民事法律适用原则范文第1篇
1.1 是实现实质正义的需要
中外学者对于情事变更原则的理解虽然不尽相同, 但有一点是一致的, 即情事变更原则的实质在于对实质正义和公平的追求。从近代法律思想的演进历程来看, 随着权利本位向社会本位的过渡, 合同观念由唯意志论向构筑合同自由的实质正义内核转化, 合同法律制度从封闭自足、由严密精确法律概念组成的规范体系, 向开放多元、充满价值关怀和注重利益衡平的、由内涵明确的规则和外延广阔的原则共同组成的规范体系发展。
“契约必须严守”原则是被各国合同法所普遍接受的基本原则, 依此原则, 合同成立之后, 无论出现何种客观情况的异常变动, 均不影响合同的法律效力。可是, 如果在缔约后, 由于不可归责于双方当事人的客观情况的出现, 致使双方当事人的利益均衡关系受到严重破坏, 虽然可以履行, 但若按原约定履行, 对于合同一方当事人而言显失公平, 这种情况下, 如果仍然要求遵循“契约必须严守”原则, 则难免造成不公结果。由此, 有必要形成例外规则, 以缓和“契约必须严守”原则的苛刻性。交易基础障碍规则、不可抗力规则、合同落空规则以及情事变更原则在本质上有其相通性, 都是为了消除“契约必须严守”原则在特定情况下带来的不公平结果, 实现裁判的实质公平与正义。因此, 情事变更原则弥补了契约自由的不足之处, 是法理上追求实质正义的结果之一。
1.2 是我国司法实践发展的需要
目前, 我国的社会主义市场经济体系尚不完善, 这就有可能造成合同的履行结果与当事人的初衷大相径庭, 并使双方当事人的利益发生不正常的倾斜。尽管市场经济本身就伴随着风险, 但如果这种风险不是市场本身所固有的, 其可能带来的将是对市场经济发展的负面影响。而且, 健康的市场经济应该首先是诚信的市场经济, 情事变更原则正是基于诚实信用原则和公平原则发展起来的一项损益平衡原则, 其意义在于衡平当事人之间的利益关系, 促进契约公正和社会稳定。
与社会经济发展的需要相比, 在我国的司法领域情事变更案件的处理问题显得更为突出。合同法草案审议期间, 有人提出现实生活中情事变更的情况极其少见, 所以无需将其列入合同法中。且不论这样的理由是否成立, 在我国大多数地区发生“非典”疫情期间, 突发的公共卫生事件使情事变更原则再次成为法律界无法回避的问题, 例如组团到疫区旅游无法成行, 要求退款等。
尽管可以用诚实信用原则和公平原则作为判决的依据, 但作为合同法的基本原则, 其弹性之大、余地之广, 又使得其作为裁判依据显得力不从心。而且如此一来, 岂不使得法官的自由裁量权更大, 而完全背离了立法者放弃情事变更原则的初衷。
2 我国情事变更原则司法适用的法律依据
2.1 现行法律依据[1~2]
首先, 就国内合同纠纷而言, 我国《合同法》虽没有明确规定情事变更原则, 但在对于一些具体问题的规定上可以看到是贯彻了情事变更原则的精神的。如《合同法》第一百九十五条规定, “赠与人的经济状况显著恶化, 严重影响其生产经营或者家庭生活的, 可以不再履行赠与义务。”《合同法》第二百三十一条规定, “因不可归责于承租人的事由, 致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的, 承租人可以要求减少租金或者不支付租金;因租赁物部分或者全部毁损、灭失, 致使不能实现合同目的的, 承租人可以解除合同。”自2005年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》 (以下简称《解释》) 的第十六条规定, “因承包方不收取流转价款或者向对方支付费用的约定产生纠纷, 当事人协商变更无法达成一致, 且继续履行又显失公平的, 人民法院可以根据发生变更的客观情况, 按照公平原则处理。”
其次, 在涉外合同纠纷中, 因为我国已加入了国际统一私法协会, 因此在涉外合同关系中涉及情事变更原则时, 如果符合条件, 可以选择适用《国际商事合同通则》的有关规定, 该通则在第六章第二节对艰难情事规则做了规定。此外, 《联合国国际货物销售合同公约》第七十九条关于免责的规定, 也是我国处理国际贸易纠纷的依据。
2.2 法律原则依据
在法律上没有特别规定, 而当事人又不能通过协商重新达成合意的, 可以适用诚实信用原则和公平原则予以处理。当出现情事变更问题而现有法律对此没有具体规定时, 很多学者就主张以诚信原则来填补这个法律漏洞, 认为情事变更原则的上位原则是诚实信用原则, 主张将诚实信用原则作为情事变更原则的理论基础;也有学者认为, 以公平原则作为情事变更原则的上位概念更适合我国国情, 情事变更原则是民法的公平原则在合同法中的运用的。
诚信原则和公平原则是民法与合同法的基本原则, 它对包括情事变更原则在内的各项原则都有指导意义, 二者在功能和价值取向上并无冲突。诚信原则创立之初虽有不同解说, 但一般认为, 诚信原则要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡, 以及当事人利益与社会利益平衡, 目的在于保持社会稳定与和谐地发展, 并在2个方面发挥作用, 首先它是对当事人进行民事活动时必须具备诚实的内心状态的要求, 对当事人进行民事活动起指导作用;其次, 它是对法官自由裁量权的授予。公平原则要求民事主体应本着公平的观念从事民事活动, 正当行使权利和履行义务, 在民事活动中兼顾他人利益和社会公共利益。它通过公平的价值取向, 授予法官自由裁量权, 强行干预、变更契约内容, 解决了法的安定性和判决的妥当性的矛盾, 在最大限度维护法的安定性的同时, 实现个案的公平正义。合同法上的情事变更原则是合同成立之时, 双方当事人的权利义务对等且价值相当, 符合等价有偿原则, 根据诚信原则, 双方对此真实、一致的意思表示本应恪守信用, 按照约定履行合同, 但由于合同履行过程中发生了情事变更, 对此双方当事人均无过错, 但如维持合同原有效力, 将导致双方利益关系的严重失衡, 有悖于公平原则, 因此为尊重受不利影响的一方当事人和合法利益, 法律允许对合同进行变更或解除, 以消除其不公平结果。
3 结语
从我国诚实信用原则与公平原则的立法精神看, 能够涵盖情事变更原则所包含的制度价值。处理情事变更案件时, 在法律没有具体规定的情况下直接适用诚实信用原则与公平原则来解决具体问题是可行、合理、有效的途径。但必须承认的是, 这种做法也只是目前现状下的权宜之计。
摘要：情事变更原则已经为许多国家的法律所确认, 虽然各国在情事变更原则的理论、立法和实践上都有差异, 但对合同的实质正义的追求是共同的。我国虽然立法中没有明确规定这一原则, 但最高人民法院公布的典型案例以及有关会议纪要的规定都在客观上承认了情事变更原则的存在。
关键词：情事变更原则,司法适用,现实需要,法律依据
参考文献
[1] 孙美兰.情事变动与契约理论[M].北京:法律出版社, 2004.
