发的学者定义为: 是指那些仍然在子宫中没有出生的胎儿。还有一些学者认为胎儿是从母体胎盘中孕育出的生命体, 是人类生长发育中一个必不可少的阶段, 并且胎儿是以出生作为终结的一个生命体运作过程。
从我国相关的概念研究来看, 对胎儿并没有做一个较为明确的规定。但存在一个通说, 大多学者都认可这一观点, 该观点认为: 从受胎时起到出生为止这一过程即生长在母体中的幼体叫做胎儿。虽然有很多胎儿的不同的观点, 但笔者认为这一定义较为准确的诠释了胎儿这一概念。
二、胎儿的民事权利能力
胎儿法律地位的确定与胎儿的民事权利息息相关。一个胎儿的民事权利能力越完善, 对胎儿的保护程度也越优越。但在当前民法通则中没有承认胎儿拥有民事权利能力。因此, 对胎儿的相关保护力度也较弱。从目前的相关法律基础来看, 对胎儿的民事权利能力有着不同的观点: 第一种是民法通则的相关规定, 即公民从出生时起到死亡时止, 都具有民事权利能力, 享有民事权利承担民事义务。也就是说, 只有出生的人才有民事权利能力, 胎儿被排除之外, 不具有民事权利能力。第二种主张是从保护妇女儿童合法权益的角度来看, 胎儿在受到不法侵害时, 需要在出生后进行补偿, 而这一制度存在着很多弊端。单从计划生育和优生优育的角度来看, 并没有承认胎儿具有民事权利能力。
笔者认为这两种理由都不甚全面, 并没有将胎儿为什么不享有民事权利能力进行深入阐释, 其理由也过于牵强。第一种引用民法通则, 法律规定并不能包罗万象, 甚至还具有滞后性, 自然人权利能力始于出生的制度规定稍显僵硬, 而仅仅以开法律规定, 就将胎儿的权利进行缩减有些不妥。第二种从保护妇女儿童为出发点, 但是胎儿并不属于儿童范畴。仅仅由于胎儿在母体腹中, 并没有成为独立的个体就将其排除在外, 规定其不享有民事权利能力理由过于牵强。在现实生活中, 存在着很多胎儿的权利得不到保证的情况。这些说法大多是仅仅考虑了其中一个侧面, 并没有进行综合的分析考虑。因此笔者认为, 法律需要赋予胎儿相应的民事权利能力, 民事权利的赋予使得胎儿具有相应的权利, 可以进一步保护胎儿的权利。但从法律是一个公平正义的化身, 需要尽可能的做到足够公平来看, 胎儿作为广泛意义上的人, 应该将其权利予以保护。这不仅是法律的要求, 更是社会主义法治中国我们所需要完成的。
三、胎儿权利范围
通过相关资料的查询与了解, 可以看出胎儿的规定在一些法律法规中已经有了规定。例如: 《继承法》中明确规定: 在进行遗产分割时, 需要保留胎儿的继承份额, 但胎儿出生时是死体的, 需要将保留份额按照法定继承进行分配。从继承法中可以看出, 我国目前采取的是个别保护主义。了解一个问题需要循序渐进, 在知道了胎儿在法律中的规定之后, 我们需要了解一下胎儿享有哪些权利?
( 一) 生命权
胎儿是一个小生命孕育的最初阶段, 使其成长为人的一个必经阶段。在刑法和刑事诉讼法都有对怀孕的妇女做出了特殊的规定。如怀孕的妇女不可以执行死刑, 这既是对妇女的一种保护, 也是对胎儿的保护。继承法也在继承权中明确规定, 胎儿和其他孩子一样拥有法定继承的份额。从这些法律制度中可以看出, 相关的法律制度已经考虑到胎儿的权利保护的问题。这仅仅是法律的规定, 在学术研究上学者的认识也有所差异。目前我国有很多学者认为胎儿并不享有生命权, 胎儿还未出生, 不能认为是纯粹的自然人, 未出生不能享有生命权。笔者并不赞同胎儿不享有生命权, 恰恰相反笔者认为胎儿享有生命权, 胎儿从胚胎开始就具有生物学生命的特质, 也只有更加确定胎儿的权益才能更好的保护胎儿。
( 二) 健康权
