民事法律行为论文范文第1篇
清华大学法学院
副教授
上传时间:2003-7-28
【摘要】我国《民法通则》将民事法律行为界定为合法行为是理论上的一个失误，它导致了民法学理论的冲突和认识的混乱，也违背了逻辑规则。应该对民事法律行为概念重新认识。合法性并非民事法律行为的本质特征、必备要素和成立要件，只能把合法性作为国家对当事人民事法律行为的法律评价和法律控制的生效要件来对待。意思表示才是民事法律行为的核心要素和本质特征。在现代社会主义市场经济体制的建立阶段，强调民事法律行为的意思表示要素具有重要的现实意义，它有利于激发民事主体的积极性和创造性，符合现代法治的基本精神。而取消民事法律行为的合法性要件是现代市场经济发展和人类认识发展相统一的必然结果。
【关键词】民法通则、民事法律行为、合法性、意思表示
民事法律行为制度是民法学理论的一项基本内容，它是联结权利主体制度、物权制度、债权制度这三大民法理论的纽带;是客观权利义务向主观权利义务转化的桥梁;是法制度向法现实转化的接口。民事法律行为是商品经济的产物，是人们应商品经济发展规范化、简约化的要求，而对纷繁复杂的各种具体的商品生产和商品交换行为进行的抽象和概括。可以说每一项民法基本精神的实现，社会主义市场经济新秩序的建立，无一不依赖于民事法律行为作用的发挥。所以对民事法律行为制度的研究具有重要的理论意义和实践意义。本文拟从民事法律行为的根本特征入手，来探讨民事法律行为的确切含义。
一、现行民事法律行为制度立法的误区
考察民事法律行为概念的历史沿革，可以知道，民事法律行为原称为法律行为，起源于德国法学家贺古(又译胡果)所著的《日耳曼普通法》一书中。法律行为在德语中是Retchsgeschaft，由“Retchs”和“Geschaft”组合而成，其中“Geschaft”是“行为”的意思，“Retchs”指“法”“法律”，同时兼有“公平”“合法”之意，只是日本学者借用汉字中的“法律”和“行为”二词，将“Retchsgeachaft”译为了“法律行为”〔1〕。因此，法律行为原有意义含有合法性。既为合法表意行为，这在逻辑上显然存在着矛盾，于是引起了民事法律行为是否以合法性为要件的争论，学说理论莫衷一是。为了解决这一矛盾，《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)在立法上，一方面肯定了民事法律行为专指合法行为，一方面特创“民事行为”这一新概念，从而结束了争论。《民法通则》的这些规定，虽然从一定程度上解决了理论上的矛盾，但从另外的角度，又制造了新的矛盾和混乱，使民法学理论处于潜在的困境之中。
第一，在理论上，引起理论的冲突和认识的混乱，导致民法学理论整体上的不协调。
首先，我国《民法通则》将民事法律行为界定为合法行为，这一规定与具体民事法律行为制度理论产生了冲突。例如：合同是一种双方民事法律行为，而无效合同也是合同，也应是民事法律行为，但无效合同却是不合法的法律行为。同样在婚姻关系中存在“无效婚姻”，在继承关系中存在“无效遗嘱”等不合法的民事法律行为。本来法律行为是从合同、遗嘱、婚姻等行为中抽象出来的概念，理应反映它们的共同特征和一般本质，从逻辑学上讲，其外 1 延应比合同等下位概念要大，所以仅将民事法律行为界定为合法行为，违反了一般与个别的辩证关系。其次，将民事法律行为界定为合法行为，与法理学关于法律行为的理论认识存在严重分歧。法理学认为法律行为是指具有法律意义的行为或能够产生法律后果的行为，包括合法行为和违法行为〔2〕，并不仅指合法行为。因而，将民事法律行为界定为合法行为，在整个法学系统中也存在不协调、不一致的问题。再次，民事行为的独创，由于《民法通则》未作明文规定，使得人们在对其含义的理解上莫衷一是：有人认为，民事行为是民事法律行为、无效民事行为和可变更、可撤销民事行为的属概念;有人认为，民事行为是能够产生民事法律后果的行为或具有民事法律意义的行为;甚至有人认为，民事行为是“统率民法上所有行为的总概念”〔3〕，从而造成对民事法律事实理论内部结构认识上的混乱。
第二，在立法技术上，有悖于形式逻辑基本规则的要求。
首先，通过对《民法通则》具体法条的分析，可以知道，民事行为包括有效的民事行为、无效的民事行为和可变更、可撤销民事行为，其中有效的民事行为就是《民法通则》规定的民事法律行为，是一个种概念，而民事行为是一个属概念。然而，从《民法通则》第四章“民事法律行为和代理”及其第一节“民事法律行为”这种立题，以及第一节“民事法律行为”下作出关于民事行为的规定来看，根据形式逻辑的概括规则，“民事法律行为”却成了属概念，而“民事行为”反而变成了种概念。其次，从《民法通则》第四章具体条文的表述来看，有些条文是从民事法律行为的角度出发来要求一般民事行为，俨然民事法律行为是民事行为的上位概念。如，第56条规定：“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。”第62条规定：“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时才生效。”难道只有合法的民事行为才可以“采取书面形式、口头形式或其他形式”，才可以“附条件”吗?
以上两点，实际上也恰恰反映了立法者内心的矛盾心态：一方面引进了“民事行为”概念，概括一切合法、不合法的民事法律行为，以解决民事法律行为的“合法却无效”的矛盾;另一方面又不舍得放弃民事法律行为的统率性，因为它具有很丰富的历史传统和对所有意思自治领域的民事活动的示范力量。同时这也向我们的民法学研究工作提出了一个问题，即今后对于民事主体的意思表示行为的一般模式研究，是从民事法律行为的角度出发，还是从民事行为的角度出发?