民事法律适用原则范文第2篇
一、禁止重复评价原则
禁止重复评价原则发轫于罗马法, 经过不断发展完善, 已经成为一项基本的法律原则, 许多国家也通过明文规定的方式对该原则进行了确立。禁止重复评价, 简单来说就是任何人不得因同一次犯罪而受到两次以上刑法评价, 这里的同一犯罪是指一个而且完全相同的犯罪事实, 首先必须是指一个犯罪, 其次必须是同一种犯罪 (1) 。具体来说, 有以下几点内容需要引起注意:
(一) 从评价对象进行考察, 刑法所评价的对象是犯罪行为, 评价的内容是犯罪行为所反映的不法内涵和罪责内涵, 其中前者体现的是犯罪行为对刑法所保护的法益的侵犯, 后者则反映了行为人主观上的反规范人格态度, 禁止重复评价的含义就是禁止对评价对象所反映的同一不法内涵和罪责内涵进行多次评价 (2) 。
(二) 根据禁止重复评价原则, 同一犯罪构成事实在定罪与量刑程序中不能否定重复适用。有学者指出, 刑法上的禁止重复评价原则所禁止的情形, 包括“量刑上的重复评价, 即犯罪构成要素 (定罪情节) 在定罪过程中已经被刑法评价过一次后, 再次作为裁量刑罚所应考虑的因素或情节重复使用的情形。
(三) 实际运用禁止重复评价原则时, 还需要注意禁止“分割评价”及“重合评价”。禁止分割评价, 指的是对于本应作一次性评价的行为, 不得作两次以上的评价, 因为这种分割评价把一个行为人为分成数段来评价, 虽与重复评价在形式上不同, 但两者都是对本该做一罪、一次评价的行为作多次评价, 应予杜绝;禁止重合评价, 是指对应当作数罪、数次性评价的犯罪行为作一罪、一次性的评价, 这样可能导致在定罪时发生错误失当, 进而不当减轻行为人的刑事责任。
二、定罪情节与量刑情节的适用
我国刑法理论长期以来将犯罪构成划分为普通的犯罪构成与派生的犯罪构成。陈兴良教授指出:“普通的犯罪构成, 又称独立的犯罪构成, 是指刑法条文对具有通常法益侵害程度的行为所规定的犯罪构成。派生的犯罪构成, 是指以普通的犯罪构成为基础, 因为具有较轻或者较重法益侵害程度而从普通的犯罪构成中衍生出来的犯罪构成。它包括加重的犯罪构成和减轻的犯罪构成两种情况。” (3) 张明楷教授在此基础上, 对刑法条文进行了系统区分, 认为刑法分则条文单纯以情节 (特别) 严重、情节 (特别) 恶劣以及数额或数量 (特别) 巨大、首要分子、多次、违法所得数额巨大、犯罪行为孳生之物数量 (数额) 巨大作为升格条件时, 视为量刑规则;刑法分则条文因为行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发生变化, 进而导致违法性增加, 并加重法定刑时, 属于加重的犯罪构成 (4) 。他进一步指出:“只有表明违法行为类型的特征才属入构成要件要素。而情节严重、数额巨大、首要分子、多次 (或者对多人实施) 、犯罪行为孳生之物数量 (数额) 巨大、违法所得数额巨大, 虽然是表明违法性加重的要素, 但并不属于表明违法行为类型的特征。 (5) ”
笔者同意两位教授的观点。我国刑法中有很多类似的规定, 如第二百六十三条对抢劫罪之规定, “以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的, 处三年以上十年以下有期徒刑, 并处罚金”, 这是对一般情况下抢劫罪的规定, 之后列出八种情形, 包括入户抢劫、在公共交通工具上抢劫的等等, 法定刑升格为“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑, 并处罚金或者没收财产”, 其中所列出的入户抢劫等情形就是典型的加重的犯罪构成。加重的犯罪构成与量刑规则的一个重要区别在于:加重的犯罪构成存在既遂与未遂之分, 量刑规则不存在未遂, 客观上达到了刑法规定的数额标准或者其他要求即应当按照相应法定刑进行处罚 (6) 。
笔者认为, 对于一项犯罪构成事实, 如果属于加重的犯罪构成要素, 那么一旦在定罪中进行了评价, 就不应该在量刑中再次进行评价, 否则就违背了禁止重复评价原则。以上文提到的抢劫罪为例, 行为人实施了抢劫行为, 致人重伤、死亡, 在定罪中考虑了该情节, 应在“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑, 并处罚金或者没收财产”, 从法定刑上相较于普通抢劫已经升格, 如果在量刑中再次考虑其行为致人重伤、死亡的后果而予以评价, 则属于重复评价;又如在转化型抢劫中, 行为人为抗拒抓捕, 采用暴力手段致人轻伤, 此时对行为人抗拒抓捕的一系列行为在定罪阶段进行评价, 构成转化型抢劫, 在量刑过程中就不应对其实施暴力致人轻伤的行为再次进行评价。
三、对《解释》第二条相关规定之解读
《解释》第二条规定:“盗窃公私财物, 具有下列情形之一的, ‘数额较大’的标准可以按照前条规定标准的百分之五十确定: (一) 曾因盗窃受过刑事处罚的; (二) 一年内曾因盗窃受过行政处罚的……”。有人对此提出疑问, 即该条第 (一) 、 (二) 项的规定是否违反了刑法上的禁止重复评价原则?
笔者认为, 《解释》第二条第 (一) 项规定曾因盗窃受过刑事处罚的, 再次盗窃公私财物, 其数额标准可按照“数额较大”的百分之五十确定, 在此语境下, “曾因盗窃受过刑事处罚”实际上属于上文提到的“加重的犯罪构成”。以北京地区为例, 盗窃罪的追诉数额为2000元人民币, 若行为人盗窃价值人民币1000元的公私财物, 则未达到入罪标准因而不构成犯罪, 但如果其曾因盗窃受过刑事处罚, 那么此次盗窃则成立犯罪。“曾因盗窃受过刑事处罚”使得行为人本可以不受刑法追究的行为改变了性质, 成为了犯罪行为, 后果显然更为不利。此种情形下, 由于对“曾因盗窃受过刑事处罚”这一事实在定罪中已经进行评价, 故在其后的量刑中不应再予考虑。
如果行为人曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑以上之刑罚, 刑罚执行完毕后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪, 依刑法之规定, 属累犯, 应当从重处罚。当行为人同时满足累犯与《解释》第二条第 (一) 项的情节时, 会产生令人困惑的问题:累犯属于法定从重处罚情节, 属于量刑规则, 但根据《解释》第二条第 (一) 项, 此时行为人的累犯情节同时也成为了加重的犯罪构成要素。还以北京地区为例, 行为人曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑, 刑罚执行完毕后五年之内再次实施盗窃价值1000元人民币的财物之行为, 依照《解释》第二条第 (一) 项, 构成盗窃罪, 同时依照《刑法》第六十五条之规定, 系累犯, 应从重处罚。因为这一事实的存在, 使得行为人本不应按照犯罪处理的行为成为犯罪, 同时在量刑上还应加重处罚, 这显然与禁止重复评价原则相悖。
笔者认为, 对于“曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑以上之刑罚, 再次盗窃的行为又发生在刑罚执行完毕后五年之内”的情形, 应将“累犯”作为“加重的犯罪构成”对行为人的行为性质进行评价, 不再将其作为量刑规则对行为人从重处罚。如果将“累犯”作为量刑规则考虑, 那么会出现以下问题:行为人甲因犯盗窃罪被判处有期徒刑, 刑罚执行完毕后第六年实施盗窃行为, 窃取他人价值人民币1000元 (依北京地区标准) 的财物, 依《解释》第二条第 (一) 项, 构成盗窃罪, 而行为人乙因犯盗窃罪被判处有期徒刑以上之刑罚, 刑罚执行完毕后五年之内, 再次盗窃他人财物, 经鉴定价值人民币1000元, 若仅将累犯作为量刑因素考虑, 此时乙之行为不构成犯罪, 遑论处罚, 且相较于甲, 乙的再犯罪发生时间与上一次犯罪时间的间隔更短, 主观恶性更大, 但处罚上却更轻, 确实有失公允, 且与《解释》第二条第 (一) 项之内容明显不符。
对于行为人一年以内曾因盗窃受过行政处罚的, 再次实施盗窃, 其犯罪数额按照基本情形下“数额较大”的百分之五十确定的情形, 其原理同上, “一年以内曾因盗窃受过行政处罚”成为了加重的犯罪构成, 不应在之后的量刑中再次对这一事实进行评价。
四、结语
盗窃本身作为常态性、多发性犯罪, 一直以来是重点打击的对象。面对客观存在的再次犯罪现象, 作为刑法目的之一的特殊预防已被证实部分落空。有学者曾对刑法中的再次犯罪评价体系进行了系统的梳理, 将这一体系称之为“再次犯罪的潜伏式趋严化刑罚反应体系” (7) 。《解释》在一定程度上也反映出了这一特点。但是, 正如有学者所言:“不管针对再次犯罪的立法与司法反击措施有多强烈, 它都必须经受得住自身正当性的诘问, 假如立法者尚可凭借罪刑法定原则求得豁免的话, 那么司法者则更要克制内心权力的冲动。 (8) ”诚哉斯言。
摘要：禁止重复评价原则要求不得就同一犯罪行为进行两次以上刑法评价, 同一项犯罪构成要素不能既作为定罪要素使用, 又作为量刑因素使用。要注意区分刑法规定中的“加重的犯罪构成”和“量刑规则”。最高人民法院、最高人民检察院最新发布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条中规定了几类降低入罪数额标准的情形, 其中包括因盗窃受过刑事处罚及一年内因盗窃受过行政处罚两类情形, 应将这两类情形视作“加重的犯罪构成”, 从而在量刑程序中不再考虑作为加重被告人刑罚的根据。
关键词：禁止重复评价,定罪情节,量刑情节
注释
11张明楷.刑法格言的展开[M].北京:法律出版社, 2003:297.