通过相关法律制度的研究发现, 我国没有规定胎儿拥有健康权。笔者认为, 需要相关制度需要进行完善。健康权是指自然人在日常生活中通过其机体生理机能正常运作来充分发挥人体生命活动的利益作为主要内容的人格权。健康权的客体仅包括生理机能, 并不包含心理机能, 心理机能属于精神范畴, 是人类大脑对客观实在的反映。胎儿的精神范畴是很难界定的。因此, 胎儿的健康权指的是其在孕育期间所享有的生理机能正常发育的权利。法律未规定胎儿的健康权意味着胎儿在孕育期间受到的诸如环境、药品、医生失职造成的疾病、畸形等其他危害得不到相应的补偿。这是对胎儿权益的严重损害。就我国目前的国情来看, 笔者认为需要对胎儿的健康权进行相关立法完善, 来全面保护胎儿的权利。
( 三) 财产继承权
顾名思义, 财产继承权主要表现在继承法中规定。我国《继承法》第二十八条规定: 遗产分割时对胎儿的遗产继承份额做出明确规定, 需要跟出生的孩子一样保留继承份额, 但胎儿出生时是死体的, 需要将保留份额按照法定继承办理。笔者认为, 在继承法中规定, 胎儿有继承权考虑到了道德的因素, 符合公序良俗的相关要求, 起到了保护胎儿民事主体的作用, 有利于保护胎儿的权利。但仍需在进一步明确规定, 以免在发生冲突时没有相应的解决办法。
( 四) 受遗赠权
现阶段我国继承法关于受遗赠权的规定仍不完善。《继承法》第二十五条规定的受遗赠人享有受遗赠权, 胎儿尚未出生, 被认为不是法律上的自然人, 胎儿并没有受遗赠权。虽然规定了受遗赠权, 但需要进一步思考仍存在弊端。假如在遗嘱明确表示将遗产遗赠给胎儿, 当出现胎儿没有出现的情况, 是否由胎儿的母亲代其享受这项权利, 会存在争议。而胎儿不幸没有出生, 那么该权利应该归属于谁便不得而知。另一个方面, 世界之大无奇不有, 也不排除母亲利用胎儿牟利犯罪情形。因此, 本着保护胎儿的目的, 需要相关立法者在法律制度中做出明确规定。
( 五) 受抚养权
现如今, 仍有不少学者根据《民法通则》第一百一十九条: 死者生前的受抚养人有权请求致害人偿还必要的生活费用等费用, 根据法律规定受抚养人需要是自然人。而第九条规定: 自然人的权利能力从出生到死亡才拥有。胎儿由于在母体腹中, 还没有出生, 因此不具有权利能力。目前我国法律没有规定胎儿的受抚养权, 这在现实中不利于胎儿权利的保护。现实生活中诸多案例由于法律空白并未保护到胎儿的应有权益, 这对胎儿及胎儿的家庭是极大的不公平, 为维护社会和谐稳定, 有必要将胎儿的受抚养权提上法律制度的日程。
四、结语
关于胎儿的规定各国有所不同, 各国在对胎儿保护的相关立法制度也存在差异。相关学术研究也所谓众说纷纭、仁者见人、智者见智。但是通过分析相关资料, 存在的共同之处便是都朝着保护胎儿权利的方面前进。我坚信, 随着社会、经济、法律的发展, 未来我国对胎儿的保护会更加完善, 更好的贯彻以人为本。
摘要：胎儿, 是每个人演化的必经阶段。但对于胎儿的争论不断, 由于现实生活中出现了太多胎儿遭受不法侵害的案件, 在同案不同判的情形下也加剧胎儿民事法律地位的争议。由于我国目前的相关制度仍不完善, 因此对胎儿的保护制度也不甚全面。
关键词：胎儿,民事权利,胎儿的保护措施
参考文献
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[4] 郭明瑞等著.民法商总论、人身权法[M].北京:中国人民大学出版社, 1999.
[5] 王利明, 杨立新.人格权与新闻侵权[M].北京:中国方正出版社出版, 2010.
[6] 同上第210页.