第三，在立法价值上，没有必要独创一个民事行为。
首先，分析《民法通则》中民事行为和民事法律行为的关系，我们可以知道，民事法律行为只是一种合法有效的民事行为，那么我们完全可以用合法有效的民事行为作为民事行为的一个分类概念来取代民事法律行为。正如人可以分为正常人和病人，却没有必要将正常人用一个莫名其妙的概念，来代替“正常人”概念，然而用取消民事法律行为概念的代价来解决“合法却无效”的矛盾却也并非我们的本意。
其次，在《民法通则》颁布之前，关于民事法律行为是否以合法性为要件是存在争论的，有的学者早已指出合法性并非民事法律行为的必备要件〔6〕。如：“法律行为，是权利主体所从事的，旨在规定、 变更和废止民事法律关系的行为。”〔4〕“法律行为， 指能够发生法律效力的人们的意志行为，即根据当事人的个人意愿形成的一种有意识的活动„„可以分为合法行为和违法行为”〔5〕。由此可见， 为了解决“合法却无效”的矛盾，学者们并未仅仅把 2 眼光局限于“法律行为是合法表意行为”上来考虑独创一个新的概念，而开始考虑“合法性”在民事法律行为中的地位了。我国台湾学者史尚宽先生将民事法律行为的成立和有效区分为两个不同的阶段。认为合法性只是民事法律行为的有效要件，并非民事法律行为的成立要件〔6〕。按照这一思路， 我们完全可以将民事法律行为划分为成立和生效两个阶段，将合法性从民事法律行为的成立要件中剔除，从而解决“合法却无效”的矛盾。实际上，《民法通则》所规定的民事行为，只不过是包括合法行为和不合法行为的民事法律行为，即民事法律行为成立状态的换种说法而已。至此可见，我们完全没有必要特别地创立“民事行为”这一新概念。而应对民事法律行为概念进行重新改造，取消其合法性。
二、取消民事法律行为合法性要件的理论依据
第一，合法性并非民事法律行为的本质特征。
所谓特征乃是一事物区别于他事物的标志。然而考察民事法律行为与事实行为的关系时，可以知道，事实行为是指行为人主观上并不具有产生、变更或消灭一定民事法律关系的意思，只是客观上由于法律的规定而产生一定法律后果的行为。事实行为大多数情况下是指合法行为，“例如遗失物之拾得，标的物之交付等”，它们都属于民事合法行为，“均能引起民事法律关系的变化，在当事人之间发生设立、变更、终止民事权利和民事义务的效果”。合法性并不能将民事法律行为同与其相对应的事实行为区分开。相反，民事法律行为与事实行为相区别的根本标志在于是否存在意思表示，也即要看法律后果的产生是由当事人的主观意思表示，还是法律的客观规定。“可见，《民法通则》第54条为民事法律行为所下定义，未能正确揭示民事法律行为的本质及其内涵和外延。”〔7〕
第二，合法性并非民事法律行为的必备要件。
任何一项法律制度都要通过当事人的法律行为和国家的法律评价来落实，这是应予以区别对待的两个不同阶段。民事法律行为首先它是民事主体的行为，而不是国家的行为，是民事主体基于自主自愿而为的，以影响一定民事法律关系为目的的行为，应集中体现当事人的意思表示，至于行为本身合法与否，行为产生何种法律效果，是国家对其进行的法律评价，不是当事人所能随便确定的。在实际生活中，当事人也往往不可能对一切意思表示都有正确的法律观念，意思表示也不可能包括民事法律行为可能发生的一切法律后果。合法性只是在确定已经实施的民事法律行为的法律后果时才有意义。所以，合法性是国家对民事法律行为的外在评介，并不是民事法律行为构成的内在要求。正如我们不能因为一个人是病人而否认其为人一样，也不能因为一项民事法律行为不符合民事法律行为有效要件的要求，而否认其为民事法律行为。
第三，意思表示才是民事法律行为的核心要素和本质特征。
一方面，意思表示是民事法律行为的核心要素和必备要件，无意思表示不足以成为民事法律行为，民事法律行为是民事主体旨在设立、变更或终止一定民事法律关系的表示行为，集中体现了当事人的意思表示。史尚宽先生曾经反复说过，“法律行为系以意思表示为要素之法律要件，无意思表示不得成立法律行为也。”“意思表示以外的事实虽亦得为法律行为之要件，然不得有不以意思表示为要素之法律行为。”〔8 〕另一方面，意思表示是民事法律行为区别于其他民事法律事实的根本特征。无论是事件中的自然事件、社会事件，还是行为中的行政行为、司法行为、事实行为都不具有意思表示。
3 由此，我们可以围绕意思表示将民事法律行为界定为：民事主体旨在以设立、变更、持续、终止一定民事权利义务关系为目的的表示行为。首先，民事法律行为是行为人以民事主体的身份或资格实施的行为，并且必须按照民事活动的准则进行，以此区别于行政行为和司法行为，此为民事法律行为构成的人的要素;其次，民事法律行为是有目的行为，无目的行为和精神病患者所为的行为不是民事法律行为，民事法律行为主体行为的目的旨在设立、变更、持续或终止一定民事权利义务关系，此为民事法律行为构成的目的要素;再次，民事法律行为的核心是意思表示，无意思表示则不为民事法律行为，以此区别于事实行为，此为民事法律行为构成的意思表示要素。
三、民事法律行为是一个发展的概念，民事法律行为不以合法性为要件符合现代市场经济发展和人类认识发展的规律
所谓概念，“是反映对象的本质属性的思维形式，人们通过实践从对象的许多属性中，撇开非本质属性，抽出本质属性概括而成„„概念不是永恒不变的，而是随着社会历史和人类认识的发展而变化的。”〔9〕由此可见，概念是发展的， 而且制约概念发展的因素有两个：一是概念所反映的对象的发展程度;另一是人们对于对象的认识程度。
前文中已说明，民事法律行为是商品经济的产物，是人们应商品经济发展规范化、简约化的要求，而对商品生产和商品交换行为的抽象和概括。所以，一方面我们从概念随所反映的对象的发展而发展的角度来看，民事法律行为作为商品经济的产物，也必然要随着商品经济的发展而发展。考察民事法律行为的原初意义知道其含有合法性，这是因为当时商品经济尚不发达，商品生产和商品交换行为尚不普遍，国家对商品生产和商品交换行为的控制比较严格，因而规定民事法律行为必须是合法行为，而在现今商品经济蓬勃发展的市场经济时代，市场经济所需要的是具有自觉性、自主性、自为性、自律性的主体，“经济和社会则要求民法给予民事主体以充分的自主权，因此，民事法律行为可以包括不合法的表示行为”〔10〕。以充分尊重当事人的意见表示，这将有利于激发民事主体的积极性和创造性，尤其是在当前社会主义市场经济体制的建立阶段，在私法自治原则渐受肯认和尊崇的时代，强调意思表示是民事法律行为的核心，就更具有现实意义了。
另一方面，我们从概念随着人们对概念所反映对象的认识的发展而发展的角度来看，随着社会历史的发展，人们的认识也应该深化。作为科学研究，理应深入探究民事法律行为的本质特征。实际上，民事法律行为中的“法律”是中性词语，只是表明具有法律性而已。所谓法律性主要指民事法律行为是受民法调整由民法规定的行为，是能够发生民事法律效果的行为，是民事法律现象的组成部分，民事法律行为的法律性并不表明其必须是合法行为。过去人们认为民事法律行为含有合法性，是囿于当时商品不发达的客观现实，而随着商品经济的发展，人们对反映商品生产和商品交换行为的民事法律行为之本质特征的认识自应有所深化。
对于概念的这一发展过程，有学者指出：“概念是从凝固、僵化客观事物的运动，到突破凝固、僵化，在自身的往返流动，这就是概念运动的基本特点，„„概念所以是运动的，因为它们是流转的变化的客观事物的反映，这也就是认识运动的辩证性质，人类就是在概念的辩证过程中无限接近客观事物本身，在概念和它所反映的现象之间的具体地历史地统一过程中认识和改造世界。”〔11〕对于民事法律行为不以合法性为要件这一发展，也是社会历史 4 发展和人类认识发展相统一的必然结果。
[注释]
〔1〕张文显著《法学基本范畴研究》，第129页。
〔2〕张文显主编，《法的一般理论》一书。
〔3〕佟柔主编《中国民法学·民法总则》。第208页。
〔4〕中国人民大学教材《民法概论》。第53页。
〔5〕《中国大百科全书·法学卷》。第102页。
〔6〕〔8〕史尚宽著《民法总论》第291～312页、291页、275页。