22 王明辉, 唐煜枫.论刑法中重复评价的本质及其禁止[J].当代法学, 2007 (3) .
33 陈兴良.规范刑法学 (上册) [M].北京:中国人民大学出版社, 2008:109.
44 张明楷.加重构成与量刑规则的区分[J].清华法学, 2011 (1) .
55 同上.
66 张明楷.盗窃罪的新课题[J].政治与法律, 2011 (8) .
77 于志刚.关于再次犯罪的潜伏式趋严化刑罚反应体系的梳理[J].中国刑事法杂志, 2006 (5) .
民事法律适用原则范文第3篇
一、医疗补偿制度之适用主体应为受益人与受损人
目前, 我国没有关于民事补偿的具体规则将补偿义务人表述为“受益人”, 但行政法中受益人对受损人补偿规则可以借鉴。行政法律关系中, 补偿义务人基于征收、征用的行为, 成为了利益的获得者, 即受益人;行政行为相对人因权利被剥夺、受限制等利益受损的事实而成为补偿权利, 即受损人。医疗机构在对患者实施医疗行为中, 虽从具体病人上可能并不能体现出明显的受益内容, 但为医疗机构工作的医疗工作者正是从大量的病案中增长其临床经验, 这对提高医疗机构的知名度显然是有益的。从这个角度看, 医疗机构在医疗损害补偿纠纷中处于受益人主体。至于患者方, 其人身权因医疗行为受损, 自然处于受损人地位。
二、受益人之受益行为或实施具有法律上依据
医疗行为因为医疗合同约定以及法律规定, 根据《医疗机构管理条例》、《执业医师法》、《医疗事故处理条例》、《侵权责任法》、《民法通则》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》等法律法规和司法解释, 医师代表医疗机构对患者进行的诊疗护理行为本身具有合法性。医疗机构与患者又缔结有医疗服务合同关系, 因此, 医疗机构作为受益人实施诊疗护理行为具有法律上的依据。非法行医因医疗行为不符合法律强制规定, 所致损失属于损害赔偿制度覆盖范围, 不在民事补偿覆盖范围。
三、受损人遭受之损失应当是确已发生的与人身伤害直接相关的财产损失
所谓损失, 在民法上指是民事主体非自愿承受的某种不利益。损失的出现标志着相关民事主体之间的利益平衡被打破, 民事补偿制度和民事赔偿制度一样, 也是调整损失如何在相关民事主体之间分配的制度。需通过适用民事补偿制度填补的损失应符合下列要求:其一, 损失应是确已发生的损失。若无确定发生的损失, 补偿则无必要。其二, 损失在范围上应限于与人身伤害直接相关的财产损失。因受益人之受益行为或事实具有法律依据, 因此, 确定应补偿之损失的范围需要考虑受损人所遭受的损失, 也要考虑受益人受益的程度和范围, 并不是受损人的全部损失都由受益人补偿。其三, 应受到补偿的财产损失理论上不应包括受损人所遭受的间接损失。民事补偿制度不是为填补受损人所受全部损失而生, 而是将直接的财产损失在受益方和受损方之间进行分配。
四、受益事实与受损事实之间存在直接因果关系
所谓直接因果关系, 即受利益与受损害是基于同一原因事实, 在医疗行为中, 正是医疗行为直接导致了患者方出现某些损害后果, 患者受损遭受不利益, 医方则通过病案增加医疗经验, 受益和受损二事实都是基于同一原因事实而产生的, 二者存在直接因果关系。
五、结语
因为补偿本身也是一种不利益的负担, 而补偿方又无过错, 因此在医疗损害纠纷领域考虑适用民事补偿制度时, 需要关注在哪些情形下对受损人进行补偿以及由谁对受损人进行补偿, 明确医疗损害补偿纠纷的适用条件, 可以避免民事补偿制度与损害赔偿制度等制度在适用范围上出现混淆, 最终使得损失在当事人之间合理的分配, 真正实现公平正义。
摘要：我国医疗纠纷赔偿制度已主要由《侵权责任法》、《医疗事故处理条例》以及《最高人民法院人身损害赔偿司法解释理解与适用》等法律法规和司法解释承担, 但医疗纠纷的补偿制度存在着法律法规杂乱, 医疗纠纷民事补偿适用条件不明确。在医疗纠纷解决中合理地适用民事补偿条件, 对于定纷止争实现公平正义起着重要作用。
关键词：医疗纠纷,民事补偿,适用条件
参考文献
[1] 黄龙.民事补偿责任研究[J].厦门大学法律评论, 2004 (02) .