民事法律关系范文第5篇
摘 要：不动产纠纷处理经常陷入民行交叉的困惑，学术界对不动产登记行为的性质也存在广泛争议。对于不动产登记行为的性质，存在民事法律行为说、行政行为说、双重属性说等多种观点。前述观点均有不合理之处，应对不动产登记行为区分为管理登记行为与权利登记行为。不动产管理登记行为应定性为行政行为，权利登记行为应定性为民事行为。
关键词：不动产登记行为性质；不动产管理登记；不动产权利登记
一、问题的提出
我国的法律对不动产登记行为的规定仅模糊地散落于不动产登记主体、登记中的审查行为、登记机构的责任之中，并未对不动产登记行为的法律属性进行明确定性。
我国《中华人民共和国不动产登记暂行条例》（下简称《暂行条例》）第6条规定不动产登记机构为行政机关。但登记行为的性质并不能简单地由登记机关的性质决定。《物权法》第12条规定了登记机关应履行查验登记材料、询问当事人、如实登记的职责，第21条规定了登记机构应承担因登记错误给他人造成损害的赔偿义务。但未明确到底是进行民事赔偿还是行政赔偿。《暂行条例》第29条规定了不动产登记机构登记错误给他人造成损害，依照《物权法》的规定承担赔偿责任。此条同样回避了登记行为的性质。《暂行条例》第30条又规定登记机构工作人员需依法赔偿因其原因造成的损害，但该责任是民事责任或者是行政责任，依然不明晰。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》①第一条关于不动产纠纷机制问题的规定也值得讨论。虽从规定可推知其将不动产物权登记的基础行为认定为民事行为，对不动产登记行为本身的性质认定为行政行为，但该条对不动产登记行为性质的认定仍较模糊笼统，应做更具体明确的认定。另外，本条隐含的意思是，对于不动产登记纠纷，应 采取行政诉讼为主的纠纷解决机制，而不是采取民事诉讼机制，这一规定与2010年《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第8条关于当事人同时提起民事诉讼与行政诉讼，应该适用“民事先行”的规则也存在一定的矛盾。
总之，对于不动产登记行为的性质，我国学术界存在广泛争议。由于对不动产登记的性质认识不够清晰，实务中处理不动产纠纷也常陷入民行交叉的困惑中。因此有必要对不动产登记行为的法律属性进行研究。
二、关于不动产登记法律属性的学说及评析
（一）民事法律行为说
1.对民事法律行为说之阐述
持民事法律行为说的学者认为，不动产登记机关的登记行为本质上应属于民事法律行为，其应为不动产登记为不动产物权变动原因中的法律行为的一部分，是借用登记机关的公信力的一种旨在达成民法上效果的公示行为，而非公权行为。
2.对民事法律行为说之评析
把不动产登记行为性质认定为民事法律行为，有其合理之处。其他国家或者地区的立法例也有把不动产登记列入私法领域的情形。例如，在德国法中不动产登记法即为私法，将其列入民法不动产法中规定；而台湾在处理不动产物权与土地法、房地产交易法之间的关系上同样泾渭分明，避免了相互之间的重复矛盾。但笔者认为不应笼统地把不动产登记行为一概定性为民事法律行为，而应将其划分为不同类型区分对待，否则无法解释登记机关从事登记时既维护申请人的个人利益，也谋求诸如为国家宏观经济控制、执行不动产税收政策提供基础等公共利益的事实。
（二）行政行为说
1.对行政行為说之阐述
持“行政行为说”观点的学者认为，登记申请人与登记机关之间产生的登记申请法律关系为公法关系，登记机关所为的登记行为为行政行为。登记申请法律关系在性质上是公法上的活动，关乎不动产民事权利的司法救济保护，不宜纳入私法行为。其主要以登记簿的设置和运行为对象，由此产生的关系发生在代表国家公权力的登记机构与作为私权利主体的当事人之间，具有公法色彩。“行政行为说”又因行政行为具体属于何种行政行为有不同观点。
（1）行政确认说。行政确认说认为，登记机构从事的不动产登记行为是行政确认行为，代表着公权力机关对不动产上的所有权等物权进行登记公示并依法确认不动产权属关系的行政行为。尽管不动产登记与发证是不动产物权的公示方法，但不动产登记同时也是国家行政管理机关依当事人之申请做出的一种具体行政行为，体现了国家行政权力对不动产物权关系的合理干预，具备行政行为的公信力、确定力、拘束力。