〔7〕王家福主编《中国民法学·民法债权》、第259页。
〔9〕见《辞海》上海人民出版社。第3019页。
〔10〕见史际春《民事关系、民事法律关系及其他》。载《法学研究》1989年第4期。第44页。
〔11〕见高清海主编《马克思主义哲学基础》(下)。人民出版社。第393页。
民事法律行为论文范文第2篇
民事诉讼法律关系学说简介
1868年前，没有“民事诉讼法律关系”这一概念。当时诉讼法学界认为诉讼只是各种诉讼行为的总和，是各个诉讼阶段的相加。“民事诉讼法律关系”这一概念最先由德国学者标罗（Osker Bulow 1837～1907）于1868年提出。标罗认为：法院的民事审判行为、当事人的诉讼行为和民事诉讼的各个阶段只是诉讼的外在现象，“要透过审理现象审视民事诉讼的本质”，并提出了“诉讼是有阶段地进行，并一步一步发展着的法律关系”①的观点。在标罗的民事诉讼法律关系学说提出以后，在德国兴起了研究民事诉讼法律关系理论的热潮，这股热潮迅速播及到日本、前苏联。各国学者根据本国的国情，对标罗的民事诉讼法律关系学说进行了改造，形成了“百花齐放、百家争鸣”的民事诉讼法律关系的理论流派：
一面关系说。德国学者科罗尔（Kohler 1849～1919）认为民事诉讼法律关系是由原告与被告即当事人之间为了争诉权益而形成的法律关系，法官虽参加诉讼但不是民事诉讼法律关系主体，只是仲裁者，既不享受权利也不承担义务。
两面关系说。德国学者普兰克（Plank 1817～1900）认为民事诉讼法律关系是由法院与原告和法院与被告之间的关系构成的，否认原告与被告之间存在诉讼法律关系，原告与被告之间只有实体法律关系，并且原告和被告之间的任何诉讼法律关系必须通过法院来进行。
三面关系说。德国法学家瓦希（Wach 1843～1926）认为民事诉讼法律关系是由法院与原告和法院与被告以及原告与被告之间发生的法律关系。这是因为原告起诉后，法院如果受理就必须依法作出裁判，以此确立原、被告当事人之间的法律关系，原、被告之间必须服从并履行之，所以法院与原告被告之间存在诉讼法律关系；而原告被告之间在诉讼过程中既发生着程序的权利义务关系，也发生着实体的权利义务关系，所以原告被告之间也存在诉讼法律关系②。
法律状态说。德国法学家斯密德（schmidt 1874～1940）对一面关系说、二面关系说和三面关系说做出了批判，认为这三种学说只是简单地将实体法上的法律关系类推到诉讼法律关系，积极的法律意义不大。他认为诉讼的目的是要确立法院的判决，这种判决目的使某些当事人既出现可能对胜诉的“希望”，也出现可能对败诉的“恐惧”的一种状态，而整个诉讼不过是这种“希望”与“恐惧”状态的发生、发展和变化着的动态过程。
多面关系说。1917年10月革命后，苏联学者在移植、吸收德国民事诉讼法律关系学说的基础上，对此进行了改造。改造后的民事诉讼法律关系理论认为：民事诉讼法律关系是法院同一切诉讼参加人之间的关系，即发生在法院同原告、被告、检察机关、行政机关、当事人乃至代理人和其它诉讼参加人之间的关系。该学说扩大了诉讼法律关系主体的范围，满足了年轻的苏联社会主义共和国利用司法机关对社会生活进行干预的要求。
民事诉讼法律关系学说简评
各种民事诉讼法律关系学说的争鸣，极大促进了民事诉讼理论的发展。但是各种理论的缺陷也是不容忽视的：
一面关系说。该说只承认民事诉讼法律关系是双方当事人之间即原告与被告之间存在的一面法律关系，否认原、被告与法院之间存在民事诉讼法律关系。这种学说在我国基本上没有市场。不过该说与旧诉讼标的说和私权诉权说有密切的联系，并且与实体诉权论相协调。
两面关系说。该说认为民事诉讼法律关系是法院与原告、法院与被告两个方面的关系，而原告与被告之间不存在诉讼法律关系。这种学说显然是诉讼法为了摆脱实体法的范畴而采取的极端做法。与二面关系说理论相对应的则是诉讼标的理论中的诉讼法说、诉权公权说以及诉讼目的秩序维护说，这些学说在我国也没有市场③。
三面关系说。该说认为民事诉讼法律关系是法院与原告、法院与被告以及原被告之间发生的法律关系。但该说忽略了其他诉讼参与人的法律地位。不过由于诉讼文化不同，该说在某些国家和地区仍然占统治地位。
法律状态说。该说认为诉讼的目的是要确立法院的判决，这种目的使当事人形成一种状态，即当事人对判决进行预测的状态。但是民事诉讼的“核心”并不是“当事人之间在诉讼法上的期待权（希望）和负担的交错”，而是当事人和其他诉讼参与人共同追求的“案件客观真实”，并且该说太过于抽象，使人不好理解、把握。
多面关系说。1949年中华人民共和国成立后，多面关系说被移植到我国大陆，它强调了检察机关在民事诉讼中具有检查、监督的地位，是具有积极意义的，但是该说否认了当事人之间、当事人与其他诉讼参与人之间存在的民事诉讼法律关系，肯定了法院是民事诉讼法律关系的中心的观点，这不能不说是一个重大缺陷。因而笔者认为该说仅仅是时代的产物。
民事诉讼法律关系多层说观点的提出
笔者综合三面关系说、多面关系说、审判法律关系和争讼法律关系说的优点，提出了多层说的观点。该说把民事诉讼法律关系分为三个层次。第一层次：基本民事诉讼法律关系。即三面关系说所提到的法院与原告、法院与被告、原告与被告之间的民事诉讼法律关系。这是民事诉讼法律关系中最基本的法律关系；第二层次：辅助民事诉讼法律关系。是指法院与其他诉讼参与人、当事人与其他诉讼参与人、其他诉讼参与人之间的民事诉讼法律关系。该诉讼法律关系之所以存在是为了辅助、保证基本民事诉讼法律关系的正常运行。第三层次：潜在民事诉讼法律关系。依据我国现行《民事诉讼法》，我国检察机关并不总是成为民事诉讼法律关系的主体，只有当其认为民事判决存在错误时，才提起抗诉参加民事诉讼，因此检察机关参加民事诉讼所引发的法律关系是潜在的。
多层说存在的理由是：第一，真实反映了民事诉讼的过程。多层说真实再现了民事诉讼的历程，是对民事诉讼轨迹的准确描绘。第二，真实再现了民事诉讼的本质。民事诉讼就是要解决原被告间的私人纠纷，而辅助民事诉讼法律关系发动的目的就是促使基本民事诉讼法律关系正常运行，其它诉讼参与人之所以参加诉讼，只不过是为了协助法院查清案件事实，化解原被告之间的纠纷，保证基本民事诉讼法律关系有序运行而已。第三，真实体现了现行民事诉讼法的条款。理论研究不能脱离现行法，既然我国现行民事诉讼法规定仅在生效判决存在错误时，检察院才能提起抗诉，那么检察院只能是民事诉讼法律关系的一个潜在主体，这一主体参加民事诉讼仅仅是在非常规的情况下才会发生。
多层说下民事诉讼法律关系的要素
多层说观点下的民事诉讼法律关系也包括主体、内容、客体三部分。
主体。民事诉讼法律关系主体是指在民事诉讼中享有诉讼权利和承担诉讼义务的人。在多层说观点下，基本民事诉讼法律关系主体是法院、原告、被告；辅助民事诉讼法律关系主体是法院、原告、被告、其他诉讼参与人（包括证人、鉴定人、勘验人、翻译人等）；潜在民事诉讼法律关系主体是法院、原告、被告、其他诉讼参与人、检察院。而支持起诉人、旁听群众、协助调查人、协助执行人等均不属于民事诉讼法律关系的主体。
内容。民事诉讼法律关系内容是民事诉讼法律关系的主体所享有的诉讼权利和承担的诉讼义务。由于诉讼主体的地位不同，所以各主体间享有的诉讼权利和承担的诉讼义务也不相同。法院是国家审判机关，所以它的诉讼权利就是审理和裁判民事案件，它的诉讼义务是依法审判、保障诉讼参与人行使诉讼权利和承担诉讼义务，对法律、对国家、对人民负责；当事人的诉讼权利有申请回避权、收集证据权、辩论权、请求调解权、自行和解权等，而诉讼义务有不得滥用诉权、遵守诉讼秩序、履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定和调解书等；其他诉讼参与人有义务协助司法机关查明案件事实，为此民事诉讼法规定他们对法院负有作证和鉴定以及翻译等义务。同时为了保证这些义务的完成，规定了他们享有便于履行这些义务的权利。