民事法律适用原则范文第4篇
举证责任这一概念最早出现在罗马法中, 现为世界各国所普遍采用。所谓举证责任, 是指法律规定, 在诉讼过程中, 应该由提出诉讼的一方来承担提供证据的责任, 并且就举证不能的后果进行承担。罗马法就举证责任确认了两个基本原则, 其一是“原告有举证责任之义务”, 它是“无原告就无法官”这一古老法则在证据法上的反映。其二是“为主张之人有证明义务, 为否定之人则无之”, 即“肯定者应负举证, 否定者不负举证责任”。可以看出, 当时的举证责任制度已经相对较完善, 奠定了“谁主张, 谁举证”的举证规则。
在举证责任发展的历史过程中, 在不同的时期, 它相对应的分配制度也有不同, 但就整体来说, “举证责任”作为一个专业的法律术语已经被普遍接受。举证责任作为民事诉讼法中重要的核心内容, 其在具体的实践过程中的分配, 对诉讼有及其重要的影响以及可能会决定整个案件的走向。因此, 在诉讼过程中, 举证责任的分配就至关重要。
二、举证责任的分配以及举证责任倒置
我国的法律体系以及审判制度与大陆法系国家相似, 但由于我国法律体系中较少涉及举证责任的相关规定, 在实践中缺乏系统的证明责任法作为支撑, 从我国目前的司法实践和各类学者的观点来看, 我国的举证责任分配分为两类: 一般规则与举证责任倒置规则。
举证责任倒置理论产生于德国19 世纪末20 世纪初的工业革命时期, 在这一时期, 由于工业革命的迅猛发展, 环境污染, 医疗赔偿等诸多问题的出现, 这方面的诉讼也逐渐增多。法官在审理过程中, 如果坚持用一般的举证责任分配原则, 由受害方进行举证的话, 对受害者有一定的难度, 并且也难以有公平的审判结果。但如果不适用一般的举证责任分配原则, 又没有新的可以适用的。因此, 在这种情况下, 审判案件的法官们根据自己多年来的司法实践与审判案件的实际情况, 将一定的举证责任转移由加害方承担。
三、举证责任倒置的适用
( 一) 举证责任倒置的适用情形
举证责任倒置作为一种特殊的举证责任的分配规则, 并不能适用于各种类型的案件, 它有它自身存在所适用的范围。在我国的有关的证据规定中, 列举了六种“举证责任倒置”的情形, 在这六种情形中, 法律规定, 由被告一方承担举证责任, 如此一来, 原告也并非不用承担任何举证责任, 原告还需承担与损害事实相关的举证责任。
( 二) 举证责任倒置适用应考虑的因素以及如何正确的适用举证责任倒置
举证责任倒置, 只是在特殊情形中适用, 但在具体的适用过程中, 也常常存在不少问题。倒置举证责任意味着在争议事实不明确的而引起的诉讼中, 举证责任由原告一方转移于另一方当事人。这对当事人的切身利益是否能够得到维护十分重要, 因此在适用举证责任倒置的过程中, 必须要提出相应的要求, 除非有必要条件和切实依据, 否则就不能适用举证责任倒置。
对某一案件决定适用举证责任倒置时, 我认为应该充分考虑的首要影响因素是原告或被告进行举证的难易程度。如果要求缺少条件或者没有其他方法可以取得证据的一方当事人对证据进行收集, 而有能力并且有可能掌握证据的另一方当事人, 反而不承担相应的举证责任, 必然会造成双方在诉讼过程中的不公平。因此在适用举证责任倒置时应该充分考虑此种情况。例如在与环境污染问题相关的诉讼中, 原告至多只能就自己所受到的损害提供相关的证明, 如提供医院证明, 医院缴费单等。但是无法该种损害是否是由被告引起的, 被告在处理污染过程中是否有损害而提供相应的证据证明。导致原告举证困难的原因一方面在于原告一般不具备相关的专业的能力以及相应的知识水平, 也无法从其他渠道得知该种污染可能会导致的某些后果或者该种污染行为是否可以直接导致目前当事人所出现的损害结果, 也无从了解被告方是否在排放污染过程中采取了某些措施来避免造成污染等, 退一步来讲, 即使原告具备这些知识水平和能力, 被告一方也有可能处于对知识产权, 商业秘密的保护, 阻挡另一方当事人进行调查取证。因此, 在环境污染案件中适用举证责任倒置, 使得被告就相关的损害事实和免责事由承担举证责任, 使原告摆脱举证困难的境地, 从而有利于案件事实真相的查明, 实现司法公正。
四、举证责任倒置规则在我国的发展与完善
举证责任倒置制度作为我国民事诉讼中一种特色的举证制度, 在维护社会公正的过程中有重要意义, 但与此同时, 我国在这一方面的法律法规的规定以及在实践过程中的运用依然存在一些问题, 并且这些问题也在逐步暴露出来。在立法及司法实践中使举证责任倒置规则更加的科学, 完善, 是我们当前必须解决的重要问题。
( 一) 适用范围的扩大
从法律内容上来看, 举证责任倒置的适用范围还应该进一步扩大, 以更好的适用于我国目前司法实践发展的现状, 更好地发挥作用, 以不断促进我国目前的实际情况的发展, 服务于我国大局。
( 二) 举证责任倒置中法官自由裁量权的运用
从司法实践过程中来看, 我国是成文法国家, 判例不是法的渊源, 因此应当在审判实践中坚持法定主义原则。就实际情况来说, 法律有相关规定的, 就按照法律规定严格执行, 法律无规定的, 按照司法解释执行。但是随着社会以及各种关系的不断发展, 立法总是难以实时跟上社会发展的实际情况, 随着各种类型的新型案件不断的出现, 一些法律条文的适用也会出现问题, 或者法律条文也并非总是足够用, 因此, 法官的自由裁量权在此时就显得尤为重要了。但是, 法官自由裁量权在行使过程中也是有条件的, 并非由法官的个人意愿决定是否实行, 而是要根据案件的实际情况综合来考虑。在行使自由裁量权时, 法官必须充分考虑当事人的举证条件和举证能力, 并且不得违法民事诉讼的基本价值和理论, 充分考虑当事人的举证条件和举证能力。
举证责任的分配问题, 是诉讼法中的重要问题, 也是当事人维护自己合法权益的重要手段。民事诉讼中举证责任倒置规则的适用, 对于正确审理案件、维护当事人合法权益具有重要意义。但就我国目前的实际情况来看, 对这一规则的适用, 在立法和实践上都比较薄弱。并且随着社会的不断发展, 越来越多的出现由原告进行举证而无法切实有效处理的案件, 这就更加显现出适用举证责任倒置规则对案件进行审理的必要性。但是我们相信, 随着社会和法律学科的不断发展, 有关举证责任以及举证责任倒置规则的研究和运用, 都会发展的更加完善。
摘要：民事诉讼中, 举证责任的地位非常重要。民事诉讼实行“不告不理”原则, 若原告一方提起诉讼, 就必须承担所主张事实的证明责任。但随着社会经济的发展, 环境问题、产品责任、医疗事故等一些新型的诉讼大量出现并且呈上升趋势, 这些案件如果仍旧按照正常的举证责任分配, 由原告一方承担举证责任的话, 可能会由于某些客观原因, 提出相应主张的当事人一方难以或者无法就主张事实提供证据。在这种情况下, 由另一方当事人承担举证责任就更为合理了。从而达到公平的目的。本文立足于我国目前的司法实践, 对举证责任倒置的概念及其适用进行了介绍和分析, 并就这一规则在实践过程中遇到的问题提出了一些自己的想法。
关键词：举证责任,倒置,适用情形,过错推定,完善
参考文献
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[8] 李浩.“举证责任倒置:学理分析与问题研究”[J].法商研究, 2003.