（2）特殊行政行为说。持特殊行政行为说的观点认为，不动产登记虽属于行政行为，但其不是行政确认行为，更非行政许可行为，而是一种特殊的行政行为。不动产登记并未为行政相对人设立或确认行政法上的权利与义务，而只是由不动产登记机关对客观事实或既存权利状态进行单纯的认知和判断。尽管不动产登记可能会引起不动产物权关系的变动，但这种变动是由法律的直接规定所致，而非行政机关的意思表示。其主要目的及功能在于对登记事项、权利的公示。而且，不动产登记是法律在不动产物权变动中当事人的意思表示之外附加的生效要件，不动产物权变动发生的基础仍赖于私法自治，而非行政行为。
（3）准法律行为的行政行为说。也有观点认为，根据法律行为性质的严格界定，不动产物权登记不属于行政机关作出的法律行为，而属于准法律行为的行政行为。法律行为的行政行为与准法律行为的行政行为的区别在于，法律行为的行政行为依据行政机关的意思表示直接产生法律效力，而准法律准法律行为的行政行为本身却并不能直接为相对人设定行政法上的权利与义务，其所产生的法律效果仅是源于法律的直接规定。
2.对行政行为说之评析
（1）对行政确认说之评析。笔者认为把不动产登记的性质认定为行政确认行为的观点，不够妥当。在行政确认行为中，行政机关是行政行为的主体，而行政相对人的意思表示所起到的作用并不明显。但是不动产登记行为与一般的行政确认行为不同的是，权利人才是登记活动的主体，权利人为行使权能自愿之所为构成登记的基础，其旨在对物权的公示确认与权利维护。从这种意义上来说，登记机关只是以法律赋予的地位和职责被动参与，不能像行政确认行为那样可依职权主动作出（只有在少数特定事项，比如更正登记方面才允许登记机关依据职权自为）。因此，不能简单地把不动产登记行为一概地认定为行政确认行为。
（2）对特殊行政行为说之评析。特殊行政行为说似乎是把不动产登记与一般的行政许可、行政确认等行政行为做了个对比，展现了其特殊之处——不动产物权变动发生的基础仍赖于私法自治，不动产登记主要是于对登记事项或权利的公示。这种学说肯定了不动产登记行为具有私法性质的这种倾向，但又认为在我国现行不动产法律制度框架之下，把不动产登记行为认定为民事行为比较为难，因此才赋予其 “特殊”地位，但实际上却是回避了问题，并没有清楚、明确地界定不动产登记行为的法律属性，反而将其摆到一个比较尴尬的位置。
（3）对准法律行为的行政行为说之评析。准法律行为的行政行为并非行政法通说中对于行政行为的类型性划分。虽是另辟蹊径，但是该种学说并没有很好地阐述准法律行为的行政行为的概念，未对准法律行为的行政行为的含义与具体特征与其他行政行为的含义与特征进行对比，未能较好地论述不动产登记行为是准法律行为的行政行为而非其他行政行为或者是民事法律行为。此外，不动产登记行为的行为效果不仅由法律规定产生，还受当事人意思表示的影响。因此，准法律行为的行政行为说的观点说服力不足。
（三）双重属性说
1.对双重属性说之阐述
双重属性说认为，不应将不动产登记行为定性为行政行为或一般的私法行为。不动产登记行为一方面表现为国家机关行使公权力的行为，另一方面旨在实现私人之间的物权变动。若仅将其当作为单纯的行政行为，则忽视了登记行为的动因和效力等私法要素；若将登记行为归结为纯粹的私法行为，登记行为则失去国家公权力的保障，无法取得最高层次的公信效力。因此，该学说认为不动产登记行为应兼具公法及私法的双重属性。
2.对双重属性说之评析
该说之所以将不动产登记定性为具有双重属性的法律行为，首先是因不动产登记的基础源于民法上的请求权，其根本目的在于产生私法上的效果；其次，登记机构的性质属于行政机构，当登记机构没有正当理由拒绝办理登记或更正登记时，当事人有权就登记机关的行政不作为提起行政诉讼。此外，登记机关从事登记时并不单纯维护申请人的个人需要，也谋求公共利益，比如为利害关系人提供查阅的机会、为国家宏观经济控制、执行不动产税收政策提供基础等。但这种观点表面上看似完美，其实质上是在民事行为说与行政行为说两者之间摇摆不定，最终并未对不动产登记行为的性质作出正面的回应，也并不能为不动产登记错误损害赔偿指明救济路径，因此笔者认为双重属性说同样不可取。
三、区分不动产权利登记与不动产管理登记
上述的“民事法律行为说”、“行政行为说”、“双重属性说”等观点，都暗含着一个前提——关于不动产登记行为的讨论是“一体两面”的讨论。“一体”就是登记机关，“两面”就是登记行为的两个属性——私法属性或者公法属性。但，就不动产等级体系来看，登记机关相关的登记活动，真实的结构其实是“两体两面”。首先，不动产登记应该存在管理登记和权利登记两个范畴。两个登记范畴不仅指向不同的功能和登记事项，也要求不同的登记行为构成，遵循不同的登记程序或过程，产生不同的登记效果。因此，笔者认为，应将不动产管理登记定性为行政行为，将不动产权利登记定性为民事行为。