客体。民事诉讼法律关系客体是民事诉讼法律关系主体的诉讼权利和诉讼义务所指向的对象。笔者认为在多层说下，基本民事诉讼法律关系客体是案件事实和适用法律；辅助民事诉讼法律关系的客体是案件事实；潜在民事诉讼法律关系客体是案件事实和适用法律。（作者单位：河南财经政法大学成功学院；本文系2007年度国家社会科学基金项目“法律推理研究”的阶段性成果，项目编号：07BZX046）
注释
①田平安：“民事诉讼法律关系论”，《现代法学》，1994年第6期，第14页。
②黄效平：“民事诉讼法律关系理论的反思与重构设想”，《广州大学学报》，2002年第11期，第85页。
③赵信会：“民事诉讼法律关系研究”，《法律适用》，2001年第4期，第35页。
民事法律行为论文范文第3篇
[摘 要]文章在肯定《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）第45条进步的基础上，针对其不足，建议尽快出台司法解释设定排除被侵权人意思自治的标准，明确被侵权人意思自治的优先地位，折衷处理赔偿额度；在条件成熟时，适时修改法律，修正排除被告不可预见原则的判断标准，制定例外条款。
[关键词]涉外产品责任；法律适用；完善
2010年《法律适用法》制定并颁布实施，其第45条规定：“产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。”
一、《法律适用法》第45条的先进性
首先，司法、守法成本较低。一般而言，冲突规范可以规则和标准来表现。[1]本条“产品责任适用被侵权人经常居所地法律”是规则，“侵权行为适用与侵权案件有最密切联系的法律”是标准。鉴于新法已生效，本文仅讨论司法、守法成本。
从司法成本上看，法官对规则拿来即用，而标准则需法官运用大量专业知识、审判经验去判断。[2]而我国法官专业水平良莠不齐、自主决定权不大，运用“标准”不太现实的。从守法成本上，规则能保障当事人的预见性，降低守法成本，而模糊的“标准”，则使人们对行为后果的预见产生困难。综上，规则的成本相较而言较低。该条吸收了最密切联系原则但未直接表述为“适用与侵权行为事件及当事人有最密切联系的国家的法律”，而是规定具体的连接点，以规则体现原则，可见，我国立法不是盲目借鉴西方，而是结合国情灵活运用。
其次，确定性强又不失灵活性。各国的国际私法无一例外地需要处理好法律适用的确定性和灵活性之间的紧张关系。[3]该条选取了被侵权人经常居所地、主要营业地和损害发生地为连接点，可见其支配理论仍是“法域选择规则”。“法域选择规则”具有很强的可预见性。这些连接点无疑增强了产品责任法律适用的确定性，同时为弥补灵活性不够的缺点，新法未采取规定原则、标准的方式，而是通过增加连接点、制定多重连接点的方式来实现目的。
最后，立法理念、立法技术的现代化。该条双边冲突规则的使用体现了我国立法者开放和自信的心态，用更加客观和平等的眼光看待外国法。它吸收了有利于原告原则、最密切联系原则、独立原则、排除被告不可预见以及有限的意思自治原则，注重保护弱方当事人的权利的同时兼顾各方利益，是产品责任法律适用在立法理念上的一大进步。而以“经常居所地”、“损害发生地”为连接点，则顺应了国际发展趋势。
二、《法律适用法》第45条存在的不足
第一，被害人选择法律的实际效用小。[4]一般认为“被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，适用侵权人主营业地或者损害发生地法律”是通过意思自治的方式保护弱方当事人的体现。然而，单纯的意思自治未必有利于原告。首先，产品责任具有难以事前预料的特点，普通消费者在纠纷发生后没有专业指导的条件下能否有这个识别能力是值得怀疑的。其次，一旦被侵权人做出选择，便无条件地执行了吗？比如，损害发生地既不是被侵权人住所地又不是侵权人主营业地，只是消费者使用了某产品如服用药丸，在某个国家旅游途中发生侵权事件，当事人选择适用损害发生地法律，而适用该法律是否有利于原告亦无法分清，也仍坚持被侵权人的选择吗？由此可见，该条能否实现当事人意思自治、保护弱方当事人利益的目的是有疑问的。
第二，保护利益不平衡，对侵权人的权益重视不足。现代社会中消费者主动前往外国消费的现象日益普遍，经营者被动地提供服务，要求经营者预见各地消费者的交易风险成本相当大，为公平起见，适用经营者所在地法律可更好地平衡双方当事人利益。“侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地或者损害发生地法律”，可理解：当被侵权人主动前往经营者所在地的国家购买产品时（即侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的），适用被侵权人主营业地或者损害发生地法律；当被侵权人被动地在经常居所地购买产品的（当侵权人在被侵权人经常居所地有从事相关经营活动的），适用被侵权人经常居所地的法律。可见，该条已有体现通过对主动消费者和被动消费者法律适用相区分来保护经营者的这一趋势。但假设主营业地在A国的侵权人虽在被侵权人经常居所地B国从事经营，但被侵权人到C国购买产品，在C国或D国发生侵权，此时，在被侵权人没有选择法律适用的条件下，是否仍应该适用被侵权人经常居所地B国的法律就值得探讨：A国的侵权人虽在被侵权人经常居所地B国从事相关活动，但要预见跟一个主动前去C国交易的外国人的交易风险恐怕困难。“法律不强人所难”，故把侵权人是否有在被侵权人经常居所地经营作为一个划分经营者是否应当预见交易风险的标准是不合理的。
此外，在产品责任中，经营者并不总是强势的一方。如在一些空难中，航空公司虽资金实力雄厚，但它们也是受害方。该条体现了保护弱方当事人的利益，但却只倾向于消费者，而没有想到在某些案件中，经营者也可能是弱方。
第三，一定条件下侵权人主营业地与损害发生地法律竞相适用。《法律适用法》第45条以适用被害人经常居住地法律为一般规则，以侵权人主营业地、损害发生地法律为补充，然而“被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地或者损害发生地法律”应当如何理解呢？
首先，“被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的”和“侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的”两者是什么关系？从语言结构上是并列关系，但若两者确是同一顺序，将导致两者竞相适用，进而导致侵权人主营业地和损害发生地法律竞相适用的后果。然后，“侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地或者损害发生地法律”在同一条件下规定了两个连接点，又应如何确定？如由被侵权人来选择，违背了“排除被告不可预见原则”，如由法院来选择，可能延续了法院适用本国法的偏好。最后，当“侵权人在被侵人经常居所地没有从事相关经营活动的”产品责任，适用被侵权人经常居所地、侵权人主营业地或损害发生地三者之一？ 综上，该条虽然有简化了的“层叠体系”的影子，但其语言逻辑性不够强，造成误读的可能性大，加大当事人理解的难度。
三、完善《法律适用法》第45条的建议
现阶段最高人民法院应当针对《法律适用法》第45条存在的一些问题尽快出台司法解释，并最终在条件成熟时由立法机关适时修正法律。具体建议如下：
第一，明确规定意思自治的优先地位。主要明确“被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地或者损害发生地法律”规定中被侵权人意思自治的规定与排除侵权人不可预见的规定的适用顺序，从而明确当被侵权人没有选择法律时，“侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的”，法院则“适用侵权人主营业地或者损害发生地法律”。
第二，设立一定标准排除被侵权人的意思自治。可借鉴德国的相关做法在司法解释中规定，若在诉讼请求中出现：1.赔偿根本上远远低于经常居所地的法律的保护标准的、或者远远高于经常居所地的法律的保护标准的；2.违背被侵权人经常居所地强制性规定的，排除被侵权人所选择的法律的适用。