民事法律适用原则范文第5篇
摘要：故意伤害需“轻伤”才以故意伤害罪定性，是理论上和实践中几乎不受质疑的“共识”。然而，实践中相关案件的定性尴尬情形表明，如此“共识”实际上是片面和违反罪刑法定原则的。这主要在于没有真正认清刑法总分则的系统关系及其所决定的刑法分则条文规定的规范实质，继而造成对个案适用法律的不完整和对罪刑法定原则的违反。由此，故意伤害罪是否以“轻伤与否”作为定性标准，不能一概而论，需基于刑法总分则关系的系统化理解，将其置于个案完整法律评价体系进行具体考察，其中，对故意伤害“轻微伤”案并非都不以故意伤害罪定性，对故意伤害“轻伤”案并非都成立犯罪。
关键词：故意伤害；轻伤；总分则关系；规范实质；完整法律适用
“打假斗士”方舟子等被报复伤害案早已成为过去，但本案因其故意伤害为“轻微伤”从而不以故意伤害罪却以寻衅滋事罪追诉处理的定性颇为尴尬，至今未能消解。其引发对故意伤害需“轻伤”才以故意伤害罪定性共识的刑法质疑以及在个案法律适用上因片面理解和适用了刑法总分则关系而带来完整法律适用上的担忧。基于刑法总分则关系的系统化理解与完整法律适用，对于故意伤害未达到“轻伤”的情形，在通常情况下确实因其可以被评价为刑法总则（第13条）规定的“情节显著轻微危害不大”，从而不以故意伤害罪定性。但这并非当然意味着所有故意伤害未达到“轻伤”的，都不以故意伤害罪定性。司法实践中诸如方舟子等被报复伤害案的定性尴尬，就充分地表明了这一点。
一、故意伤害“轻伤与否”之定性共识与尴尬
（一）故意伤害“轻伤与否”之定性共识
在我国实践中和理论上，对故意伤害需致“轻伤”才以故意伤害罪定性是几乎不受质疑的“共识”。然而，据笔者进行的立法和司法考证可知，如此“共識”其实除了在2005年印发的《公安机关办理伤害案件规定》第29条有规定（即“被害人伤情达不到轻伤的，应当依法予以治安管理处罚”）外，没有其他任何立法、司法解释等规范性文件的直接依据。据我国《刑法》第234条第1款规定，“故意伤害他人身体的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制”，立法对故意伤害罪基本犯的客观方面要求是“伤害”，而不是“轻伤”，也未将“轻微伤”当然排除在外。
事实上，要求“轻伤”才以故意伤害罪定性、将“轻微伤”排除在以上“伤害”之外，并不是立法上的规定，而只是理论上和实务中基于“情节显著轻微”评价形成的“共识”而已。我国早期的刑法学教材就认为：故意伤害罪的“伤害”程度，只包括“轻伤、重伤和伤害致人死亡三种情况”，而不包括“轻微伤”，轻微伤情属于“情节显著轻微，危害不大”，不构成犯罪，对这些行为，“采取批评教育、纪律处分或按《治安管理处罚条例》解决，不以伤害罪论处”。以上这一通说性认识，一直未受到刑法理论和实务界的质疑，并沿袭至今，甚至在当前各刑法教材、权威性刑法工具书和相关实务手册中，直接把“轻伤与否”作为故意伤害罪基本犯成立与否的评价标准，认为“根据我国刑法的规定，伤害结果的程度分为轻伤、重伤与伤害致死”“有些殴打行为表面上给他人身体造成了一定的损害，但是显著轻微，即按照《人体轻伤鉴定标准》不构成轻伤的，不能以故意伤害罪论处”，“无论在理论界抑或实务界，非法伤害行为致人轻伤以上损害的，才按犯罪处理”，无论是刑事公诉还是公民自诉的伤害案件，只有经合法程序鉴定取得轻伤以上的伤情鉴定结论，法院才予受理。
（二）故意伤害“轻伤与否”之定性尴尬
对于以上“共识”，在案件案情被评价为“情节显著轻微”情况下，其显然是无可置疑的。但若案件案情不属于“情节显著轻微”，则会遭遇定性上的尴尬。方舟子等被报复伤害致“轻微伤”案，就充分地表明了这一点。据北京市石景山区人民法院（2010）石刑初字第333号《刑事判决书》所述，本案是由于被告人肖某因方舟子、方玄昌等人质疑其学术成果而不满等恩怨，继而雇人持铁管、铁锤、喷射防卫器先后殴打方玄昌、方舟子，致方玄昌头皮血肿、多处软组织挫伤、头皮裂伤，致方舟子腰骶部皮肤挫伤的行为。对于如此行为，公安机关以涉嫌故意伤害罪立案侦查，但在侦查中因伤情鉴定是“轻微伤”而改以寻衅滋事罪移送审查起诉、提起公诉和做出判决。
本案以上仅因是“轻微伤”而不是“轻伤”而变更罪名的做法，实际上是无奈和尴尬的。其一，本案是基于特定报复内容、特定报复对象实施的报复伤害行为，属于典型的故意伤害行为，在情节符合刑法规定和要求的情况下，应认定为故意伤害罪。这一点，也为公安机关在伤情鉴定结果出来前以涉嫌故意伤害罪立案的现实所呈现。其二，在伤情鉴定为“轻微伤”而未达到“轻伤”程度后，就遇到了尴尬。一方面，本案的案情和社会影响均较为恶劣，其行为及其社会危害性完全达到和符合《刑法》第13条关于犯罪成立的要求和第234条等关于故意伤害罪的规定，基于强大的社会舆论压力，不可能不定罪处罚，可另一方面，因其“伤害”未达到“轻伤”，而按前述“共识”，又不能以故意伤害罪处理。其三，基于如此尴尬，办案机关误认为可以按《刑法》第293条关于“随意殴打他人，情节恶劣的”寻衅滋事罪立法规定，以寻衅滋事罪对行为人移送审查起诉、提起公诉和做出判决，可殊不知，这一定性改变的唯一根据实际上只是伤害程度的不同，从而使得“轻伤或是轻微伤”成为了在“随意殴打他人，情节恶劣的”这类行为上界分故意伤害罪与寻衅滋事罪的唯一根据和标准，即若为“轻伤”就定故意伤害罪，若为“轻微伤”就定寻衅滋事罪，进而让这一定性陷入在立法、司法和理论上都不能理解和接受的更大尴尬。
事实上，从立法上看，故意伤害罪与寻衅滋事罪在“随意殴打他人，情节恶劣的”这类行为上的定性界分标准是多方面的。按刑法理论的通说，故意伤害罪是指故意非法损害他人身体健康的行为。从其成立条件来看，它是故意损害刑法所保护的个人身体健康权即个人身体法益的行为。这与既故意侵犯刑法所保护的个人身体健康权又侵犯刑法所保护的公共秩序的“随意殴打他人”的寻衅滋事罪，明显不同。申言之，“殴打他人”的客观行为要成立寻衅滋事罪，需在主观方面具有“随意”性，即“耍威风、取乐等目的下的无故、无理”和在法益侵害上“妨害社会管理秩序（扰乱公共秩序）”。虽然在理论上认为，“随意殴打他人”的寻衅滋事行为，可基于想象竞合犯的“从一重罪论处”定罪规则而认定为故意伤害罪，但那些具有明确指向的、故意损害刑法所保护的个人身体健康权的行为，按罪刑法定原则关于严格依据立法关于犯罪本质特征及其构成要件等的定罪要求，只能认定为故意伤害罪。以上情况表明，虽然故意伤害罪与寻衅滋事罪也有竞合方面，但是“轻伤”还是“轻微伤”在“随意殴打他人，情节恶劣的”这类行为上不是也不应当是界分二罪的真正标准。以不是真正界分标准为标准，去界分二罪和做出定性，不仅是对罪刑法定原则的背离，而且也会带来司法定性的混乱与司法公信力的受损，继而带来定性上的尴尬。
也正是如此之“尴尬”，本案的定性引发了包括被害方和被告方双方质疑在内的诸多争议。就被害方而言，他们认为“本案这些被告人他们蓄谋已久，犯罪对象明确，而且确已对受害人实施了持械向头部袭击这样严重的伤害行为”“如果警方取得了被告人故意杀人意图这方面供述的话，这个案件应该按故意杀人未遂处理；如果确实刑事被告人未供述有任何杀人意图的话，那么此案应该按故意伤害案件处理”。就被告方而言，辩护律师认为：“肖某就是要故意伤害方舟子”“现在法院以寻衅滋事罪定罪，就偏离了法律的轨道”；被告人肖某在法庭上也强调：“我就是故意伤害，不是寻衅滋事，我根本没想通过殴打两人，来让全国的质疑者闭嘴”“我明明是要报复他们两个人才实施的故意伤害”。不仅如此，更有实务界人士质疑：“方舟子所说的故意杀人虽然还可以商榷，但是却比检方提出的寻衅滋事更靠谱些”。
二、刑法总分则关系下故意伤害“轻伤与否”的定性尴尬分析
以上故意伤害“轻伤与否”的定性尴尬（以下简称“以上定性尴尬”）表明，对故意伤害需致“轻伤”才以故意伤害罪定性的“共识”是片面的。究其缘由，主要在理论上和实践中，没有真正认清刑法分则罪名条文规定的规范实质和很好贯彻刑法总分则的内在关系，继而带来个案的不完整法律适用和对罪刑法定原则的违反。
（一）刑法分则的规范实质及其与刑法总则的内在关系