（一）不动产管理登记应为行政行为
不动产的管理登记主要体现为国家对于不动产规划、税收、监管的管理，主要包括对国土不动产动态跟踪、形成关于不动产的管理依据和策略、帮助税收和其他管理利益的实现等。登记目的是对国家不动产状况管理利益的实现与保障。一切与不动产标示有关的事项均需进行登记。登记依据于法律規定，其不仅是登记机关的义务，也是不动产权利人的义务。因此，无论是从登记的目的，还是登记的依据，抑或是登记的机构和事项等看，不动产管理登记行为具有明显的公共属性和公法属性，将其定性为行政行为最为适宜。
（二）不动产权利登记应为民事行为
不动产权利登记行为应被定性为民事行为。首先，无论是不动产权利登记的启动、变更或消灭，均是当事人意识自治的范畴，不具备行政行为的强制性、自由裁量性，不应将其认定为行政行为；其次，实施登记的机关性质不影响登记行为本身的性质。比如在德国，德国不动产登记机关由当地设立在基层法院的土地登记局， 法国的不动产登记机关为地方官署， 虽其性质上属于行政机关，但职能却是对私法上的权利进行管理和保护；最后，不动产权利登记的目的是为了对不动产物权的变更或确权进行公示确认，该行为本身并没有为当事人创设新的权利义务关系，民事主体之间的法律事实和行为才最终决定不动产物权归属。因而不动产登记为私法行为服务并附着于私法行为之中。综上所述，将不动产权利登记的法律属性认定为民事行为较为合适。
注释：
①最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第1条：因不动产物权的归属，以及作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生争议，当事人提起民事诉讼的，应当依法受理。当事人已经在行政诉讼中申请一并解决上述民事争议，且人民法院一并审理的除外。
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作者简介：
邱韦炜（1995～ ），女，汉族，广东阳江人，硕士研究生，研究方向：民商法学。
民事法律关系范文第6篇
[摘要]证券是市场经济发展的产物，是资本市场基本的金融工具，通过对金融产品进行投资和交易使得筹资人对资金的筹集更为方便，而投资者既满足了储蓄需要，又满足了他们以投资作为手段获取高收益的欲望。证券的市场运作过程，其分散风险和回避风险功能也得以彰显。本文从法律、法规市场运行等方面的因素深入研究，从而探讨阻碍证券业发展的原因并得出结论。
[关键字]证券业 法律 市场
一 对风险的认识
在市场经济条件下，任何投资皆有风险。我们必须关注证券市场的高度风险性。无论是在证券发行市场还是在证券流通市场。都存在着一定的风险。
我们可以将证券投资风险分为业绩外风险和与业绩相关的风险。业绩外风险可分为两大类：一是国家经济环境、政治环境以及国际经济、政治交往等因素的影响，这些因素相对于证券发行人来说是具有客观性，既非人为影响因素。因一类是欺诈或其他违法行为导致的人为风险，这些风险显然表现出一定的主观特性。与业绩相关的风险也可以分为两大类，一是公司经营管理者，恪尽职守，诚信敬业，仍然不可避免的不良经营业绩；另一类是纪律管理人员违反法定职责，玩忽职守，滥用职权而造成的不良业绩。
对广大投资者来说，进行合理的风险预期十分重要。对于政府来说明确各类投资风险，准确预测风险，并依法进行行政管理非常重要。
通过风险分析我们知道，因欺诈或者其他违法行为而导致的人为风险和经营管理者玩忽职守、滥用职权、假公济私而导致的风险，是不能由投资者来承担的。因而，国家证券法律、法规都会把其列为要解决的重要问题之一。
我们可以把他们称为违法违规风险。准确地说，违法、违规风险是证券市场的主体侵权行为所带来的风险。从经济学的效率原理来分析，运作证券市场活运的是一个个经纪人，由于市场本身具有必然存在的缺陷，经纪人行为侵害第三人的利益，在很多情况下也具有必然性。对于投资者来说这类人为的风险可能比上述其他风险更为可怕，有可能使他们的投资财产受损严重，甚至血本无归。
中国证券市场曾经面临的局面非常窘困，弄虚作假，操纵市场等肆意侵犯投资者权益的事层出不穷，民怨沸腾。但是最重要的原因之一便是证券侵权行为在理论上的缺失，法律判决上的空白。目前，三种证券侵权行为是①虚假陈述②内幕交易③操纵市场。闻名全国的“造林案”“蚁力神案”均给平民投资者带来极大伤害。通过完善法律法规来降低证券投资风险，保护投资者利益十分必要。