而当被侵权人没有选择法律时，“侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的”，到底是适用侵权人主营业地的法律还是损害发生地法律仍可借鉴上文所提的排除被侵权人意思自治的做法，规定先适用侵权人主营业地法（因为该规定的立法原意就是要排除被告不可预见因素，故优先适用侵权人熟悉的法律即侵权人主营业地法符合立法原意），当在诉讼中出现：（1）赔偿根本上远远低于被侵权人经常居所地的法律的保护标准的、或者远远高于被侵权人经常居所地的法律的保护标准的；（2）违背被侵权人经常居所地强制性规定的，排除该国法律的适用，适用损害发生地国家的法律。由此，在现有法律框架内促进双方利益平衡。
第三，关于赔偿额的处理。德国法律规定在跨国侵权中的排除条款，即：“诉讼请求如果出现下列情形，则可免于适用上述规定：（1）赔偿根本上远远超出受害人所需要的适当赔偿；（2）明显出于对被害人进行适当赔偿之外的目的；”[5]我国可借鉴该做法，用来平衡双方当事人的利益，保障经营者尤其是发展中国家经营者的利益。可以规定：赔偿根本上远远超出受害人所需要的适当赔偿或者明显出于对被害人进行适当赔偿之外的目的的，应当折衷处理，按照被侵权人实际损失确定赔偿额。 “按照被侵权人实际损失确定赔偿额”体现了“损害填补原则”，注意到不同国家消费者因同样的损害所遭受的损失的不同，因此，按照被侵权人实际损失确定赔偿额，既是侵权人应当负起的最低的责任，又是维护其正当利益的利剑。
第四，关于“排除被告不可预见原则”的规定，《公约》确立了“产品取得地”这个连接点，并且在第7条制定预见可能性条款。我们可以借鉴《公约》的做法在条件成熟时修正法律： “若被侵权人经常居所地并非产品取得地的，适用侵权人主营业地或者损害发生地法律”。由此，当被侵权人经常居所地也是产品取得地的，适用被侵权人经常居所地的法律，当被侵权人经常居所地不是产品取得地的，适用侵权人主营业地的法律或损害发生地的法律。这就要求消费者前往他国购物时要适当了解产品造成的损害的风险，要求经营者在处于被动地位时预见本国法基础上的交易风险即可，适当加重消费者的义务，相应减轻经营者的责任，使双方在预见性这个利益上趋于平衡。
第五，需要制定例外条款，引入最密切联系原则理论，以增强法律的灵活性，保证复杂产品责任案件中的个案公正。当《法律适用法》在实践中慢慢成熟、法官素质提高以及经济条件适应的情况下，引入最密切联系原则，制定一个例外条款是必要的。而为了限制法院的自由裁量权，可以参考美国的做法列举一些需要考虑的因素来确定最密切联系地。
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[作者简介]陈泓漪，中山大学法学院。
民事法律行为论文范文第4篇
摘 要：当前我国将民事诉讼类型明确划分为民事公益诉讼与私益诉讼，民事公益诉讼与私益诉讼之间存在牵连和竞合关系。既判力扩张理论能有效促进民事公益诉讼与私益诉讼的衔接。构建促进民事公益诉讼和私益诉讼衔接的既判力扩张制度需从主观范围、客观范围、示范性诉讼、预测性判决等方面着手。此外，还应构建配套程序，保障制度规范性以及个人利益。
关键词：民事公益诉讼 民事私益诉讼 既判力
既判力作为民事诉讼基础理论之一，具有维护终局裁判的权威性、稳定性，有效避免滥诉作用。民事公益诉讼作为现代新型诉讼，具有不同于传统诉讼的特征，例如起诉主体并非实质权利义务主体等。固守传统既判力范围不利于发挥民事公益诉讼的效用，因此，对既判力进行扩张是不可阻挡的趋势。
一、民事公益诉讼与私益诉讼的联系与区别
（一）民事公益诉讼与私益诉讼的联系
1.相互促进、相互弥补。民事公益诉讼和私益诉讼的目的和宗旨都是为了救济侵害行为所造成的利益损失，二者具有相互弥补的功能，无论民事公益诉讼还是私益诉讼都无法单独对所有利益损失进行救济，只有相互配合、相互作用才能够共同维护社会公共秩序。
2.审理对象相通。关联民事公益诉讼与私益诉讼均由同一侵害行为引起，因此审理对象均包括原告和被告的当事人资格、具体的诉讼请求、案件争议焦点、权利义务关系等。可以说民事公益诉讼和私益诉讼在审理对象方面存在高度的重合。
3.同属于民事诉讼的范畴。民事公益诉讼和私益诉讼均属于民事诉讼的范畴，民事公益诉讼发源于民事私益诉讼，当下民事公益诉讼制度没有独立的立法体系，依然被规定在民事诉讼法之中，无论是立法实践还是理论基础，大量援用和借鉴传统民事诉讼制度及理论，这也为两种诉讼制度的衔接和协调提供了基础。
（二）民事公益诉讼与私益诉讼的区别
1.诉讼目的不同。民事公益诉讼不是为了维护私人利益提出的，并非为了解决当事人之间的冲突和纠纷，而是为了维护不特定的人所享有的公共利益提出的，依据法律规定，我国民事公益诉讼主要包括生态环境类、消费者权益保护类、英雄烈士保护类。而民事私益诉讼目的在于调整私人间的利益冲突关系，救济的损失范围也仅限于确定的私人利益。
2.主体范围和适格条件不同。传统的诉讼法理论采用“当事人适格”理论，要求提起诉讼的主体必须是与案件有直接利害关系的人。由于民事公益诉讼的特殊性，民事公益诉讼案件不一定有直接的利益受害人，或者作为个体的利益受害人由于损失较少而选择不起诉。民事私益诉讼的原告是为了维护自己的民事权益，向法院提起诉讼，要求法院行使民事裁判权的人，当事人明确限定为实体法上的权利义务主体，要求必须与案件有法律上的利害关系。
3.诉讼地位不同。传统民事私益诉讼的双方当事人诉讼地位平等，但是由侵害公共利益的行为引起的民事私益诉讼，主要涉及环境污染、侵害消费者权益等纠纷，双方当事人之间的地位呈现出极大不平等性。而在民事公益诉讼中，具备起诉资格的是经法律规定包括检察机关在内的机关或者团体组织，在证据收集、诉讼资金等方面都具有一定的优势。
二、民事公益诉讼与私益诉讼衔接的意义
（一）有效避免矛盾判决
民事公益诉讼影响的地域范围广泛，涉及的社会公众范围也具有不特定性，例如在消费者权益保护公益诉讼中，涉案商品可能在全国范围之内销售，案件波及地域范围和涉案个体难以确定，可以提起私益诉讼的主体往往有数个，此时如果不注重公益诉讼与私益诉讼的衔接，可能导致诸多私益诉讼之间或者私益诉讼与公益诉讼之间出现矛盾判决。
（二）减轻诉累、提升司法效率
民事公益诉讼涉案人数往往众多，民事公益诉讼设置的初衷在于试图通过一次集中的诉讼替代个别、分散的诉讼，以及解决因为没有直接利害关系人或者利害关系人不愿意或者不知晓等原因未提起诉讼的权利救济障碍，这同时是民事公益诉讼的效率价值所在。
（三）维护社会公共利益
如果民事公益诉讼与私益诉讼衔接不畅，其诉讼效果产生的范围就会过于狭窄，对于侵害社会公共利益行为人的威慑作用及公益保护作用就会减弱。民事公益诉讼和私益诉讼有效衔接可以使确定案件的影响扩大，更好地发挥公益诉讼实质影响作用。
（四）有助于实现个人权利救济
公共利益与私人利益往往是互相转化的辩证统一关系，公益损害的背后往往也伴随着个人利益的侵害，公益诉讼在保护社会公共利益的同时应该具备保护私益的职能。如果民事公益诉讼和私益诉讼无法有效衔接，实质上割裂了公共利益与个人利益的内在联系。
三、民事公益诉讼裁判既判力扩张
（一）可行性分析
1.我国立法实践的突破探索。我国既有的法律制度未明确使用既判力这一概念，但我国在立法过程中借鉴了许多既判力理论的观点。例如，2019年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第10条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，当事人无须举证证明，被认为确定了判决具有预决效力。
在民事公益诉讼法律制度中存在着与既判力理论相类似的法律规定。2015年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第291条规定，公益诉讼案件的裁判发生法律效力后，其他依法具有原告资格的机关和有关组织就同一侵权行为另行提起公益诉讼的，人民法院裁定不予受理，但法律、司法解釋另有规定的除外。