从立法来看，刑法分则关于罪名条文的规定并不是一个完整的刑法规范。从其构成内容来看，它只是关于具体犯罪定性处罚的部分犯罪构成要件规定和部分刑罚处罚配置而已，并没有对具体犯罪成立的全部构成要件和需适用的全部处罚方法（刑罚处罚、非刑罚处罚、不给任何刑罚）做出规定。具体表现在，我国刑法分则关于罪名条文的规定，一般包括罪状与法定刑两个部分内容。其中，罪状是关于该抽象个罪成立的部分要件规定，法定刑是针对该抽象个罪（含基本犯、加重犯、减轻犯等）所应承担的基本刑事责任所做的部分刑罚配置。这里的“部分定罪要件”和“部分刑罚配置”意味着刑法分则关于罪名条文的规定，并不是对该犯罪定性处罚、法律适用的完整刑法规范。对于决定抽象个罪成立与否的全部构成要件及其所应承担的全部刑事责任的刑罚配置，即能评价一个行为是什么和如何处罚的完整刑法规范，需要刑法总则“指导”下的刑法总分则的所有相关规定体系化地完成与实现。其中，在刑法分则规定在总则“指导”下而不符合总则规定时，需要刑法总则规定予以补充、限制甚至修正。否则，就会因法律适用不完整而导致该罪定性处罚既不合理也不合法。
首先，刑法分则条文规定用以个案定罪量刑评价，需总则视情况予以“补充”。例如《刑法》（分则）第232条关于故意杀人罪的规定，即“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑；情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑”，只规定了部分定罪要件和刑罚配置，需要刑法总则的规定对其犯罪主体、死刑执行制度、剥夺政治权利、没收财产、有期徒刑的上限、拘役等定罪要件和刑罚配置予以补充。
其次，刑法分则条文规定用以个案定罪量刑评价，需总则视情况予以“限制”。例如，《刑法（分则）》第170条规定（伪造货币罪）：“伪造货币的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金；……”，仅按照以上刑法分则意义上的该规定，行为人伪造1元货币也应构成伪造货币罪。显然，这是不恰当的，需要《刑法（总则）》第13条规定，即“一切危害……的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”予以限制。对此，最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2000）26号）也做出了相应明确规定（第1条），要求“伪造货币的总面额在2000元以上不满30000元，或者幣量在200张（枚）以上不足3000张（枚）的”，才“依照刑法第170条的规定，处3年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金”，即在司法上，并非仅依《刑法（分则）》第170条规定行为人伪造了货币就构成伪造货币罪，在客观数额上至少需伪造2000元或200张（枚）的，才构成，否则就会属于“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。
再次，刑法分则条文规定用以个案定罪量刑评价，需总则视情况予以“修正”。例如，按《刑法（分则）》第202条规定，即“以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的，处3年以下……；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，……”，对以残忍的暴力方法拒不缴纳税款，致税务人员重伤的，仅按刑法分则的以上规定，只能认定为抗税罪和至多处7年有期徒刑。显然，这无法做到罪责刑相适应，需要刑法（总则）关于罪责刑相适应原则的规定（第5条），即“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”予以修正，按故意伤害罪定性和处“3年以上10年以下有期徒刑”甚至“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”；对于甲乙合谋抢丙财物，按分工甲故意伤害丙致重伤，乙抢夺丙财物数额较大，仅按刑法分则规定，对甲乙只能分别认定为故意伤害罪和抢夺罪，只有基于《刑法（总则）》第25条的规定，即“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，才能将甲乙的行为认定为抢劫罪。据此而论，无论是基于罪责刑相适应原则规定而做出一般罪或特别罪的定性，还是基于共同犯罪规定而给予的第三个罪名的定性，都是刑法总则对刑法分则的罪的修正。这一点，其实是刑法中所有修正的犯罪形态（共同犯罪形态、故意犯罪过程中的未完成形态和罪数形态）的基本要求和体现。除此之外，刑法总则还有对刑法分则所规定的法定刑的修正功能。例如，根据《刑法（总则）》第37条的规定，“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”，从而使得刑法分则关于罪名条文规定失去“给予刑罚处罚”的意义；根据《刑法（总则）》第63条的规定，对于“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚”，或者“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”，从而使得刑法分则具体罪名条文规定的法定刑变成了处断刑。
综上，刑法分则关于罪名条文规定，在实质上并不是對该犯罪定性处罚法律适用的完整刑法规范，需要刑法总则规定予以指导，并在刑法分则规定不符合总则规定时，需要总则规定对分则规定予以补充、限制和修正。刑法总则对分则的“指导”，并不是抽象和形式上的，而是有具体的内容，即基于具体个案的完整法律适用需要而通过总则规定对分则规定予以补充、限制甚至修正。
（二）刑法总分则关系下个案的合法性评价与完整法律适用释读
前述关于刑法分则罪名条文规定的规范实质及刑法分则与刑法总则的关系原理表明，罪刑法定的“法”也并不是刑法的某个规定，而是基于个罪个案情况的所有相关刑法规定。由此决定了，定罪量刑的合法与否并非孤立地取决于刑法分则关于罪状和法定刑的某个规定，而取决于刑法总分则关系下个案的完整法律适用，即应综合地取决于刑法总则和刑法分则的所有相关规定。具体为基于个案定罪量刑所需要和所具有的相关法律规定所形成的个案法律评价体系（系统），包括个案犯罪成立（定罪）法律评价体系和个案刑事责任大小裁量（量刑）法律评价体系。
其一，定性需基于个案形成个案的犯罪成立（定罪）法律评价体系。在司法上，罪刑法定的“法”即个案合法性评价的法律根据，并不是抽象个罪的某个抽象的规定，而是具体基于个案案情所形成的个案法律评价体系（系统）。具体是基于《刑法》第13条关于犯罪成立的基本条件规定以及由此对应的刑法总分则中所涉个案犯罪成立评价的所有刑法相关规定，如刑法分则关于抽象个罪的特别规定和刑法总则对刑法分则进行指导适用的原则性、补充性、限制性和修正性规定。其中，《刑法》第13条规定的只是关于犯罪成立的基本（一般）条件规定。据《刑法》第13条规定，犯罪的基本成立条件有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性三个有机联系的基本特征组成。基于系统论原理，这三个基本特征（基本成立条件）不是独立存在和发挥其评价功能的，而是通过形成相关联系、相互依存的有机整体才能发挥其定性上的评价功能。如“醉驾”在《刑法修正案（八）》将其人刑前后的“社会危害性”自身是没有变化的，也就是“醉驾”的社会危害性是刑法上、犯罪上的还是行政违法上的，不取决于其自身，而取决于立法是否将其入刑而赋予其刑法上的社会危害性，取决于立法和刑事政策是否认为其“应受刑罚处罚”而赋予其犯罪上的社会危害性。从立法上看，不仅“刑事违法性”是有立法相应规定对应的，而且“应受刑罚处罚性”也有其相应的立法规定相对应。综观我国刑法立法，大体有两大方面：一是《刑法》第5条关于罪责刑相适应原则的规定，即“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。如此规定意味着，虽然刑法将某个具有社会危害性的行为人刑了，但对于个案是否要定性处罚，还要考察“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”而决定是否“应受刑罚处罚”和是否应当将该个案认定为犯罪。二是刑法立法上规定的那些不“应受刑罚处罚”的排除性规定。综观我国现行刑法立法，对于排除性规定，除了《刑法》第13条规定的“情节显著轻微危害不大”这个但书规定外，还包括《刑法》第7条规定的中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯我国刑法规定的三年以下轻罪、第12条规定的因刑法时间效力而不追诉为犯罪、第87条规定的因过了追诉时效而不追诉为犯罪等情形。根据以上立法的排除性规定，对于案情被评价为（属于）这些情形的，一般就被视为不“应受刑罚处罚”而不认定为犯罪或按刑法以外部门法处理。