二 问题的列示与思考
在某种意义上说，投资方属于被动地位，筹资方处于主动地位。但是没有科学的筹资决策也同样造成筹资方的被动和利益损失。
我们国家证券法律为对证券发行的三公原则、合法性原则、实质管理原则、国家干预原则、诚实信用原则等法律论述清楚而执行表述并不十分具体，这样其约束力明显下降。
我国出现了“倒批文”现象，个别水电站建设权、发电厂建设权被出售。在城市化建设过程中出现了景观性建筑物，旱地起高桥，等怪事。
另外一些项目由于是国家立项，国有资金投入，国有企业建设、国有企业施工，出现了加大概算，加大投入，单价投标的现象。工程量控制模糊。所以证券发行前的筹资论证过程急需立法控制。
對于国有资金的融资项目应建立人民代表参与制度，专家评审制度，标书公证制度，待时机成熟进行立法，以保护国家利益。
国家干预原则应有具体的法律表达，干预要程序化、公开化。把事后审计变为事前控制。对证券业的筹资者和委托管理者建立净资产报告制度。目前我国对企业的管理是通过工商局、税务局及行业主要领导机关去管理实现，各管一项，缺少综合性。
企业报告的内容只限于数字化管理，动态性、真实性管理欠缺，例如资产负债表、投资表、现金流量表和一般性报告，已不能满足社会公众对企业的真实了解。
三 证券法的立法之路
自从1981年1月16日国务院发布，《中华人民共和国国库券条例》并确定1981年开始发行国库券开始，我国的证券市场开始产生并飞速发展。与国外相比，我国证券业则处在“新兴与转轨”阶段。因而在制度上我国对证券市场的规范设计还很难尽如人意。到目前有些证券公司在办理资金交易时还在以合同代票据。证券违法或违规的行为使投资者倾家荡产而无法获得救济，违法违规行为难以受到有效的监控和遏制。这些违法行为存在和蔓延，严重损害了证券市场的公正性，打击了投资者的信心，也使监督机制的公信力丧失殆尽。
我国《证券法》中对完备的证券侵权制度设计缺失。我国的证券法律责任设计，重刑事责任和行政责任。而轻民事责任。二十世纪九十年代中期，美国公民私人在联邦法院和州法院提出证券民事诉讼案件每年高达300件左右。1995年到1998年4年中，美国法院判决的证券欺诈赔偿案就高达65亿美元之多。1933年美国的《证券法》为追究证券发行人和参与人在发行过程中的注册文件(包括招标说明书)中或者在向公众投资者销售新证券的过程中投资不实信息的民事责任，规定了对美国证券法律影响深远的民事责任体系。可以说美国证券法律制度对各种证券侵权行为类型及其基本理论的设计殊为完备。相比之下我国的证券法仍处于相对滞后状态。“任何法律都不能没有牙齿，制度只有以责任为后盾，才具有法律上之力”(杨志华，《证券法律制度研究》)。(中国政法大学出版社1975年版)用中国老百姓的最准确说法是：“说瞎话不上税”。和中国刑法相比，既追究刑事责任，又附带民事赔偿责任。中国证券法显然需要完备。
我国证券侵权民事法律制度设计存在的原因，可以从以下几方面进行分析：
第一，国家对证券市场及其功能定位准确度不够，进而影响了法律制度本身的设计完善。因为1981年发行国债，为了解决因家财政资金短缺，同时因为国有企业进行股份制改革要为国有企业解困。
第二，我国制定颁发《证券法》的特殊背景决定了1999年《证券法》的民事责任制度设计上的不完善。当时国际金融市场上正值东南亚金融危机。各种证券交易机构林立，证券经营机构混乱，银行资金违规入市，企业炒股风行。
第三，1999年《证券法》的参与主体主要是经济学家，而不是法学家，尤其是民商法专家参与较少，这也是制度设计不合理原因之一。
第四，国有股、法人股一股独大，股权分置的存在对证券法制度的影响。计划经济的思想在人们的思维中还根深蒂固，对于两种不同的经济利益的主体的地位认识差异，直接决定了在法律制定中偏重对国家利益的保护。除此之外，权本位制的影响在中国随处可见，当然也影响我国的证券立法，民间利益有时被淡化。和现在比，政府的亲民措施和举动更显出1999年的证券之不足。
四 关于虚假陈述危害及治理
我国的财务会计法律法规要求法人经济单位在报告期内的财务报告文件上对重要经济信息进行披露。例如：大额债权债务期末额度，关联方交易事项及关联方，重大或有事项，包括，