根据上述条文释义，我国民事公益诉讼裁判的既判力在主观范围上已一定程度突破了传统既判力的相对性原理，将既判力扩张至其他未参与诉讼的机关或者组织。即一旦民事公益诉讼裁判生效，针对同一侵权事实，其他有起诉资格的机关或者组织即使未参加公益诉讼，也不得再次提起民事公益诉讼。
2.域外民事公益诉讼裁判既判力扩张实证分析。美国维护众多社会公众利益的方式主要是通过集团诉讼，州检察长为了保护个人权利提起的集团诉讼，带有纯粹的公益性质，与我国的民事公益诉讼类似，具体为：州检察长代表受害的个人提起集团诉讼，称为“父权诉讼”，代表的是众多私人的利益，因此，此类诉讼判决的既判力范围及于州内所有受侵害的消费者，消费者个人不得再起诉。另外，美国的联邦交易委员会具有维护社会公共利益的职责，可以自己的名义提起民事诉讼，法院作出的判决不对其他机关、团体、消费者产生既判遮断效力，但是如果最终联邦交易委员会在该案中胜诉，则受侵害的消费者可以直接依据该判决获得赔偿金。
德国是最先在立法上明确将既判力的客观范围限定在判决主文之中。依据《德国民事诉讼法》的规定，在判决中，只有对于以诉或反诉的请求所为的裁判有确定力。因此，德国的既判力客观范围一般仅限于诉讼标的。但是，为了保障社会公共利益的实现，《德国停止侵害诉讼法》第11条规定，在被告败诉的情况下，后面提起私益诉讼的个人可以援引此前团体诉讼的判决理由作为攻击防御被告的手段。法律的特殊规定扩张了既判力客观范围，将范围扩张至判决理由。
（二）当事人适格理论的转型
当事人适格是指当事人对于特定诉讼标的有管理权就有实施诉讼的权能，只有符合当事人适格标准的才是正当当事人，也即要求当事人必须与案件存在直接利害关系。在民事诉讼中，原告通过提出诉讼请求来主张自己的权利，被告是原告诉求得以实现的相对人。即能够以自己的名义提起诉讼或者被提起诉讼的人，才有实施诉讼的权能，这是传统既判力相对性理论的基础。上世纪60年代，“诉的利益”理论应运而生，当事人适格理论已经从传统诉讼实施权的归属或者法律关系的管理权，转变为允许案件当事人与实体权利主体相分离。当事人适格理论的扩张，为法律规定的机关或组织作为民事公益诉讼的起诉主体奠定了理论依据，也为既判力的扩张提供了理论基础。
四、民事公益诉讼和私益诉讼衔接的路径
（一）民事公益诉讼判决既判力在主观范围上的扩张
类似必要共同诉讼是指一方或者双方当事人为数人，并且诉讼标的一致，任何当事人均可采取单独、共同起诉或者应诉的方式，法院最终作出唯一的终局裁判，该裁判效力及于未参加诉讼的其他当事人。其构成要件包括：诉讼标的均为“公益保护请求权”，目的在于维护社会公共利益;诉讼请求包括停止侵害、排除妨害、恢复原状等;法律分别赋予机关和组织独立的公益诉讼实施权，即他们都有权单独提起公益诉讼。[1]
（二）民事公益诉讼判决既判力在客观范围上的扩张
1.中间确认之诉理论。以德国萨维尼为代表的诸多学者主张在判决理由中就先决性法律关系所作出的判断结论也应赋予其既判力，[2]但是，以德国为代表的大陆法系最终未采纳赋予判决理由以既判力的主张，仍然按照传统理论将既判力客观范围限定在判决主文中的诉讼标的。为了弥补传统既判力客观范围局限问题，《德国民事诉讼法》创造了当事人可以就先决法律事实提出中间确认之诉的法律制度。中间确认之诉，是指在诉讼进行中，构成争议的法律关系成为最终裁判的先决条件时，原告或者被告要求确认这种法律关系而提起的诉讼。[3]目前我国未有中间确认之诉法律制度，但是学界许多学者已有研究，以期通过中间确认之诉赋予判决理由以既判力。
2.争点效理论。日本学者新堂幸司提出的争点效理论也是被广泛探讨的判决理由扩张基础理论。争点效理论的含义为：在前诉中，被双方当事人作为主要争议焦点予以争执，并且法院也就该争议焦点进行了审理并作出判断。当同一争议焦点作为主要的先决问题出现在其他后诉请求的审理中时，前诉法院对于该争议焦点作出的判断产生通用力。[4]争点效理论着眼于具体的事实，若当事人一方在后诉中主张直接适用前诉中被法院确认的争议事实，那另一方当事人不能就此进行抗辩，法院可直接援用而不必进行实质性审理。
（三）立法实践——预决效力
目前，民事公益诉讼判决既判力在客观范围上的扩张无立法实践，但我国的确存在实质意义上的预决效力制度。预决效力是指当事人争议的焦点事实经法院作出确定裁判后，对于该事实的判断对后诉存在约束力。
2016年实施的最高人民法院《关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干問题的解释》第16条以及2015年实施的最高人民法院《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第30条规定，已为民事公益诉讼生效裁判认定的事实，在因同一行为引发的私益诉讼中，原告、被告均无需举证证明。
（四）示范性诉讼制度模式
美国集团诉讼中的示范性诉讼制度可以为我国民事公益诉讼裁判既判力主观范围扩张提供一定的借鉴。示范性诉讼又称“样板诉讼”，是指一个诉讼在构成要件方面与其他诉讼类似，法院对该诉讼作出的确定裁判对其他类似诉讼具有约束力。通过构建民事公益示范性诉讼制度，可扩张民事公益诉讼裁判的既判力客观范围，避免法院作出前后矛盾的裁判。
（五）预测性判决
由于侵害社会公共利益的行为往往具有复杂性、不可预测性、持续性等特征，因此，当事人在前诉中没有提出相应的法律事实以及诉讼请求是由于不确定性、潜伏性以及科技滞后性等因素影响时，可以将既判力的时间范围予以扩张，使得当事人可以就同一侵害行为在后诉中主张前诉未提出的诉讼请求。这就有两种可能性，一是新的事实出现在既判力时间范围的标准时限之后，也即出现在前诉法庭庭审终结后;二是新的事实出现在既判力时间范围的标准时限之前，基于之前的科学技术难以发现、预测等原因。
（六）允许在前诉中明示提出不完全部分诉讼请求
允许在前诉中明示提出不完全部分诉讼请求理论来源于日本。该理论认为在有正当理由的前提下，应当允许当事人在前诉中明确向法院以及对方当事人告知，因客观原因自己仅依据当下掌握的事实及依据提出部分请求，在适当的情况下将再行提起另外的诉讼请求，但是该处的正当理由应当予以严格限制，否则将违反司法效率等基本原则。民事公益诉讼中，无论是环境资源类还是保护消费者权益类案件都具有广域性、潜伏性等特征，许多影响往往需要一定的时间才能够爆发。
例如在遵义市中级人民法院审理的铜仁市人民检察院诉贵州玉屏湘盛化工有限公司及韶关市沃鑫贸易有限公司土壤污染案中，遵义市中级人民法院（2016）黔03民初520号民事判决书明确说明铜仁市人民检察院因为客观原因可以依据当前的证据提出部分诉讼请求，即“需要作出说明的是，地表河水、地下水具有流动性，难以界定损害后果，同时考虑鉴定期限过长、继续鉴定不经济，不利于促进企业及时开展土壤修复工作等因素，公益诉讼人在现阶段未提起相关诉讼请求，本院认为并无不妥。”
五、配套程序保障制度
（一）传统民事诉讼救济机制
在民事公益诉讼中，判决的既判力不能不加节制地扩张。因为，判决既判力的扩张意味着未参与诉讼的当事人未经起诉、辩论、审理等程序，前诉确定裁判就对该当事人的实体权利义务产生实质影响。因此，不恰当的扩张可能产生消极影响，可能背离当事人的意思自治以及违反公平正义的基本原则。传统的民事诉讼制度中，案外人执行异议之诉、第三人撤销之诉、再审程序等事后救济机制可以修正判决既判力的不恰当扩张所带来的影响。
（二）对当事人处分权进行适当限制
意思自治是民事诉讼的基本精神。依据意思自治原则，当事人对于自身权利享有充分自由的处分权。但在涉及社会公共利益的民事公益诉讼中，有诸多特殊情况：一是适格原告往往并非实质权利义务主体，当事人在诉讼中任意处分权利可能会对案外人不公平;二是双方当事人可能会采取串通达成调解协议等方式来损害社会公共利益。因此，需要通过法院的审判权来规范和制约当事人的处分权。
注释：