其二，处罚需基于个案形成个案的刑事责任大小裁量（量刑）法律评价体系。具体是基于《刑法》第61条关于量刑事实根据和法律根据的基本要求规定以及由此对应的刑法总分则中所涉个案犯罪人刑事责任大小评价的所有刑法相关规定，如刑法分则针对抽象个罪所配置的法定刑规定（针对抽象个罪所负基本刑事责任的特别刑罚配置）和刑法总则对刑法分则进行指导适用的原则性、补充性、限制性和修正性规定。自然，这里第61条的规定只是关于个案处罚的基本（一般）条件规定，基于本个案所涉总分则的所有其他相关规定，都是与其相对应的个别性具体规定。其中，据《刑法》第61条规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当“根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度”以及“依照本法的有关规定判处”，也就是通常所说的量刑需“以量刑事实为根据、以量刑法律规定为准绳”。这意味着，对具体个案在定性后如何处刑，既需要基于能够影响对犯罪行为社会危害性大小、对犯罪人人身危险性大小评价的事实以及法律基于人权保障、人性关怀、提高诉讼效率的功利目的而要求的事实；也要适用基于个案处刑所需适用的所有法律规定，包括刑法分则针对抽象个罪配置的具体法定刑幅度以及刑法总则的诸如刑法面前人人平等和罪责刑相适应原则等规定。
刑法总分则关系下的以上个案合法性评价与完整法律适用表明，刑法分则意义上的所谓行为犯、数额犯、结果犯等犯罪形态，实际上只是刑法分则条文仅就抽象个罪犯罪成立的客观方面要件规定而已，其在司法上的定性评价功能需要结合刑法总则中含“限制”、“修正”规定在内的各相关规定才能实现。理论上和实践中认为行为犯、数额犯、结果犯只要有刑法分则规定的相应行为、数额、结果就可以甚至就要成立犯罪的观点，是对以上刑法总分则关系和罪刑法定原则的常识性弱视。同时，理论上关于“在已然考虑到了刑法总则对犯罪概念所要求的严重社会危害性的基础上，我们就没有必要在此多此一举地认为仍需再受《刑法》第13条‘但书’的限制”的观点，是不符合刑法总分则关系的系统化理解与完整法律适用的。其势必会带来对具体个案定性处罚的法律适用不完整，继而致个案定罪量刑既不合理也不合法和对罪刑法定原则的违反。被称为所谓“世纪奇案”的许霆盗窃金融机构案之所以陷入合理量刑困境和“醉驾”入刑后之所以出现要不要一律定罪争议，其实都是弱视刑法分则与刑法总则的以上关系所致。
具体就故意伤害罪基本犯的定性而言，《刑法》第234条第1款关于“伤害”的规定，仅是为本罪基本犯定性提供了一个个别性的客观方面要件，并不是本罪成立的全部要件，更不是刑法总分则关系下的全部相关法律规定。如此规定，其在本罪定性中的功能定位和作用发挥，需交由刑法总则关于个案犯罪成立的各相关规定进行指导性评价，包括视情况需分别接受《刑法》第13条关于是否属于“情节显著轻微危害不大”的“限制”评价、第17条关于是否符合犯罪主体要求（刑事责任年龄）的“补充”评价、第22条至第29条关于是否是故意犯罪的未完成形态和共同犯罪形态的“修正”评价。前述方舟子被报复伤害案之所以出现定性尴尬，在很大程度上就是由于把《刑法》第234条独立于刑法总分则关系之外，机械、片面、孤立地理解和适用了理论和实践中关于以“轻伤”为故意伤害罪基本犯的“共识”定性标准。
三、刑法总分则关系下故意伤害“轻伤与否”之具体定性分析
前述研究表明，故意伤害致“轻伤”和“轻微伤”是否以故意伤害罪定性，不能一概而论，需基于刑法总分则关系的系统化理解以及由此决定的刑法分则规定为不完整刑法规定的规范特点，具体考察案情的定性法律评价是否符合个案犯罪成立的完整刑法规定。其中，对故意伤害“轻微伤”案并非都不以故意伤害罪定性，对故意伤害“轻伤”案并非都成立犯罪。
（一）故意伤害“轻微伤”并非都不以故意伤害罪定性
基于《刑法》第13条关于犯罪成立的基本条件及其“情节显著轻微危害不大不认为是犯罪”的规定，故意伤害罪的“伤害”在通常情况下确实需为“轻伤”。故意伤害致“轻微伤”案在通常隋况下，确实是属于那种案情被评价为“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”而作为民事侵权或治安案件处理更有利社会和谐稳定的情形。但这个“不认为是犯罪”的“通常情形”，其前提是轻微伤案的案情被评价为“情节显著轻微危害不大”。若故意伤害“轻微伤”的案情不能被评价为“情节显著轻微危害不大”，就可能需以故意伤害罪定性。
在司法实践中，故意致“轻微伤”案需以故意伤害罪定性的通常情形是，在客观上需造成一定程度（如接近轻伤）的轻微伤害，且是在一定主观恶性支配下实施所致，如有雇凶，使用了致死伤性武器、器具、物品，打击了致命性部位，多人预谋实施等。具体就方舟子等被报复伤害致“轻微伤”案而言，综观全案，肖某等的报复伤害方舟子等并致“轻微伤”的行为，其情节是十分恶劣的。这些诸如雇佣多人蓄意准备多种致伤工具进行打击报复等恶劣情节，决定了本案案情不可能被评价为“情节显著轻微危害不大”，完全符合以故意伤害罪定罪处刑的立法规定、司法标准和法理根据。
（二）故意伤害“轻伤”并非均成立犯罪
基于《刑法》第13条关于犯罪成立的基本条件及其“情节显著轻微危害不大不认为是犯罪”的规定，故意伤害罪致“轻伤”在通常情况下确实需以故意伤害罪定性。但这同样只是“在通常情况下”，即在故意伤害罪致“轻伤”的案情不被评价为“情节显著轻微危害不大”的情形时。也就是，在故意伤害罪致“轻伤”的案情被评价为“情节显著轻微危害不大”时，同样不能以故意伤害罪定罪处罚。
在司法上，“轻伤”被界定为“使人肢体或者容貌损害，听觉、视觉或者其他器官功能部分障碍或者其他对于人身健康有中度伤害的损伤”。“轻伤”本是令人受到较为严重的伤害，但在案件定性的法律评价中，它只是案件定性中的客觀方面的一个要件而已，需结合支配故意伤害行为实施的直观故意的恶性程度等要件，才能判定其应否受刑罚处罚和是否需认定为故意伤害罪。
理论上有观点认为，刑法分则关于人罪门槛的规定在立法时已经考虑了《刑法》第13条关于犯罪概念（犯罪成立条件）的规定，并排除了“情节显著轻微危害不大”这个但书规定情形，所以司法上在适用刑法分则规定时，就不再考虑和适用《刑法》第13条关于犯罪概念及“情节显著轻微危害不大”的规定。这种观点不仅缺乏对刑法总分则关系的正确认识以及对整个刑法中规定的系统性存在的弱视，而且也是对以上关于“情节显著轻微危害不大”中“情节”的误解：这里的“情节”不只是刑法分则规定的某个数额、结果、行为方式等，而是整个“案情”。刑法分则关于某个特别“情节要素”规定的评价（如“轻伤”）不能替代整个“案情”的“情节”评价。也正是因为如此，张明楷教授强调：“在解释分则时，一定要以总则中规定为指导”“对犯罪构成及其要件的解释，应以总则中的犯罪概念为指导”，最高人民法院也在《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中明确要求对所有案件，“对于具有一定社会危害性，但情节显著轻微危害不大的行为，不作为犯罪处理”。