或有诉讼和或有负债。目前的企业管理在企业注册成立阶段主要有工商部门和其他部门联合管理，在经营阶段则由税务机关和行业主管部门管理，这样整体把握企业信息的单位在中国尚不存在。这样就给虚假陈述的行为留下很大的空间。使得原本设立的信息披露制度流于形式，进而使企业的违法违规行为得以遮掩而不被追究。为证券服务的机构：资信评估机构、资产评估机构、会计师事务所、税务师事务所、审计师事务所等，均会因为生存利益至上而放弃真实报告的职业道德。朱镕基总理为会计学院题词说到：“不做假账”，就一针见血地指出了我国经济领域虚假陈述的弊端。
修改后的《证券法》的重大实质变化之一是证券民事责任的变革。根据《证券法》我国对各种证券违法行为较全面地采取了民事责任制裁制度。《证券法》不仅对虚假陈述，明确规定民事责任而且对内幕交易，欺诈客户等也规定了民事赔偿责任，从而根本改变了我国原证券法制中重行政和刑事责任，轻民事责任的做法。而且预示我国《证券法》未来必将着力完善民事责任制度。从而树立民事责任意义，重于刑事责任和行政责任意义的公正法治理念。
然而不可否认的是我国《证券法》的上述变革同样需要有具体规则加以支持。现实对于虚假陈述课以民事责任并不存在法律依据上的障碍。司法解释在具体规则上也有支持。但是虚假陈述民事赔偿责任仍存在重大法律难题：司法实践中对于虚假陈述的民事责任实际上依赖于该类行为的要件判决规则、因果关系判断规则、损害赔偿计算规则、举证规则、诉讼程序规则等。
我国在法律上尚未根本上明确此类问题。就好比热饭在大锅里，没有勺子到不了碗里，没有碗、筷、叉、刀，到不了嘴里一样。
因为虚假陈述本身就是证券侵权的主要表现，所以除去规则制定的以外，就是要件构成。即①行为②过错③损害、因果关系。那么虚假陈述要件规则应包括：1.主体。2.虚假陈述事实。3.损害事实。4.过错确认。5.因果关系结论。6.在实践中还有一些应该明確的问题。
虚假陈述主体(即侵权主体)的认定。美国虚假陈述民事主体的规定非常详细。1933年，美国证券法规定的虚假陈述的被告包括：1.发行人(包括发起人在内)。2.每个签署注册声明书的人。3.经其同意后在注册声明书上被列名或即将成为董事的人，发挥类似作用的人或合伙人。4.准备或核实了有关登记文件的专业人员或其职业能使声明书具有权威性的人。5.登记证券的承销商。6.根据美国证券法第15章对上述人员有控制力的人也承担责任。其中专业人员只对他们明确同意负责的那一部分内容负责。承销商也应限定于实际参与证券发行的人。7.关于承销商的承销范围，美国证券法上要求是必须是参与了证券发行，还包括那些购买证券而目的在于发行的人以及所有代理人在发行过程式中发出的销售要约或销售证券的人。
五 持续信息披露责任主体
1934年美国证券交易法中规定除直接实施虚假陈述的人应承担责任外，“通过依靠其他个人直接或间接去做任何属于违法的任何行为的人”也应承担相应的民事责任。
美国证券法虚假陈述民事责任主体的规定是将虚假陈述进行阶段划分，即发行中虚假陈述和交易中的虚假陈述。责任主体范围详细。
2005年，修订后我国证券法对虚假陈述行为的主体进行了新的规定。在69、173、191、192、193条根据这些条文的规定，虚假陈述侵权行为的主体主要包括：1.发起人；2.发行人或上市公司；3.上市公司董事、监事、高级管理人员、和其他责任人员；4.实际控制人或控股股东；5.证券公司；6.保荐机构及保荐代人，7.证券服务机构。
作者认为，还应补充第8项虚假陈述主体：有证据证明对上述7项主体实行影响、授意、控制的国家机构和国家工作人员。这样就可以对政府官员的违法行为进行法律威慑。
补充第9项，服务机构直接责任人员或出具服务文书的直接责任人员，证券公司的董事、监事及其他高级管理人员应列为虚假陈述民事责任承担主体。这样可以避免上市公司、服务机构、证券公司联合作虚假陈述。
在市场运行上，我国证券业同样存在问题。首先是监管不到位，法律由人定，执法也靠人。证券监管机构要能履行职责，首先是专业能力较强，其次是尽职尽责。所以在立法上，要把监管机构作为民事责任的主体。实行金融监管责任化，加强民事责任对公权力的监督作用，充分发挥民事责任制度维护社会公益的作用。
六 关于操纵市场
随着市场经济的发展，市场经济的游戏规则，国家和行业主管部门制度。参与者既有融资方也有投资方，还有服务机构等。大家的目的只有一个是通过证券的市场运行得到既行利益。一些投资者现在把目光盯在可行性研究立项时期，在标书制定时就虚增数量、扩大融资规模，为操纵市场和资金留出空间准备，同时，进行黑幕交易，使投资方蒙受资金损失。成为典型的锅底捞面的方式。使得后期监管困难。正是由于监管不力，所以我国证券市场欺诈案陆续不断。