[1]参见牛颖秀：《环境民事公益诉讼判决的既判力问题研究》，《天津大学学报》2019年第5期。
[2]参见骆永家：《既判力之研究》，台北三民书局1999年版，第66页。
[3]参见[日]中野贞一郎：《新民事诉讼法讲义》，有斐阁1998年版，第438页。
[4]参见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第492页。
民事法律行为论文范文第5篇
[摘要]证券是市场经济发展的产物，是资本市场基本的金融工具，通过对金融产品进行投资和交易使得筹资人对资金的筹集更为方便，而投资者既满足了储蓄需要，又满足了他们以投资作为手段获取高收益的欲望。证券的市场运作过程，其分散风险和回避风险功能也得以彰显。本文从法律、法规市场运行等方面的因素深入研究，从而探讨阻碍证券业发展的原因并得出结论。
[关键字]证券业 法律 市场
一 对风险的认识
在市场经济条件下，任何投资皆有风险。我们必须关注证券市场的高度风险性。无论是在证券发行市场还是在证券流通市场。都存在着一定的风险。
我们可以将证券投资风险分为业绩外风险和与业绩相关的风险。业绩外风险可分为两大类：一是国家经济环境、政治环境以及国际经济、政治交往等因素的影响，这些因素相对于证券发行人来说是具有客观性，既非人为影响因素。因一类是欺诈或其他违法行为导致的人为风险，这些风险显然表现出一定的主观特性。与业绩相关的风险也可以分为两大类，一是公司经营管理者，恪尽职守，诚信敬业，仍然不可避免的不良经营业绩；另一类是纪律管理人员违反法定职责，玩忽职守，滥用职权而造成的不良业绩。
对广大投资者来说，进行合理的风险预期十分重要。对于政府来说明确各类投资风险，准确预测风险，并依法进行行政管理非常重要。
通过风险分析我们知道，因欺诈或者其他违法行为而导致的人为风险和经营管理者玩忽职守、滥用职权、假公济私而导致的风险，是不能由投资者来承担的。因而，国家证券法律、法规都会把其列为要解决的重要问题之一。
我们可以把他们称为违法违规风险。准确地说，违法、违规风险是证券市场的主体侵权行为所带来的风险。从经济学的效率原理来分析，运作证券市场活运的是一个个经纪人，由于市场本身具有必然存在的缺陷，经纪人行为侵害第三人的利益，在很多情况下也具有必然性。对于投资者来说这类人为的风险可能比上述其他风险更为可怕，有可能使他们的投资财产受损严重，甚至血本无归。
中国证券市场曾经面临的局面非常窘困，弄虚作假，操纵市场等肆意侵犯投资者权益的事层出不穷，民怨沸腾。但是最重要的原因之一便是证券侵权行为在理论上的缺失，法律判决上的空白。目前，三种证券侵权行为是①虚假陈述②内幕交易③操纵市场。闻名全国的“造林案”“蚁力神案”均给平民投资者带来极大伤害。通过完善法律法规来降低证券投资风险，保护投资者利益十分必要。
二 问题的列示与思考
在某种意义上说，投资方属于被动地位，筹资方处于主动地位。但是没有科学的筹资决策也同样造成筹资方的被动和利益损失。
我们国家证券法律为对证券发行的三公原则、合法性原则、实质管理原则、国家干预原则、诚实信用原则等法律论述清楚而执行表述并不十分具体，这样其约束力明显下降。
我国出现了“倒批文”现象，个别水电站建设权、发电厂建设权被出售。在城市化建设过程中出现了景观性建筑物，旱地起高桥，等怪事。
另外一些项目由于是国家立项，国有资金投入，国有企业建设、国有企业施工，出现了加大概算，加大投入，单价投标的现象。工程量控制模糊。所以证券发行前的筹资论证过程急需立法控制。
對于国有资金的融资项目应建立人民代表参与制度，专家评审制度，标书公证制度，待时机成熟进行立法，以保护国家利益。
国家干预原则应有具体的法律表达，干预要程序化、公开化。把事后审计变为事前控制。对证券业的筹资者和委托管理者建立净资产报告制度。目前我国对企业的管理是通过工商局、税务局及行业主要领导机关去管理实现，各管一项，缺少综合性。
企业报告的内容只限于数字化管理，动态性、真实性管理欠缺，例如资产负债表、投资表、现金流量表和一般性报告，已不能满足社会公众对企业的真实了解。
三 证券法的立法之路
自从1981年1月16日国务院发布，《中华人民共和国国库券条例》并确定1981年开始发行国库券开始，我国的证券市场开始产生并飞速发展。与国外相比，我国证券业则处在“新兴与转轨”阶段。因而在制度上我国对证券市场的规范设计还很难尽如人意。到目前有些证券公司在办理资金交易时还在以合同代票据。证券违法或违规的行为使投资者倾家荡产而无法获得救济，违法违规行为难以受到有效的监控和遏制。这些违法行为存在和蔓延，严重损害了证券市场的公正性，打击了投资者的信心，也使监督机制的公信力丧失殆尽。
我国《证券法》中对完备的证券侵权制度设计缺失。我国的证券法律责任设计，重刑事责任和行政责任。而轻民事责任。二十世纪九十年代中期，美国公民私人在联邦法院和州法院提出证券民事诉讼案件每年高达300件左右。1995年到1998年4年中，美国法院判决的证券欺诈赔偿案就高达65亿美元之多。1933年美国的《证券法》为追究证券发行人和参与人在发行过程中的注册文件(包括招标说明书)中或者在向公众投资者销售新证券的过程中投资不实信息的民事责任，规定了对美国证券法律影响深远的民事责任体系。可以说美国证券法律制度对各种证券侵权行为类型及其基本理论的设计殊为完备。相比之下我国的证券法仍处于相对滞后状态。“任何法律都不能没有牙齿，制度只有以责任为后盾，才具有法律上之力”(杨志华，《证券法律制度研究》)。(中国政法大学出版社1975年版)用中国老百姓的最准确说法是：“说瞎话不上税”。和中国刑法相比，既追究刑事责任，又附带民事赔偿责任。中国证券法显然需要完备。
我国证券侵权民事法律制度设计存在的原因，可以从以下几方面进行分析：
第一，国家对证券市场及其功能定位准确度不够，进而影响了法律制度本身的设计完善。因为1981年发行国债，为了解决因家财政资金短缺，同时因为国有企业进行股份制改革要为国有企业解困。
第二，我国制定颁发《证券法》的特殊背景决定了1999年《证券法》的民事责任制度设计上的不完善。当时国际金融市场上正值东南亚金融危机。各种证券交易机构林立，证券经营机构混乱，银行资金违规入市，企业炒股风行。
第三，1999年《证券法》的参与主体主要是经济学家，而不是法学家，尤其是民商法专家参与较少，这也是制度设计不合理原因之一。
第四，国有股、法人股一股独大，股权分置的存在对证券法制度的影响。计划经济的思想在人们的思维中还根深蒂固，对于两种不同的经济利益的主体的地位认识差异，直接决定了在法律制定中偏重对国家利益的保护。除此之外，权本位制的影响在中国随处可见，当然也影响我国的证券立法，民间利益有时被淡化。和现在比，政府的亲民措施和举动更显出1999年的证券之不足。
四 关于虚假陈述危害及治理
我国的财务会计法律法规要求法人经济单位在报告期内的财务报告文件上对重要经济信息进行披露。例如：大额债权债务期末额度，关联方交易事项及关联方，重大或有事项，包括，
或有诉讼和或有负债。目前的企业管理在企业注册成立阶段主要有工商部门和其他部门联合管理，在经营阶段则由税务机关和行业主管部门管理，这样整体把握企业信息的单位在中国尚不存在。这样就给虚假陈述的行为留下很大的空间。使得原本设立的信息披露制度流于形式，进而使企业的违法违规行为得以遮掩而不被追究。为证券服务的机构：资信评估机构、资产评估机构、会计师事务所、税务师事务所、审计师事务所等，均会因为生存利益至上而放弃真实报告的职业道德。朱镕基总理为会计学院题词说到：“不做假账”，就一针见血地指出了我国经济领域虚假陈述的弊端。
修改后的《证券法》的重大实质变化之一是证券民事责任的变革。根据《证券法》我国对各种证券违法行为较全面地采取了民事责任制裁制度。《证券法》不仅对虚假陈述，明确规定民事责任而且对内幕交易，欺诈客户等也规定了民事赔偿责任，从而根本改变了我国原证券法制中重行政和刑事责任，轻民事责任的做法。而且预示我国《证券法》未来必将着力完善民事责任制度。从而树立民事责任意义，重于刑事责任和行政责任意义的公正法治理念。