在司法实践中，故意伤害轻伤害案件不以故意伤害罪定性的情形，通常是基于被害人过错、被害人承诺、被告人积极赔偿、被害人谅解等因素，或者因故意轻伤害案件的当事人之间达成刑事和解协议，或者经过当地村委会、居委会或公安机关等组织的调解，从而达到减小社会危害性和人身危险性效果，进而可以评价为“情节显著轻微危害不大”而不是“应受刑罚处罚性”情形。这早就体现在2005年印发的《公安机关办理伤害案件规定》第29条中，该条规定“根据《中华人民共和国刑法》第13条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第15条第1项规定”，“对故意伤害他人致轻伤，情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的，应当依法予以治安管理处罚”。
需要指出的是，在《刑事诉讼法》及最高人民法院关于适用《刑事诉讼法》等的相关司法解释中，对于那些案件事实清楚、当事人关系明确、不需要立案侦查的故意轻伤害案件，可以作为自诉案件处理。但这并不是说，故意伤害轻伤害案件是可以由当事人或办案机关随意选择或任意选取为犯罪或治安案件或民事侵权案件处理，而是这些可以作为自诉案件处理的故意轻伤害案件，按《刑法》第13条关于犯罪成立基本条件的规定，因被害人的谅解（自诉中放弃刑事追诉的选择）等社会危害性和人身危险性减小情节，而可以被评价为“情节显著轻微危害不大”，不认定为是犯罪。
故意伤害“轻伤”并非均成立犯罪除了以上案情被评价为“情节显著轻微危害不大”这种常见的情形外，如前所述，还有《刑法》第7条规定的中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯我国刑法规定的三年以下轻罪、第12条规定的因刑法时间效力而不追诉为犯罪、第87条规定的因过了追诉时效而不追诉为犯罪等情形。对于故意伤害“伤害”案情不能被评价为“情节显著轻微危害不大”情形，但属于以上立法的排除性规定情形的，也应基于以上规定和属于不“应受刑罚处罚性”而不认定为犯罪或按刑法以外部门法处理。
另外，在立法上，对于故意伤害的“伤害”行为，在《刑法》《治安管理处罚法》《侵权责任法》等中都有相应规定。对这些立法规定如何界分，在理论上有很多探究。但从司法实践中的困境来看，这些探究似乎并未形成解决实践问题的共识。其实，鉴于刑法的保障法、补充法和谦抑法性质，其立法规定必然与其他部门法规定间有对接性、交叉性、竞合性。但这并不意味着，它们间就没有明确的界分标准。综合前文所述，这个标准，就是案情是否符合《刑法》第13条关于犯罪成立基本条件规定（含“情节显著轻微危害不大”的但书规定）。符合本成立条件的，按犯罪处理，否则就按其他部门法规定处理。具体就故意伤害“轻微伤”案而言，通过评价，在案件符合《刑法》第13条关于犯罪成立基本条件及个案所对应的刑法所有相关规定的系统化评价时，就依法以故意伤害罪定性处理；否则就按《治安管理处罚法》《侵权责任法》等关于治安案件的行政处罚或民事侵权案件的民事责任承担方式等非犯罪方式处理。因此，《刑法》第13条关于犯罪概念（犯罪成立条件）的规定，实际上也是界分刑事犯罪与行政处罚、民事制裁等定性的基本标准。
本文责任编辑：周玉芹
民事法律适用原则范文第6篇
议会主权原则
产生议会主权原则是在17世纪英国资产阶级实现政治解放的过程中逐步确立起来的。英国是世界上最早建立议会制度的国家，有议会之母之称，创建于13世纪，迄今有700多年的历史。最早的议会只是国王的附庸品，直到1295年国王爱德华一世为筹集战争的经费，才召集各阶层人士参加会议，这也成为了一种惯例。17世纪以前，英国没有议会主权的概念，议会立法在当时的立法体系和法律渊源中，并不占据突出地位。君主的敕令、法庭也认可习惯法及自然规则超越议会立法，在议会立法与上述法律渊源发生冲突时，议会立法往往被宣告无效。1688年的革命，使得议会在国王的斗争中取胜，法庭也与其站到了一起，进而确定了议会的主权地位。1689年《权利法案》其中规定：非经议会同意，国王无权停止法律的实施，无权废除法律，无权征税，无权在平时征募或维持常备军，并规定维护议员及议会的选举权利、议会议事自由及免责原则等。议会政治上的主权地位由此确立。1688年后，普通法的法官便转而服从于议会至上的权利。因此，议会是至上的立法渊源和法律意志必须被遵守的说法就成为了英国宪法的法律基石。
经典论述对于英国议会主权的定义和描述性说法很多，最常被引用的名言莫过于议会除了不能把男人变为女人和把女人变为男人外，什么事情都可以做。这句话很形象的道出了英国议会主权原则的特点。英国著名的法学家戴雪对议会主权特征做了最精准的描述，议会主权意味着议会拥有制定或不制定任何法律的权利，英国法律不承认任何团体或个人拥有推翻或废止议会立法的权利。由此可见，戴雪认为只有议会立法在效力上是最高的，无任何力量可以与之相抗争。
新发展随着垄断经济带增强，英国政府的行政权力不断扩大，加之欧盟法的引入，无论戴雪的学说本身，还是英国议会的权限，都经受到了日益严峻的挑战。但是都未曾根本动摇议会主权的基础。自由资本主义向垄断资本主义过渡后，其经济的发展变化反映在政治制度上面，就是国家与垄断的融合。于是，西方国家为了应对日益严重的经济危机和硝烟四起的战争，纷纷开始强化本国的国家机器。这样，原来以议会为中心的民主宪政体制由于立法程序的繁杂而显得缓慢，反而不如以内阁为中心的民主宪政体制那样反映灵敏。但是很多学者认为，虽然议会下院日益受到政府的控制，但由于议会在法律上的至尊地位，使得它即使在行政集权时代也并不是一个可有可无的政治机构。议会在很多方面仍然具有其他机构无法替代的作用。
自1972年英国议会批准加入《欧洲共同体法案》、1973年1月1日英国成为欧共体成员国以来,议会主权原则就受到了来自欧共体法效力的冲击。1972年《欧洲共同体法案》承认了欧共体法对于议会立法的优先性。根据《欧洲共同体法案》第2条第一款的规定，欧共体的条约及共同体立法在英国的直接适用的效力;第4款给予共同体法以优先于国内法律的地位，国内法应作符合共同体法的解释及从属于共同体法的效力。根据该法，议会之上被加上了更高的宪法性权威。但是英国著名法官丹宁勋爵指出：我们的议会，无论什么时候立法，都愿意履行自己的条约义务;如果我们的议会有意通过一项法律，来与该条约或其中的任何条款脱离关系，或有意进行与此相抵触的立法，那么，我将会认为，遵从议会制定法便是我们法庭的职责。由此可见欧共体并未从根本上动摇议会主权原则。
因为议会主权原则在这四个原则中是最重要的，所以讲的比较详细，接下来三个原则会讲的相对简单点。
法治原则是现代宪法广泛采纳的基本原则。它强调的是法律面前人人平等，任何人都不得有超越法律的特权;政府必须在法律明确规定的权力范围内活动，不得滥用权力侵犯个人自由。1885年，戴雪在其《英宪精义》中，第一次明确界定了“法律主治”(法治)的含义。戴雪认为，他有三层含义，其一，非依法院的合法审判，不得剥夺任何人的生命、自由和财产;其二，任何公民和政府官吏一律受普通法和普通法院的管辖，如果由行政法和行政法院来管辖行政违法行为，那就是赋予政府以特权，不符合法律面前人人平等原则;其三，英国公民所拥有的自由权利并不体现在成文宪法中，而是一种自然权利，既不由任何法律所赋予，也不能随意被剥夺，政府必须有合法理由才可以限制这种权利。,戴雪对英国法治模式的诠释,是基于英国宪法或宪政的传统,大体上体现了20世纪之前的宪政制度的实际,其重视法治的观点成为自由资本主义时期维护个人权利的重要理论。
分权原则相对于美国、法国。德国等国家，英国并非是个典型的三权分立国家，立法、行政、司法三权之间的分立与制衡并不十分严格。但英国宪法仍然大致体现了资产阶级宪法的共同特征，即权利分立。首先国会拥有制定、修改和废除法律的效力;并有权对政府行政进行监督。上下院各司其职，彼此制约。1911年《议会法》生效前，上下两院拥有大致相当的立法权，任何法案须经两院通过才能生效。1911年以后，下院成为立法主体，上院的立法权受到很大的限制。其次行政权由内阁行使，但须向国会负责，接受国会的监督。再次，英王虽然统而不治，但其象征性权力依然存在，在某种程度上也构成对国会和内阁的牵制。最后，司法权由法院掌握，法官独立行使审判权，无经证实的失职行为得终生任职。但是，在理论上，上院仍是最高司法机关，而且大法官同时又是内阁大臣，有权任命各级法官。