各种证券欺诈也不断发生。
(一)虚假行为是我国证券市场最常见的欺诈行为
从1993年到2001年中国证监会以及上海证券交易所、深圳证券交易所对上市公司信息披露违规行为总共进行了218次处罚。2002年发生6件，2003年发生16件，2004年发生27件.2005年发生15件，2006年发生13件，2007年发生了13件。
从行为形态上看，我国的虚假陈述行为有以下行为：其一，虚假记载。其二，重大遗漏，被处罚人在信息披露文件中没有记载依法应当记载的事项。其三，不当披露，被处罚人没有在规定的期限内进行披露。从中国证监会处罚的案件看，我国虚假陈述行为中，尚不存在误导性陈述这一形态。
(二)内幕交易行为
中国证监会处罚的内幕交易案件有：1993年中国农业银行襄樊市信托投资公司案。1990年、1991年上海证券交易所和深圳交易所的成立标志着中国证券市场的起步。1993年的深圳宝安华阳保健用品公司和深圳龙岗宝灵电子灯饰公司短线交易案；1996年的张家界旅游开发公司案；1996年-1997年的中国轻骑集团有限公司案；1997年的戴礼辉内幕交易案，1998年北大方正副总裁王川内幕交易案，1998年的俞梦文内幕交易案，1999年的高法山内幕交易案；2004年向小云内幕交易案。从上述内幕交易案件来说，内幕交易的手段也呈现出从低级、简单走向复杂的趋势。从内幕交易主体看都是企业法人，其中包括金融中介机构、上市公司及上市公司关联方公司。从数额上看中国内幕交易案件与英美等证券市场发达国家相比并不逊色。襄樊上证在一个月的时间内违法所得就达到1670万元。轻骑集团证券部在短短四个月内操作下属济南公司股票，获利2542万元，相当于济南轻骑集团一年的净利润。
(三)操纵市场行为
中国证监会处罚的操纵市场件如下：1993年苏三山股票操纵案。1994年夏海发股票操纵案，1996年北京金昌投资咨询公
司和李百操纵郑州操纵案；1997年股评人士谭春林散布虚假信息行为影响股票交易案，1997年深圳发展银行买卖自身股票操纵案，1997年南海物业股票案，1999年上海石化股票案，1997年南山基金操纵国际大厦股票案，1997年陆家嘴股票操纵案，1998年华天集团操纵华天酒店投票案；1998年中远民展操纵众城实业案；1998年深圳有色金属公司财务公司和民源海南公司操纵琼民源股票案……2001年广东欣盛公司和中百投资公司等操纵亿安科技操纵案。
从上述操纵市场案件看，操纵市场的行为有多样化的特征，有信息披露性操纵、有虚假信息操纵、实际交易型操纵、包括联合操纵行为和连续买卖操纵行为。对敲行为一般发现在联合操纵案中，还有异常交易，借他人账户，开立多个账户买卖股票等。
从操纵主体上看，最初是个人，尔后出现的行为主体是公司，包括证券公司、咨询公司、上市公司等。最大金额为30亿元。
(四)欺诈客户行为
有些证券公司欺诈客户的手段基本上是挪用客户资金，只有少数案件中，证券公司采取其他方式，最大金额也是30亿元。(福建闽发证券有限公司挪用客户保证金案)。
(五)我国证券欺诈的特点
①证券欺诈行为主体的广泛性，几乎涵盖了证券市场上的所有参与者。②证券欺诈行为的多样性。几乎包括了证券运作的全过程。③证券欺诈的关联性。即与其他欺诈行为有关联。另一方面证券欺诈主体之间也具有关联性。④证券欺诈行为的阶段性。
证券欺诈的原因有历史文化的原因，经济社会原因，还有法制政策原因、主观心理原因，这里主要阐明的是法制政策原因
①证券监管体制不完善。⑦禁止证券欺诈的立法存在缺陷。◎禁止证券欺诈的执法不力。④政府政策原因。
七 结束语
我国证券市场的不足应尽快弥补。建议证券法中写进反欺诈的一般条款。对证券违法违规的行为进行法律定义，形成共同的法律语言工具，并在司法实践中予以完善。
在國务院领导下：由中国公安局网监系统、中国银监会、中国证监会、中国保监会、中国注册会计师协会等中介咨询服务机构，在金融法律法规建设方面建立长期合作机制，不断强化立法、执法的整体性。充分利用网络、电视等现代媒体的公开效应和警示监督作用，对违法违规企业进行三天以上的短期公示，以昭天下。
联合中国商业银行的反洗钱机构，对证券交易进行动态监控。在证券行业实行自律和监管及舆论监督相结合的方式，不断规范市场秩序。提高中小投资者的权利保护意识，保护中小投资者利益，逐渐建立证券违法违规的民事补偿制度。
作者简介：赵金洁(1986- )，女，汉族，北京交通大学经济管理安全学院硕士研究生，研究方向：公共投融理论与实务方向。