然而不可否认的是我国《证券法》的上述变革同样需要有具体规则加以支持。现实对于虚假陈述课以民事责任并不存在法律依据上的障碍。司法解释在具体规则上也有支持。但是虚假陈述民事赔偿责任仍存在重大法律难题：司法实践中对于虚假陈述的民事责任实际上依赖于该类行为的要件判决规则、因果关系判断规则、损害赔偿计算规则、举证规则、诉讼程序规则等。
我国在法律上尚未根本上明确此类问题。就好比热饭在大锅里，没有勺子到不了碗里，没有碗、筷、叉、刀，到不了嘴里一样。
因为虚假陈述本身就是证券侵权的主要表现，所以除去规则制定的以外，就是要件构成。即①行为②过错③损害、因果关系。那么虚假陈述要件规则应包括：1.主体。2.虚假陈述事实。3.损害事实。4.过错确认。5.因果关系结论。6.在实践中还有一些应该明確的问题。
虚假陈述主体(即侵权主体)的认定。美国虚假陈述民事主体的规定非常详细。1933年，美国证券法规定的虚假陈述的被告包括：1.发行人(包括发起人在内)。2.每个签署注册声明书的人。3.经其同意后在注册声明书上被列名或即将成为董事的人，发挥类似作用的人或合伙人。4.准备或核实了有关登记文件的专业人员或其职业能使声明书具有权威性的人。5.登记证券的承销商。6.根据美国证券法第15章对上述人员有控制力的人也承担责任。其中专业人员只对他们明确同意负责的那一部分内容负责。承销商也应限定于实际参与证券发行的人。7.关于承销商的承销范围，美国证券法上要求是必须是参与了证券发行，还包括那些购买证券而目的在于发行的人以及所有代理人在发行过程式中发出的销售要约或销售证券的人。
五 持续信息披露责任主体
1934年美国证券交易法中规定除直接实施虚假陈述的人应承担责任外，“通过依靠其他个人直接或间接去做任何属于违法的任何行为的人”也应承担相应的民事责任。
美国证券法虚假陈述民事责任主体的规定是将虚假陈述进行阶段划分，即发行中虚假陈述和交易中的虚假陈述。责任主体范围详细。
2005年，修订后我国证券法对虚假陈述行为的主体进行了新的规定。在69、173、191、192、193条根据这些条文的规定，虚假陈述侵权行为的主体主要包括：1.发起人；2.发行人或上市公司；3.上市公司董事、监事、高级管理人员、和其他责任人员；4.实际控制人或控股股东；5.证券公司；6.保荐机构及保荐代人，7.证券服务机构。
作者认为，还应补充第8项虚假陈述主体：有证据证明对上述7项主体实行影响、授意、控制的国家机构和国家工作人员。这样就可以对政府官员的违法行为进行法律威慑。
补充第9项，服务机构直接责任人员或出具服务文书的直接责任人员，证券公司的董事、监事及其他高级管理人员应列为虚假陈述民事责任承担主体。这样可以避免上市公司、服务机构、证券公司联合作虚假陈述。
在市场运行上，我国证券业同样存在问题。首先是监管不到位，法律由人定，执法也靠人。证券监管机构要能履行职责，首先是专业能力较强，其次是尽职尽责。所以在立法上，要把监管机构作为民事责任的主体。实行金融监管责任化，加强民事责任对公权力的监督作用，充分发挥民事责任制度维护社会公益的作用。
六 关于操纵市场
随着市场经济的发展，市场经济的游戏规则，国家和行业主管部门制度。参与者既有融资方也有投资方，还有服务机构等。大家的目的只有一个是通过证券的市场运行得到既行利益。一些投资者现在把目光盯在可行性研究立项时期，在标书制定时就虚增数量、扩大融资规模，为操纵市场和资金留出空间准备，同时，进行黑幕交易，使投资方蒙受资金损失。成为典型的锅底捞面的方式。使得后期监管困难。正是由于监管不力，所以我国证券市场欺诈案陆续不断。
各种证券欺诈也不断发生。
(一)虚假行为是我国证券市场最常见的欺诈行为
从1993年到2001年中国证监会以及上海证券交易所、深圳证券交易所对上市公司信息披露违规行为总共进行了218次处罚。2002年发生6件，2003年发生16件，2004年发生27件.2005年发生15件，2006年发生13件，2007年发生了13件。
从行为形态上看，我国的虚假陈述行为有以下行为：其一，虚假记载。其二，重大遗漏，被处罚人在信息披露文件中没有记载依法应当记载的事项。其三，不当披露，被处罚人没有在规定的期限内进行披露。从中国证监会处罚的案件看，我国虚假陈述行为中，尚不存在误导性陈述这一形态。
(二)内幕交易行为
中国证监会处罚的内幕交易案件有：1993年中国农业银行襄樊市信托投资公司案。1990年、1991年上海证券交易所和深圳交易所的成立标志着中国证券市场的起步。1993年的深圳宝安华阳保健用品公司和深圳龙岗宝灵电子灯饰公司短线交易案；1996年的张家界旅游开发公司案；1996年-1997年的中国轻骑集团有限公司案；1997年的戴礼辉内幕交易案，1998年北大方正副总裁王川内幕交易案，1998年的俞梦文内幕交易案，1999年的高法山内幕交易案；2004年向小云内幕交易案。从上述内幕交易案件来说，内幕交易的手段也呈现出从低级、简单走向复杂的趋势。从内幕交易主体看都是企业法人，其中包括金融中介机构、上市公司及上市公司关联方公司。从数额上看中国内幕交易案件与英美等证券市场发达国家相比并不逊色。襄樊上证在一个月的时间内违法所得就达到1670万元。轻骑集团证券部在短短四个月内操作下属济南公司股票，获利2542万元，相当于济南轻骑集团一年的净利润。
(三)操纵市场行为
中国证监会处罚的操纵市场件如下：1993年苏三山股票操纵案。1994年夏海发股票操纵案，1996年北京金昌投资咨询公
司和李百操纵郑州操纵案；1997年股评人士谭春林散布虚假信息行为影响股票交易案，1997年深圳发展银行买卖自身股票操纵案，1997年南海物业股票案，1999年上海石化股票案，1997年南山基金操纵国际大厦股票案，1997年陆家嘴股票操纵案，1998年华天集团操纵华天酒店投票案；1998年中远民展操纵众城实业案；1998年深圳有色金属公司财务公司和民源海南公司操纵琼民源股票案……2001年广东欣盛公司和中百投资公司等操纵亿安科技操纵案。
从上述操纵市场案件看，操纵市场的行为有多样化的特征，有信息披露性操纵、有虚假信息操纵、实际交易型操纵、包括联合操纵行为和连续买卖操纵行为。对敲行为一般发现在联合操纵案中，还有异常交易，借他人账户，开立多个账户买卖股票等。
从操纵主体上看，最初是个人，尔后出现的行为主体是公司，包括证券公司、咨询公司、上市公司等。最大金额为30亿元。
(四)欺诈客户行为
有些证券公司欺诈客户的手段基本上是挪用客户资金，只有少数案件中，证券公司采取其他方式，最大金额也是30亿元。(福建闽发证券有限公司挪用客户保证金案)。
(五)我国证券欺诈的特点
①证券欺诈行为主体的广泛性，几乎涵盖了证券市场上的所有参与者。②证券欺诈行为的多样性。几乎包括了证券运作的全过程。③证券欺诈的关联性。即与其他欺诈行为有关联。另一方面证券欺诈主体之间也具有关联性。④证券欺诈行为的阶段性。
证券欺诈的原因有历史文化的原因，经济社会原因，还有法制政策原因、主观心理原因，这里主要阐明的是法制政策原因
①证券监管体制不完善。⑦禁止证券欺诈的立法存在缺陷。◎禁止证券欺诈的执法不力。④政府政策原因。
七 结束语
我国证券市场的不足应尽快弥补。建议证券法中写进反欺诈的一般条款。对证券违法违规的行为进行法律定义，形成共同的法律语言工具，并在司法实践中予以完善。
在國务院领导下：由中国公安局网监系统、中国银监会、中国证监会、中国保监会、中国注册会计师协会等中介咨询服务机构，在金融法律法规建设方面建立长期合作机制，不断强化立法、执法的整体性。充分利用网络、电视等现代媒体的公开效应和警示监督作用，对违法违规企业进行三天以上的短期公示，以昭天下。
联合中国商业银行的反洗钱机构，对证券交易进行动态监控。在证券行业实行自律和监管及舆论监督相结合的方式，不断规范市场秩序。提高中小投资者的权利保护意识，保护中小投资者利益，逐渐建立证券违法违规的民事补偿制度。
作者简介：赵金洁(1986- )，女，汉族，北京交通大学经济管理安全学院硕士研究生，研究方向：公共投融理论与实务方向。